Seores Jueces del Tribunal de lo Contencioso y Administrativo de Cuenca C H F, ecuatoriano, casado de 60 aos de edad, abogado, y dems generales de ley que se anotan abajo, comparezco por mis propios derechos y por los que represento de Bruce y C; Yolanda; Benjamn y C; Herschel; Barbara; Juanito; Robert; Robert James; Nidia Josefina; Juan Andrs; Max Teodoro; James Harold; Stephen Lawrence; John; Susana; Robert C; Wayne y Fatima; Edward y Jo; Danny; Rosalina; Daunesh, conforme a los poderes que se adjuntan, todos con domicilio en la ciudad de Cuenca a excepcin de Juanito cuyo domicilio es ahora Canad; de Wayne; Edward; Danny cuyo domicilio es el cantn Jipijapa provincia de Manab; Rosalina domiciliada ahora en Honduras y Daunesh con domicilio en Martinica, pero para los efectos de esta accin todos fijan su domicilio en la oficina 1104 en esta ciudad de Cuenca; y, de Gabriela, casada de 32 aos, ingeniera de sistemas, con domicilio esta ciudad de Cuenca, respetuosamente comparecemos y demandamos:

(1) Notificaciones

Recibiremos notificaciones en

Nombre completo: C H H F Cedula de identidad: 01010 Domicilio: Oficina 1104, piso 11, Cuenca, Ecuador Domicilio Judicial: Casilla, Corte Provincial de Justicia del Azuay Correo Electrnico: @gmail.com

(2) Demandado Se citar con esta demanda conforme al artculo 60 del COG de Procesos al representante legal de la Superintendencia de Economa Popular y Solidaria [en adelante SEPS], seor Hugo de Jess Jcome Estrella, [en adelante, superintendente] en la calle Miguel Moreno entre Roberto Crespo y Jacinto Flores, sector Escuela de Bomberos en esta ciudad Cuenca; telfono 02 394 88 40 Se notificar con la presenta accin al seor Procurador General del Estado, conforme a la ley. (3) Indicacin de las disposiciones acusada de nulidad: El presente recurso de anulacin objetivo por exceso de poder, tutela el cumplimiento de la Constitucin de la Repblica y est dirigido en contra de la resolucin SEPSIGPJ-IFPS-2013-035 emitida por el superintendente de la SEPS el 12 de junio del 2013. [en adelante resolucin 035] La SEPS es el rgano emisor de la Resolucin Nro. SEPS-IGPJ-IFPS-2013-035, dictada el 12 de junio del 2013. Dicha resolucin produjo efectos jurdicos individuales de forma directa a los comparecientes, y a otros, a quienes se afect con la disolucin de la Cooperativa de Ahorro y Crdito Coopera Ltda. con domicilio en esta ciudad cantn Cuenca.

(4) FUNDAMENTOS DE LA ACCION

(a) En copia debidamente certificada, vendr a conocimiento de este Tribunal el

expediente completo de una accin de proteccin interpuesta en contra de la resolucin 035 por ser incompatible con la Constitucin al violar los derechos garantizados, el propsito de esa accin fue detener la violacin de los derechos de proteccin, el derecho a la seguridad jurdica y al debido proceso garantizados por la Constitucin.

(b) La accin intentada fue negada en una vergonzante decisin cuando dice: Por

otro lado se dice por parte de los accionantes que la Resolucin Nro. 35, no se encuentra motivada, sin embargo en cuanto a la vulneracin de la debida motivacin establecida en el Art. 76, numeral 7, literal l) de la Constitucin, debemos manifestar que la motivacin consiste en que los antecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con lo que se resuelve y nunca puede ser vlida una motivacin que sea contradictoria con la decisin, la resolucin tantas veces referida cumple lo manifestado por lo que mal se podra declarar nula. Por otro lado debemos tener presente lo que dispone el Art. 76 numeral 2 de la Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control Constitucional, la resolucin goza de presuncin de constitucionalidad, si identificamos como el acto que a decir del accionante ha vulnerado sus derechos a la resolucin de la Junta de Regulacin del Sector Financiero Popular y Solidario, esta manifestacin de voluntad es un acto de efectos generales toda vez que est direccionado a una pluralidad de personas que son indeterminadas, pues aquellos interesan a una pluralidad de sujetos del derecho, sea formado por un nmero indeterminado o por un nmero determinado de personas, actos generales que tienen su propio mecanismo de impugnacin que no es la va accin de proteccin sino que esta se encuentra establecido en el Art. 436 de la Constitucin de la Repblica numeral 4, cuando se refiere a los actos administrativos con efectos generales, al establecer que una las atribuciones de la Corte Constitucional es. Conocer y resolver, a peticin de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pblica. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto la invalidez del acto administrativo, que no es ms que el control abstracto de constitucionalidad que es: la va adecuada para cuando un acto administrativo con efectos generales, o un acto normativo con efectos generales, contravengan preceptos constitucionales y la pretensin sea la expulsin de dicho acto del ordenamiento jurdico o su ineficacia. (Luis Cueva Carrin. Jurisprudencia de la Corte Constitucional Tomo II, Pg. 210), porque para el mismo autor a travs de la accin ordinaria de proteccin no se puede declarar la inconstitucionalidad de un acto administrativo con efectos individuales y la inaplicabilidad de un acto normativo con efectos generales, por lo tanto la accin de proteccin no sera el mecanismo adecuado y eficaz para proteger el derecho presuntamente violado, como lo exige el Art. 40 numeral 3 de la Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control Constitucional. (el resaltado es mo)

(c) Vendr tambin a su conocimiento que se interpuso otra accin de acceso a la

informacin pblica; los memorandos en que supuestamente se funda el accionado para emitir la resolucin 035 que estamos impugnando en esta va y con la que se da inicio a la disolucin y liquidacin de COOPERA. Dicha accin de acceso a la informacin fue negada por el Juez constitucional con el argumento de que el accionado resolvi mediante resolucin emitida antes de la peticin, que dichos documentos debern permanecer bajo reserva, con lo cual se nos dej en la indefensin.

(d) Se afirma en dicha resolucin de ocultamiento de informacin, que tal reserva es procedente por que as se autoriza en una norma reglamentaria, pero al momento de emitirse dicha resolucin tal norma no exista en el ordenamiento legal ecuatoriano.

(e) Nos referimos al fraudulento proceso de quiebra, disolucin y liquidacin de

COOPERA con abusado ejercicio del poder, ocultando informacin, violentando la Constitucin y en general excedindose en el ejercicio de la potestad pblica y obediencia a la Constitucin y a la ley.

