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U N I V E R S I D A D E S T A T A L A D I S T A N C I A

MAESTRÍA EN DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

SISTEMADEESTUDIOSDEPOSGRADO

TRABAJOPARAOPTARPORELGRADODE

MASTERENDERECHODELTRABAJO

YSEGURIDADSOCIAL

TEMA

“ D E L I T O D E R E T E N C I Ó N I N D E B I D A D E L A S “ D E L I T O D E R E T E N C I Ó N I N D E B I D A D E L A S

C U OC U O T A S O B R E R A S ”T A S O B R E R A S ”

ALUMNO:

GIOVANNIANDRÉSRODRÍGUEZMEJÍA

AGOSTO2009

TUTOR:DR.CARLOSCHINCHILLASANDÍ

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A Papi y Mami por enseñarme a luchar y amar

A Magie y Giova por ser inspiración!

A Xioma por motivarme a terminarla, sacar tiempo para revisarla y además

ser la inspiración

A Pi por las porras

A don Carlos por despertar el interés por el tema, apoyarme y guiarme

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“Nuestra recompensa se encuentra en el esfuerzo y no en el resultado. Un

esfuerzo total es una victoria completa…” Mohandas Karamchand Gandhi

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Indice

I.- Introducción................................................................................................ 4 II. Antecedentes............................................................................................ 10 2.1 Ley constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social .................. 12 2.2. Reforma del año 1975 ........................................................................... 14 2.3.- Reforma introducida por la Ley de Jurisdicción Constitucional. ........... 17 2.4.- Texto vigente (reforma introducida por la Ley de Protección al

Trabajador) ............................................................................................... 28 III.- Elementos constitutivos del delito de retencion indebida de cuotas

obreras. ..................................................................................................... 32 3.1.- Sujeto activo......................................................................................... 32 3.2.- Sujeto pasivo........................................................................................ 39 3.3 Tipicidad ................................................................................................. 40 3.3. A) tipo objetivo....................................................................................... 40 3.3. B) tipo subjetivo ..................................................................................... 51 3.4.- Sanción ................................................................................................ 56 3.5.- Prescripcion de la acción penal............................................................ 59 3.6.- Bien jurídico tutelado............................................................................ 63 3.7.- Inscripción en el registro de delincuencia. ........................................... 65 Iv.- Propuesta de reforma............................................................................. 70 V.- Conclusión. ............................................................................................. 72 Vi.- Bibliografía ............................................................................................. 74

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EL DELITO DE RETENCIÓN INDEBIDA

I.- INTRODUCCIÓN

La intersección que crea el delito estudiado entre el Derecho Laboral y el

Penal, no es muy común en nuestro ordenamiento1. En cambio, en países

como España2 y Francia3, por citar algunos, hay un punto de encuentro

mayor entre estas disciplinas.

En Costa Rica no hay, entonces, un desarrollo de un verdadero derecho

penal laboral y, usualmente, son perseguibles los delitos comunes

cometidos dentro de la ejecución de una labor subordinada, ya sea por el

empleador o el trabajador.

La retención indebida de cuotas obreras, es una excepción4 a esa regla y

nos ubica en la posibilidad de comisión de un delito derivado, precisamente

1 La experiencia, cuando sea ha verificado, no ha sido la más feliz, por ejemplo el caso del delito respecto de la huelga que por muchos años mantuvo a nuestro país al margen del cumplimiento del convenio 87 de la OIT (artículos 335 y 336 del Código Penal hoy derogados). Podría también incurrirse dentro de una relación laboral en el supuesto del artículo 373 del Código Penal en cuanto a una acción discriminatoria. 2 Con el código penal español de 1995 se establece un capítulo completo dedicado a los delitos con ocasión de la relación laboral. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Título XV. 3 En Francia el Código Penal , Libro II, Título II, Capítulo V, Sección III, ha sufrido recientes modificaciones, precisamente en cuanto a la protección a los trabajadores mediante las leyes N°916-2000 del 19 de setiembre y 239-2003 del 18 de marzo de 2003. 4 Otras podrían ser el artículo 172 del Código Penal “Quien promueva, facilite o favorezca la entrada o salida del país de personas de cualquier sexo, para que ejerzan la prostitución o para mantenerlas en servidumbre sexual o laboral, será sancionado con pena de prisión de tres a seis años. La pena será prisión de cuatro a diez años, si media alguna de las circunstancias enumeradas en el proxenetismo agravado.” Y también aún cuando es un delito común, pero que puede darse con facilidad dentro de una relación laboral el artículo 373 “Será sancionado con veinte a sesenta días multa, la persona, al gerente o director de una institución oficial o privada, administrador de un establecimiento industrial o comercial, que aplicare cualquier medida discriminatoria perjudicial, fundada en consideraciones raciales, de sexo, edad, religión, estado civil, opinión pública, origen social o situación económica.”

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de la existencia misma de una relación laboral. Sin embargo, tampoco

constituye la respuesta al incumplimiento de algún elemento intrínseco al

contrato de trabajo, sino que, emerge más bien como la falta a una

obligación del empleador para con la seguridad social.

El derecho Penal laboral deambula el ámbito difícil de penalidad de lo que

algunos denominan “delincuencia de cuello blanco”5, además o talvez por

esa razón, algunas sanciones no son lo suficientemente intimidantes, el

aparato judicial no está preparado o diseñado para esta clase de

delincuencia6 y existe, si se quiere, cierta valoración social positiva hacia los

empresarios, que al fin de cuentas arriesgan en favor del progreso, respecto

de los delincuentes comunes. Esos son hechos reales que en nada invalidan

la legitimidad de la incriminación7, pero sin duda la complican.

Sin embargo, debemos estar concientes de que la delincuencia económica y

social no es un fenómeno menor o marginal8, sino que, los intereses en

juego y afectados por ésta, son muchas veces más nefastos que la

delincuencia común por la repercusiones sociales, la experiencia en

Centroamérica sobre este particular es sencillamente terrible y por supuesto

que nuestro país no está exento de ella.

Como hemos arriba mencionado, el delito de retención indebida de cuotas

perjudica, sin duda, a la seguridad social, la cual es uno de los pilares del

5 Terradillos Basoco, Juan, “Delitos societarios”, Madrid, 1987, pp. 23-35 6 Cabe indicar que en los últimos años el Poder Judicial ha tenido que lidiar con una mayor cantidad de imputados de delitos socio-económicos, que ha permitido una mejor atención, sin que sea la mejor, subsisten la trabas y problemas antes indicados. 7 Baylos Antonio y Terradillos Juan, Derecho Penal del Trabajo, Madrid, 1997, p. 38 8 Cohen, Maurice, “Las sanciones penales en el derecho laboral”, en Revista Internacional del Trabajo, Vol. 95 Num. 1, Ginebra, enero febrero de 1997.

7

sistema democrático de nuestro país y una forma en que el Estado busca

equilibrar las fuerzas del mercado para la protección de la población en

general. Adicionalmente, la Seguridad Social, como sistema que tiende a

una cobertura de protección colectiva cada vez más generalizada, exige a su

vez el establecimiento de mecanismos de control cada vez más depurados y

eficaces.

El análisis de los aspectos financieros del Sistema pone de manifiesto la

interrelación entre el sistema económico y su capacidad para llevar a cabo el

cumplimiento de sus fines en la diversas contingencias protegidas, lo que

significa que, estando demostradas las dificultades de financiación, se hace

necesaria la intensificación de las acciones de control respecto del

cumplimiento de las obligaciones de contenido económico imputables a los

sujetos responsables.

En este sentido, los ordenamientos jurídicos intentan perfeccionar las

cautelas para asegurar el cobro de las deudas, no sólo estableciendo

procedimientos tendentes a garantizar este extremo, sino además,

ampliando el elenco de los sujetos a imputar9.

La Seguridad Social, es un derecho fundamental de los trabajadores, así lo

declara la Organización Internacional de Trabajo: La Conferencia reconoce

la obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de

fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan: (...)

f) extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos

a quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa; g) proteger

adecuadamente la vida y la salud de los trabajadores en todas las

9 Mateos Beato, Alfredo y Martin Jiménez, Rodrigo. La Derivación de Responsabilidad por Deudas de Seguridad Social. Valladolid España. 2003. Pág. 15

8

ocupaciones...10 Asimismo, el derecho a la seguridad social es uno de los

componentes esenciales11 de lo que la OIT ha denominado el “trabajo

decente”12 que, ni más ni menos, es la aspiración mínima que debe tener

cualquier Estado en el que se respete los derechos de sus ciudadanos.

En una reciente declaración este organismo ha reforzado la importancia y

atención que debe darse a la Seguridad Social en tiempos de cambios

económicos, señalando que en el contexto de cambios acelerados, los

compromisos y esfuerzos de los Miembros y de la Organización para poner

en práctica el mandato constitucional de la OIT, en particular mediante las

normas internacionales del trabajo, y para situar el empleo pleno y

productivo y el trabajo decente como elemento central de las políticas

económicas y sociales adoptar y ampliar medidas de protección social –

seguridad social y protección de los trabajadores – que sean sostenibles y

estén adaptadas a las circunstancias nacionales, con inclusión de: — la

ampliación de la seguridad social a todas las personas, incluidas medidas

para proporcionar ingresos básicos a quienes necesiten esa protección, y la

adaptación de su alcance y cobertura para responder a las nuevas

necesidades e incertidumbres generadas por la rapidez de los cambios

tecnológicos, sociales, demográficos y económicos; — condiciones de 10 Declaración de Filadelfia. Organización Internacional del Trabajo. Biblioteca Electrónica de Normas Internacionales del Trabajo 2002. Otros instrumentos internacionales que explicitan la importancia de la seguridad social como derecho humano son: la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, se afirma que «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social [...]» (artículo 22), y se hace referencia específicamente al derecho a la asistencia médica y a los servicios sociales necesarios, a la seguridad en el caso de enfermedad, discapacidad, viudez, vejez y desempleo, y a los cuidados y asistencia especiales a la maternidad y a la infancia (artículo 25). En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966, se reconoce «el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social» (artículo 9). 11 Otros son el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores establecidos en la Declaración de la OIT de 1998, mayores y mejores condiciones de empleo e ingresos, el fomento del diálogo social y la mencionada protección social. 12 OIT. Somavía Juan, “Memoria del Director General” 87 Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1999.

9

trabajo saludables y seguras13.

Por otra parte, Costa Rica pone de manifiesto la trascendencia de la

seguridad social, en la propia Constitución Política, en su numeral 73: “se

establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e

intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado,

patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de

enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias

que la ley determine. La administración y el gobierno de los seguros sociales

estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja

Costarricense de Seguro Social. No podrán ser transferidos ni empleados en

finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las

reservas de los seguros sociales”.

Para nadie es un secreto que en los últimos años el sistema de seguridad

social de nuestro país ha enfrentado vientos de crisis por distintas

razones1415, lo que ha motivado una constante revisión de los dispositivos de

cobro y de gestión de administración del seguro social. Como uno de los

“mecanismos de cobro” por excelencia, también sujeto a ese vaivén,

encontramos al delito de retención indebida de cuotas obreras.

Esta figura ha tenido el inconveniente de que sus últimas modificaciones han

sido parte de dos reformas legislativas de gran magnitud e importancia,

13 OIT. Junio 2008. Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa. www.ilo.org/public/spanish/bureau/dgo/download/dg_announce_es.pdf 14 Entre otras se citan: problemas de cobertura, mala gestión de las inversiones de la CCSS, cambios en los índices demográficos (transición demográfica), etc. 15 Situación que no ha sido exclusiva de nuestro país, sino más bien una tendencia internacional, “Las crisis económicas iniciadas a mediados de los años setenta han afectado gravemente a la Seguridad Social cuya financiación, a su vez, ejerce un influjo desequilibrador sobre el conjunto del sistema económico”>. Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. 27 edición 2006.

10

como lo son la creación de la Sala Constitucional, “Ley de Jurisdicción

Constitucional” y la “Ley de Protección al Trabajador”, por lo que, a nuestro

juicio, el debate parlamentario no fue el ideal.

Pretendemos con este estudio analizar la figura con el objeto de entender su

naturaleza y provocar una discusión sobre su aplicación adecuada,

permitiéndonos también sugerir una modificación que permita mejorar su

incidencia.

11

II. ANTECEDENTES Como es sabido, las empresas están obligadas a cancelar sus

contribuciones a la seguridad social pero, además, sirven como agentes

retenedores de las cuotas correspondientes a los trabajadores. Es por ello

que podemos afirmar que existe una interrelación entre el sistema de

seguridad social y la participación de la empresa, la cual se refleja no sólo

como contribuyente directo, sino que, también. aparece ésta como el anillo

intermedio entre el destinatario de esa zona de la seguridad que son los

seguros sociales y los órganos gestores de los mismos16.

El papel de la empresa es de relevancia extrema en el sistema de la

seguridad social ya que depende de ésta que los trabajadores puedan

disfrutar de una forma efectiva de los beneficios que el sistema prevé.

Es claro también que el derecho a la seguridad social, como lo vimos líneas

atrás, es un beneficio con carácter de fundamental por lo que su aplicación y

cumplimiento no puede quedar a la buena fe de los representantes de las

empresas y se requiere de mecanismos que coadyuven a la vigilancia y

cumplimiento de este deber del empleador.

La empresa tiene una doble obligación con la seguridad social: una como

contribuyente directo y otra como “intermediario” de sus trabajadores y el

sistema. Ambas relaciones jurídicas son diferentes y deben quedar bien

delimitados sus ámbitos de acción. Debe, por lo tanto, permanecer

debidamente clara la idea de que, si el empresario no hace efectivas esas

cantidades a la entidad aseguradora, incurre en dos tipos de infracciones

distintas: una la que se desprende del incumplimiento de una obligación, la

que mantiene con la entidad aseguradora, y otra la que se deduce de la

16 Herrero Nieto Bernardino, “Aspectos Patrimoniales del Derecho del Trabajo”. En Revista de Derecho Privado. Madrid, España, 1958, Tomo XLII, Pág. 135.

12

retención indebida o, mejor dicho, de la privación o apropiación de una cosa

que no es suya.17

Para nuestro trabajo interesa la segunda relación de la empresa con

respecto a la seguridad social. En efecto, trataremos de dilucidar las

consecuencias del incumplimiento de la empresa de su responsabilidad

frente a la seguridad social como agente retenedor.

