De rechtsrelativiteit in het zakenrecht

A. De roerende zaken

I. Een kort overzicht van de verschillende systemen

a) Het Franse modelb) Het Nederlandse modelc) Het Duitse model

II. Het onderscheid tussen de verschillende modellen genuanceerd

a) De leveringb) Het bezitc) De eigendomsoverdracht

c.1 Het Duits en Nederlands systeem c.2 Het Oostenrijkse systeem c.3 Het Belgisch – Frans – Italiaans – Portugees systeem

d) Het recht als conflict-oplossingsrecht en als beschermingsmechanisme

d.1 De conflictsituaties d.2 De bescherming

III. Bescherming van derde te goeder trouw tegen beschikkingsonbevoegdheid

a) Het Frans – Belgisch – Italiaans – Portugees modelb) Het Engelse modelc) Het Duitse model

Samengevat

IV. De verhouding met de schuldeisers van de wederpartij

a) De situatie naar Belgisch recht

Intermezzo: De zekerheidsrechten

b) De situatie naar Duits rechtc) De situatie naar Engels recht

B. De onroerende goederen

I. De verschillende hoofdtypes van rechtsstelsels

a) De inhoud van de eigendomsoverdrachtb) Het conflict en de beschermingc) De publiciteit

c.1 De verschillende functies van de publiciteit (de openbare registers) c.2 De verschillende publiciteitsstelsels en hun kenmerken

c.2 a) Het Torrens-stelsel c.2 b) Stelsels met openbare vertrouwensfunctie (“fides publica”) c.2 c) De geheel negatieve stelsels met een overschrijvingsregister

c.3 Een schematisch overzicht

De rechtsrelativiteit in het zakenrecht

De vele rechtsstelsels die zich in het recht van elkaar onderscheiden, kennen ook onderling afwijkende regels inzake de eigendomsoverdracht. Ondanks dat er zich soms verschillen voordoen, mogen deze toch niet worden overroepen. We beperken ons tot de vergelijking van de regels van ons Belgisch systeem met die van onze buurlanden.

A. De roerende zaken

I. Een kort overzicht van de verschillende systemen

Bij de roerende zaken kunnen drie systemen worden onderscheiden, namelijk het Franse, het Nederlandse en het Duitse model.

a) Het Franse modelDe overdracht van roerende zaken volgens het Franse systeem is sterk gebaseerd op de verbintenisrechtelijke verhouding. Om deze reden zijn er dan ook verschillende soorten contracten voorhanden die eigendom van roerende zaken doen overgaan. In dit systeem is de eigendomsoverdracht het sterkst gekoppeld aan de onderliggende overeenkomst, dit als een mogelijke interpretatie die gegeven wordt aan art.1138 B.W.1 Behoudens wanneer anders is overeengekomen door de partijen, gaat de eigendom volgens dit model onmiddelijk over. Er zijn evenwel in bepaalde gevallen regels van objectief recht die dit verhinderen, zoals bijvoorbeeld het specialiteitsbeginsel. Het is namelijk een objectieve regel dat soortgoederen eerst – alvorens ze vatbaar zijn voor overdracht – dienen te worden geïndividualiseerd en gespecifieerd.

b) Het Nederlandse modelIn deze wijze van eigendomsoverdracht, wordt veel meer de nadruk gelegd op de onderverdeling tussen zakenrecht en verbintenissenrecht. Men maakt immers een onderscheid tussen enerzijds de koop-verkoopovereenkomst en anderzijds de levering. De eerste rechtshandeling heeft een verbintenisscheppend karakter en doet in hoofde van de verkoper een ‘verbintenis om iets te geven’

1 Art.1138 B.W.: “De verbintenis om een zaak te leveren is voltrokken door de enkele toestemming van de contracterende partijen. Zij maakt de schuldeiser tot eigenaar en heeft ten gevolge dat het risico van de zaak voor hem is, van het ogenblik dat deze moest geleverd worden, ook al heeft de overgave ervan niet plaatsgehad, tenzij de schuldenaar in gebreke is ze te leveren; in dit geval blijft het risico van de zaak voor de laatstgenoemde.”

ontstaan. De tweede rechtshandeling is eerder zakenrechtelijk en heeft tot voorwerp dat de verkoper de zaak levert – hetzij consensueel, hetzij materieel –, welke de eigendom doet overgaan.

Zowel het Franse, als het Nederlandse model, zijn allebei causale systemen. Het essentiële kenmerk bij dit soort van systemen is dat de geldigheid van de eigendomsoverdracht afhankelijk is van een onderliggende relatie. De overdracht vereist onder meer een wettelijke band als grondslag voor de overdracht, meestal een geldige ‘verbintenis om iets te geven’. Aangeduid door de Latijnse termen; ‘titulus adquirendi’ of ook ‘iusta causa adquirendi’.De meeste continentale systemen hebben een causaal karakter, zoals ons Frans – Belgisch – Italiaans – Portugees systeem, maar ook het Oostenrijks recht (ABGB § 380, 424-425), het Spaanse, het Zwitserse en Poolse recht kennen een causale grondslag voor eigendomsoverdracht.

c) Het Duitse modelDoor de pandektisten werd het bovenvermelde systeem geradikaliseerd, de centrale term in dit geheel is het ‘Abstraktionsprinzip’. Deze manier van overdracht verschilt van het causaal systeem, omdat geen geldige onderliggende band is vereist. Men zegt ook wel eens dat de overdracht abstrakt is aan enige wettelijke grondslag. De afwezigheid van een ‘titulus adquirendi’ maakt de eigendomsoverdracht niet noodzakelijk ongeldig. Een verregaand onderscheid wordt gemaakt tussen de koop-verkoopovereenkomst enerzijds en anderzijds de aparte overeenkomst voor de overdracht van eigendom. De beide overeenkomsten kennen een onafhankelijk bestaan en zijn daarom dus abstrakt van elkaar. Dit systeem wordt uiteraard gehanteerd in Duitsland, maar ook in Griekenland, Tsjechië en in zekere mate ook door het Schots en Anglo-Amerikaans recht.

Op het rechtssysteem van dit laatste land wordt even dieper ingegaan.

In het Engelse model is – net zoals in vele andere systemen – veel afhankelijk van de wil van de partijen. Op grond van de contractsvrijheid en het consensualisme kan immers ook door de partijen zelf worden bedongen welke handeling de overdracht van eigendom zal teweegbrengen.

Met uitzondering van het kooprecht, heeft ook het Engelse systeem zich ontwikkeld tot een model bestaande uit twee aparte handelingen. Omdat in het Engels recht een onderscheid wordt gemaakt tussen Equity en Common Law, zal men – voor een aantal transacties zoals schenking,… – reeds eigenaar zijn naar Equity bij eenvoudig akkoord

tussen de partijen. Maar opdat de overeenkomst ook rechtsgevolgen zou hebben naar Common Law, zal er nog een verplichte levering (‘delivery’) nodig zijn door de verkoper. Dit systeem bestaat nog steeds, maar is echter wel afgeschaft voor de koop-verkoopovereenkomst.

