PROMUEVE DEMANDA ­ SOLICITA MEDIDA CAUTELAR –

DENUNCIA GRAVEDAD INSTITUCIONAL ­ HABILITACIÓN DE

DÍAS Y HORAS INHÁBILES.

Sr. Juez Federal:

Jorge Alberto FONTEVECCHIA, con domicilio en calle

California número 2715/21 de esta ciudad, por la representación que

seguidamente acredito, constituyendo el domicilio procesal en Talcahuano 833 3

“D” (Cassagne Abogados), con el patrocinio letrado de los Dres. Ezequiel

CASSAGNE y Carlos J. LAPLACETTE, constituyendo domicilio electrónico

en 20259663084, a V.S. respetuosamente me presento y digo:

I. OBJETO

En el carácter invocado, vengo a promover demanda contra el Estado

Nacional – Poder Ejecutivo de la Nación, con domicilio en la calle Balcarce

50, de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que al momento de dictar sentencia

definitiva:

(i) se declare la nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de los artículos 2

y 3 del decreto 2108/2015 del Poder Ejecutivo de la Nación , por lo cuales se 1

dispuso declarar inadmisible la oferta presentada por el actor y el fracaso del

Concurso Nro. 4 convocado por la Autoridad Federal de Servicios de

1 El mismo fue dictado el día 9 de octubre de 2015 (conf. Anexo 1).

2

Comunicación Audiovisual (en adelante “AFSCA”) en el marco de la Resolución

39­AFSCA/2015 y sus modificatorias;

(ii) tratándose de la única oferta válida presentada en ese concurso, y

frente a la existencia de una situación de evidente discriminación en contra de la

actora, motivada en fines de persecución política que atentan contra las bases

mismas de nuestro Estado democrático, la sentencia deberá ordenar que las

autoridades competentes procedan a hacer efectiva la adjudicación de la licencia,

según lo requerido en el capítulo III.4.

Asimismo, y de modo urgente, solicito se dicte unamedida cautelar por la

cual se disponga la suspensión de los efectos de los artículos impugnados del

Decreto 2108/2015, y se ordene al Poder Ejecutivo de la Nación y al AFSCA,

abstenerse de llevar adelante o proseguir todo procedimiento de selección

tendiente a otorgar licencias, permisos o cualquier otro tipo de derechos, por las

mismas frecuencias involucradas en el citado decreto.

Para el caso de que V.S. considere necesario contar con un informe previo

del Poder Ejecutivo o de la AFSCA, solicito se dicte unamedida precautelar con

el alcance solicitado en el párrafo anterior, hasta tanto se resuelva en forma

definitiva sobre la medida cautelar solicitada.

Tal como veremos en esta presentación, el decreto impugnado se

encuentra afectado con vicios graves en sus elementos esenciales, los cuales

imponen su declaración de nulidad.

Todo ello de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho que

seguidamente relaciono.

3

Contenido I. OBJETO

II. ANTECEDENTES

II.1. Sobre el actor y Editorial Perfil

II.2. El régimen de licencias en la Ley 26.522

II.2.1. La regulación de los servicios de comunicación audiovisual

II.2.2. La Televisión Digital Terrestre

II.3. El concurso Nro. 4 del AFSCA

II.4. El decreto impugnado

II.5. La nueva convocatoria

III. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

III.1. Introducción

III.2. Nulidad de los artículos 2 y 3 del decreto 2108/2007

III.2.1. Vicios en la causa

III.2.2. Vicios en el objeto

III.3. Desviación de poder: Los verdaderos motivos del decreto 2108/2015. Violación de la libertad de expresión.

III.3.1. Protección constitucional de la libertad de expresión

III.3.2. Restricciones indirectas y la intervención estatal en materia de Servicios de Comunicación Audiovisual

III.3.1. Algunos antecedentes de ataques estatales contra Perfil

III.3.2. Nulidad de los actos motivados en la discriminación por las opiniones políticas o ideológicas

III.4. Los remedios necesarios frente a la discriminación y a la violación a la libertad de expresión

IV. DERECHO

4

V. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

V.1. Verosimilitud en el derecho invocado y Verosimilitud de la nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de los actos impugnados

V.2. Peligro en la demora

V.3. La medida peticionada no afecta el interés general

V.4. Inexistencia de otra medida que proporcione la cautela adecuada

V.5. Solicita caución juratoria

VI. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 4, 5 Y 6 INC. 1 DE LA LEY 26.854

VI.1. Inconstitucionalidad art. 4 ley 26.854

VI.2. En subsidio, pide se dicte medida precautelar

VI.3. El límite temporal establecido en los artículos. 5 y 6 inc. 1º de la ley 26.854 es inconstitucional

VII. GRAVEDAD INSTITUCIONAL

VIII. OFRECE PRUEBA

IX. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO

X. CASO FEDERAL

XI. AUTORIZACIONES

XII. PETITORIO

5

II. ANTECEDENTES

SOBRE EL ACTOR Y EDITORIAL PERFIL

El suscripto es cofundador, presidente y C.E.O. de Editorial Perfil,

empresa que erigí junto a mi padre, Alberto Fontevecchia, en el año 1976.