Esta doble función con su consecuente diferencia de trato que, naturalmente

es esencial respecto del análisis del artículo 45 de la Ley Constitutiva de la

Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante LCC) no siempre fue tan

evidente, dado que en un principio las consecuencias del incumplimiento de

estos deberes estuvo sujeto a una misma sanción, es decir, eran

“censurables” con la misma medida.

17 Ibíd., 139

13

Así iniciamos el análisis de la norma original que introdujo la LCC, veamos:

2.1 LEY CONSTITUTIVA DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL.18

La LCC originalmente previó una sanción de multa o de arresto cuando el

patrono retuviera las cuotas y no las enterara a la Caja. De hecho, la sanción

era la misma para una serie de incumplimientos relacionados con los otros

deberes del empleador con respecto a la seguridad social.

Así, la sección VI, artículo 44 de la LCC fijaba:

“Será penado con multa de veinte a trescientos sesenta colones o arresto de

diez a ciento ochenta días el patrono que cometa alguna de las faltas

siguientes:

a) Que no inscriba a sus trabajadores en el plazo reglamentario;

b) Que en el acto de cancelar los salarios o sueldos de sus trabajadores

no descuente a éstos el monto de sus respectivas cuotas, sin perjuicio de la

obligación de pagar por su cuenta el valor de ellas;

c) Que descuente esas cuotas y no envié su monto a la Caja oportunamente; d) Que con el objeto de cubrir a costa de sus trabajadores la cuota que

le corresponda a él, rebaje a éstos sus sueldos o salarios;

e) Que en cualquier forma directa o indirectamente, ocasiones daño a

los intereses económicos de la Caja o de sus asegurados, sin perjuicio de la

devolución o pago, en su caso, de las sumas que hayan dejado de percibir la

Institución; y

f) Que por más de una vez incurra, después de haber sido apercibido al

efecto, por un Inspector o mediante nota escrita del Gerente, en

18 Ley N°17 de 22 de octubre de 1943.

14

inexactitudes en los informes, datos que presente o remita a la Caja.” 19

(énfasis agregado)

Como elementos a resaltar de esta primera previsión de la sanción podemos

señalar:

- El hecho de que se sancionen de igual forma los incumplimientos de la

empresa respecto de su obligación como contribuyente y su actividad como

“agente retenedor”

- Las sanciones de multa o arresto

- La forma amplísima como se regula la posibilidad de punición a quien

cause algún daño a los intereses económicos de la Caja o de sus

asegurados.

- La LCC fue también reformada en su artículo 44, en el año de 1951 por

medio de la Ley N°1330 del 31 de julio de 1951, manteniendo la misma

sanción anterior, y en cuanto a la conducta punible se modificó el supuesto a

no remitir dentro de los ocho días siguientes la planilla y la cuotas.20

Dejando de lado la diferenciación entre cuotas del empleador y las retenidas

al trabajador.

19 Sistema Costarricense de Información Jurídica. SCIJ. Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, versión original. Texto en línea: http://www.pgr.go.cr/scij (consultada noviembre 2002)

20 “Artículo 44.- Será sancionado con multa de veinte a trescientos sesenta colones o arresto de diez a ciento ochenta días, el patrono que cometa alguna de las faltas siguientes: a) b) c) Que no remita a la Caja, dentro de los ocho días primeros de cada mes, las planillas y cuotas correspondientes al mes vencido…”

15

2.2. REFORMA DEL AÑO 1975 Es por medio de la Ley N°5844 del 21 de noviembre de 1975, cuando la

sanción por la retención de cuotas obreras pasa a ser el artículo 45 de la

LCC, mismo numeral que en la actualidad. A propósito de una reforma que

se planteaba al artículo 44 de la LCC en la Asamblea Legislativa tendiente a

asegurar la prestación del servicio por parte de la Caja, aún cuando el

empleador no hubiese satisfecho las cuotas correspondientes, en los

documentos históricos de dicha reforma consta que se consultó a la Caja

sobre dicha modificación, lo que motivó la respuesta de ésta en el sentido de

que “la Caja (…) ha presentado ante esa Asamblea desde hace muchos

años y en tres oportunidades distintas, un proyecto de ley en que se incluye

hasta la idea del apremio corporal contra los patronos morosos, pero sus

instancias no han tenido éxito en esa Asamblea por lo que no es culpa de la

Caja sino por falta de instrumentos jurídicos adecuados que no le han

querido otorgar, que la morosidad patronal subsiste…”21

Acompañado con esta vehemente solicitud se incluyó el nuevo texto de la

norma que fuera aprobado en la Asamblea Legislativa incluyendo entonces

una sanción más severa:

“Artículo 45.- Se decretará apremio corporal contra el patrono, cualquiera

que sea su edad, que no remita a la Caja dentro de los plazos

reglamentarios las cuotas de los trabajadores correspondientes al mes

vencido anterior, bastando para ese efecto, una certificación de la Caja que

haga constar esa circunstancia. El apremio será efectivo del tercer día de

efectuada la notificación del auto que lo ordena, siempre que dentro de ese

término no se hubieren pagado las cuotas.

21 Expediente legislativo N°7094, folio N°10 de la Ley N°5844.

16

El apremio no cesará hasta tanto no se presente el escrito o telegrama

respectivo en que la Caja haga saber al Tribunal competente que el patrono

cumplió con la indicada obligación. La no deducción de la cuota obrera no

libera al patrono de esta medida. Serán sancionados con multa de noventa a

trescientos colones o arresto de cuarenta y cinco días a ciento ochenta días

los patronos que resulten responsables de maniobras, declaraciones falsas

o cualesquiera otros actos u omisiones tendientes a defraudar los intereses

de la Caja.”22

Esta versión tiene una serie de particularidades que vale la pena analizar:

- Al contrario de la versión anterior, en esta norma ya se van individualizando

las diferentes conductas o responsabilidades de las empresas para con la

seguridad social. Sin embargo, como adelante se comenta, existe todavía un

igual castigo a la obligación de deducir la cuota obrera y la de enterar la

misma a la seguridad social.

- Sin duda alguna, esta norma hace mucho más severo el régimen, ya que

permite aplicar el apremio corporal23 por todo el plazo que se mantenga

vigente la infracción. Aunque técnicamente el apremio no era una sanción,

sino un mecanismo de presión, en la realidad se convertía en una sanción,

con la debilidad de no contar con un proceso escrupuloso para su imposición

como lo es el proceso penal. “En efecto, para la persona recluida en un

centro carcelario, su aflicción es la misma ya se trate de medida temporal

22 Centro de Estudios Superiores de Derecho Público, Costa Rica. Ley 5844 del 21 de noviembre de 1975. En Línea: http://www.cesdepu.com/leyes/5844.21-NOV-1975.htm (consultada noviembre 2002) 23 “Por apremio se entiende la facultad de compeler u obligar a una persona , bajo mandamiento de autoridad jurisdiccional a que dé o haga algo en virtud del derecho reconocido a otra persona o la propia autoridad, lo que normalmente ocurre sobre los bienes de la primera”. Enciclopedia Jurídica “OMEBA”, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1954

17

para forzarla al pago que no ha hecho, o de una sanción por no haber

pagado, sin posibilidades de redimirse”.24

- En el texto de los primeros párrafos parecía claro que únicamente se

sancionaba la conducta de no enterar las cuotas obreras deducidas con

anterioridad, pero al establecer el legislador que: “La no deducción de la

cuota obrera no libera al patrono de esta medida”, nos plantea el problema

de que el empleador era responsable, ya no sólo de no enterar lo retenido,

sino de la no retención también. Se unifican ambas acciones bajo una

misma sanción.

24 Arias Arias Juan Luis, “Síntesis de la evolución histórica”. Jornada Académica Sobre el Apremio Corporal. San José, Costa Rica. 1981. Escuela Judicial, Corte Suprema de Justicia.

18

2.3.- REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.

En la Ley número 7135 del 11 de octubre de 1989, en su numeral 112,

inciso ch) , se reforma varias leyes entre las que se encuentra la LCC,

respecto de la cual se indica:

"Artículo 45: Constituye retención indebida y, en consecuencia, se impondrá

la pena establecida en el artículo 216 del Código Penal, a quien no enterare

a la Caja el monto de la cuota obrera establecido en el artículo 30 de esta

ley. En el caso de la prevención señalada en el último párrafo del artículo

223 del Código Penal, el patrono podrá ofrecer garantía real suficiente por el

monto de las cuotas obreras retenidas. Se aplicará de treinta a ciento

ochenta días multa al patrono que no dedujere la cuota obrera que establece

el artículo 30 de esta ley. Si el patrono fuere una persona jurídica, la

obligación recaerá sobre su representante legal. El patrono deberá ser

apercibido por el Jefe del Departamento de Gestión de Cobros y Créditos de

la Caja Costarricense de Seguro Social para que, dentro del quinto día,

contado a partir del recibo del comunicado, deposite en favor de la Caja

Costarricense de Seguro Social, el monto de las cuotas no retenidas.

Transcurrido ese plazo sin que se efectúe el pago, el hecho se denunciará al

Ministerio Público para que se haga el requerimiento respectivo. Será

sancionado con pena de sesenta a trescientos días multa el Patrono que

realice maniobras, declaraciones falsas o cualesquiera otros actos u

omisiones tendientes a defraudar los intereses de la Caja Costarricense de

Seguro Social, tratándose de sus cotizaciones."25

25 Sistema Costarricense de Información Jurídica. SCIJ. Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley N°7135 11 de octubre de 1989. En línea: http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/normativa/NORMAS/nrm_articulo.asp?nBaseDato=1&nNorma=38533&nVersion=2&nRecopilada=1&nArticulo=171476&strFechaVersion=11/10/1989 (consultada noviembre 2002)

19

El artículo 30 de la LCC que complementa el tipo objetivo instituye:

“Artículo 30.- Los patronos, al pagar el salario o sueldo a sus trabajadores,

les deducirán las cuotas que éstos deban satisfacer y entregarán a la Caja el

monto de las mismas, en el tiempo y forma que determine la Junta Directiva.

El patrono que no cumpla con la obligación que establece el párrafo anterior,

responderá personalmente del pago de dichas cuotas; y si el culpable fuere

un trabajador al servicio del Estado o de sus Instituciones, el incumplimiento

será sancionado con suspensión del respectivo cargo, durante quince días,

sin goce de sueldo.”26

Es por medio de esta reforma, en la que se incluye, por primera vez, la figura

del delito de retención indebida en la LCC. Nace de la discusión en torno a

la eliminación del apremio corporal por deudas que se establecía en el

proyecto de creación de la Sala Constitucional. La Caja por medio de su

presidente ejecutivo, el señor Guido Miranda, solicitó que se señalará en el

inciso ch) del artículo 113 del proyecto “que tanto el apremio por deberes

alimentarios como el apremio por no pago de las cuotas obreras del Seguro

Social no constituyen violación a los principios constitucionales”27 por lo que

sugirió establecer claramente esa excepción a la norma por cuanto “una

eventual interpretación errada de las normas de referencia y la consiguiente

eliminación del apremio corporal como mecanismo para compulsar el

cobro de las cuotas obreras adeudas a la Caja, sería de tan funestas e

irreparables consecuencias que con ello se estaría poniendo en juego la

suerte de la Seguridad Social del país”28 (énfasis agregado).

26 Sistema Costarricense de Información Jurídica. SCIJ. Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, texto vigente, Ley N°17 del 22 de octubre de 1943. Texto en línea: http://www.pgr.go.cr/scij (consultada noviembre 2002) 27 Expediente legislativo 10.273, folios 1230-1231. 28 Ibídem

20

No obstante, en relación con la seriedad de las consecuencias de eliminar el

apremio corporal nos parece mucho más acertado el criterio esbozado por el

ex magistrado Piza Escalante (q.d.D.g.) en cuanto que la discusión era

bizantina porque Costa Rica ya había suscrito la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) “en esta ley estamos

garantizando una verdad que ya existe en Costa Rica, pero que no ha

habido forma de lograr que se cumpla”29, refiriéndose a la eliminación de la

cárcel por deudas.

Asimismo esta prerrogativa de la Caja atentaba contra lo establecido en el

artículo 39 de la Constitución Política porque “no hay derecho al juez penal,

ni derecho de defensa, ni cinco días para pagar, o sea, estamos convirtiendo

no en un delito, sino en un superdelito, porque se está creando una prisión

civil sin derecho a defensa”30.

Finalmente, se introdujo una moción que propuso la redacción final del

artículo donde se elimina el apremio corporal y se “crea” de forma

compensatoria la figura de la retención indebida de las cuotas obreras.

Al ser el antecedente más próximo a la norma actual y, regular ya como

delito la retención indebida de cuotas obreras, nos ocuparemos con mayor

detalle de los alcances de ésta.

- Vale comentar que se individualizan claramente las distintas conductas que

se pueden imputar al empleador: por un lado la obligación de enterar las

cuotas a la seguridad social una vez deducidas al trabajador y por otro, el

mandato de deducir. Primer cambio que podemos apuntar respecto de su

predecesora.

29 Expediente legislativo 10.273, Acta Número 33 Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, folio 1294. 30 Ibíd., folio 1293

21

-Como ya lo adelantamos, el cambio fundamental de crear una figura

delictiva, es sin duda, uno de los aportes más significativos en esta versión,

abandonando la figura del apremio.

-Si bien es cierto, se crea una delito por norma especial, éste no constituye

una norma autosuficiente y remite al propio Código Penal (numeral 216)

para efectos de establecer la penalidad correspondiente a su infractor.

- La nueva versión del artículo 45 de la LCC, viene introducido por la norma

que crea también la Ley de Jurisdicción Constitucional, por lo que vamos a

tener la oportunidad también de conocer el desarrollo que ha tenido esta

regla a la luz de este tribunal. Rasgos de relevancia que son desarrollados

por la Sala Constitucional que, al resolver varias consultas y acciones

pendientes sobre la constitucionalidad de esta norma y que, de ordinario,

son de suma importancia para el presente análisis. Las que estudiaremos

más adelante.

- Otro aspecto importante de resaltar es la prevención, mediante la remisión

al artículo 223 del Código penal, que ya establecía esta figura para la

apropiación o retención indebida regulada en el Código Penal.

- Finalmente cabe resaltar que introduce la posibilidad de sancionar a los

representantes de las personas jurídicas, en caso de que la omisión sea

realizada por una persona moral.

El análisis jurisprudencial, respecto de esta norma, facilita sin duda el

conocimiento respecto de su aplicación y de sus elementos.