Nu kan men zich uiteraard vragen gaan stellen bij de gevolgen van deze verdeling in twee fasen… Zowel vóór het sluiten van de overeenkomst, als nadien zal er een redelijk duidelijke positie zijn van koper resp. verkoper. Maar wat zal hun toestand zijn wanneer reeds de eerste handeling heeft plaatsgevonden, maar nog niet de tweede? Op welke bescherming kunnen koper resp. verkoper rekenen in deze tussenperiode?

II. Het onderscheid tussen de verschillende modellen genuanceerd

Ondanks dat in de meeste rechtssystemen de eigendom overgaat op één bepaald ogenblik, zijn er toch steeds drie voorwaarden aanwezig die nodig zijn voor ‘een 100% eigendom’ te doen ontstaan. Namelijk het akkoord tussen de partijen, de vervulling van de publiciteitsvereiste (voor roerende zaken door ‘het feitelijk bezit’, wat bij onroerende zaken zal vervuld zijn door de overschrijving op het hypotheekkantoor) en de betaling van de prijs. Wanneer de vervulling gelijktijdig en aan 100% gebeurt, vindt de eigendomsoverdracht werkelijk plaats op éénzelfde moment. In de meeste gevallen zal de overdracht echter opgesplitst zijn in verschillende stadia.

Waarin ligt nu het verschil tussen enerzijds het Franse model, waarin ook ons systeem2 zijn grondslag vindt en anderzijds het Nederlandse model? De verschillen zijn een stuk kleiner dan men op het eerste zicht zou denken…

a) De leveringDe levering is op het eerste gezicht de moderne versie van de ‘traditio’ uit het Romeins recht. Ogenschijnlijk is het een eenduidig begrip dat geen verwarring met zich brengt, het tegendeel is echter waar. Wat men bedoelt met ‘levering’ is niet noodzakelijk een materiële handeling, omdat ze ook consensueel kan gebeuren. In dit geval is het concept wel verschillend. Theoretisch gezien bestaat de levering uit de ‘bezitsverschaffing’, maar ze kan ook gebeuren zonder materiële afgifte van het betrokken goed.

2 Let wel op dat in ons systeem traditioneel een onderscheid wordt gemaakt tussen de gevolgen van de koop-verkoopovereenkomst tussen de partijen en de gevolgen ten aanzien van derden.

In causale systemen neemt men twee “extreme” houdingen aan tegenover de levering: Ofwel beschouwt men het concept van de levering als een loutere rechtshandeling, meer bepaald als een overeenkomst tussen leveraar en ontvanger. Onafgezien van het feit dat bovendien ook aan een aantal vereisten zal moeten worden voldaan, zoals de vervulling bijvoorbeeld van een aantal formaliteiten. Ofwel vat men de levering op als een zuiver feitelijke handeling (‘Naturalakt’) als een ‘modus adquirendi’ of een wijze van verkrijgen.

De meeste systemen beschouwen de levering eerder als een combinatie van beiden:

- het Duitse systeem :Dit model veronderstelt steeds een akkoord (‘Einigung’) en een feitelijke handeling (‘Übergabe’) voor de roerende zaken. Beide elementen worden niet beschouwd als verschillende handelingen, maar wel als twee onderdelen van dezelfde levering. Aangezien het Duitse systeem het ‘Abstraktionzprinzip’ hanteert, wordt deze handeling niet beschouwd als de nakoming van een verplichting, wel als een apart geheel van vereisten.

- het Nederlandse en Oostenrijkse systeem :Dit model kent een traditionele opvatting waarbij de levering ook wordt beschouwd als de nakoming van een verplichting. Aangezien het een causaal systeem is, is het omstreden of de kwalificatie van de levering als een overeenkomst, wel enig praktisch nut heeft. Onder invloed van het Duitse recht, heeft het Oostenrijkse systeem nadien ook de vereiste van een overeenkomst ingevoerd. De ‘Naturalakt’ moet gebaseerd zijn op een ‘dingliche Einigung’.

- het Frans – Italiaans – Belgisch – Portugees systeem :Dit model beschouwt de levering eerder als een loutere rechtshandeling, maar vereist bovendien ook nog eens de feitelijke leveringshandeling of een gelijkaardige handeling die feitelijke bezit of publiciteit teweegbrengt. Deze aparte handeling wordt meestal niet opgevat als een element van de levering, maar enkel als een vereiste voor sommige gevolgen die het met zich brengt. De levering zal vaak samenvallen met de ‘titulus adquirendi’: als zijnde de overeenkomst die de leveringsplicht tot stand brengt.

b) Het bezit

Er is sprake van bezit wanneer een persoon een rechtstreekse of onrechtstreekse feitelijke macht heeft over een goed3. Dit is uiteraard maar een gesimplifiëerde voorstelling, omdat ook aanvaard is dat men zowel voor, als door anderen kan bezitten. Vanuit de rechtsleer bekeken kan bezit worden beschouwd als een primaire toestand en eigendom als een secundair verschijnsel dat daar op volgt. Er wordt dus aanvaard dat – ook door ons systeem – men goederen kan bezitten via een derde. De derde zal dan ‘corpus’ hebben, terwijl de eigenaar zijn ‘animus’ behoudt. Hieruit kan ook logischerwijze worden afgeleid dat men een goed kan leveren met bezitsverschaffing zonder het feitelijk af te staan.

c) De eigendomsoverdrachtIn causale systemen vindt de overdracht plaats op basis van en door de nakoming van een rechtseis, meer bepaald de levering (als een zakenrechtelijke rechtshandeling die zijn grondslag vindt in een onderliggende rechtsband). In abstracte systemen daarentegen is overdracht niet gebaseerd op een verplichting, enkel op de levering (als een aparte rechtshandeling).

In ons Frans model is er sprake van ‘traditio’ uit het Romeinse recht of hedendaagse ‘eigendomsoverdracht’ door een loutere consensus tussen de partijen. De kenmerken van het Frans model zijn:

- het relatief karakter van de overdracht. De gevolgen van de eigendomsoverdracht tussen de partijen verschillen immers van deze ten aanzien van derden.

- behoudens anders bedongen, vindt de overdracht in de meeste gevallen onmiddelijk plaats door het zuiver akkoord tussen de partijen. Doordat het ontstaan van de verplichting en de nakoming ervan zich vaak tegelijk voordoen (‘de samenval’), worden ze om die reden door verscheidene auteurs – onterecht overigens – niet van elkaar onderscheiden.