(f) Se irrespet el Estatuto de la cooperativa, se reuni con amenazas al Consejo de

Administracin para nombrar gerente, hacer planes y liquidar a la entidad. Se enga

con las prdidas, se le puso en estado de suspensin de pagos y se confiscaron los dineros de los inversionistas, todo esto bajo la mirada de una indolente justicia que tutel todas estas irregularidades escudados en la reserva de informacin.

(g) Siendo que todos los inversionistas ramos socios de COOPERA y por lo tanto

tenamos los mismos derechos y obligaciones, el demandado por medio de sus empleados decidi que con el producto de la venta de los activos de COOPERA ninguno de los depositantes llamados del 1% serian pagados en la misma forma como se lo hizo con el llamado 99%; es decir, una buena parte de nuestra inversin fue confiscada, ilegal e inconstitucionalmente para transferirla a ese supuesto 99%. Hecho que se configur objetivamente el 15 de enero del 2015 en que se termin con lo que dio en llamarse la cuarta fase con la que se hicieron exigencias totalmente ajenas y diferentes a las otras fases y por lo tanto en desigualdad de condiciones y aborrecible discrimen.

(h) Jams podremos saber la verdad sobre la liquidacin de COOPERA porque los

informes que deba presentar el liquidador conforme al reglamento a la Ley de EPS fueron tambin ilegal e inconstitucionalmente declarados reservados por el demandado dejndonos nuevamente en estado de incapacidad para defender nuestros intereses por falta de tutela efectiva, imparcial y expedita de nuestros derechos e intereses por la existencia de una justicia parcializada.

(5) FUNDAMENTO EN DERECHO El presente es un recurso de anulacin objetivo por exceso de poder, y que busca tutelar el cumplimiento de la norma jurdica objetiva, concretamente el literal l del numeral 7 del artculo 76 y artculo 82 de la Constitucin de la Repblica, se funda conforme al artculo 2, al segundo inciso del artculo 3 y al segundo inciso del artculo 65 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa; artculo 217 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial y las siguientes normas Constitucionales: artculos 1, 3.1 y 3.8, 6 y 9, 11, 66, 75 y 76, 78, 82 y dems.

(6) ARGUMENTACION

(a) Introduccin

La norma jurdica objetiva violada por el superintendente al emitir la resolucin 035 es la sealada en el artculo 76 numeral 7 literal l de la Constitucin: La situacin de indefensin es aborrecida en el estado constitucional de derechos y justicia porque en ste, principalmente se protegen los derechos y las garantas constitucionales, al punto que en la misma Constitucin se fijan garantas jurisdiccionales y se dispone la judicializacin de los derechos; adems, la principal obligacin del Estado es garantizar el efectivo goce de los derechos y garantas constitucionales. (1)

1 Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: (7) El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas:

(l) Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarn nulos. Las servidoras o servidores responsables sern sancionados.

La Corte Constitucional ha enseado que la garanta de la motivacin opera como:

i) El derecho de las personas a tener pleno conocimiento de porqu se ha tomado una decisin que les afecta directa o indirectamente y

ii) Como deber de los funcionarios pblicos, cuya finalidad es principalmente limitar la discrecionalidad y excluir la arbitrariedad. Por esta razn, todas las servidoras y servidores pblicos, entre ellos, las autoridades jurisdiccionales, estn obligadas a motivar sus resoluciones

Siendo as, la motivacin acta como derecho y como deber a la vez, ya que las personas dentro de todos los mbitos pueden exigir una decisin motivada, y a su vez, la emisin de una decisin inmotivada genera responsabilidades en los servidores pblicos, conforme lo determina la Constitucin de la Republica. (2) Nota: la negrita y el subrayado son mos

La falta de motivacin en la resolucin impide el ejercicio de las garantas bsicas a un debido proceso. Como se explicar ms adelante, la resolucin 035 deja en perfecto estado de indefensin a todos los afectados. Art. 82.- El derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes. La Corte Constitucional tiene sealado que:

El articulo 82 de la Constitucin de la Republica del Ecuador garantiza el derecho a la seguridad jurdica, el mismo que se fundamenta en el respeto a la Constitucin como norma suprema y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, publicas y aplicadas por las autoridades competentes. Es decir, que el derecho a la seguridad jurdica conlleva la confiabilidad en el orden jurdico que garantiza la sujecin de todos los poderes del Estado a la Constitucin y a la ley. Es la garanta que da la conviccin, certeza o seguridad a las personas en el sentido de que las autoridades investidas de una potestad jurisdiccional

2 Sentencias139-14-SEP-CC y 167-14-SEP-CC

aplicaran y darn cumplimiento a lo previsto en la Constitucin y en la normativa vigente (3) Nota: la negrita y el subrayado son mos

Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin.

(b) Argumentos por los cuales la resolucin 035 emitida por el Superintendente de la SEPS el 12 de junio del 2013 es incompatible con la Constitucin de la Repblica.

El propsito de la argumentacin es dar claridad a un problema; en consecuencia nos planteamos el siguiente problema jurdico:

Cumple la resolucin 035, emitida el 12 de junio del 2013 por seor Hugo Jcome, Superintendente de Economa Popular y Solidaria, con el deber de proteger el derecho al debido proceso en la garanta sealada en el artculo 76, y principalmente en el numeral (7) literal (l) ?

[1] Para ir contextualizando el problema jurdico planteado hemos de ubicar primeramente a la SEPS y su capacidad normativa. En la LOEPS (4) el legislador le otorg a esa institucin del sector pblico la siguiente facultad:

La Superintendencia tendr la facultad de expedir normas de carcter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales. (5) Nota: la negrita y el subrayado son mos

Luego, es oportuno sealar por dnde viene el Superintendente; y su origen no es otro que el de una terna propuesta por el Presidente de la Repblica conforme lo seala la norma constitucional contenida en el artculo 213, (6) y en la misma LOEPS donde dice en armona con la Constitucin: 3 Sentencias: 020-14-SEP-CC, 143-14-SEP-CC y 167-14-SEP-CC 4 Ley Orgnica de Economa Popular y Solidaria 5 Segundo inciso del artculo 146 de la LOEPS 6 Art. 213.- Las superintendencias son organismos tcnicos de vigilancia, auditora, intervencin y control de las

actividades econmicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades pblicas y privadas, con el propsito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurdico y atiendan al inters general. Las superintendencias actuarn de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades especficas de las superintendencias y las reas que requieran del control, auditora y vigilancia de cada una de ellas se determinarn de acuerdo con la ley.

Las superintendencias sern dirigidas y representadas por las superintendentas o superintendentes. La ley determinar los requisitos que deban cumplir quienes aspiren a dirigir estas entidades.

Las superintendentas o los superintendentes sern nombrados por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social de una terna que enviar la Presidenta o Presidente de la Repblica, conformada con criterios de especialidad y mritos y sujeta a escrutinio pblico y derecho de impugnacin ciudadana.