En primer término, como bien lo señala la Sala Constitucional, la reforma al

artículo 45 de la LCC implica la creación de tres diferentes figuras, todas

perseguibles desde la sede penal:

“a) al patrono que no enterare a la Caja el monto de la cuota obrera, b) al

patrono que no dedujere la cuota obrera, y c) al patrono que realice

maniobras, declaraciones falsas o cualesquiera otros actos u omisiones

22

tendientes a defraudar los intereses de la Caja Costarricense de Seguro

Social, tratándose de sus cotizaciones. -Cada una de esas conductas

conlleva una sanción diferente y un procedimiento diverso. Así, para el caso

del primer ilícito, se establece una prevención en sede judicial, conforme se

realiza tratándose del delito de retención indebida establecido en el numeral

223 del Código Penal. Para el segundo delito se dispone la obligación de

efectuar una prevención en sede administrativa y no se contempla

prevención alguna en sede judicial. Para el último caso no se establece

prevención alguna.”31

Por otra parte, este tipo hace una triple remisión a normas legales: por una

parte, para imponer la sanción remite al artículo 216 del Código Penal, es

decir, el monto de la pena a imponer por este delito es el que indica el

Código Penal para el delito de estafa; al mismo tiempo, en cuanto a la

determinación del objeto del delito, -sea la cuota no enterada o retenida-,

envía a otra norma legal de igual rango, que es el artículo 30 de la misma

LCC y finalmente, al artículo 223 del Código Penal respecto a la prevención.

En este caso, “nos encontramos frente a un caso de ley penal en blanco”32

por estas se entienden aquellas normas “que, excepcionalmente, no

expresan completamente los elementos específicos del supuesto de hecho

de la norma secundaria, sino que remiten a otro u otros preceptos o

autoridades para que completen la determinación de aquellos elementos33”.

Lo anterior se asentó cuando fue cuestionada la norma en la vía

constitucional, en virtud de que, según el accionante, el artículo impugnado

31 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N°6365-98 de las 16:24 horas del 2 de setiembre de 1998. 32 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N°3465-93 de las 15 horas del veinte de julio de 1993. 33 Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal Parte General”, 7ma Edición Editorial IBdeF, Montevideo-Buenos Aires 2005, Página 76.

23

no contenía el enunciado de tipicidad tal y como lo exige el principio de

legalidad.

De igual forma, en esa misma acción de inconstitucionalidad fue cuestionada

la denominación y la independencia o no de la norma respecto del delito

establecido en el numeral 223 del Código Penal, resolviendo el punto la

Sala en los siguientes términos: “En cuanto a la denominación que hace el

legislador de la conducta delictiva que se pretende sancionar, al decir que:

<Es retención indebida y, en consecuencia, se impondrá la pena establecida

en el artículo ...>, se trata simplemente de un "nomen iuris" y si es o no la

misma figura del artículo 223 del Código Penal, es un aspecto

intrascendente en relación con la constitucionalidad de la figura analizada,

porque se trata de un tipo autónomo, que, como ya se vio en el

considerando anterior, contiene en sí mismo los elementos necesarios

constitutivos del tipo, complementado con la remisión a otras normas

legales. En todo caso, de haber algún cuestionamiento sobre la existencia

de dos tipos penales que sancionan conductas similares, según lo alega la

accionante, como lo son en este caso, el artículo 45 de la Ley Constitutiva

de la Caja Costarricense del Seguro Social, objeto de esta acción y el

artículo 223 del Código Penal en el que tipifica la figura de la retención

indebida, se trata de un asunto de mera legalidad, que el derecho penal

soluciona a través de la figura del concurso aparente de normas, <cuando

una misma conducta esté descrita en varias disposiciones legales que se

excluyan entre sí, ...>, en este caso, la norma especial que prevalece sobre

la general, pero lo que interesa es que una misma conducta, con todas sus

circunstancias, esté descrita en dos tipos normas diferentes, no que a dos

tipos penales se les haya puesto un mismo epígrafe.”34

34 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N°3465-93 de las 15 horas del veinte de julio de 1993

24

Dentro de ese mismo cuestionamiento a la norma, se alegó que el hecho de

cobrar las cuotas obreras era una simple cuestión financiera y privada, que

no era merecedora de una sanción penal, que al hacerlo así se estaría

estableciendo una sanción penal por deudas y que, además, si dicha

conducta fuera merecedora en realidad de una pena, estaba ya tipificada en

el artículo 223 del Código Penal, por lo que sería innecesaria la existencia

misma de la norma.

La Sala Constitucional se pronunció respecto de dichos cuestionamientos en

los siguientes términos: “en primer lugar, no es posible considerar, desde

ninguna perspectiva, que el cobro de las cuotas que el patrono deduce al

trabajador de su salario, destinadas a la seguridad social sea una cuestión

de índole <financiero y privado>; todo lo contrario, lo que está en juego es el

sistema de seguridad social del trabajador costarricense. No estamos ante

un particular cobrando una deuda, sino ante una institución estatal

cobrándole al patrono lo que él, como designado del Estado para ello, le

deduce al obrero de su salario para contribuir con el sistema de seguridad

social que garantiza su atención médica, incapacidades y pensiones de

retiro, entre otras, como consecuencia de la garantía social establecida en el

artículo 73 de la Constitución Política. En segundo lugar, no se trata de una

<prisión por deudas>, en los términos del artículo 38 constitucional, al

penalizar la conducta del patrono que no entrega a la Caja Costarricense del

Seguro Social las cuotas que deduce del salario de sus trabajadores, si no

estuviera expresamente penalizada en la ley comentada, lo estaría en la

norma general del Código Penal que se refiere a la retención indebida,

según lo acepta la propia accionante y obedece a una decisión político

legislativa que encuentra justificación en el artículo 73 constitucional citado,

en lo que interesa dice: <(...)> Resulta entonces que la norma cuestionada

no es inconstitucional, sino que, por el contrario, lo que hace es dar

efectividad a un principio contemplado en el artículo 73 de nuestra carta

25

fundamental, calificando como delito una conducta que por su

trascendencia, al atentar contra bienes jurídicos tan relevantes como la

salud y la vida misma del trabajador, merecen especial tutela por parte del

ordenamiento jurídico. De lo expuesto resulta que el artículo 45 de la Ley

Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social no es

inconstitucional y por ello debe declararse sin lugar esta acción. El hecho de

que el legislador haya estimado pertinente hacer un tipo especial para el

caso, diferenciándolo del de retención indebida del Código Penal, se

encuentra plenamente justificado en el caso, pues si bien es cierto existe

gran similitud entre ambas figuras típicas, es lo cierto que la ahora en

análisis contiene algunas circunstancias especiales que justifican el trato

diferenciado, como lo son la materia de que se trata, la forma diversa en que

puede hacerse la prevención de pago y la garantía de pago por parte del

patrono, además se penaliza la no deducción de la cuota obrera.”35

La Sala Constitucional es concluyente en el análisis de los dos tipos penales

y determina la autonomía del delito de retención indebida de cuotas obreras

regulado en la LCC, respecto de la figura incluida en el Código Penal,

indicando que el problema de la aparente doble tipificación podría, a lo más,

ser un concurso aparente de normas, aunque en realidad se inclina más, al

igual que nosotros, a pensar que con la utilización de un nombre similar se

genera confusión, ya que en realidad, como lo veremos, y especialmente

luego de la última reforma, son sin duda delitos distintos.

Otro aspecto interesante respecto de esta versión del artículo 45, es el

hecho de que, según pudimos observar, en el Voto 3465-93 la misma Sala

deja ver que existe la posibilidad de “una prevención de pago” diferente a la

establecida en el Código Penal para el artículo 223, al indicar respecto del

artículo 45 que:

35 Ibídem

26

“contiene algunas circunstancias especiales que justifican el trato

diferenciado, como lo son la materia de que se trata, la forma diversa en que puede hacerse la prevención de pago y la garantía de pago.” (énfasis

agregado)

Esto permitió cuestionarse, si como parte del tipo penal se requería o no,

que se hiciera una prevención administrativa (la establecida en el párrafo

tercero del artículo 45 LCC), o si bien, únicamente era necesaria la prevista

en sede judicial instituida en el numeral 223 del Código Penal la aplicable al

artículo 45 de la LCC.

Al efecto y, pareciera ser que en contradicción con el referido tema de la

especial o no prevención del 45 de la LCC, la Sala resolvió:

“que si bien es cierto la redacción de la norma cuestionada no es del todo

correcta, básicamente por las remisiones que hace y por la puntuación no

muy rigurosa; es claro que la prevención en sede administrativa que dispone

sólo debe hacerse en el supuesto de la denuncia que se planteé contra el

patrono que no deduzca la cuota obrera; conducta que es completamente

diferente a la que establece el primer supuesto de la norma que es no enterar a las arcas de la Caja los dineros que de la cuota obrera recibió. En

este último caso, sí se efectúa la deducción, pero no se hace entrega del

dinero a la Caja Costarricense de Seguro Social, dado que el sujeto activo

del delito se apropia o retiene el monto en forma ilegítima.- El legislador

quiso que sólo para el caso del patrono que no deduzca la cuota obrera, se

cumpla con la condición o requisito de procedibilidad que consiste en

efectuar un apercibimiento administrativo, previo envío del asunto al

Ministerio Público. Ya en sede judicial, no debe realizarse prevención

alguna, pues la norma no lo establece.- De manera que la norma

cuestionada no vulnera en modo alguno algún derecho o principio

constitucional, pues, conforme bien señala la Procuraduría General de la

27

República en su informe, se trata de conductas diferentes para las que el

legislador otorgó un trato y procedimiento diverso, lo cual no infringe el

principio de igualdad, ni el debido proceso que el accionante echa de menos.

(...) El accionante cuestiona la jurisprudencia que interpreta que en el caso

de la retención indebida de cuotas no opera como requisito de procedibilidad

de la acción penal, la prevención de pago en sede administrativa, que

contempla la norma impugnada. Ese criterio jurisprudencial no contiene roce

alguno de constitucionalidad, sino que lo único que hace es aplicar la norma

conforme fue diseñada por el legislador. Tal y como se indicó, es

específicamente para el segundo delito tipificado en la norma, para el que se

prevé como requisito de procedibilidad el realizar una prevención en sede

administrativa, esto es, sólo para el caso de la no deducción de la cuota

obrera. Para el caso de quien no enterare a la Caja el monto de la cuota

obrera, únicamente se establece la prevención que contempla el artículo 223

del Código Penal36

Lo resuelto por la Sala Constitucional podría ser contradictorio con lo que,

por otro lado, la Sala Tercera resolvió en un caso similar al indicar que

“(...) Otro elemento que también se echa de menos, es el cumplimiento de la

prevención administrativa de depósito. En efecto, según lo exige el artículo

45 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S., para que se pueda formular

denuncia ante el Ministerio Público <... el patrono deberá ser apercibido por

el jefe del Departamento de Gestión de Cobros y Créditos de la Caja

Costarricense del Seguro Social para que, dentro del quinto día, contado a

partir del recibo del comunicado, deposite en favor de la Caja Costarricense

del Seguro Social el monto de las cuotas no retenidas. Transcurrido ese

plazo sin que se efectúe el pago, el hecho se denunciará al Ministerio

Público para que se haga el requerimiento respectivo ...> Al no

36 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N°6365-98 de las 16:24 horas del 2 de setiembre de 1998.

28

establecerse en el fallo impugnado que se hubiera cumplido con el requisito de la prevención administrativa, es claro que falta un elemento de procedibilidad. (...).”37 –el destacado no es del original–

Desde nuestra perspectiva, si bien es cierto la redacción de la norma no es

la más feliz, pareciera que la intención del legislador fue la de establecer tres

conductas con sanciones y procedimientos diferentes, siendo que la

prevención administrativa no cabía respecto de la retención de cuotas, sino

únicamente respecto de la no retención de las mismas.

37 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 604-97 de las 11:05 horas del 20 de junio de 1997.

29

2.4.- TEXTO VIGENTE (REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR) Resta entonces analizar el texto actual del artículo 45 de la LCC que

penaliza la retención indebida de cuotas obreras del sistema de seguro

social en Costa Rica.

Como producto del largo camino del proceso de concertación se aprobó la

Ley de Protección al Trabajador. Esta norma viene a reflejar el resultado de

diferentes mesas de trabajo que tenían a su cargo aspectos sociales o

económicos determinados. Es el resultado específico de, al menos, dos de

las mesas de análisis, una que estudió las posibles modificaciones al

régimen de cesantía y otra encargada del análisis de la problemática de los

diferentes regímenes de pensiones, especialmente el de reparto.

La Ley de Protección al Trabajador está compuesta por capítulos de

materias distintas, vinculadas por esa necesidad de la sociedad de asegurar

que el régimen de pensiones de reparto pueda hacer frente a los retos del

futuro.

La reforma a la Ley Constitutiva de la Caja fue puesta en la corriente

legislativa con antelación a la configuración de la unidad del proyecto de Ley

de Protección al Trabajador. La LCCSS procuró, desde un inicio, mejorar la

forma en que se recaudaban y administraban los fondos de pensiones

administrados por la Caja.

En primer término, la reforma buscaba optimizar los sistemas de

recaudación de la Caja, así como establecer sanciones más fuertes para los

patronos que no cumplan con sus obligaciones para con el sistema del

seguro social.

30

Es dentro de este paquete de reformas a la LCC que se incluye la

modificación al artículo 45, siendo que la misma es aprobada el 18 de

febrero del 2000, por Ley N°7983 “Ley de Protección al Trabajador”.

El artículo 85 de la Ley de Protección al Trabajador establece, en lo que

interesa: “Reformase la Ley Orgánica de la Caja Costarricense de Seguro

Social, N° 17, del 22 de octubre de 1943, en las siguientes disposiciones:

a) b) c) d) e) f) g) h) i) El Artículo 45, cuyo texto dirá:

“Artículo 45. Constituye retención indebida y, en consecuencia, se impondrá

la pena determinada en el Artículo 216 del Código Penal, a quien no

entregue a la Caja el monto de las cuotas obreras obligatorias dispuestas en

esta Ley.”

Prima facie, corresponde señalar algunas diferencias que podemos observar

respecto del texto anterior del delito, y que devienen de la reforma

introducida.

En primer término, cabe evidenciar la “despenalización” de dos de las

conductas antes sancionadas por este mismo numeral. Ciertamente, el

antiguo artículo 45 sancionaba tres diferentes conductas: a) al patrono que

no enterare a la Caja el monto de la cuota obrera, b) al patrono que no

dedujere la cuota obrera, y c) al patrono que realice maniobras,

declaraciones falsas o cualesquiera otros actos u omisiones tendentes a

defraudar los intereses de la Caja Costarricense de Seguro Social,

tratándose de sus cotizaciones.

