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DOCUMENTOS
DE TRABAJO
Legislación Secundaria en Materia de
Competencia Económica. ¿Qué es y por
qué es necesaria?
539
Javier Obregón Ruiz
Abril 2014
2
Legislación Secundaria en Materia de Competencia Económica. ¿Qué es y por
qué es necesaria?
Javier Obregón Ruiz1
Fundación Rafael Preciado Hernández A.C.
Documento de Trabajo No. 539
Abril 2014
Clasificación temática: Economia.
En el presente documento se analiza la iniciativa del Poder Ejecutivo, así como la minuta procedente de
la Cámara de Diputados en materia de competencia económica desde el punto de vista económico liberal,
por lo que se hacen dos consideraciones. La primera consiste en hacer énfasis en la importancia de dotar
a la Comisión Federal de Competencia Económica de un mejor sistema legal. La segunda representa un
riesgo de injerencia por parte del Estado en los mercados.
1 Correo electrónico: [email protected]. Las opiniones contenidas en este documento corresponden
exclusivamente a los autores y no representan necesariamente el punto de vista de la Fundación Rafael Preciado Hernández A.C.
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Contenido
I. Introducción. 4
II. Justificación de la Relevancia de la Investigación 7
III. Objetivos de la Investigación 8
IV. Planteamiento y Delimitación del Problema. 9
V. Marco Teórico y Conceptual de Referencia 10
VI. Formulación de Hipótesis 20
VII. Pruebas Empíricas o Cualitativas de la Hipótesis 21
VIII. Conclusiones 32
IX. Bibliografía 35
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I.- Introducción
El día 11 de junio de 2013 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Reforma
Constitucional que reforma y adiciona diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o.,
27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
en materia de telecomunicaciones y competencia económica.
Dentro de las modificaciones en materia de competencia económica se reformó el
artículo 28 constitucional para crear la Comisión Federal de Competencia Económica,
que sustituiría a la Comisión Federal de Competencia.
La recién creada Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), quedó
establecida de la siguiente forma en el texto Constitucional:
“El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será
un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por
objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y
combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que
establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las facultades
necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas
para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso
a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes
sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para
eliminar efectos anticompetitivos”.
Adicional a esta disposición, se creó también el Instituto Federal de
Telecomunicaciones en sustitución de la Comisión Federal de Telecomunicaciones.
Con estas disposiciones, el Estado Mexicano creó dos órganos reguladores mucho más
fuertes, y en el papel, más eficientes y transparentes en el ejercicio de sus atribuciones
que sus antecesores.
Ambos agentes reguladores serán independientes en sus funciones, ejercerán su
presupuesto de forma autónoma, emitirán su propio estatuto orgánico, y deliberarán en
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forma colegiada y decidirán los asuntos por mayoría de votos; sus sesiones, acuerdos y
resoluciones serán de carácter público con las excepciones que determine la ley.
Adicionalmente, cada órgano deberá contar con una Contraloría Interna, cuyos
miembros serán electos por el Congreso de la Unión. De esta manera, los órganos
reguladores podrán ser sancionados en caso de cometer alguna falta grave.
Ambos órganos estarán integrados por siete comisionados que serán propuestos por el
Presidente de la República y ratificados por el Senado, y su duración en el cargo será
de forma escalonada por 9 años, y dentro de los requisitos previstos en la ley, se
encuentra el no haber ocupado, en los últimos tres años, ningún empleo, cargo o función
directiva en las empresas que hayan estado sujetas a alguno de los procedimientos
sancionatorios del citado órgano. Esto con la finalidad de que los comisionados,
efectivamente, no tengan ningún vínculo con los agentes económicos de tal suerte que
puedan desempeñar sus encomiendas con absoluta libertad.
Como se puede apreciar, el espíritu de la Reforma Constitucional es claro. Se requieren
órganos reguladores fuertes, eficaces, y transparentes, que velen por el correcto
funcionamiento de los mercados, con plena autonomía.
Hasta aquí la reforma en el año 2013, por lo que quedó pendiente la legislación
secundaria para el año 2014, así que el 20 de febrero del presente año, el Ejecutivo
Federal envió la propuesta a la Cámara de Diputados, para contar con una nueva Ley
Federal de Competencia Económica que sustituirá a la ley vigente. La iniciativa fue
turnada a la Comisión de Economía, la cual elaboró el dictamen correspondiente,
mismo que fue votado en el pleno de la Cámara el 25 de marzo y turnado al Senado de
la República.
En este trabajo se realizará un análisis cualitativo de la legislación secundaria, tanto de
la iniciativa del Ejecutivo, como del dictamen aprobado en la Cámara de Diputados.
En una primera parte, se explica en qué consiste la propuesta de Ley de Competencia
Económica, de manera somera, la composición de la COFECE, así como los alcances,
atribuciones y facultades del nuevo órgano regulador.
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En segunda instancia, se presentan las definiciones relevantes que sirven para el
desempeño de las funciones de la Comisión.
En la tercera parte se analizan los beneficios y los riesgos que constituye la nueva
legislación, y finalmente se presentan las conclusiones del documento.
7
II.- Justificación de la Relevancia de la Investigación
México vive un periodo de intenso cambio en el orden institucional. En lo que va de la
actual administración de Enrique Peña Nieto como Presidente de la República, se han
presentado diversas reformas al marco constitucional, que son mejor conocidas como
Reformas Estructurales, en donde se encuentran la Reforma Laboral, la Reforma
Educativa, La Reforma Energética, y desde luego la Reforma en Materia de
Telecomunicaciones y Competencia Económica, que es el objeto de estudio de este
documento.
