DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

DERECHO PENAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

CURSO 07/08

COHECHO

1. Bien jurídico: el principio de imparcialidad, entendido como ausencia de interferencias en la adopción de decisiones públicas.

2. Cohecho de funcionario por ejecución de delito (art. 419 CP).

La forma de cohecho más gravemente penada: Por afectar no sólo al principio de imparcialidad, sino también

al de legalidad. Por el carácter delictivo del acto para el que solicita o recibe

dádiva o presente, o para el que se acepta ofrecimiento o promesa.

COHECHO

– Conducta típica: solicitar, recibir o aceptar. Tipo mixto alternativo. Castiga actos que aún no lesionan el bien jurídico, pero que lo

ponen en peligro.

– Dádiva o presente, ofrecimiento o promesa: Cualquier tipo de prestación de carácter material valorable

económicamente. No los regalos u obsequios de cortesía (comportamientos

socialmente adecuados) La dádiva o presente debe ofrecer una mínima idoneidad para

poner en peligro o lesionar el bien jurídico protegido.

COHECHO

Como destinatario: autoridad o funcionario, o tercero. Dirigida a la realización de un acto u omisión de

naturaleza delictiva:– Necesidad de que la autoridad o funcionario sea

competente en abstracto para la realización del acto de que se trate.

– Cualquier tipo de delito que la autoridad o funcionario pueda cometer abusando de su cargo (exclusión de delitos comunes).

– No es preciso que llegue a cometerse, bastando la intención de actuar parcialmente, momento en el que se entiende consumado el delito.

COHECHO

– Formas de culpabilidad: Dolo directo. Dolo eventual: autoridad o funcionario que acepta la dádiva

para realizar un acto siendo consciente de la alta probabilidad de que el mismo sea constitutivo de delito.

– Iter criminis: Consumación:

– Cuando se llega al acuerdo injusto mediante la recepción de la dádiva o presente o la aceptación del ofrecimiento o promesa.

– Cuando la solicitud de dádiva o presente llega a conocimiento del destinatario de la misma.

Formas imperfectas: aunque técnicamente posibles, deben descartarse porque quedan excesivamente lejos de la lesión del bien jurídico.

COHECHO

– Autoría y participación: Autor: la autoridad o funcionario público. El particular que ofrece la dádiva o promesa no es

partícipe, sino autor del 423. El tercero beneficiario de la dádiva o presente sí es

partícipe siempre que tenga conocimiento de las circunstancias del caso y haya aceptado la dádiva o presente.

Persona interpuesta a través de la cual actúa la autoridad o funcionario → cooperador necesario.

COHECHO

3. Cohecho de funcionario por ejecución de hecho injusto (art. 420 CP).

Tres diferencias: El acto por cuya realización se solicita dádiva o presente, o

se ofrece la misma, no debe constituir delito, sino tan sólo un acto injusto → aquél que resulta ilegal.

Sólo puede consistir en un comportamiento activo, nunca omisivo.

La pena que se prevé es distinta para el caso de que el acto en cuestión se llegue a realizar, y de que ello no acontezca.

COHECHO

4. Cohecho de funcionario por abstención de un acto del cargo (art. 421 CP).

Tipificar los comportamientos omisivos que quedaban fuera del 420 CP.

No se trata de un supuesto de comisión por omisión. La vinculación con el 420 debe permitir que también quepa la

posibilidad de actuación a través de un tercero, y que la promesa, dádiva u ofrecimiento beneficien a un tercero.

Criticable la diferencia punitiva que el legislador ha hecho del comportamiento activo y del omisivo.

Criticable que no se mantenga el paralelismo con el 420 distinguiendo entre aquellos casos en los que se llegue a ejecutar el hecho –en este caso no ejecutarlo–, de aquellos en los que no se haga.