Art. 150.- Superintendente.- El Superintendente ser designado por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, de la terna enviada por el Presidente de la Repblica. Nota: la negrita y el subrayado son mos

Ahora bien, la Constitucin dice que el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social tiene la funcin de 2. Establecer mecanismos de rendicin de cuentas de las instituciones y entidades del sector pblico, y coadyuvar procesos de veedura ciudadana y control social. (7) Es que el control social a las organizaciones y entidades pblicas no puede pasar desapercibida por quienes han sido beneficiados con el desempeo de la funcin pblica; y ms an, en la calidad que ostentan con la facultad de ejercer potestad pblica y por lo tanto, encontrarse en la capacidad de emitir normas de carcter general que deber ser cumplido por los administrados. Posteriormente con el Cdigo Orgnico Monetario y Financiero, en adelante COMF, se crea una Junta de Poltica y Regulacin Monetaria y Financiera, como parte de la Funcin Ejecutiva, uno de cuyos integrantes es el Superintendente de EPS; en consecuencia, se puede advertir claramente que la SEPS, depende directamente de la Funcin Ejecutiva y por lo tanto le llega en forma directa las disposiciones normativas del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva. Esta ltima asercin lo hacemos con fines didcticos porque como veremos ms adelante, la motivacin en ese cuerpo reglamentario, es de fundamental importancia. La LOEPS no define otro rgano al que debe reportar la SEPS que a la Asamblea Nacional, pero no en calidad de una rendicin de cuentas sino que en una simple memoria que contenga el detalle de las principales labores realizadas por la institucin (8) situacin que en el COMF se corrige en apariencia, cuando se le hace al Superintendente miembro con voz de la Junta de Poltica y Regulacin Monetaria y Financiera sin ninguna responsabilidad por carecer de voto. [2] Para analizar el problema jurdico tambin es necesario entender la garanta de la motivacin como exigencia de orden constitucional que debe adornar a todos los actos de la administracin pblica. Cuando la Constitucin dispone motivar las resoluciones, empieza sealando que Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas en esta frase el constituyente no hizo diferenciacin alguna entre resoluciones o fallos ni actos administrativos sino que se refiri al concepto propio que tiene el trmino resolucin; esto es Decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial. (9) Los poderes pblicos a su vez hace referencia a todos los rganos e instituciones del Estado con capacidad normativa y resolutiva que tienen la potestad, en el ejercicio del servicio pblico, de dictar disposiciones que deben ser cumplidas por todos los ciudadanos. Max Weber (10) seala que el poder pblico es el rgano que tiene el monopolio de la violencia porque sus disposiciones pueden ser hechas cumplir por

7 Constitucin, art. 208 8 Segundo inciso del artculo 150 de la LOEPS 9 Diccionario de la Real Academia de la Lengua 10 The Political and Social Theory of Max Weber: Collected Essays

medio de la fuerza, en forma legtima; de tal suerte que, se ha venido estudiando cmo limitar esa potestad pblica para evitar los abusos del poder, y efectivamente en la Constitucin, se puso ese lmite cuando se obliga al funcionario pblico a motivar las resoluciones. A los efectos de esta accin, es irrelevante discutir la diferencia entre actos administrativos de efectos generales y actos administrativos de efecto singular ni tampoco entre actos administrativos y actos normativos; pues, en el mismo artculo de la Constitucin se pone especial cuidado en sealar actos administrativos, resoluciones o fallos. La o entre resoluciones y fallos est denotando la forma de conjuncin disyuntiva, tratando como palabras equivalentes y denotando con ello a todo acto sea de carcter general como de carcter singular porque si el constituyente hubiese querido diferenciar y limitar los actos sujetos a motivacin hubiera utilizado la copulativa y; de tal suerte que, cualquier que sea la forma que tomen las decisiones del poder pblico, deben stas, estar debidamente motivadas. La Corte Constitucional ha sealada reiteradamente cuando se refiere a la necesidad de motivar las sentencias (fallos), que La motivacin no solamente implica el enunciar hechos, normas y confrontarlos; sino que debe cumplir adems, estndares que permitan evaluar la prolijidad en la utilizacin de la lgica y la argumentacin jurdica y que den cuenta a las partes y al auditorio social en general, de que la decisin adoptada ha sido precedida por un verdadero ejercicio intelectivo Nota: la negrita y el subrayado son mos Este ejercicio intelectivo no es otro, a nuestro entender, que el razonamiento lgico acompaado de la demostracin plena, clara, cierta y sin duda, de que los hechos que se narran, no solo que encajan en las normas que se invocan sino en la pertinencia de su aplicacin a esa circunstancia especfica mediante una explicacin, igualmente clara y cierta de que la decisin que se toma es la mejor para resolver el hecho, eliminando cualquier posibilidad de crear inseguridad jurdica, duda e interpretaciones antojadizas y arbitrarias por parte de ese llamado auditorio social; es decir, el proceso intelectual de hacer inferencias coherentes y consistentes que explican el silogismo jurdico por el cual los hechos encajan en las normas invocadas y la pertinencia de solucionar el problema con la aplicacin de dichas normas. Es, en consecuencia, necesario que concurran las siguientes circunstancias para que una resolucin est debidamente motivada:

1. Los antecedentes de hecho 2. Las normas o principios jurdicos en que se funda la decisin; y 3. La explicacin plena, clara y cierta de que la decisin obedece a los hechos y a

las normas que se han invocado. MOTIVACION y, 4. Disposicin normativa que debe cumplirse.

Si una resolucin no contiene alguna o varias de estos elementos, se estar violando el derecho a: una tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses; a la legtima defensa y a la seguridad jurdica; adems, se estara en un estado claro de desacato constitucional.