31

Con la reforma verificada, algunos de las conductas reprochables al tenor

del anterior numeral 45, pasaron a ser sancionadas únicamente en sede

administrativa, según lo estipula el numeral 44 de la LCC: “Las siguientes

transgresiones a esta ley serán sancionadas en la siguiente forma: a)… b)

Será sancionado con multa equivalente al monto de tres salarios base,

quien:

3.- No deduzca la cuota obrera mencionada en el artículo 30 de esta ley, no

pague la cuota patronal o que le corresponde como trabajador

independiente.

c) Será sancionado con multa de cinco salarios base quien no incluya, en las

planillas respectivas, a uno o varios de sus trabajadores o incurra en

falsedades en cuanto al monto de sus salarios, remuneraciones, ingresos

netos o la información que sirva para calcular el monto de sus contribuciones

a la seguridad social.”

Otro cambio a nuestro juicio, no menos importante, tiene que ver con la

eliminación del párrafo referente a la prevención y al arreglo de pago. La

redacción del artículo antes de la reforma indicaba “En el caso de la

prevención señalada en el último párrafo del artículo 223 del Código Penal,

el patrono podrá ofrecer garantía real suficiente por el monto de las cuotas

obreras retenidas”.

Esta modificación es sumamente relevante en cuanto a la configuración del

delito, por lo que abordaremos sus posibles implicaciones cuando se analice

la acción típica.

Por otro lado, también se elimina la frase que señalaba “…Si el patrono

fuere una persona jurídica, la obligación recaerá sobre su representante

legal…”. Nos parece que la misma no implica una despenalización de la

32

conducta tratándose de personas jurídicas, sino que se aplicaría la teoría

general de responsabilidad que será analizada al revisar el tema del sujeto

activo del delito; no obstante es importante dejar anotado dicha modificación.

33

III.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE RETENCION INDEBIDA DE CUOTAS OBRERAS.

3.1- SUJETO ACTIVO

El artículo 45 de la LCC no identifica al responsable, pues se limita a indicar

“...quien no entregue a la Caja el monto de las cuotas obreras obligatorias

dispuestas en esta Ley”.

Por tanto se debe complementar la norma con el artículo 30 de la misma

Ley, la cual establece el obligado a enterar a la Caja el monto de las cuotas

obreras:

“Artículo 30.- Los patronos, al pagar el salario o sueldo a sus trabajadores,

les deducirán las cuotas que éstos deban satisfacer y entregarán a la Caja el monto de las mismas, en el tiempo y forma que determine la Junta

Directiva. El patrono que no cumpla con la obligación que establece el

párrafo anterior, responderá personalmente por el pago de dichas cuotas.

Cuando el patrono fuere el Estado o sus instituciones, y el culpable de que

no se haga la retención fuere un trabajador al servicio de ellos, la

responsabilidad por el incumplimiento será suya y se le sancionará con

suspensión del respectivo cargo, durante quince días, sin goce de sueldo.

En caso del traspaso o arrendamiento de una empresa de cualquier índole,

el adquiriente o arrendatario responderá solidariamente con el transmitente o

arrendante, por el pago de las cuotas obreras o patronales que estos últimos

fueren en deber a la Caja en el momento del traspaso o arrendamiento. Para

que la Caja recupere las cuotas que se adeuden, se procederá de acuerdo

con lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 53 de esta ley. (Así

reformado por el artículo 1º de la ley No. 4189 de 10 de setiembre de 1968).”

34

Como “patrono” debemos entender, según nuestro Código de Trabajo,

“...toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que

emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo,

expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.”38

Cuando el empleador o patrono, como lo denomina la LCC y el Código de

Trabajo, es una persona física y es ella también la encargada personalmente

de hacer las contribuciones no deberíamos encontrar mayor problema en

determinar su responsabilidad como autor o sujeto activo del delito.

Ahora bien, cuando la obligación de la entrega de las cuotas obreras a la

Caja recae en una persona jurídica debe establecerse a quién le

corresponde la responsabilidad penal por la omisión incurrida. Lo anterior,

toda vez que ésta, la persona jurídica, no puede ser objeto de una pena de

prisión al no constituir una persona39 corpórea, sino simplemente una “ficción

legal”.

Quien ostente la facultad de representar a la persona jurídica es quien debe

ser el responsable penalmente, ello significa que los delitos cometidos en el

ámbito de la empresa, sólo responden penalmente las personas individuales

a las que puedan imputárseles, y en la medida en que pueda imputárseles,

38 Vargas Chavarría, Eugenio, “Código de Trabajo”, Investigaciones Jurídicas, 2001. p.39 39 Cabe señalar sin embargo que nuestro Código Penal establece una sanción aplicable a las personas jurídicas “Agiotaje artículo 238.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años o con treinta a cien días multa, la persona que con el propósito de obtener un lucro inmoderado para sí o para un tercero, tratare de hacer alzar o bajar el precio de mercaderías, valores o tarifas mediante negociaciones fingidas, noticias falsas, acaparamiento, destrucción de productos o mediante convenios con otros productores, tenedores o empresarios. La pena se elevará en un tercio si se lograre la alteración de los precios, y en el doble, si en el caso se tratare de artículos alimenticios de primera necesidad, se logre o no la alteración de sus precios. A la persona jurídica responsable, de cualquiera de los delitos comprendidos en la presente sección, se le impondrá una medida de seguridad consistente en la clausura del establecimiento, por un término de cinco a treinta días. El intermediario en dichos delitos será considerado como cómplice. (énfasis nuestro)

35

mientras que la corporación en sí no puede ser sometida a ninguna pena

criminal.”40 41

La voluntad de la acción, en cambio, no parece posible imputarla a la

persona jurídica, sino que queda exclusivamente en la esfera jurídica del

representante actual42.

Con respecto al caso de la transmisión de la propiedad de la empresa, si

bien el artículo 30 de la LCCSSS establece la solidaridad del adquirente

respecto a las cuotas adeudadas, no parece dable la posibilidad de que al

adquirente también le sea imputable penalmente la retención indebida.

Ahora en el supuesto de que el anterior propietario no haya entregado las

cuotas obreras retenidas y que se notifique al nuevo empleador, nos parece

que debe iniciarse el proceso contra el adquirente, pero no valiéndose del

proceso anterior. 40 Silva Sánchez, Jesús María. Fundamentos de un Sistema Europeo de del Derecho Penal”, en Antología de UNED “Delitos en Contra de los Trabajadores”, recopilada por Doctor Carlos Cinchilla Sandí, San José, 2002. 41 Caso interesante prevé la legislación panameña reformada en el año 2000. En el numeral 195D del Código Penal, se establece no solo la responsabilidad penal de quien era obligado a enterar a la Caja de Seguro, sino que además para evitar cualquier posibilidad de impunidad indica: “…igual sanción se le aplicará al empleador, al representante legal o al que, en una u otra forma ordene al gerente, al administrador o contador retener la entrega de cuotas” en palabras de los legisladores “…de tal manera que se va a sancionar independientemente de la posición que ocupe el empleador o quien este al servicio del empleador, a efectos de que no se acepte, bajo ninguna circunstancia, el argumento de la obediencia superior. La norma se aplica a quien incurra en esta conducta punible por extensión al empleador, al empleador sustituto, en el caso de cambio de propietarios de empresas, al representante legal, (sic) las personas jurídicas a quien ordene a un subalterno de la empresa a retener la entrega de las cuotas obreros-patronales”. Así reformada por Ley N°60 de 29 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta oficial del lunes 3 de enero del 2000. Intervención del legislador Rubén Arosemena, Acta de la sesión ordinaria de la Asamblea legislativa (Panamá) del día 13 de diciembre de 1999. 42 Gracia Martin, Luis. La Cuestión de la Responsabilidad Penal de las Propias Personas Jurídicas en Responsabilidad Penal de las empresas y Sus Órganos y Responsabilidad por el Producto. Barcelona. 1996. Pág. 42

36

En este sentido, recientemente fue publicado el proyecto de Ley N°17.170

“Delitos Contra los Derechos de los Trabajadores” en el que se pretende

introducir una serie de delitos. Nos llama la atención de la propuesta, que

incluye un artículo donde trata de esclarecer a quién corresponde la

responsabilidad penal en caso de las personas jurídicas señalando que:

“Cuando el patrono fuere una persona jurídica, se impondrán las penas por

los hechos previstos en los artículos anteriores, a los gerentes,

administradores o personeros de la empresa que hubieren participado como

autores, instigadores o cómplices de los mismos y a los socios que, teniendo

conocimiento de tales hechos y contando con el poder para remediarlos, no

hubieren adoptado medidas para ello43.”

En la motivación de la propuesta podríamos inferir las razones para incluir

una norma como la indicada. “El perjuicio para el trabajador se concreta

cuando, a pesar de tratarse de una actividad económica de un volumen

considerable, o con patrimonio visible, con bienes dedicados a su

explotación, la sociedad que formalmente ejerce como patrono, quien da la

cara frente a los trabajadores, no tiene bienes con que responder. Algo

similar ocurre cuando varias sociedades vinculadas económicamente entre

sí, pertenecientes a los mismos socios, son utilizadas para romper de forma

ficticia la continuidad de la relación laboral, lesionando los derechos del

trabajador derivados de su antigüedad. O cuando una sociedad suspende

sus actividades, es cerrada o simplemente abandonada, <se le deja morir>

sin cumplir con el pago de los derechos laborales de sus trabajadores,

mientras que sus actividades y su patrimonio son trasladados a otra

sociedad formalmente distinta, que inicia sus actividades sin deudas, como

43 Proyecto de Ley N°17.170 publicado en La gaceta Nº 216 del 07 de noviembre de 2008

37

si se tratara de una <empresa nueva>44”.

La propuesta está apenas presentada, por lo que se desconoce cuál será su

futuro; en todo caso, nos parece que al menos esta parte de la propuesta

puede ser útil, aunque es claro que no se resuelven los problemas que

pueden derivar de la aplicación del artículo 45 de la LCC.

Una cuestión que se relaciona con el sujeto activo, tratándose de personas

jurídicas, importante de determinar es ¿qué sucede con la responsabilidad

penal? Por ejemplo cuando el responsable, una vez prevenido45, renuncia a

su puesto en la empresa, ¿será siempre posible tenerlo como autor del

delito?

Estamos analizando como caso hipotético la situación de un representante

que ha sido notificado de la necesidad de enterar a la Seguridad Social las

cuotas que retuvo. En este supuesto ya ha sido penalmente requerido, no

obstante ello, se separa de la empresa.

Frente a esta pregunta vemos uno de los problemas interesantes que

devienen en la aplicación de la norma. En efecto, nos cuestionamos si el

incumplimiento por parte de un responsable de la empresa se extingue al

separarse de la organización o si al salir de ella se mantiene la misma,

esencialmente si ya ha sido notificado de la obligación de enterar las cuotas.

Una posible respuesta nos las facilita la jurisprudencia que a continuación se

expone: “…Lo anterior significa que para que surja la tipicidad de la

conducta descrita en esa norma, es necesario que el sujeto activo incumpla

44 Ibídem 45 Asumiendo que sea necesaria la prevención del Art. 223 del Código Penal, a pesar de que la norma actual no la obliga a realizar, situación que será analizada cuando analicemos al tipicidad.

38

la prevención de devolver los bienes, pues mientras exista la posibilidad de

devolver el delito no se habría configurado porque podría desaparecer con

esa sola devolución, según la propia descripción que hace el Código Penal

(...) Lo anterior significa que, aún cuando el aquí acusado ostentaba la

condición de representante legal de la empresa cuando se verificó la

retención de las cuotas obreras, todavía en ese momento no se había

configurado delito alguno, pues la prevención para que se devolviera lo

retenido no se había formulado ya no era quien mantenía bajo su poder o

custodia el bien ajeno y por ello no era el obligado a realizar la devolución.”46

Esa misma resolución señala “En la sentencia de instancia – con base en lo

dicho por el acusado y en la aludida protocolización de acta – se tuvo por

plenamente acreditado que para enero de 1995 MG se había desligado de

su empresa, independientemente de que dicho acto jurídico se le de

publicidad registral. Lo cierto del caso es que – y esto es lo que interesa a

efectos de establecer la tipicidad de la conducta – al momento en que se

notifica al imputado la prevención para devolver lo que se dice retenido por

la empresa, él ya había traspasado todas sus acciones de M y L S.A., por lo

cual no tenía relación alguna con la misma. Lo anterior significa que, para

efectos penales, no interesa que aquel formalmente aún aparezca como

representante legal, pues dicha circunstancia (originada en que no se haya

inscrito en el registro la documentación pertinente) no desnaturalizaría los

efectos del acto. Debe tenerse en cuenta que en esta sede se juzga con

base en una verdad material y no una formal. El delito de apropiación

indebida o retención indebida lo comete quien no devuelve un bien estando

obligado a hacerlo, y desde luego siempre que haya estado en posibilidad

46 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 604-97 de las 11:05 horas del 20 de junio de 1997

39

real de devolver. Por todas estas razones, se declara sin lugar el recurso

interpuesto…47”

Según se desprende de esos extractos, podríamos afirmar que se requiere,

para poder sancionar la conducta, que el individuo que representa a la

persona jurídica, ostente tal mandato, tanto al momento de detectar la

anomalía, en la prevención y hasta que venza el plazo que otorga la misma.

Nos parece que dicha interpretación podría facilitar el incumplimiento y hacer

inoperante la norma.

Este es uno de los cambios considerados necesarios respecto de la

interpretación de la norma, evitando así la impunidad, situación que está

relacionada con la adecuación típica de la norma ya que parece

desprenderse de la interpretación de la Sala Tercera que el tipo penal no

está completo sin la prevención, misma que se echa de menos en la

norma48.

43 Ibídem 48 En éste mismo sentido la Sala Tercera se pronunció al señalar “Por último, que no se trata de un caso de responsabilidad penal objetiva, sino atribuible a las acciones personales del encausado, surge claramente del hecho de que, a pesar de haberse retenido las cuotas obreras, y de habérsele notificado personalmente la prevención para su pago a la Caja, el recurrente omitió cumplir con ese deber legal (folios 127 y 128) De ello se infiere que no fue simplemente, como acertadamente lo considera el a quo, que a Carazo Zeledón se le atribuye las calamidades financieras de la empresa, sino el haber retenido la cuota obrera del salario de los trabajadores y, una vez hecha la prevención para que efectuara la entrega correspondiente a la entidad, no haberlo hecho” (voto 116-04).