COHECHO

5. Cláusula general (art. 422 CP).– Lo dispuesto en los artículos precedentes será

también aplicable a los jurados, árbitros, peritos o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

COHECHO

6. Cohecho de funcionario para realizar un acto propio del cargo o como recompensa del ya realizado (art. 425 CP).

Cohecho por realizar un acto propio del cargo: Actos propios del cargo → no se trata ni de un acto injusto ni

de un acto constitutivo de delito. Tipo de recogida al que irán a parar todos aquellos

comportamientos en los que no pueda probarse que el acto ejecutado o comprometido resulta contrario a las normas legales por delictivo o injusto.

Recompensa por el acto ya realizado (cohecho subsiguiente): No afecta al principio de imparcialidad.

COHECHO

Totalmente censurable por encontrarse vacío de contenido material. En realidad, para solventar los problemas de prueba en aquellos casos en los que sólo se tiene constancia de la entrega de una dádiva después de la realización del acto por la autoridad o funcionario, desconociendo si ese acto fue motivado realmente por la dádiva o presente.

425.2: mal ubicado sistemáticamente → su sitio era el 419.

COHECHO

7. Cohecho de funcionario en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente (art. 426 CP).

– Ninguno de estos dos comportamientos atenta contra el principio de imparcialidad: El primero, porque con la dádiva o regalo no se pretende la

realización de un determinado acto. El segundo, porque aunque sí se busca la realización de un

acto, se trata de un acto que no está prohibido, con lo que el principio de imparcialidad y objetividad quedan a salvo.

En realidad, comportamientos delictivos que censuran actuaciones que van contra la ética → deben estar fuera del Código penal.

COHECHO

– No todos los casos deben considerarse delictivos → adecuación social:

El funcionario debe tener competencias en un ámbito de actividad en el que quien hace el regalo tenga algún interés.

Quien lo ofrece debe tener alguna cuestión por resolver que dependa de ese funcionario o autoridad.

Se trata de recoger supuestos de cohecho encubierto.

COHECHO

8. Cohecho cometido por particular (art. 423 CP).– Se castiga el comportamiento tanto activo como pasivo del

particular.– Cambio de ubicación sistemática del delito en el actual Código

penal: Cuando el particular ofrece o accede a lo pedido en los tres primeros

tipos de cohecho, afecta el principio de imparcialidad de la función pública tanto como lo hace el funcionario.

Cuando se ofrece o se accede para conseguir un acto propio del cargo (425) o un acto no prohibido (426), no se trata de conseguir nada a lo que no se tenga derecho, sino tan sólo de evitar un eventual comportamiento injusto de la autoridad o funcionario, por lo que no se afecta el principio de imparcialidad y el particular no es castigado.

COHECHO

– Sujeto activo: tanto un particular como una autoridad o funcionario que no tengan facultades para realizar el acto objeto de las dádivas.

– Conducta típica: Corromper → inducir al funcionario a realizar un acto injusto. Intentar corromper → se castiga lo mismo → delito de

emprendimiento.– Pena inferior en el caso de que la iniciativa en la corrupción

no parta del particular sino del propio funcionario o autoridad:

Favorece la colaboración de lo particulares con las autoridades una vez se descubre el delito, ya que los mismos se afanarán en demostrar que la iniciativa no partió de ellos sino del funcionario o autoridad.

COHECHO

– Si el acuerdo injusto tiene por objeto un acto delictivo: Si la iniciativa partió del particular → inductor de ese acto delictivo. Si la iniciativa partió del funcionario o autoridad → cooperador

necesario.– Tipo privilegiado → art. 424 CP:

Soborno en causa criminal en favor del reo. Dádiva dirigida a un Juez o Magistrado. Particular cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma

estable por análoga relación de afectividad, o ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, adopción o afines en el mismo grado.

Debe perseguir una resolución favorable injusta o constitutiva de delito. Si se persiguiere una resolución conforme a Derecho, la conducta sería atípica, aunque no lo sería la del Juez que acepta la dádiva.

Multa de tres a seis meses.

COHECHO

9. Cláusula de exención de responsabilidad criminal (art. 427 CP).

– Finalidad político–criminal → favorecer la denuncia de este tipo de hechos.

– Condiciones que deben cumplirse de manera cumulativa.