De eigendomsoverdracht volgens de verschillende modellen

c.1 Het Duits en Nederlands systeemLevering veronderstelt in dit model een afzonderlijke overeenkomst (‘Einigung’), alsook een feitelijke handeling die op zijn beurt wel kan vervangen worden door een ‘constitutum possessorium’. De eigendom gaat over bij de werkelijke levering van het goed, tenzij een andere leveringswijze is bedongen. Ook is – vanaf het sluiten van de

3 Een onrechtstreeks bezit heeft ten dele andere rechtsgevolgen, dan een rechtstreeks bezit. Wanneer men bezit door derden, kan dit een ‘zwak bezit’ genoemd worden, terwijl wanneer men zelf de bezitter is van een goed, er dus sprake is van een rechtstreeks bezit, dan kan er sprake zijn van een ‘sterk bezit’.

overeenkomst – een eigendomsvoorbehoud nog mogelijk zolang er geen levering heeft plaatsgevonden. Dit model is een typisch voorbeeld van een systeem dat zuiver gebaseerd is op de levering, die consensueel kan gebeuren.

c.2 Het Oostenrijkse systeemEen eigendomsvoorbehoud kan niet meer worden geformuleerd vanaf het moment dat het akkoord over de eigendomsovergang tussen de partijen reeds is gesloten. De reden hiervoor is dat in dit systeem dit contract reeds de zakenrechtelijke overeenkomst inhoudt en er naderhand daarom geen voorbehoud meer kan worden bedongen.

c.3 Het Belgisch – Frans – Italiaans – Portugees systeemDe levering wordt hier meestal niet apart behandeld, omdat ze geacht wordt steeds onmiddelijk plaats te vinden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Er is dus een vooronderstelling dat het zakenrechtelijk akkoord tussen de partijen in het verplichtend contract is opgenomen en dat de partijen de goederen ‘constituto possessorio’ hebben geleverd4 (uitgezonderd voor gevallen waarin dit is uitgesloten, zoals bij soortgoederen).Zo kan zich de situatie voordoen dat een goed aan een derde wordt verkocht, maar dat de eigenaar het toch nog een tijdje voor zich houdt. De oorspronkelijke eigenaar of verkoper heeft het dan in bruikleen (‘corpus’) en de levering geschiedt door een ‘constitutum possessorium’. Dus zonder dat er materieel gezien iets gebeurt, wordt de koper, de nieuwe eigenaar, doordat de verkoper het voor hem in bezit gaat houden.

Waarin zit dan het verschil tussen ons model en het Duits/Nederlandse model?

In ons Burgerlijk Wetboek is het zo dat beide handelingen samenvallen, behoudens anders is overeengekomen door de partijen5. Als in het Duitse of Nederlandse zakenrecht door de contractanten niets wordt bepaald, gaat de eigendom wel over en is hiervoor geen bijkomende overeenkomst nodig. Terwijl in het Belgisch – Franse model de eigendom automatisch overgaat, indien de partijen terzake niets zijn overeengekomen.

d) Het recht als conflict-oplossingsrecht en als beschermingsmechanisme

4 Zie hiervoor art.1138 B.W. en Franse C.C. en art.408 I Portugese C.C. voor de gespecifieerde goederen.5 ‘De verbintenis om een zaak te leveren is voltrokken door de enkele toestemming van de contracterende partijen…’ (art.1138 B.W.).

d.1 De conflictsituatiesHet recht is uiteraard gemaakt voor ingeval de situatie terzake misloopt. Er kan uiteraard steeds een conflict rijzen tussen koper en verkoper. In dergelijke situatie kunnen zich verscheidene scenario’s voordoen.

1° De verkoper die geen eigenaar is, gaat toch over tot de verkoop van het goed. Oplossing: Niemand kan meer rechten overdragen dan hij zelf heeft, dus zal de koper in beginsel geen eigenaar kunnen worden, behoudens derdenbescherming (cf.infra).

2° De verkoper is wettelijk gezien ook de eigenaar, maar verkoopt hetzelfde goed tweemaal aan verschillende kopers. Oplossing: De tweede koper kan geen eigenaar worden, want de eigendom is reeds overgegaan op de eerste koper, behoudens bescherming van de 2e koper (cf.infra).

3° Conflicten kunnen ook onstaan met de schuldeisers van de tegenpartij van zowel koper, als verkoper.

a) De verkoper gaat failliet, waarbij de betrokken goederen zijn verkocht, maar ze nog steeds in bezit zijn van de verkoper. De koper wordt beschermd vanaf het moment dat hij eigenaar is. De gevolgen zijn verschillend tussen partijen en ten aanzien van derden.

b) De koper gaat failliet, als zijn eigendom over de goederen is overgegaan, dan is het goed voor de schuldeisers van de koper. Indien de eigendom echter niet is overgegaan, dan is het goed nog van de verkoper.

d.2 De beschermingEr moet bij de roerende zaken worden nagegaan of – vóór de eigenlijke levering – de positie van de verkrijger in ons model bij een vooronderstelde constitutum possessorium, verschilt van de verkrijger in een systeem waarin zulke vooronderstelling niet wordt gemaakt, waar de eigendomstitel nog niet op de verkoper is overgegaan.

Ten aanzien van de verkrijger te goeder trouw bestaat er geen duidelijk verschil. Er is echter wel een belangrijk verschil in de relatie tot de schuldeisers van de verkoper, ingeval deze insolvabel is.

III. De bescherming van de derde te goeder trouw tegen beschikkingsonbevoegdheid

Dus de derdeverkrijger te goeder trouw wordt overal beschermd. In meeste landen zal bezit en goede trouw een centrale rol spelen, maar dat is echter niet overal het geval. Men stelt zich bijgevolg dan ook de vraag welk soort bezit men moet hebben, zodoende men van enige bescherming kan genieten.Vereist is dat er een materieel bezit moet zijn, maar dit is niet altijd even duidelijk. Als voorbeeld van een onduidelijke situatie kan men de situatie nemen waarbij goederen bij een derde in bewaring zijn (corpus, maar geen animus). Wie heeft in dergelijke situatie dan het feitelijk bezit?

Enkele verschillen in de bescherming van de derdeverkijger te goeder trouw

a) Het Frans – Belgisch – Italiaans – Portugees modelTen aanzien van roerende goederen geldt steeds het bezit als titel. Wanneer men als persoon bepaalde goederen in bezit heeft, dan geniet deze vanuit het standpunt van derden ook het vermoeden dat hij er de eigenaar van is (art.2279 B.W.)6. Wanneer men kan aantonen dat men een zaak verloren heeft of deze gestolen is, heeft men vanaf de diefstal of het verlies, drie jaar de tijd om de zaak terug te vorderen van degene die ze op dat moment in handen heeft.De oorspronkelijke eigenaar zal echter de waarde van de zaak moeten vergoeden wanneer de bezitter ze op een wettige wijze heeft verkregen (art.2280 B.W.)7.

Wanneer de goederen echter niet gestolen zijn, maar vrijwillig uit handen zijn gegeven. En de derde – die ze heeft ontvangen –, de goederen aan een andere derde koper verder heeft doorverkocht, zal dit steeds in het nadeel zijn van de eigenaar indien de derdeverkrijger te goeder trouw heeft gehandeld. Zolang de goederen bij een derde liggen, draagt men hier ook immers het risico van. De verdere beschikking over de goederen door een derde te goeder trouw, is in het nadeel van de eigenaar.