40

3.2.- SUJETO PASIVO Consideramos que el sujeto pasivo, -sea el titular del bien jurídico protegido-,

es la Caja Costarricense de Seguro Social.

Podría pensarse que el afectado sea el propio trabajador -cuya porción del

salario fue deducida por el patrono-, sin embargo, a juicio nuestro, el dinero

que aporta el trabajador debe entrar a las arcas de la Caja para que ésta la

administre de conformidad con su mandato.

Si bien es cierto, los dineros deducidos del salario del empleado implican su

contribución para el régimen de seguridad social, nuestro régimen es de

reparto y no de capitalización individual, lo que implica que los dineros

aportados por el trabajador no se reflejarán directamente en una cuenta

individual, sino que, pasan a ser utilizados de conformidad con el sistema.

Finalmente, el hecho de que el empleador no entere esos dineros a la Caja

no perjudica los derechos de los trabajadores respecto de la seguridad

social.

41

3.3 TIPICIDAD 3.3. A) TIPO OBJETIVO La acción típica, prevista en el artículo 45 LCC, es la omisión de la entrega

de las cuotas obreras retenidas al salario del trabajador:

“Constituye retención indebida (....) quien no entregue a la Caja el monto

de las cuotas obreras obligatorias dispuestas en esta Ley” (énfasis nuestro)

En este aspecto parece similar a la retención indebida estipulada en el

Código Penal. En efecto, para la configuración de este delito (retención

indebida) se requiere “quedarse con el bien mueble en forma ilegítima, no

teniendo facultad para ello49”, siendo “presupuesto de la figura la entrega

voluntaria de la cosa mueble al autor50, en virtud de un título que le obligue a

entregarla a un tercero o a devolverla al que se la dio”.51

No obstante la afinidad puntualizada, corresponde llamar la atención de una

diferencia clara respecto a la figura general de la retención indebida y la

correspondiente de las cuotas obreras. Esta diferencia puede ser la razón

que sostiene, talvez con mayor peso, la existencia de una figura autónoma al

menos desde nuestra perspectiva.

Justamente por el hecho de que el empleador no recibe materialmente las

cuotas del trabajador, sino más bien es por medio de una ficción que el

49 Loría Luna, Leonel. “Apropiación Indebida y Retención Indebida”. Tesis de grado para optar al título de licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica. Facultad de Derecho, 1985, Pág. 62. 50 Soler Sebastian – Bayala Basombrío, Manuel A. Derecho Penal Argentino, t IV, p. 430; Núñez Ricardo C., Derecho Penal Argentino. Parte Especial. TV, p. 372; Fontán Balestra, Carlos, tratado de Derecho Penal, t VI, p.115; Rubianes Carlos J., El Código Penal y su interpretación jurisprudencial, actualización, t V, p. 355. Citados en Luis Leiva Fernández. “Derecho de Retención, 1991. p.377. 51 Breglia Arias, Omar, Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, p.609 citado en Luis Leiva Fernández. “Derecho de Retención, 1991. p.377.

42

mismo debe “retener” del pago a realizar el monto correspondiente a la

cuota obrera. No obstante, no hay en realidad esa tradición de una cosa

mueble, como sucede en la retención indebida, en la que es preciso que la

persona haya recibido el bien objeto de retención.

Por otro lado, cuando analizábamos algunos de los cambios que se

verificaron en la redacción de este tipo penal, respecto de su versión

precedente, llamábamos la atención en lo tocante a la eliminación de la

referencia específica al artículo 223 del Código Penal, especialmente en lo

atinente a la prevención de entrega del bien retenido.

En efecto, según lo había advertido nuestra jurisprudencia, existía una cierta

relación de dependencia o de integración respecto del artículo 45 de la LCC

y el 223 del Código Penal. “Así para el caso del primer ilícito, se establece

una prevención en sede judicial, conforme se realiza tratándose del delito de

retención indebida establecido en el numeral 223 del Código Penal”52;

La eliminación de esta prevención no es un asunto baladí, ya que como lo

señalaba la Sala Tercera, la prevención en punto a la retención indebida era

un presupuesto necesario para que se configurara el delito, al menos en la

versión anterior.

“De acuerdo con la figura que describe el numeral 223 del Código Penal en

relación al 45 de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S., a efectos de establecer

la tipicidad de la conducta, no tiene ninguna importancia el que se determine

quién fue la persona que recibió el bien retenido. En el artículo 223 citado se

dispone que si después de prevenida por la autoridad la persona devuelve el

bien retenido <...no habrá delito...>.- Lo anterior significa que para que surja

52 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N°6365-98 de las 16:24 horas del 2 de setiembre de 1998

43

la tipicidad de la conducta descrita en esa norma, es necesario que el sujeto

activo incumpla la prevención de devolver los bienes, pues mientras exista la

posibilidad de devolver el delito no se habría configurado porque podría

desaparecer con esa sola devolución, según la propia descripción que hace

el Código Penal. Lo anterior significa que, aún cuando el aquí acusado

ostentaba la condición de representante legal de la empresa cuando se

verificó la retención de las cuotas obreras, todavía en ese momento no se

había configurado delito alguno, pues la prevención para que se devolviera

lo retenido no se había formulado. Así las cosas, la descripción de hechos

que contiene la sentencia no configura el delito de apropiación o retención

indebida como lo pretende el Ministerio Público, toda vez que -como bien lo

razonó el órgano de instancia- la prevención de pago se le notificó a una

persona que, en ese momento, ya no era quien mantenía bajo su poder o

custodia el bien ajeno y por ello no era el obligado a realizar la devolución.”53

(énfasis agregado)

Menudo dilema presenta la nueva concepción del delito de retención de

cuotas obreras.

Este asunto puede verse desde dos perspectivas bien disímiles. Por una

parte, podría considerarse que la prevención en vía judicial es siempre

necesaria, o por el contrario, que la misma ya no lo es y que el delito se

configura con el sólo hecho de estar en mora respecto a las cuotas obreras

no entregadas. Trataremos de buscar una justificación en ambas vías y

presentar luego nuestra conclusión.

Para justificar la necesidad de la prevención en sede judicial podríamos

iniciar diciendo que en materia penal rige el principio de la aplicación

restrictiva de las normas, como lo indica el artículo 2 del Código Procesal

53 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 604-97 de las 11:05 horas del 20 de junio de 1997

44

Penal: “Deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que

coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de un poder o derecho

conferido a los sujetos del proceso. En esta materia, se prohíben la

interpretación extensiva y la analogía mientras no favorezcan la libertad del

imputado ni el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el

procedimiento.”

Desde esta perspectiva, se podría entender, por ejemplo, que la norma al

indicar que se configura el delito de “retención indebida” hace una remisión

implícita al artículo 22354 del Código Penal con todas sus implicaciones; es

decir, con la necesidad irremediable de realizar la prevención para que se

configure el delito55.

Nos parece importante hacer un pequeño paréntesis acá, para hablar de la

prevención y su naturaleza. Asumimos en el presente análisis que la

prevención funciona como una condición objetiva de procedibilidad; es decir,

no afecta el tipo penal, sino que es un requerimiento de previo a entrar a

analizar la tipicidad. Distinta eso si de la condición objetiva de punibilidad

que hace donde una conducta típica, antijurídica y culpable se considera por

política criminal no “merecedora” de penalidad, son circunstancias ajenas a

54 “Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de lo apropiado o retenido al que, teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble o un valor ajeno, por un título que produzca la obligación de entregar o devolver, se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, en perjuicio de otro. Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se reducirá, a juicio del juez. En todo caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que conozca del asunto, para que, dentro del término de cinco días, devuelva o entregue el bien, y si lo hiciere no habrá delito, quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueño.”

55 En línea: Bueno Díaz de León, Mario Antonio, En Revista Jurídica, N°36 1999, Merecimiento de Pena y Necesidad de Pena. http://www.stj-sin.gob.mx/Merecimiento.htm consultado en diciembre 2002.

45

lo injusto culpable de las cuales depende la celebración de un proceso

penal56. En palabras de Schmidhäuser lo que posibilita la separación de las

condiciones objetivas de punibilidad de los presupuestos de procedibilidad

sería la vinculación de aquéllas al acontecer fáctico, cuya ausencia

conllevará la impunidad del autor, mientras que éstos son elementos que se

hallan al margen de ese acontecer fáctico y condicionan únicamente la

persecución penal de datos relacionados exclusivamente con la esfera

procesal y basados en una modificación posterior de las circunstancias57. De

una forma excelente el tema de las condiciones objetivas de punibilidad es

abordado por Mario Antonio Bueno Díaz de León, al indicar que “La

condición objetiva de punibilidad excluye la punibilidad del hecho delictivo

para todos los que hayan intervenido en el mismo, a pesar del carácter

antijurídico y culpable del hecho realizado. Las condiciones objetivas de

punibilidad no pertenecen al ámbito del injusto ni de la culpabilidad, se les

ubica más allá de la culpabilidad, ya que son consideradas como

presupuestos de la punición. Dicho en otros términos, un delito puede

consumarse con independencia de que el mismo no pueda sancionarse

mientras no se cumpla la condición o presupuesto de la pena. En síntesis,

las condiciones objetivas de punibilidad propias o auténticas, son

circunstancias completamente ajenas a los elementos del delito, que la ley

consigna como necesarias para que el injusto culpable - delito- sea punible.”

Continúa expresando: “Bajo el linaje de razones antes expresado, debemos

asumir que si en el estado de Sinaloa, la punición se impone porque se

constató la existencia de un delito y la responsabilidad penal; debemos

admitir ahora, que la responsabilidad penal tiene como presupuesto: el

56 Mendes de Carvalho, Érika en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, núm. 07-10, p. 10:1-10:29 _Las Condiciones De Procedibilidad y su Ubicación Sistemática Una crítica al sistema integral del derecho penal. 57 Schmidhäuser, E. “Objektive Strafbarkeitsbedingungen”, ZStW, 1959, Citado por Érika Mendes de Carvalho en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, núm. 07-10, p. 10:1-10:29 _Las Condiciones De Procedibilidad Y Su Ubicación Sistemática Una crítica al sistema integral del derecho penal

46

merecimiento de pena (existencia de delito, es decir conducta, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad) y la necesidad de pena. Dos son los motivos

hasta hoy conocidos por los que prescindimos de la punición (no de la

punibilidad ya que ésta es inherente al delito, pues no puede hablarse,

legalmente, dogmáticamente, de tipo perfecto sin pena), unas son las

condiciones objetivas de punibilidad antes aludidas y otras son las excusas

absolutorias también precisadas.”

Por otro lado, respecto a la condición objetiva de procedibilidad nuestro

Tribunal de Casación Penal señaló “La redacción del artículo 223 del Código

Penal, contiene un error, situación que no incide en el contenido del tipo

penal y que mantiene inalterable la prevención como una condición objetiva

de procedibilidad58”.

No obstante lo claro de la resolución del Tribunal, la Sala Tercera se refirió a

la prevención con una naturaleza jurídica distinta “…En otras palabras, el

sujeto activo recibe legalmente el objeto, con un titulo que le obliga a

devolver, pero no lo hace cuando corresponde. Este último momento, no se

debe considerar desde la perspectiva de la negociación que existía con el

sujeto afectado, sino que se traslada al momento de la prevención judicial

por la autoridad que ha recibido la denuncia. Por esto, la devolución del bien

en los cinco días posteriores a la prevención se ha considerado como parte

de los elementos del tipo59.”

Consideramos que la prevención no es parte del tipo; de hecho, no se

debería realizar ya que la norma no lo obliga. Como prevención podría

58 Tribunal de Casación Penal. Voto 936 de las 10:00 horas del 22 de setiembre de 2003 59 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°1079 de las 09:40 horas del 10 de setiembre de 2004. En ese mismo sentido los votos N°44 de las 10:05 horas del 25 de enero de 1991, Voto 604-97 de las 11:05 horas del 20 de junio de 1997 y Voto N°1060-02 de las 09:40 horas del 25 de octubre de 2002 todos de la Sala Tercera.

47

tomarse el proceso administrativo que inicia la Caja cuando detecta la

anomalía. En todo caso, si el infractor cumple con su obligación

evidentemente debe de finalizar el proceso penal. Esto es parte de las

modificaciones que nos parece importante realizar.

Volviendo al ejemplo de estudio, es decir, tomando al artículo 45 de la LCC

como un modo de retención indebida del artículo 223 del Código Penal,

pareciera ser que no constituye un delito autónomo. En todo caso, desde

este punto de vista, los elementos constitutivos y la sanción penal del delito

serían los mismos.

La opción antes indicada, no parece tan clara ya que la descripción del tipo

penal establecida en el artículo 45 de la LCC parece tener los elementos

necesarios para definir un delito penal autónomo, como ha sido considerado

por la jurisprudencia constitucional y penal antes citada.

Si bien el tipo penal del artículo 45 no contiene todos los elementos para

describir la acción penal, es un delito autónomo puesto que el legislador

utilizó la técnica denominada en doctrina como “normas penales

incompletas” por medio de la cual se completa, en este caso, la especial

condición del autor (remisión artículo 30 LCCS y artículo 2 del Código de

Trabajo), su penalidad (artículo 216 del Código Penal) y la misma acción

delictiva (artículo 30 de la LCC).

La anterior tesis podría verse reforzada por la opinión esbozada por la Sala

Constitucional, antes comentada, pero que consideramos oportuno reseñar

nuevamente: “En cuanto a la denominación que hace el legislador de la

conducta delictiva que se pretende sancionar, al decir que: <Es retención

indebida y, en consecuencia, se impondrá la pena establecida en el artículo

...>, se trata simplemente de un <nomen iuris> y si es o no la misma figura

48

del artículo 223 del Código Penal, es un aspecto intrascendente en relación

con la constitucionalidad de la figura analizada, porque se trata de un tipo autónomo, que, como ya se vio en el considerando anterior, contiene en si

mismo los elementos necesarios constitutivos del tipo, complementado con

la remisión a otras normas legales.”60

El voto anotado, si bien fue realizado a la luz del texto de la norma anterior,

bien puede ser válido para el nuevo. No consideramos que existan razones

para que se modifique esa interpretación.