Es entonces, la motivacin, parte sustantiva de las decisiones que toman quienes se encuentran en estado de ejercer el poder pblico, esto es de quienes, desde las diferentes instancias de la administracin pblica toman decisiones que afectan o pretenden afectar la conducta, el comportamiento y los requerimientos bsicos fundamentales de las personas para hacer viable el propsito de la vida en sociedad. Debe pues entenderse en este sentido que el servicio pblico es un privilegio que la sociedad concede a ciertos individuos para que se realicen como personas sirviendo a la sociedad y no al revs, esto es sirvindose de la sociedad. Tiene por lo tanto ese auditorio social el derecho pleno y soberano de conocer en forma entendible las razones que llevan a los depositarios de la potestad pblica a tomar tal o cual decisin. El constituyente primero y el pueblo soberano posteriormente, mandaron que las resoluciones de los poderes pblicos sean motivadas. No habr motivacin, dice la Constitucin, si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda; y en cautela de los derechos garantizados, la Constitucin puso un freno a la facultad normativa cuando manda que, si no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho, los actos administrativos, se considerarn nulos. Si la norma constitucional, redactada por el constituyente y aprobada por el pueblo, dispuso que la MOTIVACION no solo consiste en sealar normas y antecedentes de hecho sino sobre todo, explicar la pertinencia de su aplicacin a los hechos, amenazando el incumplimiento de esas condiciones con la invalidez de los actos administrativos declarando su nulidad, es porque tanto el uno, el constituyente, como el otro, el pueblo, buscaron un freno a la arbitrariedad y al abuso del poder, es porque en el nimo de proteger a los ciudadanos frente a la fuerza del poder, estableci que quien ostenta la potestad pblica (11), debe primeramente ajustar sus actos a la Constitucin y ms an si se lo hace por medio de acuerdos, resoluciones, ordenanzas, reglamentos y en general cualquier decisin con fuerza normativa; es que el fundamental ejercicio de ajustar los actos del poder pblico a la Constitucin es en definitiva guardar el debido respeto a los derechos humanos que se protegen y, a las garantas jurisdiccionales que el Estado tiene la obligacin de facilitar a sus ciudadanos por el solo hecho de ser personas. Viene aqu una pregunta necesaria de quin se protege al ciudadano? Pues la respuesta, aparentemente obvia no es claramente entendida por quienes han llegado a detentar la potestad pblica, es principal y precisamente de quienes ostentan el poder en las diferentes instancias y manifestaciones organizativas del Estado. [3] Ajustar los actos administrativos, resoluciones o fallos a la Constitucin, los tratados internacionales y las dems leyes es un deber esencial del poder pblico, es por ello que, adems, se seala en la Constitucin un orden jerrquico de aplicacin de las normas, sealamiento que no es meramente enunciativo sino claramente imperativo cuando dice en el artculo 425 El orden jerrquico de aplicacin de las normas ser el siguiente: 11 El derecho, poder y deber de ejercer la autoridad otorgada conforme a la ley.

Las resoluciones son, en esa escala jerrquica las ltimas y por tanto aquellas deben estar ajustadas a todas las dems disposiciones normativas; as, a modo de ejemplo podemos decir que, una resolucin no puede estar por encima de una norma reglamentaria, si el reglamento dice que el funcionario debe reportar trimestralmente a los socios ninguna resolucin podr disponer que el reporte del funcionario se mantendr en reserva por quince aos privando a los socios del derecho a la informacin que el reglamento seala, porque tal resolucin devendra en conflicto con una norma de jerarqua superior y por lo tanto, por mandato Constitucional, el funcionario pblico tiene que aplicar directamente la Constitucin y proveer con el reporte inmediatamente cuando le sea requerido, situacin fctica que en la prctica no ha sucedido pues muchos jueces an no estn dispuestos a hacer prevalecer la Constitucin, los derechos humanos ni las garantas jurisdiccionales frente a ese poder pblico arbitrario y abusivo. [4] MOTIVACION y fundamentacin no son sinnimos, la motivacin es ms amplia, cubre y explica a la fundamentacin; no basta el simple encaje de los hechos en la norma, porque las razones de la decisin pueden seguir mantenindose desconocidas, sino que hay que precisar porque encajan. Ese ejercicio de precisar el porqu, constituye un requisito de forma esencial para la validez de una resolucin del poder pblico. Dice la doctrina, en materia administrativa:

La motivacin en cuanto expresin de las razones y fines que llevan a la Administracin a emitir el acto administrativo- (que adems debe consignar los antecedentes de hecho y de derecho) constituye un requisito de forma esencial para la validez del acto administrativo en la medida que traduce su justificacin racional al plano exterior. En las decisiones o elementos discrecionales de los actos que dicta la Administracin la obligatoriedad de la motivacin obedece a dos razones fundamentales. La primera, como seala FERNNDEZ, (12) permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivacin el acto administrativo aparece, en el mundo jurdico, como un producto de la sola y exclusiva voluntad del rgano que lo dicta, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho, que es gobierno del derecho y no de los hombres. La segunda razn, tiene que ver con la tutela judicial efectiva y, ms precisamente, con la garanta de la defensa (art. 18 CN), pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso adjetivo (derecho a ser odo, a ofrecer y producir pruebas y a una decisin fundada) En tal sentido, la Administracin se encuentra obligada, bajo sancin de nulidad absoluta, a proporcionar las razones por las cuales opt por una decisin entre dos o ms posibles. En rigor, la motivacin de las decisiones discrecionales es una garanta que hace al cumplimiento de los fines de inters pblico que persigue la Administracin que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo. No cabe admitir la motivacin contextual o in aliunde, es decir, la que surge del expediente (formalidades previas) ni tampoco la que se produce ex post facto. Si la Administracin pudiera motivar el acto a posteriori se desvirtuara la exigencia y la consecuente garanta, adems de la afectacin en que se incurrira con relacin al principio de eficacia.(13)

12 FERNNDEZ, TOMS RAMN, De la arbitrariedad de la Administracin, p. 198 y ss especialmente p. 208 y ss 13 CASSAGNE, JUAN CARLOS, La prohibicin de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el poder judicial, p. 10

[5] En el contexto de la administracin pblica y de las decisiones que toman quienes ejercen potestad pblica la motivacin tiene una ms estricta y contundente necesidad no solo de justificar la decisin sino de explicar con meridiana claridad las razones por las cuales el funcionario investido de esa potestad pblica ha tomado tal o cual decisin. La motivacin, no es en realidad una medida de la discrecionalidad, por el contrario, es un control que en forma abstracta forza al poder pblico a subordinar sus actos al imperio de la ley y de la Constitucin. En la prctica, varios tratadistas coinciden en que la motivacin en las resoluciones por si sola no constituye un verdadero control de la discrecional; a pesar de haber el deber constitucional de motivar las resoluciones, y la que nos trae hoy a demandar la nulidad es un vvido ejemplo de una resolucin que caus estado, afect la vida de miles de personas e impera en un subreino de arbitrariedades sistemticas y fraudulentas. Dice la amplia doctrina en materia administrativa que un acto administrativo debe hallarse precedida[o] de una motivacin que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisin. Con ello se pretende controlar la desviacin de poder o arbitrariedad encubierta que puedan tener ciertos actos administrativos (14) [6] De hecho, no se trata de deslegitimar la capacidad normativa que tiene la potestad pblica, hacerlo entraara un gobierno sin brazos o sin piernas. Pero tampoco se trata de darle a aquella, amplias y absolutas facultades normativas. Tan es as que incluso antes de que entre en vigencia la Constitucin de Montecristi ya haba en el espectro jurdico ecuatoriano normas claras y concretas con las que se limit esa facultad discrecional del poder pblico; solo a fin de ilustracin citaremos las siguientes normas que, de paso sea dicho, conceptan en forma ms o menos acertada la que hoy es norma constitucional contenida en el artculo 76.7.l El artculo 122 del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva, publicado en el Registro Oficial No 536 de 18 de marzo de 2002, dice:

1. La motivacin de los actos que pongan fin a los procedimientos se realizar de conformidad con lo que dispone la Constitucin y la ley y la normativa aplicable. La falta de motivacin entendida sta como la enunciacin de las normas y de los hechos particulares, as como la relacin coherente entre stas y aquellos produce la nulidad absoluta del acto administrativo o resolucin. El acto deber ajustarse a lo dispuesto en el Reglamento para el Control de la Discrecionalidad de los Actos de la Administracin Pblica.