6 Art.2279 B.W.: ‘Met betrekking tot roerende goederen geldt het bezit als titel. Niettemin kan hij die een zaak verloren heeft of aan wie een zaak ontstolen is, gedurende drie jaren, te rekenen van de dag waarop het verlies of de diefstal heeft plaatsgehad, de zaak terugvorderen van degenen in wiens handen hij ze vindt; behoudens het verhaal van de laatstgenoemde op degene van wie hij ze bekomen heeft.’7 Art.2280 B.W.: ‘Indien de tegenwoordige bezitter van de gestolen of verloren zaak deze gekocht heeft op een jaarmarkt of op een andere markt, of op een openbare verkoping, of van een koopman die dergelijke zaken verkoopt, kan de oorspronkelijke eigenaar zich de zaak niet doen teruggeven dan mits de prijs die ze hem gekost heeft, aan de bezitter terugbetaalt.’

Ons systeem heeft dus een causale grondslag, maar dit moet genuanceerd worden op het vlak van de derdenbescherming. De nietigheid van de koop-verkoopovereenkomst is een zaak die enkel de relatie tussen koper en verkoper raakt, uit een eventuele nietige overeenkomst kunnen derden geen voordeel halen. Op grond van art.2280 B.W. krijgt de nieuwe eigenaar de mogelijkheid om de goederen aan de oorspronkelijke eigenaar terug te geven, maar zolang de waarde er niet van is vergoed, geldt de 'exceptio non adimpletu contractus’. Op dit punt situeert het Franse model zich tussen het (abstrakte) Duitse en het (causale) Nederlandse model…

b) Het Engelse model van derdenbeschermingIn het Engelse systeem zijn een hele reeks regels voor concrete situaties uitgewerkt, om na te kunnen gaan of de eigenaar in dat bepaalde geval nog recht heeft op de goederen of niet.We nemen als eerste voorbeeld de situatie waarin bepaalde goederen werden toevertrouwd aan een lasthebber, maar deze erover beschikt heeft in het nadeel van de lastgever of eigenaar. De koper te goeder trouw wordt beschermd.

Een ander voorbeeld is de verkoop van een goed dat deel uitmaakt van een trust. En er zich de situatie voordoet waarbij de trustee formeel eigenaar was en ook beschikkingsbevoegd en de zaak heeft overgedragen aan een koper. De koper te goeder trouw zal in dit geval daadwerkelijk de eigenaar worden, maar de beneficiary verkrijgt equitable eigendom van wat de trustee in de plaats heeft gekregen. Is de koper te kwader trouw dan kan de beneficiary de goederen traceren door de koper.

c) Het Duitse modelZoals reeds meerdere keren vermeld, hanteert het Duitse recht een abstrakt stelsel of een ‘Abstraktionzprinzip’. We vertrekken hier weer van een concreet voorbeeld. Een eigenaar van een bepaalde zaak heeft deze goederen in bewaring gegeven, maar de bewaarder beschikt hierover en verkoopt ze aan een derde. Stel nu dat de koop-verkoopovereenkomst nietig is en de koop wordt vernietigd, maar de koper meent dat hij bezitter te goeder trouw is.

Naar Duits recht zal de koper hier wel degelijk bescherming genieten, hij wordt eigenaar. De koper is immers bezitter en bovendien ook te goeder trouw, hij zal eigenaar worden, zelfs bij een nietige verkoop. Ondanks dat eigendom hier zal overgaan, zal wel de waarde ervan moeten worden vergoed. De nieuwe eigenaar of koper zal immers aangesproken worden op grond van de ‘verrijkingsvordering’. Ofwel wordt de prijs terugbetaald, ofwel worden de goederen terug gegeven,

maar de koper zal enkel iets moeten teruggeven indien hij daadwerkelijk zijn geld heeft ontvangen (retentierecht).

Naar Nederlands recht daarentegen zou de koper niet beschermd zijn, omdat bij een nietige verkoop nooit een eigendomsoverdracht kan plaatsvinden. De overeenkomst was nietig, dus zal de werkelijke of oorspronkelijke eigenaar de goederen ook revindiceren van de koper, die ze op dat moment onrechtmatig in handen heeft.

SamengevatDe verschillende landen vertrekken allemaal van een ander principe, maar komen uiteindelijk meestal toch tot eenzelfde rechtsregel. Dit om aan te duiden dat een rechtsregel steeds een relatief karakter heeft. Zoals hierboven reeds uiteengezet, vormt de eigendomsoverdracht hier een schoolvoorbeeld van. De verscheidene modellen hebben ander regels ten aanzien van de consensus, de levering en de betaling, maar het uiteindelijke resultaat zal vaak hetzelfde zijn…En omgekeerd is waar het principe dat wordt toegepast, hetzelfde is, maar het resultaat toch nog verschillend.

IV. De verhouding met de schuldeisers van de wederpartij

a) De situatie naar Belgisch recht

1° Als aan geen van de criteria is voldaan, zal de verkoper nog steeds eigenaar zijn.

2° Als aan alle drie de criteria is voldaan, zal de koper eigenaar zijn geworden.

3° Een complexere situatie doet zich voor indien er wel een consensus is tussen de partijen, maar nog geen levering is gebeurd.

In ons systeem zal de eigendom op dat ogenblik reeds zijn overgegaan, in andere systemen niet. Problemen zullen er maar pas ontstaan indien de verkoper failliet gaat. Men zal dan moeten nagaan of de betrokken goederen – nog steeds in het bezit van de verkoper – binnen diens faillissement vallen of niet…

In alle rechtsstelsels geniet de verkoper het recht om de niet geleverde goederen in te houden zolang ze niet zijn betaald door de verkoper (retentierecht).Wanneer de koper al wel heeft betaald, stelt men zich de vraag of de verkoper bij faillissement de goederen dan nog kan bijhouden. Ondanks dat er nog geen levering is gebeurd, zal de koper naar ons systeem reeds eigenaar zijn en zal hij ze ook kunnen revindiceren.

Intermezzo: De zekerheidsrechten

Er is echter wel een verschil met de situatie van de koper, indien een zekerheid op de betrokken goederen is genomen. Met betrekking tot de zekerheidsrechten verschillen de modellen immers sterk van elkaar. Een onderscheid wordt ook gemaakt tussen de koper die de goederen reeds heeft betaald en andere situaties waarbij er enkel zekerheden op het goed rusten. Het is immers zo dat sommige stelsels veel sneller een bezitsloze zekerheid aanvaarden.

In de verschillende modellen werd op het vlak van de roerende goederen gezocht naar mogelijkheden om de beperkingen van de zekerheidsrechten te omzeilen, door eigendom zelf als zekerheidsrecht in te voeren. Deze zekerheidseigendom (propriété-sûreté, Sicherungseigentum) is een speciale vorm van ‘fiduciaire eigendom’.