Ante tales cambios en la vida nacional, es imperativo estar atentos ante la propuesta del
Ejecutivo Federal, pues a pesar de contar con una iniciativa en donde el órgano
regulador es autónomo, existen mecanismos que permiten que agencias del gobierno
como la Secretaría de Economía, tengan la facultad de intervenir en los mercados, por
lo que el Partido Acción Nacional, deberá estar muy atento de la discusión, pero sobre
todo de las llamadas “letras chiquitas”, que en forma de artículos transitorios, o incluso
en el articulado mismo, podrían otorgarle al gobierno atribuciones que en un
determinado caso, distorsionarían los mercados.
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III.- Objetivos de la Investigación
Analizar la iniciativa de decreto enviada por el Ejecutivo Federal, así como el dictamen
y la minuta respectiva, mediante las cuales se expide la Ley Federal de Competencia
Económica.
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IV.- Planteamiento y Delimitación del Problema
Antes de la Reforma en Telecomunicaciones y Competencia Económica, los
reguladores como la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECO) y la
Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) tenían poca fortaleza e
independencia institucional. Lo anterior se demuestra mediante el Índice de Gilardi2
que para la COFETEL era de 0.5 y de 0.7 para la COFECO, en una escala entre 0 y 1,
donde 0 es nula independencia y 1 es completa independencia del órgano regulador.
La reforma de 2013 potencia el índice de la COFECE y lo lleva a 0.83, poniendo a la
Comisión como uno de los entes reguladores con mayor independencia del mundo, por
encima de Estados Unidos, Brasil y Francia3.
El nuevo marco legal de la COFECE debe recoger tres cuestiones esenciales para
conseguir una agencia autónoma e independiente, y que son los siguientes:
Establecer mecanismos de control y transparencia que reduzcan riesgos de
captura.
Establecer un esquema de separación de funciones que sirvan como pesos y
contrapesos.
Promover la eficiencia y eficacia de la nueva agencia.
Adicionalmente, la nueva ley debe dar certeza jurídica así como establecer definiciones
clara para los agentes regulados, de tal manera que exista un mecanismo que dé certeza
jurídica para la resolución de conflictos.
.
2 Fuente: Comisión Federal de Mejora Regulatoria (2011). “Política y Gobernanza Regulatoria.
Promoción y revisión de la regulación nacional en México: Un enfoque sobre la gobernanza para los
reguladores sociales”.
3 Fuente: Secretaria de Economía (2013). “Proyecto de Iniciativa de Nueva Ley Federal de
Competencia Económica”.
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V.- Marco Teórico de Referencia
El Problema Agente-Principal
Uno de los modelos más utilizados para explicar el funcionamiento de las agencias
reguladoras es el modelo de agente-principal4 el cual consiste básicamente en una
interacción económica en la que existen dos agentes: el principal y el agente. El agente
realiza ciertas acciones por cuenta del principal ya que éste último le delega dicha
autoridad. Como los intereses del agente son distintos a los del principal (riesgo moral),
los objetivos del principal no se cumplen cabalmente. A esto se le llama pérdida de la
agencia. Esto ocurre ya que en el planteamiento del problema se supone que el principal
no puede realizar una tarea y por lo tanto se la delega a otro individuo, llamado agente,
para que la realice por él. En este punto, el agente conocerá de mejor forma la situación
de la empresa u organización que el principal, a esto se le denomina información
asimétrica.
Adicionalmente a la cuestión de la información asimétrica existen otras cuestiones
importantes como lo es el hecho de que el principal no puede observar el esfuerzo del
agente, a esto se le conoce como riesgo moral.
El agente sabe que monitorear su trabajo es costoso, por lo que puede ante una eventual
pérdida o escenario adverso, puede culpar a factores externos en vez de afrontar el costo
de sus malas decisiones.
Normalmente las funciones de utilidad del agente y del principal no son las mismas por
lo que después de maximizar cada uno su función de utilidad, el resultado del agente
parecerá sub-óptimo para el principal.
Los problemas de agencia pueden ser minimizados mediante el uso de mecanismos de
control, como puede ser el diseño de contratos que posean una estructura de incentivos
adecuada, el establecimiento de procesos de selección que lleven al agente a revelar
4 Fuente: Ross, Stephen. “The Economic Theory of Agency: The Principal’s Problem”. American
Economic Association Vol. 63 No. 2 (1973): 134-139
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información oculta, el requerimiento de reportes y otras formas de monitoreo que
permitan controlar las acciones del agente y el establecimiento de contrapesos
institucionales que limiten la posibilidad del agente de tomar acciones unilaterales en
perjuicio del principal.
Por otra parte, Stigler (1971) argumenta que, como regla general, la regulación es
adoptada por la industria pero diseñada y operada principalmente para su propio
beneficio, lo cual indica que la visión del gobierno sobre la regulación debe ser para
impulsar el potencial económico de un mercado, y no para “secar” a las empresas con
exceso de regulación que termine por abrumar a los agentes regulados.
Sin embargo, existen ciertas prácticas por parte de las empresas que hacen que el
mercado sea concentrado por uno, o unos cuantos agentes económicos. Stigler propone
cuatro incentivos que mueven a las empresas a buscar el poder del Estado a su favor.