El Reglamento para el Control de la Discrecionalidad en los actos de Administracin Pblica dice a su vez

Art. 4.- De la motivacin.- Siempre que la administracin dicte actos administrativos es requisito indispensable que motive su decisin, en los trminos de la Constitucin y este reglamento. La motivacin no es un requisito de carcter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, porque slo a travs de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifican el acto, porque son necesarios para que pueda controlarse la actividad de la administracin, y porque slo expresndolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan segn lo que resulte de dicha

14 CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, Tomo I, p. 172

motivacin que, si se omite, puede generar la arbitrariedad e indefensin prohibidas por la Constitucin. La motivacin se constituye como la necesaria justificacin de la discrecionalidad reglada administrativa, que opera en un contexto diferente al de la propia decisin. Aquella ser atacable en materialidad a travs de la desviacin de poder o la falta de causa del acto administrativo, pero en el caso de los actos discrecionales encontrar su principal instrumento de control en la justificacin, precisamente por la atenuacin de la posible fiscalizacin sobre los otros elementos del acto administrativo.

Reglamento General de la Ley de Modernizacin del Estado se lee:

Art. 20.- La motivacin de una decisin, resolucin o fallo debe comprender tanto los antecedentes o presupuestos de hecho y las razones jurdicas que la determinaron. Tanto los unos como los otros debern constar en el documento u oficio en que se materialice la decisin de manera que los interesados los puedan conocer directamente.

En conclusin, una resolucin motivada es aquella que demuestra (a) la razonabilidad de la decisin (b) la lgica argumentativa por la cual los hechos y las normas que se citan guardan coherencia y (c) que la razonabilidad y la lgica explicitadas sean comprensibles al auditorio social; situacin que como veremos adelante no cumple la resolucin 035 hoy impugnada en este procedimiento. Se ha ilustrado la decisin poltica del Estado que por medio de normas secundarias impone al poder pblico la obligacin de motivar sus resoluciones, con la finalidad de fortalecer la garanta constitucional al debido proceso y el derecho a la seguridad jurdica. Se ha ilustrado tambin con elementos doctrinarios sobre la Administracin Pblica la imperiosa necesidad de que los actos de la administracin pblica sean debidamente motivados y, finalmente se ha conceptualizado el contenido de la motivacin, nos resta explicar porqu la resolucin 035 de la SEPS no cumple con el requisito constitucional de la motivacin del acto all contenido.

(c) DEMOSTRACION DE QUE LA RESOLUCION 035 EMITIDA POR LA SEPS NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS DE LA MOTIVACION EN LOS TERMINOS DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA

Se ha sealado y queda claro que una resolucin debidamente motivada debe cumplir con cuatro inexorables requisitos de forma:

1. Los antecedentes de hecho 2. Las normas y principios jurdicos en que se funda la decisin; y 3. La explicacin plena, clara y cierta de, cmo la decisin obedece a los hechos y

la pertinencia de aplicar las normas que se han invocado para solucionar el problema.

4. Decisin normativa

Y estas tres de fondo:

1. La razonabilidad de la decisin 2. Lgica argumentativa; y 3. Comprensibilidad

[7] Para efectos del anlisis de la anticonstitucionalidad de la resolucin 035 estudiaremos prrafo por prrafo en el orden que fue escrita dicha resolucin, par ver si encontramos (1) Los hechos, normas, explicacin y decisin es decir por qu? el superintendente disolvi y liquid una cooperativa y (2) La razonabilidad, la lgica y la comprensibilidad de la resolucin. Empieza la Resolucin de la siguiente manera: Hugo Jcome Estrella, Superintendente de Economa Popular y Solidaria Efectivamente Hugo Jcome es el Superintendente de EPS, nombrado por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social en consecuencia, en el ejercicio de la potestad pblica est en capacidad de producir actos administrativos, resoluciones o fallos porque as le faculta la ley, conforme vimos arriba [1]. No existe en este enunciado la explicacin del porqu procede a liquidar una cooperativa. Luego viene el primer considerando y que textualmente dice: Que, el 5 de enero de 2004, el Subsecretario de Bienestar Social del Austro,

expidi el Acuerdo Ministerial No. 0000001, mediante el cual se aprueba el Estatuto y se concede personalidad jurdica a la Cooperativa de Ahorro y Crdito "Experiencia Responsabilidad y Apoyo" Ltda. con domicilio en la Cabecera Parroquial de San Joaqun del cantn Cuenca, Provincia del Azuay, Repblica del Ecuador;

Este considerando seala un hecho muy preciso, que en enero del 2004 el Estado autoriz el estatuto y la personera jurdica de una cooperativa de ahorro y crdito, pero no explica la decisin que est tomando en la resolucin reida con la Constitucin. Que, el 07 de mayo de 2008, la Subsecretaria de Inclusin Econmica y Social del

Azuay, mediante Acuerdo Ministerial No. 0000049 aprob la reforma al Estatuto de la Cooperativa de Ahorro y Crdito "Experiencia, Responsabilidad y Apoyo" Ltda. que incluye el cambio de razn social de la entidad a: Cooperativa de Ahorro y Crdito "COOPERA Llda.";

Este considerando explica que en mayo del 2008 el Estado autoriz la reforma de estatuto y el cambio de la razn social de una cooperativa de ahorro y crdito, pero no explica la decisin que est tomando en la resolucin reida con la Constitucin. Que, el artculo 57 de la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del

Sector Financiero Popular y Solidario, en concordancia con el artculo 55 de

su Reglamento General disponen que la Superintendencia podr resolver, de oficio o a peticin de parte, la disolucin y liquidacin de una cooperativa;

Este considerando cita dos normas legales, una de la LOEPS y otra de su reglamento que dan cuenta de la facultad del superintendente para resolver la disolucin y liquidacin de una cooperativa. Pero cuando las enuncia, el superintendente se olvid, a propsito, que el reglamento dice en ese artculo 55 La Superintendencia, podr resolver, de oficio, o a peticin de parte, en forma motivada, Tampoco explica por qu est tomando la resolucin de marras. Luego en el siguiente considerando dice: Que, el artculo 57 de la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del

Sector Financiero Popular y Solidario, en la letra e) dispone que: "las cooperativas podrn disolverse, por resolucin de la Superintendencia en los siguientes casos: 1. Violacin de la ley, su Reglamento o de los Estatutos Sociales, que pongan en riesgo su existencia o causen graves perjuicios a los intereses de sus socios o de terceros: 2. Deterioro patrimonial que ponga en riesgo la sostenibilidad de la organizaci6n o la continuidad en sus operaciones o actividades.