Hier doen zich echter twee problemen voor: De ‘fiducia´ wordt meestal gekozen om aan de publiciteit van de zekerheidsrechten te ontsnappen. Het is echter twijfelachtig of de eigendomsoverdracht aan derden tegenstelbaar is, zonder dat aan de publiciteitsvereisten is voldaan. De Belgische wet erkent geen ‘zekerheidseigendom’, enkel pand en volle eigendom (met uitzondering van bepaalde situaties van de medeëigendom). Fiduciaire eigendom, alsook eigendomsvoorbehoud wordt soms ook toegepast om de specifieke vereisten die door de wet worden vooropgesteld, te ontwijken. Dergelijke regels zijn bijvoorbeeld terug te vinden in de wet op het pand. Zoals de procedureregels ter bescherming van de schuldenaar, de regels om de onrechtmatige verrijking van de schuldeiser tegen te gaan.

Afgezien van het feit dat in de modellen – in het ene (bijvoorbeeld het Duits recht), als meer dan in het andere (bijvoorbeeld het Nederlands recht) – gestreefd wordt naar een bescherming van de koper tegen de schuldeisers van de verkoper, zal dit in bepaalde situaties toch niet het geval zijn. Bij een nadelige situatie voor de koper, gaat men er van uit

dat de hij de goederen maar niet bij de – niet te vertrouwen – verkoper had moeten laten liggen.

Een onderscheid maken tussen de verschillende mogelijkheden, is echter niet altijd eenvoudig.Normaal is het in ons model zo dat de koper die betaald heeft, ook de goederen kan revindiceren van de verkoper die ze nog in handen heeft, ook na diens faillissement.Neem nu de situatie waarin de koper bijvoorbeeld een overeenkomst heeft gesloten en goederen zijn nog aanwezig bij verkoper, maar bijvoorbeeld geen betaling is geweest van de goederen door de koper.

Kan de koper die goederen dan uit het faillissement van de verkoper opeisen als hij ze betaald?

Als hij eigenaar is, is dit in ons recht zo (en ook in de meeste stelsels). Maar bij eigendomsvoorbehoud zal dit echter moeilijker zijn. De koper die geen eigenaar is, wordt toch beschermd. Aangezien in vrijwel alle rechtsstelsels wordt aanvaard dat de verkoper nadien nog kan worden betaald en de koper de goederen dan kan verkrijgen. Of de koper nu eigenaar is of niet maakt weinig uit, het resultaat is hetzelfde.

4° Van een ander complexe, maar vooral kritieke toestand is er sprake wanneer er reeds een levering van goederen is geweest, maar waarbij de koper nog niet heeft betaald. Vallen de goederen dan binnen of buiten het faillissement van koper resp. verkoper?In ons model (omdat wij ook een voorrecht geven aan de onbetaalde verkoper, wat in de meeste andere landen niet bestaat) zal een clausule van eigendomsvoorbehoud weinig verschil uitmaken. Als de koper onder eigendomsvoorbehoud failliet gaat, dan zal de curator de zaken in het faillissement houden op voorwaarde dat hij de prijs betaalt, en verandert het eigendomsrecht van de verkoper daar weinig aan.Deze opvatting is vooral van belang wanneer de koper nog maar een gedeelte van de prijs heeft betaald en hij dus nog geen volle 100% eigenaar is. De verkoper zal in dat geval nog steeds strictu sensu de eigenaar zijn, maar de koper beschikt wel over bepaalde rechten ten aanzien van zijn eigendom in wording. De verkoper zal niet kunnen profiteren van zijn eigendom om meer te krijgen dan het onbetaalde deel van de prijs.

De regel is ook van belang wanneer de verkoper failliet gaat; de koper zal worden beschermd, al is hij nog geen eigenaar, als de zaken reeds bij hem zijn.

b) De situatie naar Duits rechtIn het Duitse recht is het maken van een eigendomsvoorbehoud bij het sluiten van een contract, de normale situatie. Wat zal het gevolg zijn wanneer de koper nog niet heeft betaald, maar de goederen reeds door de verkoper zijn geleverd? Wie is in dat geval de eigenaar en maakt het überhaupt iets uit?Wanneer de verkoper failliet gaat, zal de koper worden beschermd. De koper is nog geen eigenaar, maar kan wel tegen betaling de goederen uit het faillissement van de verkoper halen. Hij heeft een ‘Anwartschaftsrecht’.Wanneer de koper daarentegen failliet gaat, zal de verkoper – ondanks dat er reeds een levering heeft plaatsgevonden – toch nog beschermd zijn door het eigendomsvoorbehoud dat werd geformuleerd.

Wanneer de goederen zijn geleverd, maar nog niet betaald, heeft de koper – bij faillissement van de verkoper – een zakelijk recht (‘Anwartschaftsrecht’). De koper wordt bij de verkoop onder eigendomsvoorbehoud, met andere woorden beschermd door het zakenrecht.

In andere landen zal men dan weer stellen dat de verkoper nog een bezitloos pandrecht heeft (een voorrecht of een ‘lien’) dat hij zal kunnen uitoefenen ten aanzien van de koper, dus het uiteindelijke resultaat zal hetzelfde zijn.Of de ene nu eigenaar is of de andere, zal opnieuw dus niet zoveel verschil uitmaken.

c) De situatie naar Engels rechtBij de eigendomsoverdracht van zowel roerende, als onroerende goederen, moet men een onderscheid maken tussen Common Law en Equity. Traditioneel is er naar Engels recht een eigendomsoverdracht vanaf het moment dat de partijen een akkoord hebben bereikt. De koper zal dan reeds een recht hebben naar Equity (‘equitable interest’), maar pas bij de levering door verkoper, zal de koper ook eigenaar worden at Law (‘legal interest’).Deze principes gelden nog steeds voor eigendomsoverdrachten van onroerende goederen en voor alle andere goederen die niet onder de specifieke koop-verkoopwetgeving vallen. Deze wetgeving heeft bovenstaande regels bij koop-verkoop grotendeels vervangen.

In het Franse model wordt de koper beschermd tegen de schuldeisers van de verkoper. In systemen die gebaseerd zijn op een ‘consensus’, heeft de verkoper een bescherming nodig tegen de schuldeisers van de koper. Deze

bescherming wordt hem dan ook verschaft door hem een retentierecht toe te kennen en in sommige gevallen zelfs een voorrecht (‘a lien’).

Zolang de drie criteria: consensus – levering – betaling niet vervuld zijn, wordt men geconfronteerd met tussensituaties die tot complexe toestanden aanleiding geven. Met de belangrijke opmerking dat men steeds dient te beseffen dat eigendom maar een relatief gegeven is en dat de overdracht geen zwart-wit gebeuren is. Zo kan een koper onder eigendomsvoorbehoud, die dus nog geen eigenaar is, bij faillissement van de verkoper, toch nog de goederen bekomen en uiteindelijke de eigenaar ervan worden…

B. De onroerende goederen8

I. De verschillende hoofdtypes van rechtsstelsels

a) De inhoud van de eigendomsoverdrachtDe overdracht van eigendom bij onroerende goederen kan plaatsvinden door :

1) De overschrijving van de authentieke akte op het hypotheekkantoor.

2) De loutere consensus tussen de partijen, zoals bij ons het geval is.