En primer lugar se encuentran los subsidios que otorga el Estado, por ejemplo la
industria de la educación es una de las más beneficiadas por esto.
En segundo lugar se encuentra una de las prácticas más recurridas por las empresas para
ganar mayor poder en el mercado, y que es el control sobre la entrada de nuevos
competidores. Para ello, las empresas se valen de diversos mecanismos como los
precios o la integración vertical, que termina por crear mercados oligopólicos.
En tercer lugar se encuentra todo lo relacionado con los bienes sustitutos y
complementarios en el consumo. Por ejemplo, la industria de la mantequilla desearía
que la industria de la margarina desapareciera, o la industria de la minería buscaría que
se fortaleciera la de ferrocarriles.
En cuarto lugar, ciertas empresas estarían felices que el gobierno se decidiera por una
política de control de precios, sobre todo si éstos son precios máximos, pues el mercado
se volvería menos competitivo ya que muchas empresas no podrían soportar sus costos
y tendría que cerrar, lo cual reduciría la competencia y aumentaría las ganancias de las
empresas más grandes de cierto sector.
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Derivado de lo anterior, es que se hace necesario un agente regulador del mercado que
sea lo suficientemente independiente, tanto del gobierno, como de los agentes
reguladores, para fomentar la competencia en los mercados dentro de una economía.
Gilardi (2005) establece un par de argumentos que sirven para hacer independientes a
los órganos reguladores.
En primer lugar debe existir la necesidad de los gobierno por aumentar su compromiso
(que se creíble) para establecer una agencia que esté parcialmente fuera de su control
directo.
En segundo lugar, la delegación debe ser una respuesta al problema de la incertidumbre
política, que surge cuando los gobiernos temen ser reemplazados por otra fuerza
política con ideología y preferencias distintas, que pudieran decidir eventualmente, un
cambio en las políticas regulatorias.
Para lograr una independencia o autonomía formal, mucho depende del estatus de quien
encabece al regulador, así como de los miembros integrantes, de su relación con el
gobierno, el congreso, su autonomía presupuestal, y sobre todo del poder regulatoria
que le sea otorgado.
Al final, el objetivo de los órganos reguladores es el mismo: eliminar las prácticas
monopólicas.
¿Qué es un Monopolio?
De acuerdo a Parkin (2001), un monopolio está definido como aquella industria que
produce un bien o servicio para el cual no existe un sustituto, y en el que hay un
proveedor que está protegido de la competencia por barreras que evitan la entrada de
nuevas empresas a la industria.
Por otra parte, existen los llamados monopolios naturales, que son aquellas empresas
que son capaces de abastecer a todo el mercado a un precio inferior al que pueden
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hacerlo dos o más compañías. La gráfica 1 ilustra un monopolio natural. En ella se
aprecia que conforme existen economías de escala, y por ende el costo medio cae
conforma aumenta la producción, el mercado se satisface totalmente.
Fuente: Elaboración propia
La gráfica 1 revela que si entrara una segunda empresa, de tal forma que el mercado se
dividiera entre las dos compañías en la provisión de este bien ficticio, la cantidad
producida por cada empresa sería C/2, lo cual indica que el costo promedio subiría hasta
P1. Para los consumidores, este escenario resulta en una pérdida neta de bienestar, pues
al final, el mercado se satisface totalmente pero a precios mayores en comparación al
escenario en donde existía un monopolio. Un ejemplo de lo anterior podría ser el
mercado de la energía eléctrica o el mercado de la provisión de agua en una ciudad.
¿Cómo se Comporta un Monopolio?
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En general, las empresas que constituyen un monopolio, o que recurren a prácticas
monopólicas se encuentran con dos situaciones: discriminación de precios y precios
únicos.
La discriminación de precios es la práctica de vender diferentes unidades de un mismo
bien o servicio pero a precios diferentes. Esta práctica es común en las aerolíneas, las
cuales ofrecen precios distintos incluso por el mismo tipo de clase de asiento para el
mismo vuelo.
Por su parte, el monopolio de precio único está representado por una empresa que vende
cada unidad de su producción al mismo precio a todos sus clientes.
El monopolio de precio único está representado en la gráfica 2. En dicha gráfica se
puede observar cómo el monopolio utiliza su fuerza en el mercado para imponer
precios.
Fuente: Elaboración propia
En la ciencia económica, los precios y cantidad de equilibrio se fijan en el punto donde
el costo marginal de las empresas por producir es igual al beneficio marginal de los
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consumidores por comprar. Ese punto está representado por el precio Pc y la cantidad
Cc.
El monopolista por su parte, calcula la curva del ingreso total, que no es otra cosa que
el precio multiplicado por la cantidad vendida y después calcula el ingreso que
obtendría por una unidad adicional, esto es el ingreso marginal. Posteriormente iguala
el ingreso marginal con su curva de costo marginal y lo traslada al mercado mediante
la curva de demanda. Lo que consigue el monopolista es poner el precio Pp y dotar al
mercado con la cantidad Cm.
Mediante las gráficas 3 y 4 se compara el bienestar del consumidor en un mercado
monopólico en comparación con uno en competencia perfecta.
Fuente: Elaboración propia
La gráfica 3 representa el mercado de cualquier bien en competencia perfecta. En este
mercado, el precio se establece igualando las curvas de costo marginal (oferta), con la
de beneficio marginal (demanda), consiguiendo que el excedente del consumidor sea
el triángulo verde, y el excedente del productor, el área azul.