Siguiendo esta teoría para constituir el delito se requiere entonces que exista

una “mora” en la entrega de las cuotas obreras para poder determinar

cuándo se incurre en el delito, ya que, como sucede en otras legislaciones61,

podría no ser necesario una prevención de entrega del bien para que se

configure el delito de retención, sino que éste se puede verificar cuando el

autor no restituya en tiempo el bien. “La mora requerida se sigue del

60 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N°3465-93 de las 15 horas del veinte de julio de 1993. 61 Por ejemplo el Código Penal Argentino que establece “Art. 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideraran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece (...)2º el que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver ...”. El Código Penal Español: Artículo 252.Serán castigados con las penas del Artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable. En Venezuela, Art. 468 del Código Penal “El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirle o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.”

49

vencimiento del término fijado por la Ley, o del título conforme al cual se

obtuvo la tenencia”.62

En el caso de las cuotas obrero patronales es el numeral 31 de la LCC el

que establece el plazo, “Artículo 31.- Los patronos y los asegurados

facultativos pagarán sus cuotas directamente en el tiempo y forma que

establezca la Junta Directiva (...) Créase el Sistema Centralizado de

Recaudación, para llevar el registro de los afiliados, ejercer el control de los

aportes al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, de Pensiones

Complementarias, de Enfermedad y Maternidad; a los Fondos de

Capitalización Laboral; además de las cargas sociales cuya recaudación ha

sido encargada a la CCSS y cualquier otra que la ley establezca. (...) El

registro del Sistema Centralizado de Recaudación será administrado por la

Caja. El Sistema Centralizado de Recaudación se regirá además por las

siguientes disposiciones: a) La recaudación deberá ser efectuada por la

Caja o por medio del sistema de pagos y transferencias del Sistema

Financiero Nacional de manera tal que se garantice a los destinatarios

finales, el giro de los recursos en forma directa. b) La Caja será responsable

de realizar todas las gestiones administrativas y judiciales para controlar la

evasión, subdeclaración o morosidad de los empleadores así como, de

gestionar la recuperación de los aportes indebidamente retenidos por los

patronos según lo establecido en la presente ley. Lo anterior, sin perjuicio de

las gestiones que puedan realizar terceros de acuerdo con el artículo 564 del

Código de Trabajo. El patrono girará las cuotas correspondientes a cada trabajador, dentro de un plazo hasta de veinte días naturales, siguientes al cierre mensual, por medio del sistema de recaudación de la

Caja Costarricense de Seguro Social. Vencido dicho plazo, el patrono

cancelará intereses conforme a la tasa básica pasiva calculada por el Banco

62 Leiva Fernández, Op Cit, p.377

50

Central, los cuales serán acreditados directamente a la cuenta de cada

trabajador..." (énfasis agregado)

Desde nuestra perspectiva entonces la mora se presentaría desde el día

siguiente al vencimiento del plazo establecido para la entrega de las cuotas

obreras y el estado de retraso es necesario para la configuración del delito.

Por lo tanto, la conducta no puede ser punible antes de que se verifique el

estado de mora respecto de la obligación.

Estimamos también que existe un “margen de maniobra” respecto de la

posibilidad de aplicar el principio de oportunidad que consagra el Código

Procesal Penal63 que podría abrir la puerta para que, aún cuando se

63 Así consagrado en los artículos “ARTÍCULO 22.- Principios de legalidad y oportunidad El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, previa autorización del superior jerárquico, el representante del Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho, cuando: a) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de este, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él. b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. c) El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena, o cuando concurran los presupuestos bajo los cuales el tribunal está autorizado para prescindir de la pena. d) La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. En estos últimos casos, podrá prescindirse de la extradición activa y concederse la pasiva. La solicitud deberá formularse por escrito ante el tribunal, el que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio.

51

considere un delito autosuficiente, si es válido el término, se desestimen las

denuncias una vez, satisfechos los intereses de la Caja, por lo que el

entuerto no tendría mayor complicación. Es decir aplicar, a manera de

prevención, la etapa previa a la denuncia formal.

Otro aspecto relevante respecto de la acción típica es que la misma no

admite tentativa64, algo típico en los delitos de omisión. Se requiere en este

caso estar en estado de mora para que se complete la acción punible.

Existe además, una discusión ya presentada en nuestra jurisprudencia, con

la salvedad antes reiterada, a propósito del texto predecesor Se analizó la

posibilidad de un concurso aparente de normas respecto del tantas veces

mencionado artículo 223, que es necesario traer a colación desde la

perspectiva apuntada de considerar el nuevo artículo 45 como un delito

autónomo e independiente del citado 223, presentándose, sin duda la

necesidad de comentar el posible concurso aparente de normas y la

solución a esta posibilidad: “En todo caso, de haber algún cuestionamiento

sobre la existencia de dos tipos penales que sancionan conductas similares,

según lo alega la accionante, como lo son en este caso, el artículo 45 de la

Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, objeto de esta

acción y el artículo 223 del Código Penal en el que tipifica la figura de la

retención indebida, se trata de un asunto de mera legalidad, que el derecho

ARTÍCULO 23.- Efectos del criterio de oportunidad Si el tribunal admite la solicitud para aplicar un criterio de oportunidad, se produce la extinción de la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia del hecho, sus efectos se extienden a todos los que reúnan las mismas condiciones. No obstante, en el caso de los incisos b) y d) del ARTÍCULO anterior, se suspende el ejercicio de la acción penal pública en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad. Esa suspensión se mantendrá hasta quince días después de la firmeza de la sentencia respectiva, momento en que el tribunal deberá resolver definitivamente sobre la prescindencia de esa persecución. Si la colaboración del sujeto o la sentencia no satisfacen las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, el Ministerio Público deberá solicitar al tribunal que ordene reanudar el procedimiento. 64 Leiva Fernández Op. Cit p. 377

52

penal soluciona a través de la figura del concurso aparente de normas,

<cuando una misma conducta esté descrita en varias disposiciones legales

que se excluyan entre sí, ...>, en este caso, la norma especial que prevalece

sobre la general, pero lo que interesa es que una misma conducta, con

todas sus circunstancias, esté descrita en dos tipos normas diferentes, no

que a dos tipos penales se les haya puesto un mismo epígrafe.”65

3.3. B) TIPO SUBJETIVO Consideramos que en este aspecto psíquico e intelectual del actuar del

autor66 el delito no acepta la figura culposa y es necesario el dolo. Siendo la

estructura de la figura dolosa, se requiere por parte del agente el

conocimiento y querer de la realización del tipo, el incumplimiento del deber

positivo que le corresponde. Y aquí debe tenerse presente la existencia de

elementos normativos dentro del mismo cuyo conocimiento debe ser real

para poder afirmar el dolo.- Con otras palabras, el sujeto activo debe saber

que le incumbe un deber específico tributario (extrapenal) que lo erige en

custodio del bien jurídico, ya que sin su violación no puede sostenerse que

obró con dolo.- Obviamente que el conocimiento exigido por la ley es el

correspondiente al profano, bastando con que conozca que es agente de

retención ó percepción y cuales son los deberes a su cargo67.

65 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N°3465-93 de las 15 horas del veinte de julio de 1993. 66 Kindhäuser, Urs. El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la teoría de la imputación objetiva. En línea para Revista WWW. INDRET.COM. Consultada en enero 2009. http://www.indret.com/pdf/579_es.pdf 67 Falcone, Roberto. Defraudación de Agentes de Retención y percepción tributarios y previsionales. En línea consultada en diciembre 2008. http://procesalpenal.wordpress.com/2008/06/24/defraudacion-de-agentes-de-retencion-y-percepcion-tributarios-y-previsionales-roberto-falcone/

53

La Sala Tercera ha señalado como fundamental la prevención para poder

configurar ese dolo, “en primer término, porque la responsabilidad que se le

está achacando no es de carácter objetivo, sino que es la prevista

explícitamente por la ley penal, cuando el mismo artículo 45 de la

mencionada Ley Constitutiva señala que si: <...si el patrono fuera una

persona jurídica, la obligación recaerá sobre su representante legal...> que

en este caso era el imputado. De forma que es un vínculo obligatorio

impuesto por la legislación misma. Luego, que el encartado incurrió

conscientemente en la omisión que se reprime, consta en el hecho probado

tercero, que en el cual los juzgadores dejan establecido que, pese a haber

sido oportunamente percibido sobre el deber de realizar los pagos

incumplidos, no lo hizo. En lo que concierne al otro extremo del recurso, a

saber si se cumplen o no los requisitos del tipo penal de retención indebida

contenido en el artículo 223 del Código Penal, la cuestión de si había

entrado en posesión de los fondos o no, está fuera de discusión. Lo anterior

porque el haber practicado las deducciones sobre el salario de los

trabajadores también está explícitamente acreditado, así como que la

especie típica recogida en el artículo 45 ya aludido es diferente a la del 223

del Código Penal, en el sentido de que este prevé como configurativa

simplemente la conducta de omitir la entrega de la cuota obrera68”.

Nos parece que para poder demostrar el dolo tiene un papel importante la

prevención. Ahora bien, consideramos que la misma no necesariamente

debe ser realizada por el Ministerio Público, como en el caso del delito de

apropiación o retención y indebida. Nuestro criterio es que este conocimiento

necesario de la infracción puede solventarse con la notificación por parte de

la Administración del Seguro Social al empleador correspondiente.

68 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°116 de las 10:18 del 20 de febrero de 2004, en igual sentido Voto 526, de las 9:45 horas del 16 de septiembre de 1993

54

El delito es detectado por la Caja y en ese sentido puede comunicar al

patrono formalmente la omisión, siendo que de no acatar éste la prevención

de esa institución. procedería la denuncia en su contra. Esto sin perjuicio de

que aún iniciado el proceso, el encartado pueda pagar el adeudo y así

extinguir la responsabilidad.

Nos parece que no es necesario un ánimo de lucro de parte del autor, sino

que basta con el incumplimiento de su deber69.

Lo anterior es de suma importancia abordarlo, ya que usualmente cuando la

empresa incurre en esta omisión es porque atraviesa momentos financieros

difíciles. Usualmente sucede que contablemente realiza la retención pero

materialmente el giro empresarial no está generando los ingresos necesarios

para cubrir el pago correspondiente y la empresa decide mantener el giro a

pesar de ello, por lo que no implica un ánimo de lucro, pero aún así es

perseguible. Así lo establece en forma diáfana la Sala Tercera: “No lleva

razón el recurrente: En primer término, porque las situaciones que

menciona el recurrente entran dentro del análisis de si podía cumplir el acto

ordenado por ley y, de no ejecutarlo, qué tan reprochable le resultaba la

acción. Honrar el compromiso con la Caja Costarricense de Seguro Social,

no sólo estaba entre las posibilidades de la empresa, que (aunque

deficitariamente) continuó su giro comercial, asumiendo en consecuencia la

necesidad de satisfacer ese deber, sino que a sus trabajadores les era

descontada la suma correspondiente, entregándoseles el resto. Esto

significa que aunque en condiciones limitadas, había fondos disponibles. El

tema lleva a la segunda cuestión, de qué tan reprochable es haber omitido la

69 Un análisis distinto propone el Dr. Falcone cuando señala “Por último y para concluir con este aspecto de la tipicidad, corresponde señalar que si bien la figura no exige la realización de maniobra ardidosa alguna, la omisión de ingreso de los montos retenidos o percibidos, debe estar presidida por <ánimo de lucro>, consistente en una mejora patrimonial del autor emergente del impago de deudas tributarias y previsionales cuyo importe detentaba a nombre de la Hacienda Pública” Ibíd. “Falcone, Roberto. Defraudación de Agentes de Retención y percepción tributarios y previsionales…”

55

entrega a la Caja del dinero que se había descontado a los trabajadores. La

respuesta es que resulta altamente reprochable, aún si, en el peor de los

casos, la alternativa fuera tener que cometer la falta laboral de un pago

incompleto del salario, lo cual constituye una infracción de la relación de

trabajo, pues resulta mucho más dañoso no entregar la parte del salario del

trabajador que le ha sido descontada y que tiene por finalidad garantizar su

acceso a la salud y la seguridad social de él y sus dependientes, así como

una pensión digna para el primero; amén, claro está, del propósito de

solidaridad social que cumple en cuanto a los demás trabajadores y sus

dependientes. Encima, se está infringiendo un bien penalmente tutelado por

el legislador en razón de esos mismos elementos. Dicho de otra forma, de

haberse incumplido el deber de entregar el salario neto a los trabajadores,

se estaría violentando su derecho a percibir su pago y, por ende, el

ordenamiento laboral; por el contrario, no consignando a la Caja la parte del

salario que no había sido entregada a los obreros, no sólo al igual que en la

hipótesis anterior se transgredía su derecho al salario y se irrespetaba el

ordenamiento laboral, sino que también se perjudicaba la salud y seguridad

social de él, sus dependientes y los demás asegurados. De tal suerte que,

ni aún en dicha hipótesis extrema, era menos reprochable la omisión que se

persigue. Por otra parte , partiendo otra vez del razonamiento expuesto por

el recurrente en cuanto a la difícil realidad social del agro nacional y, en

particular, de la agroindustria del banano, debe recordarse que esa

situación pesa no sólo para los empresarios, patronos o sus representantes,

sino ante todo para la parte más débil de la relación laboral: los trabajadores,

quienes precisan del respeto y fiel cumplimiento de sus garantías mínimas

(como obviamente es la seguridad social), especialmente en las veleidades

desfavorables que refiere el impugnante, por lo que su acción es todavía

menos admisible y conserva enteramente su recriminabilidad”70.

70 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°116 de las 10:18 del 20 de febrero de 2004.

56

57

3.4.- SANCIÓN El artículo 216 del Código Penal establece la pena aplicable: “Quien

induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la

simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento

de hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial

antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, será

sancionado en la siguiente forma:

1) Con prisión de dos meses a tres años, si el monto de lo defraudado no

excediere de diez veces el salario base71.

2) Con prisión de seis meses a diez años, si el monto de lo defraudado

excediere de diez veces el salario base.

Las penas precedentes se elevarán en un tercio cuando los hechos

señalados los realice quien sea apoderado o administrador de una empresa

que obtenga, total o parcialmente, sus recursos del ahorro del público, o por

quien, personalmente o por medio de una entidad inscrita o no inscrita, de

cualquier naturaleza, haya obtenido sus recursos, total o parcialmente del

ahorro del público.”