De meeste rechtsstelsels aanvaarden geen overdracht van eigendom van onroerende goederen op basis van een eenvoudig akkoord tussen de partijen. Ze vereisen bovendien ook nog eens de het opstellen van een formele akte en de overschrijving / inschrijving in het register op het hypotheekkantoor of een gelijkaardig register. Deze voorwaarden vormen de ‘constitutieve´ vereisten voor de overdracht9.

In het Frans – Belgisch – Italiaans – Portugees model zijn de regels die gelden voor de overdracht van roerende goederen, ook van toepassing op de overdracht van onroerende goederen. Zolang er geen tussenkomende derden zijn die hun rechten laten gelden, kan eigendom eenvoudig worden overgedragen door een akkoord tussen

8 Een uitvoerige bespreking is te vinden in de volgende teksten: www.storme.be/LPPL.htm (vooral onder IIIE, alsook in www.storme.be/zakenrecht.htm (meer bepaald Hfst.V).9 Zoals in het Engelse recht gelijkaardige regels gelden voor wettelijke eigendom (‘legal ownership’), alsook voor de toepassing van de Land Registration Act. Ondanks dat een ongeregistreerde overdracht van eigendom een ‘equitable interest’ tot stand brengt voor de koper, zal in andere rechtssystemen die wel een inschrijving vereisen, toch ook reeds voordien enige bescherming vereisen. Dit zal meestal gebeuren door de voorlopige overschrijving (‘Vormerkung’).

de partijen. Er geldt het vermoeden dat de zakenrechtelijke overeenkomst ligt besloten in het verbintenisrechtelijk contract dat werd opgesteld. Alsook de vooronderstelling dat de partijen de goederen ‘constituto possessorio’ hebben geleverd.

De grote uitzondering situeert zich op het vlak van de zekerheidsrechten, namelijk in het doen ontstaan van een hypotheekrecht. Traditioneel gezien is een authentieke akte vereist, hoewel dit weer kan begrepen worden als een vereiste voor de tegenwerpelijkheid aan derden.Het vermoeden van een onmiddelijke levering ontneemt de onbetaalde verkoper niet van zijn rechten op het onroerend goed. Ondanks dat er overgang is van de eigendomstitel, behoudt de verkoper toch een zekerheidsrecht op het onroerend goed (een voorrecht en sterk gelijkend op een hypotheek), tenzij hij hier natuurlijk afstand van doet door de verkoop te laten registreren en dit niet gelijktijdig te doen voor zijn voorrecht dat hij geniet.

In Frankrijk en België zijn gelijkaardige formaliteiten vereist als in andere landen, maar ze hebben niet dezelfde betekenis. Omdat ze immers niet noodzakelijk zijn voor de eigendomsoverdracht, maar wel voor tegenwerpelijkheid aan derden. In de tussenperiode is er dus een relatieve eigendom.

In Comman Law systemen is er in die fase ook dergelijke tussensituatie door de erkenning van het ‘equitable interest’ van de koper van zodra de verkoop is voltooid.In Continentale systemen hebben we het mechanisme van de ‘Vormerkung’ of ‘Pränotation’, als zijnde een voorlopige inschrijving in de registers, die in de tussenperiode de koper bescherming biedt. De concrete regels ter zake verschillen weliswaar van land tot land.In sommige rechtsstelsels kan een voorlopige inschrijving gebaseerd zijn op een geschreven contract, die echter geen authentiek karakter moet hebben (zoals in Italië en Zwitserland het geval is). In andere rechtsstelsels – zoals het Duitse – is wel een authentieke akte of een rechterlijk vonnis vereist.

b) Het conflict en de beschermingAls concreet uitgangspunt, kan volgende situatie worden genomen: een persoon A heeft een onroerend goed aan eerste koper B verkocht, die het op zijn beurt heeft doorverkocht aan tweede koper C. Nu blijkt dat de eerste verkoop nietig is, omdat de eerste koper B heeft gekocht van A, die eigenlijk geen eigenaar was.

In welke mate wordt tweede koper C – die te goeder trouw heeft gehandeld – beschermd tegen de nietigheid van de verkoop tussen A en B ?

Naar Duits recht zal het ‘abstraktionzprinzip’ dus gehanteerd worden en koppelt men – zoals reeds gezegd – de eigendomsoverdracht los van de koop-verkoopovereenkomst. B zal naar Duits recht eigenaar geworden zijn, die het verder heeft verkocht aan C. Deze zal voorrang krijgen op A, want hij heeft het goed van B gekocht, die al eigenaar was. A zal uiteraard wel het recht hebben om van C een schadevergoeding te vorderen.

In ons causaal systeem zal C geen eigenaar kunnen worden, omdat B nooit het eigendomsrecht heeft verworven van A, aangezien er een nietige verkoop was tussen A en B.

c) De publiciteit

c.1 De verschillende functies van de publiciteit (de openbare registers)

De oudste functie van de inschrijving in de registers, was uitsluitend de bewijsfunctie. Vandaag de dag zijn er geen stelsels meer die inschrijving voorzien alleen nog om deze reden.

De overschrijving heeft in sommige stelsels (zoals bij ons) een zuiver negatieve functie, namelijk ze dient dan hoofdzakelijk als een bescherming tegen bepaalde inschrijfbare, maar niet ingeschreven feiten. Het beschermt de verkijger die geen kennis heeft van dergelijke feiten (bijvoorbeeld een tweede koper die geen weet heeft van een eerdere verkoop door dezelfde verkoper). Wie eerst zijn onroerend goed heeft ingeschreven, is er ook de eigenaar van. Men noemt deze functie ook wel het ‘zuiver negatief model’. (="negatief" publiciteitsstelsel)

In het Nederlands-Duits model heeft de inschrijving te goeder trouw dan weer een hoofdzakelijk positieve werking. Wanneer men als koper een zaak bekomt van een persoon die als eigenaar is ingeschreven in het register, dan wordt men hierdoor ook beschermd. Men mag er dan van uitgaan dat men met de werkelijke eigenaar te maken heeft. Op een inschrijving kan men vertrouwen (= "positief" publiciteitsstelsel).

Als een laatste functie, kan de inschrijving ook een absoluut karakter hebben. De inschrijving in de registers werkt in alle gevallen eigendomsverschaffend. Wie inschrijving heeft bekomen en dus in het register is opgenomen, is steeds de eigenaar, zelfs indien men in realiteit weet dat dit onterecht is.

c.2 De verschillende publiciteitsstelsels en hun kenmerken

c.2 a) Het Torrens-stelsel

ToepassingsgebiedHet meest verregaande stelsel voor onroerend goed in het zgn. Torrens-stelsel, ingevoerd door Sir Torrens in Zuid-Australië (1857, Real Property Act South Australia, de zogenaamde Torrens Act), overgenomen in de andere Australische staten, in 1870 Nieuw-Zeeland, kort nadien in vele Canadese staten, en verder in één of andere variante in tal van Commonwealth en Afrikaanse landen (Jamaïca 1888, Maleisië 1911, Sri Lanka, Kenia, Oeganda, Soedan, een 12-tal staten van de VS waaronder New York, Illinois en Massachussetts). Deze hervorming van de grondboekhouding zou zijn geïnspireerd door eerder ontwikkelde gelijkaardige stelsels van scheepsboekhouding (m.b. de Merchant Shipping Act). Het merkwaardige is dat België (zo ook Frankrijk) dit stelsel blijkbaar geschikt vond voor invoering in zijn koloniën (bv. Kongo, Rwanda en Burundi 1920, Tunesië ca. 1885, enz.), maar van een invoering in België zelf nooit werk heeft gemaakt10.