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Si comparamos las áreas anteriores con las áreas de la gráfica 4, se notará que el
monopolio reduce los excedentes tanto de consumidores como de productores, e
introduce, por un lado, una distorsión llamada pérdida en bienestar social, y por otro,
una ganancia extraordinaria.
Fuente: Elaboración propia
La pérdida en bienestar social surge por dos cuestiones. La primera tiene que ver con
el menor abasto del mercado, pues la cantidad producida por el monopolio en Cm, que
es menor a la cantidad producida por el mercado en competencia. La segunda fuente de
la pérdida está relacionada con el sobreprecio que tienen que pagar los consumidores
derivado del proceso de maximización de los beneficios del monopolista, que eleva el
precio de competencia Pc a Pm, y con ello el monopolio obtiene una renta que bajo
competencia perfecta no tendría.
Esta búsqueda por extraer el excedente al consumidor o al productor, lleva a las
empresas, que no necesariamente constituyen un monopolio, a diferenciar o
discriminar precios. Esta práctica, como se dijo anteriormente, es muy utilizada, y
consiste en cobrar diferentes precios por un mismo bien o servicio, debido a diferencias
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en la disposición de los compradores a pagar, y no por diferencias en los costos de
producción.
La idea detrás de la discriminación de precios, es extraerle todo el excedente al
consumidor, aunque en apariencia se esté ofreciendo un precio especial a cierto grupo
de consumidores.
Un ejemplo ilustrativo es el mercado de la aviación. Supongamos que una aerolínea
tiene tienen el monopolio sobre cierto destino, por alguna razón. En el punto donde
maximiza su beneficio la aerolínea ofrece 365 vuelos al año, a un costo de $1,500 pesos
por vuelo. Gráfica 5.
Fuente: Elaboración propia
Ahora la aerolínea se da cuenta que tiene diferentes tipos de viajeros a este destino. Por
un lado están los viajeros de negocios que estarían dispuestos a pagar más por el boleto
ya que el tiempo para ellos es muy valioso, y que además cambian sus planes de viaje
en el último momento. Por otro lado se encuentra otro grupo de viajeros que también
están dispuestos a pagar más por el vuelo, pero menos que los viajeros de negocios y
solo viajan en temporada alta, y finalmente existe un último tipo de viajero, que solo
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viaja los fines de semana y sabe con un mes de anticipación las fechas en que realizarán
su viaje.
Como se dijo anteriormente, la finalidad de la discriminación de precios es extraerle la
mayor cantidad de excedente al consumidor, por lo que en el ejemplo, esta aerolínea
ahora ofrecerá distintos tipos de precios para el mismo vuelo, basado en el estudio de
mercado.
La aerolínea anuncia su nuevo esquema tarifario: sin restricciones, $2,800; temporada
alta con restricciones con cargo por cancelación de vuelo $2,000 y $1,500 pesos por un
boleto sin derecho a cancelaciones con una compra anticipada de un mes.
Con este nuevo esquema tarifario, la aerolínea extrae casi todo el excedente del
consumidor, como se puede ver en la gráfica 6.
Fuente: Elaboración propia
Con la discriminación de precios, el monopolista aumenta su beneficio (área de color
azul), al extraer mayor excedente a los consumidores (área de color verde).
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Inclusive si el monopolista logra refinar lo suficiente su estudio de mercado, es posible
que extraiga aún más excedente, pero la extracción completa solo la logará con una
discriminación perfecta. En ese escenario, el ingreso marginal para el discriminador, es
igual al precio y la curva de demanda se convierte en la curva del ingreso marginal, con
ello, la aerolínea puede obtener aún más beneficios al aumentar el número de vuelos
hasta el punto en el cual el precio sea igual al costo marginal.
Con esta estrategia, ahora la aerolínea ofrece más vuelos en temporada alta y ofrece
paquetes vacacionales con precios aparentemente exclusivos con combinaciones de
reservaciones por anticipado, estancia mínima, y demás tipos de restricciones.
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VI.- Formulación de Hipótesis
La iniciativa de decreto mediante la cual se expide la Ley Federal de Competencia
Económica, otorga independencia y una mayor fuerza vinculatoria a la Comisión
Federal de Competencia Económica.
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VII.- Pruebas Empíricas o Cualitativas de la Hipótesis.
La iniciativa de decreto que expide la nueva Ley Federal de Competencia enviada al
Congreso de la Unión por el Ejecutivo Federal, en general puede catalogarse como
buena, ya que le otorga autonomía a la nueva Comisión Federal de Competencia
Económica en conjunto con las nuevas atribuciones. Esto se demuestra con los
siguientes argumentos expuestos en el dictamen de la Comisión de Economía de la
Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.
Organización de la Comisión Federal de Competencia
El pleno de la Comisión estará integrado por 7 comisionados designados por el
Ejecutivo Federal y ratificados por el Senado de la República.
Las decisiones de los comisionados se tomarán previa deliberación colegiada
con mayoría de votos, salvo las decisiones que requieran mayoría calificada.
Se contempla la creación de una autoridad investigadora como un órgano con
autonomía técnica y de gestión, encargado de desahogar las investigaciones de
la Comisión y cuyo titular será designado por mayoría de cinco comisionados.
El establecimiento de la autoridad investigadora tiene por objeto separar las
áreas, funciones y procedimientos de investigación, respecto de la resolución.