En este considerando el superintendente vuelve a citar la norma del artculo 57 de la LOEPS y ahora seala dos de los siete casos en que la ley le facultan a tomar la decisin de disolver una cooperativa. Esto es por 1. Violacin de la ley, su Reglamento o de los Estatutos Sociales y por 2. Deterioro patrimonial En este considerando el superintendente cumple con sealar dos reglas de un total de siete, pero ninguna de esas reglas encajan en los hechos narrados anteriormente. Luego dice: Que, el artculo 60 de la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del

Sector Financiero Popular y Solidario, seala que una vez disuelta la cooperativa se proceder, a su liquidacin;

Este considerando cita la norma legal que establece lo que procede despus de la disolucin de una cooperativa, y que no es otra cosa que la liquidacin, pero no explica por qu est tomando en la resolucin de marras, la decisin de liquidar COOPERA, ni cmo es que los hecho que venido narrando encajan en el artculo 60 de ese cuerpo legal. Que, el artculo 61 de la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del

Sector Financiero Popular y Solidario determina, que el liquidador ser designado por la Superintendencia cuando sea sta la que resuelva la disolucin;

Este considerando cita las norma legal que le faculta al superintendente a nombrar al liquidador de la cooperativa, pero no explica por qu decidi liquidar la cooperativa. Que, mediante Memorandos Nos. SEPS-IFPS-DNSFPS-2013-000331 y SEPS-

FPSDNILSFPS-2013-000332 de 11 de junio de 2013, las Direcciones Nacionales de Supervisin Integral y de Disolucin, Intervencin y Liquidacin de la Intendencia del Sector Financiero Popular y Solidario, se pronunciaron respecto a la Disolucin y Liquidacin de la Cooperativa de Ahorro y Crdito "COOPERA Llda."; y, con Memorando No. SEPS-IFPS-2013-000333 de 11 de junio de 2013, la Intendencia del Sector Financiero Popular y Solidario recomend a la mxima Autoridad de la Superintendencia de Economa Popular y Solidaria, la Disolucin y Liquidacin de la Cooperativa de Ahorro y Crdito "COOPERA L1da.";

Este considerando da cuenta de que dos dependencias de esa superintendencia se pronunciaron respecto a la disolucin y liquidacin de una cooperativa y una tercera recomend la disolucin y liquidacin de la cooperativa, pero no explica por qu se debe resolver la dicha disolucin y liquidacin. Podr alguien explicar por qu se decidi disolver COOPERA? Haciendo un extremo ejercicio de inferencia se podra colegir que, el superintendente al mencionar dos reglas de siete por las cuales puede de oficio disolver una cooperativa; esto es por 1. Violacin de la ley, su Reglamento o de los Estatutos Sociales y por 2. Deterioro patrimonial es seguramente por esas razones que tom la decisin, pero esa afirmacin queda en el campo de la especulacin pues no sabemos que norma del reglamento ha sido violada, si tal violacin era subsanable, era grave, gravsima, irreversible, etc. Tampoco sabemos nada sobre el patrimonio, a qu se debe el deterioro, a cunto asciende el deterioro, si era subsanable, si es grave, gravsimo, etc. Es decir, si alguien quiere sacar conclusiones, puede hacerlo especulando ad infinitum pues no hay certeza ni claridad ni explicacin de ninguna clase que pueda dar una contundente y razonable explicacin de la causa, motivo o circunstancia por la que el superintendente tom tal decisin. Es decir no hay ningn indicio de que exista algn hecho causal que encaje en las normas invocadas. Que, mediante resolucin No. SEPS-INEPS- IGPJ-2013-010 de fecha 19 de febrero

de 2013, se expide el Reglamento Especial de Intervencin y Liquidaciones y Calificacin de Interventores y Liquidadores de Cooperativas;

Este considerando da cuenta de que el superintendente se impuso un reglamento para liquidar cooperativas, pero no explica por qu se debe resolver la disolucin y liquidacin de COOPERA. Que, el artculo 309 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador seala que las

entidades de control del sistema financiero, se encargarn de preservar su seguridad, estabilidad, transparencia y solidez; y, el artculo 147 de la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, al determinar las atribuciones de esta Superintendencia, en la

letra b) dispone: Velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones sujetas a su control"; y,

Este considerando seala las normas que determinan las tareas y responsabilidades que debe cumplir la superintendencia, pero no explica por qu se debe disolver y liquidar COOPERA. Una vez que el superintendente ha sealado una serie de normas y que sus subalternos se pronunciaron y otro recomend la disolucin y liquidacin de la cooperativa COOPERA, muy suelto de huesos resuelve lo siguiente: ARTICULO PRIMERO.- Disolver la Cooperativa de Ahorro y Crdito "COOPERA

LTDA.", con domicilio en la Cabecera Parroquial de San Joaqun del cantn Cuenca, Provincia del Azuay, por haber incurrido en lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la letra e), del artculo 57 de la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario.

Dice el superintendente en la resolucin o fallo que disuelve y liquida COOPERA porque ha incurrido en las causales enumeradas como 1 y 2 de la norma legal del artculo 57 de la LOEPS, pero hasta este momento el superintendente jams ha explicado cmo COOPERA, viol la ley, su Reglamento o los Estatutos Sociales; tampoco ha explicado el superintendente como es que COOPERA ha puesto en riesgo su existencia o que causen graves perjuicios a los intereses de sus socios o de terceros; tampoco sabemos a cunto asciende el deterioro patrimonial ni que tal deterioro haya puesto en riesgo la sostenibilidad de la organizacin o la continuidad en sus operaciones o actividades. Ser necesario que el superintendente explique cual ley, Reglamento o los Estatutos Sociales viol COOPERA? Por supuesto que s, porque no se sabe que tan grave fue la transgresin, tampoco se sabe la afeccin ni se conoce la razn. Es decir hasta este punto seguimos sin saber la razn por la cual se tom la decisin de disolver la cooperativa y no otra menos drstica. Nadie en su sano juicio puede entender hasta este punto por qu se tom tal decisin? En la resolucin denunciada no se dice absolutamente nada sobre que leyes, reglamentos o estatutos viol la cooperativa para que se haya tomado tan dura medida. Tampoco, nadie puede saber hasta este punto, si la cooperativa perdi su patrimonio o si la prdida es irreparable y en fin porqu los socios no podan capitalizar la cooperativa y reactivarla. Viene la decisin, as de simple: Porque la ley determina las causales para tomar esta decisin y porque as me recomendaron que haga, DISUELVO COOPERA. ARTICULO SEGUNDO.- Disponer, se inicie el proceso de liquidacin de la Cooperativa de Ahorro y Crdito "COOPERA LTDA." de conformidad con lo dispuesto en el artculo 60 de la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, a efecto de lo cual, la Cooperativa conservar su personalidad jurdica aadindose a su razn social as palabras "En Liquidacin".