KenmerkenHet is een systeem dat veel gemakkelijker in te voeren is in een staat waar er nog over de betrokken materie geen recht is, dan wanneer men het bestaande systeem moet ombouwen door invoering van dit stelsel als een nieuw model.

1) In dit systeem wordt het eigendomsrecht geregistreerd en niet de rechtshandeling zoals bij de andere systemen. Bij ons is het voorwerp van de publiciteit, daarentegen de rechtshandeling die wordt overgeschreven in het register.

2) Bij ons heeft het kadaster een persoonsgebonden karakter en gebeurt de inschrijving op naam van de persoon. Terwijl het Torrens-stelsel perceelgebonden is. Ook bestaan er verschillen in de organisatie van het register, welke echter grotendeels zijn achterhaald door het elektronisch tijdperk.

3) Dit systeem kent bovendien ook volstrekt positief karakter, de inschrijving zuivert immers alle gebreken.

10 ‘Overzicht van de publiciteitsstelsels voor onroerend goed.’ M.E. Storme, 2001.

4) Er is ook maar één register, terwijl ons systeem er twee heeft, namelijk een kadaster en een hypotheekregister.

5) Op het moment dat de inschrijving gebeurt, zal de betrokken persoon ook eigenaar worden. Dit is de veruitwendiging van het constitutief karakter van de inschrijving in het register.

6) De inschrijving volgens het Torrens-systeem is bovendien ook aan strenge voorwaarden onderworpen. Men kan maar een inschrijving als eigenaar bekomen, als er een duidelijke toestemming is van de vorige eigenaar en een goedkeuring door de betrokken ambtenaar die er toezicht op houdt.

c.2 b) Stelsels met openbare vertrouwensfunctie (registers met “fides publica”)

ToepassingsgebiedDergelijk stelsel werd voornamelijk in de Germaanse rechtskring uitgebouwd. Afgezien van toepassingen op beperktere (plaatselijke) schaal, is dit voor het eerst doorgebroken in Oostenrijk (1871), Pruisen (1872) en sommige andere Duitse landen, en vervolgens uitgebreid tot onder meer heel het Duitse Rijk (1900), Zwitserland (1913) en Nederland (1992).

KenmerkenIn dit systeem leidt de inschrijving niet ipso facto tot inschrijving van het eigendomsrecht, maar creëert daarentegen wel een openbaar vertrouwen. Wanneer men verkrijgt van iemand die is ingeschreven en te goeder trouw is, wordt men eigenaar.Dit probleem biedt bescherming tegen situaties (zie bovenvermelde casus: A verkocht aan B, B verkocht aan C) waarbij een persoon C heeft verkregen van B, die op zijn beurt (al dan niet – afhankelijk van stelsel tot stelsel) eigenaar is geworden op basis van een nietige overeenkomst. De koper wordt beschermd tegen de oorspronkelijke eigenaar.In een ander geval kan het ook voorkomen dat B zelf heeft verkregen van A, die op zijn beurt geen eigenaar was. Dit is een probleem dat dus nog een stuk verder teruggaat. En ook voor deze situatie, biedt dit systeem bescherming.

1) De rechtshandeling van de eigendomsoverdracht wordt ingeschreven. Waarbij de partijen zich definitief over en weer verbinden en hun akkoord geven tot het overdragen van eigendomsrecht van het onroerend goed.In tegenstelling tot de Torrens-registers gaat het hier om registers waarin de rechtsfeiten of rechtshandelingen worden

opgenomen op grond waarvan zakelijke rechten overgaan, ontstaan, gewijzigd worden of tenietgaan. Niet het zakelijk recht zelf is dus het voorwerp van de inschrijving.

2) De registers worden gehouden op een perceelsgewijze manier (‘Realfolium’). Veelal gaat het om losbladige registers, die recenter verder in elektronische vorm werden opgeslagen en ook op deze manier kunnen worden geraadpleegd.

3) Men wordt geen eigenaar door loutere inschrijving en de inschrijving op zich heelt niet noodzakelijk alle gebreken. De ‘fides publica’ beschermt in beginsel alleen tegen het niet beschikkingsbevoegd zijn van de wederpartij op wiens naam het goed staat. Zij beschermt de verkrijger niét tegen gebreken van zijn eigen titel (althans niet in causale stelsels) of ontbrekende toestemming of formaliteiten. De inschrijving zuivert dus niet de gebreken van de handeling zelf. Als voorbeeld van een gebrek dat niet door overschrijving wordt verholpen, kan de inschrijving van de nietige verkoopakte worden genoemd. In een aantal situaties wordt men dus niet beschermd.

Aangezien er dus uitzonderingen zijn op de bescherming, zal de openbaar ambtenaar steeds moeten nagaan of weldegelijk bescherming kan worden geboden.Men mag er in het rechtsverkeer in beginsel van uitgaan dat de registers op elk ogenblik de zakelijke rechtstoestand van een onroerend goed volledig juist weergeven. Om die reden wordt men als derde-verkrijger te goeder trouw, in beginsel beschermd tegen een gebrek in de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder dat niet uit de registers blijkt.

In Duitse recht gaat de bescherming zeer ver (daar is men praktisch immers altijd beschermd), terwijl in het Nederlands recht er dan weer een reeks uitzonderingen zijn.Er bestaan een reeks uitzonderingen, zowel voor bepaalde rechtsfeiten die niet in de registers kunnen worden ingeschreven (niet-inschrijfbare feiten), als voor bepaalde inschrijfbare, doch niet ingeschreven feiten. In deze uitzonderingsgevallen, is men niet beschermd tegen de onvolledigheid van de registers ten gevolge van die niet-inschrijving, en moet de verkrijger dus terugvallen op de verjaringsregels. Wat feiten betreft die in beginsel inschrijfbaar zijn, wordt een uitzondering bepaald voor :

- feiten die naar hun aard vatbaar zijn voor inschrijving in een register van de burgerlijke stand, een huwelijksgoederenregister of een boedelregister,

- feiten ingeschreven in het curateleregister,- aanvaarding en verwerping van de nalatenschap,- verjaring,- erfopvolgingen en uiterste wilsbeschikkingen.

Bijv. A beweert door bezit en verjaring, eigenaar te zijn geworden. Opdat A bescherming zou kunnen genieten, moet men zich laten inschrijven.Bijv. Wanneer men verkrijgt door erfenis/testament, is geen inschrijving nodig in ons systeem (= een lacune in ons publiciteitsrecht). In andere systemen zal dit wel het geval zijn.

Naargelang meer verantwoordelijkheid wordt gelegd op de verkrijger, die eigenaar wordt, gaat men er naar streven om het register ook voor de betrokken partijen zo betrouwbaar mogelijk te maken, daarom is ook controle vereist door de betrokken ambtenaar.