Se prevé el establecimiento de una contraloría interna como un órgano de
fiscalización con autonomía técnica y de gestión, cuyo titular será designado
por dos tercios de la Cámara de Diputados. La Contraloría tiene la atribución de
notificar al Senado de la República cuando considere que existen elementos de
prueba, para una posible remoción de los Comisionados.
Los comisionados podrán establecer contacto con personas que representen a
los agentes económicos regulados, limitándolo específicamente al contexto de
una audiencia. De dicha audiencia se deberá realizar un registro que contenga:
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lugar, fecha, hora de inicio y conclusión, nombre competo de las personas que
asistieron y los temas tratados. Las audiencias serán grabadas en medios
electrónicos.
Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL)
Se establece que el IFETEL será la autoridad en materia de competencia
económica de los sectores telecomunicaciones y radiodifusión.
Para desahogar posibles conflictos de competencia entre reguladores, se
propone que sea la autoridad judicial la que determine cuál de los órganos
constitucionales autónomos deberá conocer del asunto en cuestión.
Conductas Anticompetitivas
La iniciativa del Ejecutivo recoge los conceptos de la ley vigente respecto de las
prácticas monopólicas absolutas, relativas, determinación de mercado relevante, poder
sustancial y concentraciones. Sin embargo se contemplan adiciones conceptuales que
limitan la discrecionalidad de la autoridad y brindan mayor predictibilidad y certeza
jurídica a los agentes económicos, como son:
i) Se amplía el catálogo de prácticas monopólicas relativas para incluir las conductas
de estrechamiento de márgenes, consistente en la reducción del margen existente entre
el precio de acceso a un insumo esencial, y el precio del bien final ofrecido al
consumidor.
ii) La segunda conducta que se incluye es la denegación, restricción de acceso o acceso
en términos y condiciones discriminatorias a un insumo esencial. Con ello se intenta
evitar que el agente económico que detenta el insumo esencial abuse de su posición
dominante que busque perjudicar a un competidor.
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Facultades Incrementales de la COFECE
Medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia. Las
barreras serán prevenidas mediante mecanismo ex ante de revisión, y
combatidas mediante mecanismo ex post de detección y sanción.
Determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales. Se propone
adoptar por primera vez en el marco legal, parámetros que faciliten la labor de
la autoridad de competencia y demás operadores jurídicos en la determinación
de existencia de insumos esenciales con los siguientes criterios:
i) Si el insumo es detentado o prestado por un solo agente económico o un número
reducido de agentes económicos.
ii) Si no es viable la reproducción de un insumo desde un punto de vista técnico, legal
o económico por otro agente económico.
iii) Si el insumo resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o
más mercados y no tiene sustitutos cercanos.
Facultad de ordenar la desincorporación de activos. La iniciativa considera
como sanción máxima, la desincorporación de activos, así como derechos,
partes sociales o acciones, en las proporciones necesarias para eliminar efectos
anticompetitivos.
Se prevé un procedimiento especial de investigación para determinar la
existencia de insumos esenciales o barreras a la competencia, para que en su
caso, la Comisión ordene la eliminación de la barrera, la regulación de los
insumos o la desincorporación de activos, derechos o partes sociales.
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Opiniones Formales
La iniciativa faculta a la Comisión para emitir opiniones no vinculantes respecto
de los ajustes a programas y políticas llevadas a cabo por las autoridades
públicas, cuando puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia.
También podrá opinar sobre la incorporación de medidas protectoras en los
procesos de desincorporación de entidades o procedimientos de licitaciones,
concesiones o permisos, cuando así lo determinen otras leyes o el Ejecutivo
Federal, mediante acuerdos o decretos.
Investigación y Procedimiento Seguido en Forma de Juicio
Se establece el proceso de investigación de la Comisión, el cual estará a cargo
de la autoridad investigadora e iniciará de oficio o, a solicitud del Ejecutivo
federal, por sí o por conducto de la Secretaría de Economía, de la PROFECO,
o a petición de parte. En el caso de prácticas monopólicas absolutas podrá ser
promovida por cualquier persona.
Señala el procedimiento seguido en forma de juicio, su desahogo y resolución,
el cual iniciará con el emplazamiento al o los probables responsables, con el
dictamen de probable responsabilidad; y serán partes de dicho procedimiento el
agente económico en contra de quien se emita el dictamen de probable
responsabilidad y la autoridad investigadora.
Esta última, estará facultada para solicitar al Pleno la emisión de medidas
cautelares que considere necesarias para evitar un daño de difícil reparación o
asegurar la eficacia el resultado de la investigación y resolución del
procedimiento.
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Deberán existir notificaciones y autorizaciones por parte de la Comisión con
respecto a concentraciones permitidas, y los agentes económicos estarán
obligados a notificar si son partícipes de algún tipo de concentración.
Se prevé que la información confidencial en términos de la ley, adquiera ese
carácter solo cuando el agente económico así lo solicite, acredite que tiene tal
carácter y presente un resumen de la información, a satisfacción de la Comisión.
Determina como medidas de apremio para el desempeño de las funciones que
le atribuye a la comisión; el apercibimiento, multas, auxilio de fuerza pública y
arresto hasta por 36 horas.
Procedimientos Especiales
Determina procedimientos especiales en materia de insumos esenciales o
barreras a la competencia; en estos casos la Comisión iniciará de oficio, o a
solicitud del Ejecutivo, el procedimiento de investigación cuando existan
elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia en un
mercado y con el fin de determinar la existencia de barreras a la competencia y
libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos
anticompetitivos.