De ordinario la retención indebida de cuotas no se da en forma aislada, sino

que la empresa o empresario que incumple lo hace en forma reiterada en un

lapso, lo que resulta en omisiones reiteradas mes a mes al elaborar las

planilla. Lo anterior implica, que cuando se llega a sancionar se debe

71 El Consejo Superior de la Corte Suprema de Justicia en sesión Nº 98-08 celebrada el 18 de diciembre de 2008, artículo LXXXV, de conformidad con el párrafo 3° del artículo 2° de la Ley N° 7337 de 5 de mayo de 1993, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 92 del 14 de ese mes, que reformó varios artículos del Código Penal, y con el Transitorio I de la Ley N° 8656 denominada “Modificación de varios artículos de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, N° 8039” de 18 de julio del 2008, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 154 de 11 de agosto del 2008, acordó comunicarles que a partir del 1° de enero del 2009, el salario base a aplicar para definir las penas por la comisión de diversas figuras delictivas contenidas en el referido Código y la mencionada Ley, es de ¢269.800,00 (doscientos sesenta y nueve mil ochocientos colones exactos)

58

penalizar una o varias retenciones o bien podría ser una sola por la totalidad

de la deuda con la Seguridad Social.

Desde la perspectiva penal cabe cuestionarse la forma de fijar la pena, en

especial porque según el monto de lo adeudado pueden caber dos

diferentes sanciones. La situación debe resolverse según cuándo se

consideren cumplidos los requisitos del tipo objetivo. Si consideramos que la

prevención, por ejemplo, viene a completarlo, entonces todas la retenciones

que se hayan realizado pueden considerarse como un todo. Así lo interpretó

la Sala Tercera al indicar “…En el presente caso, el Tribunal sentenciador

tuvo por acreditado que el imputado M M, en su condición de cobrador de la

empresa ofendida (…) tenía la obligación de cobrar una cantidad

determinada de facturas a los clientes de la empresa ofendida, que sumaban

en dinero un total de 931,190 colones que debía luego depositar en la

cuenta bancaria respectiva (Véase hechos probados b) y c) de folio 290 y el

folio 296). Es así que no importa entonces, si esas facturas las cobró en diferentes ocasiones y a diferentes clientes, lo que importa es que tenía una obligación de devolver a la empresa todo el dinero que representaban las respectivas facturas y que resultó en una suma

única y global. No es relevante tampoco, para este caso, si la obligación

de devolver estos dineros se debía contar desde que el imputado hiciera los

depósitos, o desde que se hicieran las liquidaciones respectivas, porque

como se ha dicho, todas las facturas sumaban un total de dinero del que el

imputado se apropió y que no hizo devolución una vez prevenido por la Autoridad judicial competente72”. (Énfasis agregado)

Como hemos asentado al analizar el tipo objetivo, somos del criterio de que

la prevención no viene a completar los requerimientos del tipo, por lo que

72 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°1079 de las 09:40 horas del 10 de setiembre de 2004.

59

nos inclinamos a pensar que cada planilla mensual implicaría una retención

de cuotas autónoma y que debería aplicarse entonces la regla establecida

para el delito continuado en el artículo 77 del Código Penal para la

determinación de la pena: “Cuando los delitos en concurso fueren de la

misma especie y afecten bienes jurídicos patrimoniales, siempre que el

agente persiga una misma finalidad, se aplicará la pena prevista para el más

grave, aumentada hasta en otro tanto”.

Finalmente, el tópico tiene relevancia también para determinar aspectos

sobre la prescripción, en primer término, sobre el inicio del conteo del

término, de tal forma que si se considera concretado el delito con la

prevención ésta marcaría el inicio del plazo y no el hecho mismo de la

retención. Además, implicaría la posibilidad de ampliar el término de la

prescripción, en caso de que las retenciones sumadas sobrepasen el

extremo regulado en el inciso primero del artículo 216 del Código Penal.

60

3.5.- PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN PENAL. La LCCSS establece en su numeral 56, en lo que nos interesa “…La acción

penal y la pena en cuanto a las faltas contempladas en esta ley, prescribirán

en el término de dos años contados a partir del momento en que la

Institución tenga conocimientos de la falta. El derecho a reclamar el monto

de los daños y perjuicios irrogados a la Caja, sea que se ejercite la vía de

ejecución de sentencia penal o directamente la vía civil, prescribirá en el

término de diez años. (Así reformado por el artículo 1 de la ley No. 2765 del

4 de julio de 1961.)”

Dos aspectos nos parecen cruciales de comentar sobre este tópico. Por una

parte, el término de la prescripción ordenado en la LCC es menor al

establecido en el Código Procesal Penal; en efecto, este cuerpo normativo

señala en el artículo 31: “Plazos de prescripción de la acción penal. Si no se

ha iniciado la persecución penal, la acción prescribirá: a) Después de

transcurrido un plazo igual al máximo de la pena, en los delitos sancionables

con prisión; pero, en ningún caso, podrá exceder de diez años ni ser inferior

a tres. b) A los dos años, en los delitos sancionables sólo con penas no

privativas de libertad y en las faltas o contravenciones”.

Al ser un delito la retención de las cuotas obreras si aplicamos el CPP el

término para prescriba la acción penal sería de 3 años, “artículo 31.- Plazos

de prescripción de la acción penal Si no se ha iniciado la persecución penal,

la acción prescribirá: a) Después de transcurrido un plazo igual al máximo de

la pena, en los delitos sancionables con prisión; pero, en ningún caso, podrá

exceder de diez años ni ser inferior a tres. b) A los dos años, en los delitos

sancionables sólo con penas no privativas de libertad y en las faltas o

contravenciones. No obstante la propia LCC como lo hemos transcrito

establece un plazo de 2 años”. En este particular nos inclinamos por aplicar

la prescripción que beneficie al imputado, es decir la menor de 2 años.

61

Por otro lado, cabe cuestionarse a partir de cuando corre la prescripción, en

la LCC artículo 56, nos indica que a partir del momento que la Caja conoce

de la retención “…La acción penal y la pena en cuanto a las faltas

contempladas en esta ley, prescribirán en el término de dos años contados a

partir del momento en que la Institución tenga conocimiento de la falta…”

(énfasis nuestro)

Mientras que por otro lado, el Código Procesal Penal señala en su numeral

32 “Cómputo de la prescripción. Los plazos de prescripción se regirán por la

pena principal prevista en la ley y comenzarán a correr, para las infracciones consumadas, desde el día de la consumación; para las

tentativas, desde el día en que se efectuó el último acto de ejecución y, para

los delitos continuados o de efectos permanentes, desde el día en que cesó

su continuación o permanencia. La prescripción correrá, se suspenderá o se

interrumpirá, en forma individual, para cada uno de los sujetos que

intervinieron en el delito. En el caso de juzgamiento conjunto de varios

delitos, las acciones penales respectivas que de ellos resulten prescribirán

separadamente en el término señalado a cada uno.” (Lo resaltado no

pertenece al original).

Desde nuestra perspectiva, es claro que no es aplicable lo señalado en la

LCC, en el sentido de que la prescripción no correrá mientras la Caja no

tenga conocimiento del delito, ya que tal situación permitiría mantener

vigente la acción penal, en forma indefinida. Así que debe establecerse el

inicio de la prescripción al momento de consumarse el delito. Lo anterior,

nos lleva otra vez a cuestionarnos cuando se cumple el tipo objetivo, si lo es

con la prevención o si se verifica con la omisión del pago de las cuotas.

Hemos insistido que nuestra posición es que la simple omisión del pago

perfecciona el delito por lo que es a partir de ese momento cuando iniciaría

62

el término de la prescripción. Un reciente Voto73 del Tribunal de Casación

Penal reafirma esta interpretación respecto de la figura de la apropiación y

retención indebida establecida en el Código Penal, sirve además para

cambiar de criterio sobre el inicio del término de la prescripción “…El

reclamo no es atendible.- Tal como lo advierte la representación del

Ministerio Público (…), la acción penal sí ha prescrito en el presente asunto,

aunque no por las razones expresadas por el tribunal de juicio, sino más

bien porque tratándose de un delito de «Apropiación y retención indebidas»

de menor cuantía, el plazo de prescripción corresponde a tres años, los

cuales se vieron reducidos a la mitad en razón de la indagatoria al

encartado, ocurrida el 18 de marzo de 2002 (…), de manera que el plazo de

dieciocho meses para la prescripción se cumplió el día 18 setiembre de

2003. No fue sino hasta después de esa fecha que aconteció el siguiente

acto que, según la ley, podría haber interrumpido aquel plazo, a saber, el

señalamiento de la audiencia preliminar de fecha 11 de febrero de 2004

(…). Por otra parte, no consta en el acta de audiencia preliminar que el

imputado hubiera renunciado expresamente a la prescripción (…), por lo que

no son atendibles las pretensiones del impugnante. Es importante aclarar

que aunque en otros casos relativos al delito de «Apropiación y retención

indebidas» (artículo 223 del Código Penal) en la jurisprudencia de este

Tribunal se ha afirmado que ese delito «... no se tiene por constituido sino

hasta que vencido el término prevenido el agente omita devolver o entregar

el bien, de lo que se sigue que el plazo de la prescripción no podría correr

sino a partir de esa consumación, conforme a la regla que para el cómputo

de la prescripción contempla el artículo 32 del Código Procesal Penal »

(TCP, Nº 1113 de las 9:10 horas del 20 de octubre de 2006, en igual sentido

la N º 1118 de las 15:20 horas del 27 de octubre de 2004), lo cierto es que

en el presente caso no puede considerarse que el incumplimiento de la

prevención (la cual fue hecha luego de la indagatoria), enerve o torne 73 Tribunal Casación Penal. Voto 978 de las 09:00 horas 26 de setiembre de 2008.

63

ineficaces las circunstancias de que el procedimiento se inició y de que el

imputado fue indagado, desconociendo a este último acto el efecto jurídico

de haber interrumpido la prescripción. Inicialmente el actor penal sostuvo

que los hechos constituían el delito de «Apropiación irregular» ( cfr . solicitud

de señalamiento de audiencia para conciliación, folio 67), pero

posteriormente el actor recalificó a «Apropiación y retención indebida», e

hizo la correspondiente prevención de devolución, a las 8:00 horas del 3 de

julio de 2003 (…), esto sucede tiempo después de haberse practicado la

indagatoria, por lo que no puede desconocerse –en perjuicio del imputado–

el efecto jurídico de aquellos actos procesales, sobre todo si se tiene en

cuenta que el fundamento de la prescripción es sancionar el incorrecto

ejercicio de la acción penal. Por otra parte, la particular situación que aquí se

presenta, nos ha hecho reflexionar sobre nuestros precedentes

jurisprudenciales, en el sentido de que los elementos constitutivos de cada

una de las modalidades previstas en el tipo penal denominado «Apropiación

y retención indebidas» están previstas en los párrafos primero y segundo del

artículo 223 del Código Penal, de manera que se consuma el delito cuando

el agente se apropia de la cosa o valor ajeno, o no lo entrega o restituye al

tiempo que indica el título que produce la obligación de entregar o devolver.

La hipótesis prevista en el párrafo tercero del artículo 223 en realidad no es

un elemento constitutivo del tipo penal, sino una condición que excluye el

delito (la fórmula empleada por el legislador es «no habrá delito») y por eso

quienes suscribimos este voto de mayoría recientemente habíamos

considerado que la prevención de devolución del párrafo tercero del artículo

223 no tiene el mérito de variar el momento en que se configura el delito

(TCP, Nº 601 de las 13:20 horas del 1º de julio de 2008). Por las razones

indicadas se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto.”

64

3.6.- BIEN JURÍDICO TUTELADO. El bien jurídico tutelado en la retención indebida ordinaria o simple, regulada

en nuestro Código Penal en su numeral 223 es la “propiedad”, afirmación

sólo fundamentada en su ubicación en el título VII, “De los delitos contra la

propiedad”, sino porque parece una aserción pacífica en la doctrina74.

Ahora bien, una razón más que nos hace pensar que estamos frente a un

delito autónomo es que la especial regulación que hace el legislador de este

delito encuentra talvez su razón de ser, precisamente, en realzar el bien

jurídico tutelado.

Como bien lo recuerda la Sala Constitucional, aludiendo otra vez al texto del

artículo 45 de la LCC, hoy reformado, “resulta entonces que la norma

cuestionada no es inconstitucional, sino que, por el contrario, lo que hace es

dar efectividad a un principio contemplado en el artículo 73 de nuestra carta

fundamental, calificando como delito una conducta que por su

trascendencia, al atentar contra bienes jurídicos tan relevantes como la

salud y la vida misma del trabajador, merecen especial tutela por parte del

ordenamiento jurídico”.75

De lo que podemos concluir que el bien jurídico no es en este caso particular

la simple propiedad, sino que, más bien, lo constituye la salud y vida

protegidas por el régimen de la seguridad social. Asimismo, lo ha

establecido en forma acertada la Sala Tercera al resolver “Debe tenerse

claro, entonces, que cuando se comete el ilícito de retención de cuotas

obrero-patronales, quien lo perpetra está atentando directamente contra el 74 Ver Silva Castaño Silva, El Delito de Apropiación Indebida y la Administración Desleal. Curso de Derecho Penal Económico. En Antología de UNED “Delitos en Contra de los Trabajadores”, recopilada por Doctor Carlos Cinchilla Sandí, San José, 2002. 75 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N°3465-93 de las 15 horas del veinte de julio de 1993.

65

régimen de seguridad social previsto en el artículo 73 de la Constitución

Política. En ese sentido, estima esta Sala que puede resultar inconstitucional

que se deje en manos de la propia Caja Costarricense de Seguro Social la

determinación de cuándo deben inscribirse estas condenas en el Registro

Judicial, pues en realidad no importa si el monto retenido es alto o bajo, ya

que en ambos casos se trata de conductas igualmente graves, pues

cualquier suma retenida indebidamente significa un menoscabo a los

seguros sociales . La cantidad retenida tendría importancia para la

determinación de la pena en cada asunto específico, pero no incidiría en la

tipicidad de la conducta, ni en la responsabilidad penal por el hecho. Así, a

juicio de los suscritos Magistrados, la redacción actual del artículo 56 de la

Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social podría constituir

un quebranto del principio de razonabilidad de las leyes . Esto porque –vale

la pena reiterarlo- cualquiera que sea el monto de cuotas obrero patronales

no pagado a la Caja, siempre se vulnera el principio de solidaridad en que se

basan los seguros sociales y en todo momento se atenta contra el principio

de universalidad de cobertura que orienta el sistema, de modo que siempre

se trataría de un delito, lo que torna irrazonable que no se exija la inscripción

de la condena en todos los casos76”.

76 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°772 de las 10:15 horas del 18 de agosto de 2006.