4) In dit “openbaar vertrouwen” model worden bovendien ook zeer strenge eisen gesteld ten aanzien van de inschrijving. Een akte is maar voor overschrijving vatbaar wanneer het een authentiek karakter heeft, ze onvoorwaardelijk is, de verkoper ook werkelijk de vorig ingeschrevene is,…

5) Het is ook een systeem waarbij de eigendom maar overgaat bij

de inschrijving, het heeft dus een constitutief karakter. Een stelsel van fides publica vereist dat in beginsel alle rechtsfeiten, die de zakelijke rechtstoestand van een goed wijzigen, inschrijfbaar zijn, d.i. kunnen worden ingeschreven. Een dergelijk stelsel houdt verder ook altijd in dat de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid niet speelt zolang niet ook de verkrijging door degene die van de beschikkingsonbevoegde verkrijgt, is ingeschreven. Het houdt niet noodzakelijk in dat de inschrijving altijd vereist is om een onroerend goed door rechtshandeling te verkrijgen, d.w.z. dat de inschrijving constitutief is voor de verkrijging zelf, ook buiten elk zakenrechtelijk konflikt om, maar meestal kiest de wetgever daar wel voor.

Er is maar inschrijving mogelijk wanneer alle opschortende voorwaarden opgeheven zijn. Aan de uiteindelijke inschrijving kan met andere woorden een lange periode voorafgaan, is bijgevolg voor de partijen dus ook een risicovolle periode… In tegenstelling tot in ons systeem, is men dan nog geen eigenaar.

Daarom voorziet men in een ‘voorlopige inschrijving’ (kantmelding of ‘Vormerkung’) waarin vermeld wordt dat het goed reeds verkocht is, maar er nog geen overdracht van eigendom heeft plaatsgevonden. Dit heeft twee belangrijke gevolgen: Als de verkoper ondertussen failliet gaat, is de koper beschermd tegen het faillissement. Wanneer de verkoper het huis een tweede maal verkoopt, is hij nog altijd eigenaar dus zal een tweede verkoop mogelijk zijn, maar dit zal wel een contractbreuk uitmaken tegenover de eerste koper. Door de Vormerkung wordt de eerste koper ook gemeenrechtelijk beschermd.Kan ook bijgevolg ook dienen als bescherming bij een voorkooprecht.c.2 c) De geheel negatieve stelsels met een overschrijvingsregister.

KenmerkenOns huidig publiciteitsstelsel is niet veel minder archaïsch dan dat met loutere bewijsregisters. Het geeft de zakelijke rechtstoestand van een goed slechts zeer gedeeltelijk weer, en dan nog op een wijze die een efficiënte raadpleging onmogelijk maakt. Gepaard daarmee geeft het ook nauwelijks bescherming aan de verkrijger te goeder trouw, d.w.z. de verkrijger die enkel op de inhoud van de registers voortgaat. Het biedt in hoofdzaak slechts een mechanisme voor rangregeling tussen partijen die hun rechten afleiden van dezelfde persoon, maar beschermt nauwelijks tegen andere gevallen van beschikkingsonbevoegdheid van de rechtsvoorganger.

Ons publiciteitsstelsel van onroerende goederen – vergeleken met de hierboven beschreven stelsels – blijft een zeer “negatief” stelsel. Het waarborgt nooit de betrouwbaarheid van de zakelijke rechtstoestand, en ternauwernood de afwezigheid van bepaalde voor die toestand relevante rechtsfeiten, met name enkel diegene waarvan de inschrijving door de Hypoteekwet is voorgeschreven op straffe van niet-tegenwerpbaarheid.Het is weliswaar niet volstrekt negatief, aangezien publikatie toch in bepaalde gevallen bescherming biedt tegen oudere zakelijke rechten, en een aantal beschikkingsonbevoegdheden heelt.

Er zijn – zoals reeds gezegd – weinig gevallen waarin er bescherming voorkomt. Als uitzonderingen kunnen worden vermeld:

a) De koper die te goeder trouw handelt bij de dubbele verkoop en soortgelijke gevallen. Dus waarbij men als tweede verkoper wordt beschermd tegen de eerste, op voorwaarde men sneller handelt.

b) Wanneer een ontbindende voorwaarde voorkomt in de overeenkomst tussen twee partijen, kan men dit enkel inroepen wanneer een voorrecht werd voorzien (niet ingeschreven = niet inroepbaar).

c) A verkoopt aan B en de overeenkomst tussen hen beiden is nietig, maar B heeft reeds verkocht aan C. De Franse rechtspraak heeft hier ‘de schijnleer’ op toegepast (propriétaire apparent), waarbij C wordt beschermd, omdat hij schijnbaar de eigenaar is.

Wat de werkwijze betreft, is het kenmerkend voor alle stelsels met overschrijvingsregisters dat de inschrijving persoonsgewijs, en niet perceelsgewijs, geschiedt, zodat andere registers, met name het kadaster (perceelsgewijze gehouden), noodzakelijk zijn voor de toegang ertoe.

c.3 Een schematisch overzicht

formaliteit Frans-Belg. recht Duits recht Engels recht

loutere consensus

- Bindende kracht van de overeenkomst- Eigendom gaat over (als een gevolg tussen partijen) (de onbetaalde verkoper behoudt zekerheidsrecht)- Voorrang op derden te kwader trouw

- Geen gevolgen, zelf niet op verbintenis-rechtelijk vlak

- ‘Equitable interest’ van de koper

notariële akte

- Geen bijkomend effect in ons eigendomsrecht (voorwaarde voor overschrijving)

- Authentieke akte is vereist om bindend te zijn

Inschrijving zonder controle

(= transcriptio)- Overschrijving op hypotheekkantoor- Voorrang van de koper bij conflict

(= Vormerkung)- Het bekomen van de ‘voorlopige inschrijving’- Voorrang van de koper bij

- Het ‘legal ownership’ gaat over op de nieuwe eigenaar

- Als verkoper zekerheidsrecht niet registreert : voorrang van schuldeisers van de verkoper

conflict- Onbetaalde verkoper onderworpen aan schuldeisers van de koper

Inschrijving met controle

- Onbestaande - Eigendom gaat over- Effect van ‘openbare trouw’- Onbetaalde verkoper verliest zekerheid, tenzij geregistreerd

- Onbestaande

De Duitse ‘Vormerkung’ heeft dus in essentie dezelfde gevolgen als onze overschrijving op het hypotheekkantoor.

De vierde fase is bij ons onbestaande, er is geen enkel mechanisme in ons model aanwezig dat een ‘verdergaande overschrijving’ biedt dan de overschrijving op het hypotheekkantoor.

Men gaat steeds te sterk uit van hoofdregels die achteraf bekeken toch tot een gelijkaardig of soms tot eenzelfde resultaat komen. Uiteraard hoe meer men de zaken in detail gaat bekijken, hoe sterker de onderlinge verschillen en groter de nuances die men zal moeten maken.