10. Comiso de las dádivas, presentes o regalos → art. 431 CP.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

1. Ejercicio de influencia sobre autoridad o funcionario llevada a cabo por autoridad o funcionario (Art. 428 CP):

– Sujeto activo: la autoridad o funcionario público.– Conducta típica: influir en otra autoridad o funcionario

prevaliéndose del ejercicio de las facultades del cargo o de cualquier otra situación derivada de relación personal o jerárquica con éste o con otra autoridad o funcionario, para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Influir: alterar el proceso motivacional de otra persona, en este caso también autoridad o funcionario público.

Necesidad de situación de prevalimiento recogida en el propio artículo.

Elemento subjetivo del injusto: conseguir una resolución que pueda generar al influyente, de forma directa o indirecta, un beneficio económico para sí o para un tercero.

– Formas de culpabilidad: dolo directo.– Iter criminis:

Consumación:– Cuando se influye en la autoridad o funcionario de que se trate.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

– No es necesario que se dicte la resolución que beneficia a quien influye o a un tercero.

– No es necesario que ese beneficio llegue a obtenerse, aunque si éste se obtiene, la pena será, como ya hemos dicho, mayor.

No caben las formas imperfectas.

– Autoría y participación: Autor: la autoridad o funcionario influyente. Es admisible la influencia en cadena, que determinará

que todos los intervinientes resulten coautores. La participación del extraneus es admisible; nunca su

autoría, que hay que reconducir al 429.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

– Concursos de normas: Con cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios, etc. El 428 cede a favor de los otros preceptos en virtud del principio de

especialidad.– Concursos de delitos:

Medial con prevaricación, violación de secretos, etc.– Penalidad:

Prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.

Si obtuviere el beneficio perseguido, se impondrán las penas en su mitad superior.

– Expresamente previsto el comiso de las dádivas, presentes o regalos (art. 431).

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

2. Ejercicio de influencia sobre autoridad o funcionario llevada a cabo por particular (Art. 429 CP):

– Sujeto activo tiene que serlo siempre un particular.– El prevalimiento sólo se funda en la relación personal del

sujeto activo con la autoridad o funcionario que ha de dictar la resolución, o con otra autoridad o funcionario.

– No se contempla la pena de inhabilitación.– Expresamente previsto el comiso de las dádivas,

presentes o regalos (art. 431).

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

3. Ofrecimiento de influencias a particular (art. 430 CP).

– Criticado por la doctrina: Alejado del bien jurídico. Acto meramente preparatorio. Dificultades probatorias. Función simbólica.

– Sujeto activo: el particular o la autoridad o funcionario que no actúa en el ejercicio de su cargo.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

– Conducta típica: solicitar o aceptar alguna clase de remuneración actual o futura para sí o para un tercero, por ofrecer influencias que se dicen tener con determinadas autoridades o funcionarios.

– Iter criminis: no es preciso que se llegue a influir en la autoridad o funcionario, pues en ese caso el precepto aplicable sería el 429.

– Autoría y participación: El tercero destinatario de la solicitud no incurre en

responsabilidad criminal. En caso de que el tercero haga la oferta o promesa, si la

misma es aceptada por el sujeto activo, habrá que considerarlo inductor.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

– Penalidad: prisión de seis meses a un año.– Posibilidad de suspensión de las actividades de la

sociedad, empresa, organización o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años.

– Expresamente previsto el comiso de las dádivas, presentes o regalos (art. 431).

MALVERSACIÓN

1. Bien jurídico:– El patrimonio de la Administración al servicio de

la satisfacción de los intereses generales a que alude el artículo 103.1 de la Constitución.

– Necesario para el correcto desempeño de la función pública, que necesita de una adecuada utilización del patrimonio de la Administración.

MALVERSACIÓN

2. Malversación mediante sustracción de caudales (art. 432 CP).

– Sujeto activo: la autoridad o funcionario público. – Objeto material: los causales o efectos públicos.