Con esta disposicin tampoco explica el superintendente cuales normas legales ni estatutarias que viol COOPERA ni a cunto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica cmo aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organizacin, etc. ARTCULO TERCERO.- Designar al seor ingeniero Diego Patricio Aguijar Espinoza, servidor pblico de esta Superintendencia, en calidad de Liquidador de la Cooperativa de Ahorro y Crdito "COOPERA LTDA.", quien actuar de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, su Reglamento General y el Reglamento Especial de Intervenciones y Liquidaciones y Calificacin de Interventores y Liquidadores de Cooperativas. Por ltimo nombra un liquidador, pero no explica el superintendente cuales normas legales viol COOPERA ni a cunto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica cmo aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organizacin, etc. ARTCULO CUARTO.- El Liquidador, una vez posesionado proceder a recibir los bienes y documentos de la Cooperativa, por parte del ltimo Gerente en funciones y no percibir remuneracin adicional alguna por el ejercicio de la liquidacin. Con esta disposicin tampoco explica el superintendente cuales normas legales viol COOPERA ni a cunto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica como aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organizacin, etc. ARTCULO QUINTO.- El Liquidador publicar la presente Resolucin, en un peridico de amplia circulacin en la Ciudad de Cuenca y en otras ciudades donde tenga sucursales la Cooperativa, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 56 del Reglamento a la Ley Orgnica de la Economa Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario. Con esta disposicin tampoco explica el superintendente cuales normas legales viol COOPERA ni a cunto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica como aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organizacin, etc. La presente Resolucin entrar en vigencia a partir de su expedicin, sin perjuicio de su publicacin en el Registro Oficial; y, de su ejecucin encrguese a las Intendencias: General Tcnica y del Sector Financiero Popular y Solidario; a la Direccin Nacional de Intervenciones, Disoluciones y Liquidaciones de la Intendencia del Sector Financiero Popular y Solidario; y al Liquidador. Con esta disposicin tampoco explica el superintendente cuales normas legales viol COOPERA ni a cunto asciende el deterioro patrimonial ni siquiera explica como aquel deterioro puede poner en riesgo a la sostenibilidad de la organizacin, etc. Dado y firmado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, a los 12 jun 2013

[8] Podra ese auditorio social saber las circunstancias que consider el superintendente para liquidar la cooperativa? De la lectura minuciosa de la resolucin podramos colegir que la cooperativa COOPERA fue liquidada por que viol de la ley, su Reglamento o de los Estatutos Sociales y porque puso en estado de deterioro su patrimonio. Ser suficiente esta inferencia para justificar la decisin? Podemos pasar por la prueba de razonabilidad esta aseveracin con slo hacer las siguientes preguntas de alta relevancia jurdica:

Podr algn miembro de ese auditorio social, incluidos los seores jueces de este Tribunal, sealar qu ley, qu parte del reglamento o de los estatutos fueron violados por la cooperativa? (15) Podr algn miembro de ese auditorio social, incluidos los seores jueces de este Tribunal, sealar cmo, o a cunto asciende el deterioro del patrimonio de la cooperativa para que ponga en riesgo su funcionamiento o el derecho de terceros?

De la lectura minuciosa de la resolucin, se podr llegar a la conclusin de que esta adolece de dos requisitos de forma fundamentales: 1. No hay antecedentes de hecho, y efectivamente en ninguna parte de la resolucin

035 podemos encontrar cuales son los hechos que llevaron al superintendente a tomar la decisin de liquidar la cooperativa. Podr alguien sealar que fue porque viol normas legales, pero nadie en este planeta puede sealar cuales son las normas legales que se dice viol la cooperativa, ni cuando lo hizo ni como lo hizo ni ninguna circunstancia clara, especfica y contundente de haberse efectivamente violentado el ordenamiento legal; y,

2. No hay la explicacin plena, clara y cierta de cmo la decisin obedece a los hechos y a las normas que se han invocado. Es que esta explicacin es imposible de desarrollar sin que existan los hechos que han conducido a tomar la decisin. Hemos dicho, porque as consta en la LOEPS que son siete las causas en que puede el superintendente, conforme al literal (e) del artculo 57 de esa ley, declarar la liquidacin de una cooperativa; en el numeral 4 dice por La incapacidad, imposibilidad o negativa de cumplir con el objetivo para el cual fue creada; preguntamos que me impide sealar que es esta la causal que debi usar el superintendente y no las otras dos que l enuncia o como dice en el numeral 7 Las dems que consten en la presente Ley, su Reglamento y el estatuto social de la cooperativa.

En consecuencia, la resolucin 035 incumple con el mandato constitucional de motivar las resoluciones; pero no solo por lo expuesto sino que adems, en el fondo, la razonabilidad de la decisin y la lgica utilizada en aquella son incompatibles con el requisito de comprensibilidad de la resolucin. 15 {debera leerse administradores porque la cooperativa como ente amorfo es un incapaz relativo y por tanto es fsica y moralmente imposible que viole una norma}