66

3.7.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE DELINCUENCIA. La LCC establece en el artículo 56, en lo que nos interesa “Las sentencias

condenatorias dictadas en los juicios a que se refiere este capítulo no se

inscribirán en el Registro Judicial de Delincuentes, salvo el caso de que la Caja, dada la gravedad de la falta, así lo solicite expresamente al tribunal respectivo. Las multas impuestas con ocasión de la aplicación de

esta ley ingresarán a los fondos de la Caja Costarricense de Seguro Social

debiendo ser giradas de inmediato a dicha Institución una vez practicado el

depósito respectivo”. Hasta hace apenas unos meses esta situación se

había mantenido pacífica es decir sólo se inscribía en el Registro Judicial de

Delincuentes las sentencias que la Caja señalara, sin embargo esta

situación varió. En efecto, la Sala Tercera al resolver un recurso de

casación77 consideró que el artículo 56 de la LCC, podría ser

inconstitucional al permitir la no inscripción de las sentencias condenatorias,

con interesantes argumentos que lo atinente transcribimos “Como único

motivo, la recurrente alega que el Tribunal sentenciador se equivocó al

aplicar en la especie el artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja

Costarricense de Seguro Social y, con base en el mismo, disponer que no se

inscribiera esta condena en el Registro Judicial. Estima que la disposición

legal de comentario fue derogada al promulgarse la Ley Nº 6723, de

Registro y Archivo Judiciales, en la cual se dispone que toda sentencia

condenatoria debe estar inscrita en el Registro Judicial. De previo a resolver

el recurso de casación promovido por el Ministerio Público, estima esta Sala

que debe consultarse a la Sala Constitucional la constitucionalidad del

artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social .

En efecto, tal como lo menciona la recurrente, tanto al final del Considerando

V (relativo a la sanción aplicable al caso concreto…) como en la parte

dispositiva del fallo (…), consta que el a quo resolvió lo siguiente: <En

77 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Voto 772 de las 10:15 horas del 18 de junio de 2006.

67

aplicación del artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de

Seguro Social no se ordenará la inscripción en el Registro Judicia>. Así,

como se ve, efectivamente el cuerpo juzgador determinó que no debía

inscribirse la condena de GRV en el Registro Judicial, pese a que se le halló

responsable de un delito, específicamente el de retención indebida de

cuotas obrero patronales, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley

N° 17 de 22 de octubre de 1943, Constitutiva de la Caja Costarricense de

Seguro Social. (…) Así las cosas, es evidente que la norma utilizada por el a

quo para disponer la no inscripción en el Registro Judicial de la condena que

aquí interesa, fue el artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja

Costarricense de Seguro Social, tal cual fue reformada mediante Ley N°

2765 del 4 julio de 1961. Esta Sala no cuestiona la competencia de la

Asamblea Legislativa para reformar la normativa que rige la Caja

Costarricense de Seguro Social, siempre que se observe el procedimiento

contemplado en el artículo 190 de la Constitución Política. Lo que sí genera

una duda de constitucionalidad a esta Sala, es que en la primera oración del

artículo 56 (…) se obligue la inscripción en el Registro Judicial de las

condenas dictadas por los delitos establecidos en dicha ley, sólo cuando la

Caja determine que se trata de un hecho grave. Observa esta Sala que, en

esa primera oración del citado numeral, el legislador optó por dejar en

manos de la propia Caja Costarricense de Seguro Social, la decisión de

pedir o no la inscripción de tales condenas, según la magnitud del daño

causado. Es en relación con esa específica potestad que surge la duda de

este Despacho: Ello porque el artículo 73 de la Constitución Política es claro

al establecer que el régimen de seguridad social constituye una medida para

proteger a los trabajadores, contra los riesgos de enfermedad, invalidez,

maternidad, vejez y muerte. El sistema de seguridad social se basa los

principios de solidaridad, universalidad y justicia social, y se hace realidad

gracias al sustento que se le da mediante contribuciones forzosas por parte

del Estado, los patronos y los propios trabajadores. Por otra parte, la

68

administración y gobierno del sistema de seguros sociales compete, por

definición constitucional, a la Caja Costarricense de Seguro Social, por lo

que esta debe velar siempre y en todos los casos por el buen

funcionamiento del mismo, para lo cual está obligada –entre otras muchas

cosas- a llevar a cabo todas las acciones legales pertinentes para garantizar

que se los obligados paguen las cuotas obrero-patronales que les

corresponden. Ahora bien, de lo que se está hablando aquí es de la

retención indebida de fondos que debieran haber sido entregados al régimen

de seguros sociales y que por no haber sido transferidos oportunamente al

mismo, sin que medie causa de justificación o exculpación alguna, implican

una condena penal para el responsable. Debe tenerse claro, entonces, que

cuando se comete el ilícito de retención de cuotas obrero-patronales, quien

lo perpetra está atentando directamente contra el régimen de seguridad

social previsto en el artículo 73 de la Constitución Política . En ese sentido,

estima esta Sala que puede resultar inconstitucional que se deje en manos

de la propia Caja Costarricense de Seguro Social la determinación de

cuándo deben inscribirse estas condenas en el Registro Judicial, pues en

realidad no importa si el monto retenido es alto o bajo, ya que en ambos

casos se trata de conductas igualmente graves, pues cualquier suma

retenida indebidamente significa un menoscabo a los seguros sociales. La

cantidad retenida tendría importancia para la determinación de la pena en

cada asunto específico, pero no incidiría en la tipicidad de la conducta, ni en

la responsabilidad penal por el hecho. Así, a juicio de los suscritos

Magistrados, la redacción actual (…) podría constituir un quebranto del

principio de razonabilidad de las leyes. Esto porque –vale la pena reiterarlo-

cualquiera que sea el monto de cuotas obrero patronales no pagado a la

Caja, siempre se vulnera el principio de solidaridad en que se basan los

seguros sociales y en todo momento se atenta contra el principio de

universalidad de cobertura que orienta el sistema, de modo que siempre se

trataría de un delito, lo que torna irrazonable que no se exija la inscripción de

69

la condena en todos los casos. Además, la potestad establecida en la

oración inicial del artículo 56 (…) <tal como está vigente hoy día> se hace

aún más irrazonable, si se aprecia que la inscripción de condenas facilita la

determinación de la reincidencia y que esta última sirve de parámetro –en

algunos supuestos- para fijar la sanción adecuada al caso particular, y si se

considera que dicha inscripción también es útil para determinar en cada

caso si es procedente conceder el beneficio de condena de ejecución

condicional de la pena, razones por las cuales no se comprende por qué el

registro de las condenatorias por el delito que aquí interesa resulta algo

facultativo y no obligatorio. Asimismo, debe hacerse notar que al dejarse en

manos de la propia Caja la posibilidad de decidir cuándo pide la inscripción o

no, esto abre la posibilidad de que según quién sea el imputado que se trate,

se solicite el registro o no, cosa que –de darse- implicaría un favorecimiento

ilegítimo, un privilegio antidemocrático. Cabe agregar que, a juicio de esta

Sala, no puede obviarse que la retención indebida de cuotas obrero-

patronales es un delito, por lo que resulta incomprensible, desde el punto de

vista de razonabilidad de las leyes y de los principios de igualdad de las

personas y de respeto de la dignidad humana, que en unos casos la

inscripción de la condena dependa de lo que acuerde el órgano

administrador de los seguros sociales <situación que podría ser catalogada

como un privilegio inconstitucional a favor de algunos>, mientras que en la

generalidad de las causas penales la inscripción sea obligatoria. Finalmente,

debe destacarse que el registro de las condenas es una actividad propia del

Poder Judicial, pues resulta esencial para la tramitación de las causas

penales, para resolver sobre ellas y para ejecutar lo juzgado. En ese sentido,

estima esta Sala (…) se le permitió a una institución autónoma, que no

ejerce la jurisdicción, interferir en el adecuado funcionamiento de la

Administración de Justicia, lo que constituiría una violación del artículo 153

de la Constitución Política. Es por lo expuesto, que a los suscritos

Magistrados les surge una duda acerca de la constitucionalidad de lo

70

establecido en el hoy vigente artículo 56 (…) el cual parece podría contrariar

la Ley Fundamental, por cuanto se estima que toda condena por delito debe

inscribirse en el Registro Judicial. Con base en lo anterior, se formula

consulta facultativa ante la Sala Constitucional, para que se pronuncie sobre

la constitucionalidad de la oración inicial del artículo 56 de la Ley Constitutiva

de la Caja Costarricense de Seguro Social, N° 17, del 22 de octubre de

1943, tal cual fue reformado mediante Ley N° 2765 de 4 de julio de 1961.”

(énfasis nuestro)

La Sala Constitucional resolvió78 acoger la posición expresada por la Sala

Tercera “…En ese contexto, encuentra esta Tribunal Constitucional que lleva

razón la Sala consultante al dudar de la constitucionalidad de la primera

oración del artículo 56 (…) pues no supera el juicio de razonabilidad de las

leyes, que es requisito de su propia validez constitucional (...) Sobre el

principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos y

privados se dijo (…) <una norma o acto público o privado sólo es válido

cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté

razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional.

De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o

caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación

real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad

técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines;

razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en

especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y

finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el

sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las

razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos

mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen

razonablemente en la vida de la sociedad.> En efecto, estima esta Sala que

78 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 3905 de las 14:44 horas del 21 de marzo de 2007.

71

es contrario a la ideología constitucional (normas, principios y valores del

Derecho de la Constitución) que exista una ley que permita un trato diferente

a personas que jurídicamente se encuentran en igualdad de condiciones,

como sucede con las y los condenados a pena privativa de libertad como

consecuencia de la comisión de un delito. En el caso que se somete a

conocimiento de este Tribunal Constitucional, con el agravante que la ley

deja al arbitrio de la Caja Costarricense de Seguro Social la aplicación de

esa excepción que consiste en la no la inscripción en el Registro Judicial de

Delincuentes de las sentencias condenatorias dictadas en los juicios a los

que se refiere su Ley Constitutiva, mientras que a todas las demás

personas, igualmente condenadas por conductas tipificadas como delito, se

les debe anotar el antecedente penal en el Registro Judicial de Delincuentes

según establece la Ley N° 6723 del tres de marzo de mil novecientos

ochenta y dos <Ley del Registro y Archivo Judiciales>. Se crea, con esa

posibilidad legal, un privilegio odioso a favor de algunas personas al

eximirlas, con fundamento en el arbitrio de un ente público ajeno al Poder

Judicial y sin justificación objetiva alguna, de una de las consecuencias del

fallo condenatorio que apareja la comisión de todos los demás delitos que

contempla nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, en detrimento de los fines

que cumple en nuestro Ordenamiento Jurídico el Registro Judicial de

Delincuentes”.

Con base al anterior Voto, es obligación entonces para todos los juzgadores

solicitar la inscripción en el Registro Judicial de Delincuentes a todos los

actores responsables del Delito de Retención de las Cuotas Obreras.

IV.- PROPUESTA DE REFORMA.

Con base a las observaciones que hemos realizado durante el presente

estudio consideramos oportuno reformar el artículo 45 de la LCC para en

72

adelante diga:

“Constituirá retención indebida y se sancionará con prisión, al empleador

que, dentro de los veinte días naturales siguientes al cierre mensual,

omitiere el depósito total o parcial del importe de las cuotas obreras

establecidas en esta ley que hubiere retenido.

1.- Será reprimido con prisión de dos meses a tres años, siempre que el

monto no ingresado sea inferior a diez veces el salario base (*)

2.- Será reprimido con prisión de cuatro a diez años cuando el monto no

ingresado excediere de diez veces el salario base.

De previo a la denuncia, en sede administrativa, la Caja deberá prevenir al

empleador que, dentro del plazo máximo e improrrogable de 10 días

naturales, cancele los montos que ha retenido. En caso de omisión de

cumplimiento de dicha prevención, se procederá a interponer la denuncia

respectiva en sede penal.

Cuando el empleador fuere una persona jurídica, se impondrán la pena a su

representante legal.”

(*) Salario base según el artículo 1º de la ley Nº 7337 de 5 de mayo de

1993.”

73

V.- CONCLUSIÓN. Consideramos que una vez analizado el delito establecido en el artículo 45

de la LCC, surgen una serie de dudas respecto de su verdadero alcance.

En efecto, se requerirá que la jurisprudencia desarrolle cuál es la naturaleza

de este delito, si es dependiente del delito de retención indebida regulado en

el 223 del Código Penal y, por consiguiente, requiere de una prevención en

sede judicial, o si por el contrario es un delito autónomo y autosuficiente que

modifica radicalmente la forma en que venía operando la figura para

establecer una retención indebida carente de prevención en sede judicial.

A manera de reflexión, consideramos que, de ser considerado una figura

autónoma, tesis por la cual nos inclinamos, se pudo haber realizado un

craso error con la reforma.

El delito de retención de cuotas obreras ha venido funcionando en la práctica

como un elemento de prevención con gran poder, pues la amenaza de que

se pueda sancionar con prisión ha tenido un impacto importante,

especialmente cuando se verificaba la prevención judicial.

Sin embargo, si el delito se configura con el solo hecho de la mora, podría

aumentarse el número de sanciones penales, que sin duda no es el objetivo

que persigue la CCSS con este artículo.

Parece obvio que la finalidad es simplemente una forma de coaccionar para

lograr el pago. Asimismo, los procedimientos administrativos para poder

proceder en estos casos deben ser establecidos con precisión especial,

máxime tomando en cuenta las reforma en materia procesal penal,

especialmente en lo atinente al principio de oportunidad. Puede ser este

modelo el cual sustituya la prevención, es decir aun cuando se configure el

74

delito, una vez satisfechas las pretensiones de la CCSS, puede

desestimarse con base a este criterio.

Queda trabajo por realizar y se requiere un mayor análisis de las autoridades

judiciales y administrativas para que se determinen con certeza los

procedimientos a seguir y que se pueda evitar la incertidumbre que ahora

nos ha heredado este análisis. Finalmente, proponemos una reforma legal

que viene a palear, desde nuestra perspectiva, algunos de los problemas

que hemos vislumbrado en este estudio.

75

VI.- BIBLIOGRAFÍA

- Arias Arias Juan Luis, “Síntesis de la evolución histórica”. Jornada

Académica Sobre el Apremio Corporal. San José, Costa Rica. 1981. Escuela

Judicial, Corte Suprema de Justicia

- Baylos Antonio y Terradillos Juan, Derecho Penal del Trabajo, Madrid,

1997,

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