Se establece el proceso a seguir cuando la Comisión emita opinión o
autorización en el otorgamiento de licencias, concesiones, permisos, cesiones,
venta de acciones de empresas concesionarias o permisionarias u otras
cuestiones análogas.
Se retoma brindar la oportunidad a los agentes económicos que realicen
conductas prohibidas por la ley, para exponerlas voluntariamente ante la
Comisión, a cambio de la dispensa o reducción de las multas que les
correspondería pagar conforme al marco jurídico aplicable.
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Se prevé la posibilidad de la Comisión de sustanciar cualquier procedimiento
por medios electrónicos, observando en todo caso, los principios de gobierno
digital y datos abiertos.
Reparación de Daños y Perjuicios
Se prevé que aquellas personas que hayan sufrido daños o perjuicios a causa de
una práctica monopólica o una concentración ilícita, puedan interponer las
acciones judiciales en defensa de sus derechos ante los tribunales especializados
en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones.
Código Penal Federal
Se reforma el artículo 254 bis del Código Penal Federal para precisar que se
sancionará con prisión de cinco a diez años, y con mil a diez mil días de multa,
a quien celebre, ordene o ejecute contratos, convenios, arreglos o
combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto sea
obtener una ventaja económica en términos de mercado.
Se establece que el delito será perseguido por querella del Instituto Federal de
Telecomunicaciones y por la Comisión Federal de Competencia Económica,
según corresponda.
Modificaciones de la Cámara de Diputados
Se propone dejar claro en la fracción VI del artículo 12 de la iniciativa, que la
facultad de solicitar el sobreseimiento de una causa penal, sólo podrá ser
ejercitada por la COFECE cuando esta autoridad hubiere sido la que presentó
la denuncia o querella.
Se establece en la fracción XVI del artículo 12, la limitación constitucional de
que las disposiciones regulatorias que emitirá la COFECE serán exclusivamente
para el cumplimiento de sus atribuciones; además, a fin de fortalecer los
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mecanismos de transparencia, se establece que tanto las disposiciones
regulatorias como el Estatuto Orgánico de la Comisión deberán ser publicados
en el Diario Oficial de la Federación.
A efecto de satisfacer el objetivo de transparencia, se precisa que las sesiones
son públicas excepto aquellas "porciones" donde se traten temas con
Información Confidencial. Asimismo, se establece que la Comisión deberá
hacer pública la versión estenográfica de cada sesión a fin de que la sociedad
tenga acceso a los debates y razonamientos esgrimidos por los Comisionados.
Se adicionan a las atribuciones del Pleno, las correspondientes a opinar sobre
incorporación de medidas protectoras y promotoras en materia de libre
concurrencia y competencia económica en los procesos de desincorporación de
entidades y activos públicos y la de publicar y revisar al menos cada cinco años
directrices, guías, lineamientos y criterios técnicos.
Por cuestiones de eficiencia administrativa se propone autorizar al Comisionado
Presidente la delegación de sus facultades por medio de acuerdo.
A efecto de asegurar que los Comisionados cumplan con su obligación de
resolver los asuntos que son sometidos a su consideración en tiempo y forma,
se establece una nueva causal de remoción contenida en la fracción VI del
artículo 23.
Se precisa que en el procedimiento de remoción de Comisionados por causas
graves, es la Mesa Directiva del Senado de la República o de la Cámara de
Diputados, según sea el caso, el órgano encargado de notificar la resolución
definitiva y ejecutar la eventual remoción.
Con el objeto de evitar confusiones en torno a las reglas que deberán seguir los
comisionados para tratar asuntos de su competencia con personas que
representen los intereses de los Agentes Económicos, se modifica el contenido
del artículo 25 de la iniciativa, sustituyendo el concepto de audiencia por
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entrevista, ya que es evidente que el artículo 25 no pretende regular dichas
audiencias, sino precisamente, las entrevistas que sostengan los comisionados
con los Agentes Económicos.
Se modifican los artículos 30 y 32 para que la autoridad investigadora solo
pueda ser removida por causas enunciadas en el artículo 35 de la iniciativa,
garantizando un período de estabilidad para la autoridad, que conduce las
investigaciones.
En el artículo 49 se incorpora como elemento adicional que deben contener los
informes que rinda la Comisión, un reporte, resumen, justificación y efectos de
los procedimientos y resoluciones emitidas de conformidad con el artículo 94
de la ley.
En la fracción I del artículo 60 se establece que el insumo esencial tiene que ser
controlado por uno o varios agentes económicos con "poder sustancial". Esta
adición responde al hecho de que los efectos anticompetitivos normalmente
ocurren cuando el insumo esencial es controlado por uno o varios Agentes
Económicos que tienen ese carácter.
Se agrega una nueva fracción IV, a fin de que la Comisión realice valoraciones
diferenciadas según las circunstancias de cada caso y tome en cuenta, por
ejemplo, si el Agente Económico asumió el riesgo de la creación del insumo de
que se trata o si lo obtuvo gracias a circunstancias especiales.
Se modifica el artículo 79 para incorporar la obligación de la autoridad
investigadora de señalar en el dictamen que presente, a los agentes económicos
investigados, a los agentes probables responsables; y las consecuencias
derivadas de la violación a ley.
29
En la fracción I del artículo 83 se reconoce el derecho del agente económico
probable responsable de tener acceso al expediente y se le concede un plazo de
45 días para manifestar lo que a su derecho convenga.