[9] Efectivamente, se podra argumentar que hay unos informes en los que se recomienda o se ha considerado la posibilidad de que es necesaria esa decisin. Es claro que en uno de los considerandos el superintendente seala que sus subordinados emitieron memorandos sealando quien sabe qu. Slo el superintendente podr saberlo, pues esos informes, al da siguiente de ser emitidos; y en el mismo da en que se dict la resolucin 035, fueron declarados reservados y por tanto negados de su conocimiento a ese auditorio social Nadie puedo saber, por disposicin del superintendente, qu contenan esos memorandos o informes y por tanto se coartaron los derechos de libertad establecidos en el Constitucin. Ser entonces vlida una resolucin que enuncia hechos declarados secretos e imposibles de ser conocidos por los afectados o por terceros o simplemente por ese auditorio social ? Ms an, para invocar la reserva sobre dichos documentos, el superintendente lo hace apoyndose en una norma inexistente en el reglamento que invoca, lo cual constituye un evidente abuso del poder y hasta prevaricato. Efectivamente el mismo 12 de julio del 2013 en que se emite la resolucin 035, el superintendente dicta tambin la resolucin 036 (16) con la cual declara reservados, entre otros documentos, los informes a los que se refiere en el considerando analizado arriba. En esa resolucin 036, el superintendente dice que el artculo 9 del reglamento a la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica prev como excepciones al acceso a la informacin pblica, entre otras, las siguientes: y pasa a enumerar una serie de documentos, ms resulta que tal listado fue eliminado antes de que existiera la SEPS por decisin del Presidente Palacios (17) quien en uno de los considerandos del decreto en que elimina ese infame listado, seala que se lo hace para precautelar la garanta constitucional de la seguridad jurdica. Sin embargo, lo importante de este sealamiento es que, al declarar reservados esos documentos, ese estado de ocultamiento de la informacin que fue confirmado por jueces constitucionales, (18) dejaron a la resolucin 035 sin ningn sustento y en franca anticonstitucionalidad por quedar hurfana de motivacin al evitarse que ese auditorio social pueda conocer los hecho y las razones por la cuales el 12 de junio del 2013 el superintendente de la SEPS decidi disolver y liquidar la cooperativa COOPERA. El hecho, en el caso de la resolucin 035 es totalmente inexistente para el auditorio social por estar escondido, tapado y ocultado en supuestos informes a los que nadie tiene acceso, de tal suerte que ninguna persona en su sano juicio puede entender, al menos sin leer dichos informes, cuales son los hechos que obligaron al superintendente a tomar tan drstica resolucin.

16 Resolucin SEPSIFPS-IGPJ-2013-036, emitida el 12 de junio del 2013 por la SEPS. 17 R. O. No. 33 del 7 de junio del 2005, D. E. 163 del 25 mayo del 2005, Ver reforma R. O. No. 80 del 11 de agosto del 2005, D.E. 360 18 Se adjunta la sentencia constitucional que confirma el ocultamiento de los informes

[10] Es que el estado de incertidumbre, inseguridad jurdica e indefensin van ms all de lo razonable, cuando el superintendente mediante resoluciones coarta los derechos ciudadanos garantizados por la Constitucin. La resolucin 036 es derogada, para cubrirse del fraudulento proceder, y en su lugar es emitida la 061 en noviembre del 2013 con la que igualmente oculta la informacin; pero ahora, concede una gracia y permite que los documentos reservados puedan ser vistos despus de 120 das desde que se declara la liquidacin, pero slo una parte de dichos documentos, los dems debern seguir ocultos. Es decir, la discrecionalidad y la arbitrariedad constituyen una peligrosa norma de conducta de un empleado pblico que debe sujetarse a la Constitucin y la ley como todos los ecuatorianos.

(7) CONCLUSION En conclusin, la resolucin 035 impugnada en esta va contenciosa administrativa es contraria al estado Constitucional de derechos y justicia y su norma suprema la Constitucin, por no cumplir con el requisito constitucional de la motivacin contemplado en el artculo 76 numeral 7 literal L. El superintendente ha venido argumentando que todo su proceder se debe a su obligacin de Velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones sujetas a su control; no es justificacin de ningn calibre violar la garanta de la motivacin para actuar en la forma como lo ha venido haciendo, sobre todo cuando dicha violacin es sancionada con la nulidad del acto. El superintendente tiene que sujetar sus actos a la ley y a la Constitucin, no est en l decidir qu cumplir y qu no cumplir de la Carta Magna.

Para hacer cumplir el Derecho en un ordenamiento jurdico cualquiera no se requiere de un proceso judicial o de garantas fundamentales. nicamente se necesitan garrotes policiales, crceles y gas lacrimgeno! Una divisa tal resulta hoy da, empero, repugnante para cualquier ciudadano (19)

La misma Constitucin obliga a todos los ciudadanos a respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento. (20) y la discrecionalidad en el ejercicio de la administracin pblica tiene su control en la ley y en la Constitucin. La obligacin constitucional de cumplir con la garanta de la motivacin en las resoluciones del poder pblico no est sujeta a condicionamientos ni a la discrecionalidad de un individuo para justificarse a s mismo el cumplimiento de la Constitucin y la ley.

En mi opinin, aqu nos encontramos, en efecto, ante un engao institucionalizado. Por razones ideolgicas, el Estado no puede admitir que sus rganos judiciales decidan por causas distintas de la racionalidad legal, que es la nica que les legtima. De la misma manera que los jueces se sentiran lastimados en su dignidad personal si se atribuyeran causas no jurdicas a sus resoluciones. Para que el mundo viva en orden es imprescindible que los comportamientos humanos puedan justificarse caballerosamente y, con Freud o sin l, nadie est dispuesto a reconocer en pblico lo que quizs no niegue en la esfera de su intimidad. Puesto que el sistema poltico ha decidido que las sentencias se deducen

19 Qu significa fundamentar una sentencia? O del arte de redactar fallos judiciales sin engaarse a s mismo y a la comunidad jurdica, Minor E. Salas, UNIVERSIDAD DE COSTA RICA 20 Art. 83 numeral 5 de la Constitucin.

de razonamientos lgicos, no es prudente abrir las puertas de la bodega para dejar que salgan los fantasmas de la irracionalidad o las alimaas del decisionismo (21)

Podr argumentarse, en los trminos de la relatividad, que con tal resolucin se estn protegiendo los derechos de la mayora de ciudadanos o los del Estado, pues tal argumento es ineficaz pues, ni se sabe los motivos, ni los hechos ni las circunstancias que llevaron al superintendente a tomar esa decisin por lo tanto es imposible hacer tal atrevida afirmacin a no ser que se alinee con un rgimen dictatorial en que los jueces ya no obedecen los dictados de la conciencia sino los del dictador.

(8) PETICION Nuestra peticin se concreta a que este Tribunal anule la resolucin SEPSIGPJ-IFPS-2013-035 emitida el 12 de junio del 2013 por el Superintendente de la EPS por no reunir ni cumplir con los requisitos sealados en el artculo 74 numeral 7 literal l de la Constitucin de la Repblica

(9) AUTORIZACION Quedan autorizados los abogados ingeniero C H F, Dra. J M A y O D G para actuar en este procedimiento. Atentamente,

C H F __________________ Abogado Se adjunta:

1. Copia certificada de la Accin de Proteccin 1454-2013 en constan varias resoluciones de jueces constitucionales, los poderes que acreditan la capacidad del compareciente para actuar en juicio, la resolucin impugnada y dems documentos los que nos referimos en la peticin

21 NIETO, Alejandro., El arbitrio judicial, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 2000, pginas 39-40