DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Parecería que la identificación de los derechos fundamentales es un asunto fácil, porque bastaría con acudir al título II, capítulo I, “De los derechos fundamentales” de nuestra Constitución Política para establecer cuáles pertenecen a la categoría de fundamentales y cuáles no, pero esa lista que trae la Constitución no es cerrada y simplemente es enunciativa, y así, lo estableció la Corte Constitucional desde la sentencia T-02 de 1992. Asimismo, cada vez es más frecuente encontrar sentencias de la Corte Constitucional que protegen por vía de acción de tutela derechos que tradicionalmente se consideraban de orden colectivos, o económicos, o de tercera generación. Este panorama, sumado al hecho del abandono de la Corte Constitucional por definir que son los derechos fundamentales y, a las realidades fácticas que ocurren en el día a día nos lleva a preguntar hoy, si es posible, entonces, hablar de un ¿derecho fundamental al aborto?, o de un ¿derecho a tener agua potable?, o de un ¿derecho fundamental a que no se cobre el pasaje a los menores de dos (2) años en los servicios públicos de transporte?, o es ¿viable referirnos al derecho fundamental a la visita conyugal en las cárceles?, o ¿podemos hacer exigible en sede constitucional el derecho a tener vivienda y alimentación de la población desplazada?, ¿hablamos de derecho fundamental cuando exigimos a la autoridad que pavimente una vía a un barrio de difícil acceso?. Todas esas preguntas exigen determinar en primera medida si nos encontramos en presencia de derechos fundamentales, implícitos o con positivización de principios de los cuales derivan. La cantidad de duda y dificultad para resolverlas ya es suficiente para definir qué y cuáles son los derechos fundamentales?. Es pues, necesaria una mínima construcción dogmática del concepto, porque en la actualidad existe un sinnúmero de derecho que no se encuentra en los instrumentos legales y constitucionales. De hecho, no debemos olvidar que la condición de fundamental de un derecho es requisito indispensable para su protección constitucional. Para enfrentar ese reto, mostraremos cómo la praxis del derecho constitucional actual exige que en algunas situaciones nos separemos de las clasificaciones tradicionales de los derechos. Luego, buscaremos criterios positivos de identificación de los derechos fundamentales. LA CLASIFICACION CONSTITUCIONAL NO ES VINCULANTE No todos los derechos que se encuentran en el Capítulo I, Título II, de la Constitución Política son fundamentales. Por ejemplo en derecho a la educación de mayores de edad consagrada en el artículo 67 de la Constitución puede ser fundamental, en tanto que, el derecho a la paz estipulado en el artículo 22 no lo es.

EL LISTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO NO ES SUFICIENTE La propia Constitución establece otra complicación para definir cuáles son los derechos fundamentales. Por su expresa disposición la lista de positivización no corresponde a una lista exhaustiva, ni fue diseñada con vocación de plenitud. Así, los artículos 93, 94 y 214 de la Carta regulan cláusulas expansivas de los derechos fundamentales o cláusulas de derechos innominados, según las cuales el aplicador jurídico puede acudir a tratados internacionales para garantizar derechos no positivizados en nuestra legislación. CRITERIOS NEGATIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Criterios negativos derechos

fundamentales

No son todos los que se

encuentran en la Constitución

No son solamente los derechos que surgen de la

persona humana

No son siempre derechos de

primera generación o

humanos

No estan siempre

positivizados

CRITERIOS POSITIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LA IUS FUNDAMENTALIDAD DE UN DERECHO SE DETERMINA EN EL CASO CONCRETO: Los derechos fundamentales surgen para y por las necesidades concretas e históricas de cada sociedad dinámica. El concepto de derecho fundamental es histórico, se forma, enriquece y evoluciona en cada sociedad en concreto. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SE IDENTIFICAN POR SU IMPORTANCIA: La principal garantía con la que cuentan los administrados es la defensa eficaz de sus derechos fundamentales, lo cual, obviamente supone la exigencia de crear instrumentos procesales eficaces, sumarios y rápidos para garantizar su protección. LA DIGNIDAD ES EL PRINCIPAL CRITERIO PARA IDENTIFICAR UN DERECHO FUNDAMENTAL: El artículo 1 de la Constitución establece el principio de la dignidad humana, la Corte Constitucional ha establecido la dignidad es el principal fundamento de un derecho fundamental.

Criterios positivos de los

derechos fundamentales

eficacia inmediata y

tienen incidencia constitucional

Se definen en caso concreto e

involucran intereses subjetivos

Igualdad de oportunidades

para todos

Dignidad humana,

realización de un paln de vida