Se retoma la figura del Comisionado Ponente, y la etapa de la audiencia oral
que actualmente refiere la ley vigente.
Se determina que de manera rotatoria, y por riguroso orden cronológico, se elija
a uno de los comisionados del Pleno para que funja como ponente y responsable,
y sea quien presente el proyecto de resolución al Pleno para su aprobación o
modificación, según sea el caso.
Se modifica el artículo 94 para establecer que la Comisión únicamente podrá
detonar el procedimiento para determinar insumos esenciales o barreras a la
competencia, cuando existan elementos que hagan suponer que no existen
condiciones de competencia efectiva y dado el caso, la resolución que derive
del procedimiento podrá incluir: recomendaciones u órdenes dirigidas a las
Autoridades Públicas, sin que la Comisión pueda invadir o alterar la esfera de
competencia de estas últimas; órdenes dirigidas a los Agentes Económicos para
eliminar barreras indebidas a la competencia y libre concurrencia; la
determinación de insumos esenciales; o la desincorporación de activos,
derechos, partes sociales o acciones de los Agentes Económicos, en las
proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos y únicamente
cuando a juicio de la Comisión otras medidas correctivas no sean suficientes
para solucionar el problema de competencia identificado.
Se aumenta de 30 a 45 días el plazo para que los Agentes Económicos que
pudieran verse afectados por las medidas correctivas, manifiesten lo que a su
derecho convenga y aporten elementos de convicción.
Se prevé que los Agentes Económicos puedan presentar medidas idóneas y
económicamente viables para eliminar el problema de competencia
previamente identificado.
30
Se establece que en todos los casos, la Comisión deberá verificar que las
medidas propuestas generarán incrementos en eficiencia en los mercados.
Se modifica el artículo 95 para establecer que una vez que la COFECE
determine la existencia de barreras a la libre concurrencia y competencia
económica, deberá notificar a la autoridad sectorial correspondiente para que
sea ésta la que determine lo conducente a fin de lograr las condiciones de
competencia.
En el mismo artículo se faculta a la COFECE para notificar al Titular del
Ejecutivo Federal o del órgano competente, cuando en el curso de sus
investigaciones, encuentre que una autoridad sub-nacional ha invadido las
facultades de la Federación, para que éste determine si es conveniente iniciar
una controversia constitucional o presentar una acción de inconstitucionalidad.
Se reconoce la facultad de la COFECE, de interponer controversias
constitucionales cuando tenga conocimiento de actos o disposiciones generales
de otras autoridades que vulneren el ejercicio de sus atribuciones.
Se modifican las fracciones I, II y V del artículo 96 para que la COFECE
determine el mercado relevante y el poder sustancial de un agente económico,
no desde la investigación sino al concluir el procedimiento.
En la fracción VII del artículo 96 se amplía el plazo de admisión y desahogo de
las pruebas de cinco a diez días.
Se modifica el mismo artículo para otorgarle facultad a la COFECE para
ampliar por una sola ocasión el plazo de treinta días para emitir su resolución u
opinión.
Se modifica la fracción I del artículo 103, a efecto de que los elementos que
deberá de aportar el agente económico involucrado en una práctica monopólica
absoluta que desee acogerse al mecanismo de reducción de sanciones, sean los
31
que "permitan Iniciar el procedimiento de investigación" y no los que
comprueben la práctica ilícita.
En el artículo 113 se establece que todas las resoluciones definitivas que emita
la Comisión, deberán resolver las cuestiones efectivamente planteadas por la
Autoridad Investigadora y los Agentes Económicos.
Se adicionan dos fracciones al artículo 123 para establecer que para la
aplicación de sanciones en reincidencia es necesario que previamente exista una
sentencia firme y que no hayan transcurrido diez años entre la sentencia firme
y el inicio del nuevo procedimiento.
En el artículo 123 se determina la prohibición de ejecutar las resoluciones de la
COFECE que ordenen la enajenación de activos, derechos, partes sociales o
acciones de los agentes económicos, hasta en tanto se resuelva el juicio de
amparo que se promueva contra dicha resolución.
Se modifica el artículo 129 para establecer que el término de extinción de las
facultades de investigación de la COFECE, empieza a contar a partir de que se
realiza la concentración ilícita o cuando cesan los efectos de la conducta
prohibida por la ley.
En el artículo Transitorio Segundo, se precisa que el estatuto orgánico
establecerá a las unidades administrativas que, conforme a las disposiciones
jurídicas apropiadas, darán seguimiento a los procedimientos que hayan
empezado antes de la entrada en vigor de la presente iniciativa.
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VIII.- Conclusiones.
La nueva Comisión Federal de Competencia Económica, sin duda alguna se convertirá
en uno de los agentes reguladores más fuertes y con mejor calificación a nivel mundial,
así lo reporta la propia Secretaría de Economía con la siguiente gráfica.
Para la consecución de la autonomía de la COFECE, deben señalarse como
fundamental, el hecho de que ahora exista una contraloría interna que vele por el
correcto funcionamiento de los comisionados, por el incremento de las facultades de la
Comisión, que ahora podrá inclusive sancionar con la desincorporación de activos de
aquellas empresas que sean reincidentes en alguna de las practicas sancionadas por la
ley.
Es importante resaltar que ahora el procedimiento se va a dividir entre dos agentes, por
un lado la autoridad investigadora y por otro la sancionadora, por lo que el proceso se
vuelve más transparente.