Caudales: cualquier valor de relevancia económica Efectos: todos aquellos objetos o bienes distintos del dinero

y susceptibles también de valoración económica. Públicos: no es necesario que los caudales o efectos sean

propiedad de la Administración, bastando con que se hallen en el circuito público; afectos a una determinada finalidad.

Es indiferente que tales bienes sean o no inventariables.

MALVERSACIÓN

No es precisa la incorporación física o contable de los caudales o efectos a las arcas administrativas, bastando con que la Administración mantenga un legítimo derecho expectante sobre los mismos, que nace desde el momento en que el funcionario recibe tales caudales o efectos.

A cargo de un funcionario por razón de la función que desempeña:

– Es preciso que el funcionario o autoridad tenga la disponibilidad por razón de la competencia específica que tiene sobre los caudales o efectos; porque una norma le habilita expresamente para su gestión.

MALVERSACIÓN

– No es necesario que sea una norma la que habilite expresamente al funcionario, bastando con que éste tenga la disponibilidad sobre esos bienes aun de modo ocasional → posibilidad de malversar dinero que un administrado le entrega erróneamente creyéndole competente para la gestión de que se trate.

– Conducta típica: sustraer o consentir que otro sustraiga los caudales o efectos.

Si comportamiento activo → ánimo de lucro de la autoridad o funcionario.

Si comportamiento omisivo → ánimo de lucro de la persona que sustrae (pero también de la autoridad o funcionario).

MALVERSACIÓN

– Formas de culpabilidad: dolo.– Autoría y participación:

Autor: la autoridad o funcionario. El extraño que sustrae → dos posiciones:

– Partícipe en la malversación.– Autor de hurto o robo.

– Tipo cualificado → art. 432.2 → mayor contenido de injusto. Especial gravedad de lo sustraído. Por razón del daño o entorpecimiento producido al servicio

público. Por razón de la naturaleza de lo sustraído.

MALVERSACIÓN

– Tipo privilegiado → art. 432.3 → menor contenido de injusto del comportamiento.

MALVERSACIÓN

3. Malversación mediante aplicación de caudales y efectos a fines distintos de la función pública (art. 433 CP).

– Sujeto activo: la autoridad o funcionario que tenga la disponibilidad sobre la gestión de los bienes.

– Conducta típica: destinar los caudales o efectos a usos (públicos) distintos a aquellos a los que está afectos → incorrección del verbo “distraer” en el párrafo segundo.

– No es preciso ánimo de lucro.– Formas de culpabilidad: dolo.

MALVERSACIÓN

– Consumación: Cuando los caudales o efectos quedan efectivamente

afectos a un fin público distinto del original

– Penalidad: Multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o

cargo público por seis meses a tres años si los causales se reintegran en los 10 días siguientes.

Si no se reintegran: penas del 432 Si se reintegran después de los 10 días: penas del 432

pero con la atenuante 5ª del artículo 21.

MALVERSACIÓN

4. Malversación de bienes públicos por aplicación a fines privados (art. 434 CP).

– Tipo de gravedad intermedia entre el básico del artículo 432 y el privilegiado del 433.

– Difícil delimitación con 432 → quien sustrae caudales o efectos públicos, o consiente que un tercero lo haga, no está sino destinándolos a unos fines privados ajenos a la función pública: 432: “apropiarse” → ánimo de apoderamiento definitivo. 433: “darles una aplicación privada” → no hay ánimo de

apoderamiento definitivo.

MALVERSACIÓN

– Objeto material: bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o entidad u Organismos dependientes.

– Necesidad de ánimo de lucro propio o ajeno.– Necesidad de grave perjuicio para la causa

pública: Gravedad inherente a la conducta → restringe el tipo,

pero inseguridad jurídica. Resultado de la conducta → amplía el tipo, pues cabe la

tentativa.

MALVERSACIÓN

– Formas de culpabilidad: dolo.– Iter criminis: depende de la interpretación que se

haga de “grave perjuicio”.

MALVERSACIÓN

5. Extensión de los delitos de malversación a otros sujetos (art. 435 CP).