También vale la pena destacar que las audiencias tienen el carácter de públicas, por lo
que se refuerza la transparencia con esta medida.
0.38
0.63 0.66 0.69 0.73 0.79 0.83
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Gráfica 7. Fortaleza Institucional de la COFECE vs Agencias
Internacionales. Índice de Gilardi
Fuente: Secretaría de Economía
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Otro elemento de relevancia es el que las entrevistas de los agentes regulados con los
comisionados tienen mayores controles, como el hecho de tener que realizar un reporte
donde se indique el motivo de la entrevista, la hora de inicio y término, y que también
tienen el carácter de públicas, por lo que se minimiza el riesgo de que la autoridad
regulatoria pueda ser cooptada por algún ente regulado.
En cuanto al procedimiento de investigación, se reconsideraron diversas afectaciones a
la seguridad jurídica, generadas por la vía de desequilibrios procesales, esquemas de
verificación, en la ausencia de medios de defensa viables para los entes regulados.
Por otra parte, las investigaciones sólo iniciarán cuando existan elementos firmes para
ello y la COFECE sólo podrá ordenar sanciones tan delicadas como la desincorporación
de activos cuando otras medidas correctivas no sean suficientes.
Consideraciones de la Iniciativa Privada
En el “Foro para el Análisis de la Minuta de la Ley Federal de Competencia
Económica”, organizado por las Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial,
de Fomento Económico y de Estudios Legislativos, Segunda, de la Cámara de
Senadores, realizado el día 2 de abril del presente año, la iniciativa privada fue
convocada para ser escuchada por los señores senadores de todas las fuerzas políticas,
con la finalidad de que expresaran su sentir respecto de la minuta que había sido turnada
a esa Cámara.
Las preocupaciones en general pueden resumirse de la siguiente manera:
1. Es preciso revisar los relacionados con barreras a la competencia y la libre
concurrencia, donde la redacción, desde el punto de vista del Consejo
Coordinador Empresarial, sigue siendo poco clara y puede prestarse a la
discrecionalidad.
2. Se recomienda que lo que hay que sancionar son las conductas anticompetitivas
que deliberadamente buscan impedir la competencia en un mercado
determinado, en vez de dejarse llevar por el tamaño de la empresa.
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3. Corregir la definición de ventas por debajo de costo. Lo cual podría vulnerar la
garantía de seguridad jurídica.
4. Que se inserte nuevamente en la legislación el derecho que se eliminó a los
organismos empresariales, asociaciones de consumidores y colegios de
profesionistas, de presentar consultas a la COFECE.
5. Corregir el concepto de “reincidencia” ya que en la Minuta se prevé que se
considerará reincidencia, aun cuando la conducta no sea del mismo tipo o
naturaleza. Lo cual, a consideración de la COPARMEX, vulnera el principio
de proporcionalidad de las penas previsto en la Constitución y va en contra de
lo que ha resuelto la Corte al respecto.
Finalmente, tanto la autoridad regulatoria como los entes regulados, se manifestaron a
favor de esta legislación ya que lo importante es beneficiar a los consumidores así como
el crecimiento de México.
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IX.- Bibliografía
1. Carlton, Dennis & Picker, Randal Antitrust Regulation (2007). "Antitrust and
Regulation". National Bureau of Economic Research. Working Paper 12902.
Cambridge Massachusetts.
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Regulatoria. Promoción y revisión de la regulación nacional en México: Un
enfoque sobre la gobernanza para los reguladores sociales.". México
3. Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos .
4. Dictamen de la Comisión de Economía, por el que se expide la Ley Federal de
Competencia Económica y se reforma el artículo 254 Bis del Código Penal
Federal.
5. Foro para el Análisis de la Minuta de la Ley Federal de Competencia
Económica. Comisiones Unidas de Comercio y Fomento Industrial, de Fomento
Económico y de Estudios Legislativos, Segunda.
6. Gilardi, Fabrizio (2005). "The Formal Independence of Regulators: A
Comparison of 17 Countries and 7 Sectors". Swiss Political Science Review
11(4): 139-167.
7. Iniciativa del titular del Ejecutivo federal, con proyecto de decreto que expide
la Ley Federal de Competencia Económica, y reforma el artículo 254 Bis del
Código Penal Federal.
8. Minuta Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley Federal de Competencia
Económica y se reforma el artículo 254 Bis del Código Penal Federal.
36
9. Parkin, Michael & Esquivel, Gerardo (2001). "Microeconomía. Versión para
Latinoamérica". Capítulos 12, 13 y 19. Ed. Pearson Educación. México.
10. Ross, Stephen. (1973). “The Economic Theory of Agency: The Principal’s
Problem”. American Economic Association Vol. 63 No. 2 134-139.
11. Secretaria de Economía (2013). “Proyecto de Iniciativa de Nueva Ley Federal
de Competencia Económica”.
12. Stigler, George. “The theory of economic regulation”. The Bell Journal of
Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1 (Spring, 1971): 3-21.
Sitios Consultados.
www.diputados.gob.mx
www.senado.gob.mx
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Documentos de Trabajo es una investigación de análisis de la Fundación Rafael Preciado Hernández, A. C.
a petición del Partido Acción Nacional.
Registro ante el Instituto Nacional de Derechos de Autor en trámite
Fundación Rafael Preciado Hernández, A.C.
Ángel Urraza No. 812, Col. Del Valle, C.P. 03100, México, D. F.