La trayectoria del esta parte como periodista y editor es una de las más

destacadas de nuestro país y la región. Entre otras distinciones, podemos

mencionar que en el año 1997 la Universidad de Columbia nos otorgó el premio

Cabot, en el año 2000 el Gobierno de Brasil nos concedió la Orden de Río

Branco, en 1987 y 1997 recibimos el Premio Konex a la Dirección Periodística

de la Década. En el año 2012 fuimos incorporados como miembro de número en

la Academia Nacional de Periodismo.

En orden a que V.S. pueda advertir la relevancia que reviste la empresa

editora de diarios y revistas PERFIL, es dable señalar unas breves

consideraciones iniciales acerca de la importante actividad que ella realiza desde

hace años a nivel nacional e internacional.

PERFIL edita publicaciones con contenidos locales en los cuatro países

del Mercosur (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay) y, bajo licencia, en otros

países del mundo.

A su vez, es la mayor productora mundial de contenidos de revistas en

idioma español, porque todas sus publicaciones son creadas dentro de sus

redacciones. Edita, comercializa y distribuye decenas de revistas en el mundo, la

6

mayoría de las cuales son líderes en su sector y publica los contenidos de sus

diarios y revistas en internet desde el año 2000. Entre otras publicaciones se

destacan el Diario Perfil y las revistas Caras, Noticias, Fortuna, Hombre,

Semanario, Mía, Supercampo, Weekend, Parabrisas, entre otras.

Desde su fundación en 1976, Editorial Perfil tuvo un proceso de expansión

continuo hasta ser la primera editorial de revistas de la Argentina, con una

participación superior al 20 por ciento del mercado, y en ocasiones más del 30 %,

y la mayor exportadora argentina de productos gráficos.

En lengua portuguesa, la revista Caras tiene ediciones locales en Brasil y

en otros países, siendo en esos países la publicación de mayor venta de

ejemplares en quioscos y la de mayor cantidad de páginas de publicidad. En el

plano de los eventos especiales, la revista Caras Brasil también es pionera. Todos

los veranos reúne a artistas, deportistas y personalidades de la política y la

economía local y mundial en la Isla de Caras.

PERFIL ofrece también una amplia gama de servicios conexos, desde la

impresión gráfica en papel de diario, mediante su rotativa moderna de última

generación KBA, hasta la distribución de productos editoriales a través de su

Departamento de Circulación.

Luego de décadas de expansión en el periodismo gráfico, el actor decidió

incursionar en los Servicios de Comunicación Audiovisual. A tal fin, participó en

un concurso público para la obtención de una licencia para una señal digital,

presentando la única oferta válida en el mencionado concurso. Sin embargo, las

autoridades estatales, de modo concordante con la actitud persecutoria que han

7

mantenido desde hace años respecto del actor, declararon inadmisible la oferta y

fracasado el concurso.

Veremos luego la invalidez de esa decisión, sus vicios en la causa y su

incompatibilidad con el ordenamiento jurídico nacional, pero no sin antes

recordar un hecho de público y notorio conocimiento, como lo es la persecución

oficial en contra de Editorial Perfil, como consecuencia de su línea editorial.

EL RÉGIMEN DE LICENCIAS EN LA LEY 26.522

La regulación de los servicios de comunicación audiovisual

De acuerdo a la doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, la libertad de expresión goza de una protección especial, pues “no sería

aventurado afirmar que, aún cuando el art. 14 enuncie derechos meramente

individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre la libertad de

prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda

posible desviación tiránica”. 2

De allí que el artículo 32 de la Constitución prohíba al Congreso dictar

leyes que la prohíban, mientas que Velez Sarfield, al explicar la incorporación de

esta disposición, sostuvo que “la libertad de imprenta… puede considerarse

como una ampliación del sistema representativo o como su explicación de los

2 Fallos 248:291, 321:2250, 324:975, 331:162, etc.

8

derechos que quedan al pueblo, después que ha elegido sus representantes.

Cuando un pueblo elige a sus representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el

derecho de pensar o de hablar sobre sus actos; esto sería hacerlos

irresponsables. El pueblo puede conservar y conviene que conserve el derecho

de examen y crítica para hacer efectivas las medidas de sus representantes y de

todos los que administran sus intereses”. 3

Estas previsiones son plenamente aplicables a la radiodifusión, no sólo por

una interpretación sistemática de las normas constitucionales, sino también

porque así lo dispone la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al

asegurar la libertad de pensamiento y de expresión de ese pensamiento, por

cualquier medio (art. 13).

Sin embargo, desde sus inicios, la radiodifusión presentó una

particularidad que exigió la intervención regulatoria del Estado. Tanto la radio

como la televisión abierta utilizan para su transmisión ondas radioeléctricas que

ocupan una frecuencia en el espacio; esa frecuencia, además, no puede ser

utilizada por dos personas al mismo tiempo, pues de lo contrario las señales se

interfieren y ninguna de ellas puede ser correctamente escuchada. De allí la

necesidad de que el Estado administre el espacio radioeléctrico para permitir su

utilización en forma ordenada por la mayor cantidad de personas que sea posible.

3 El carácter beneficioso de la libertad de expresión es destacado por Vélez, quien afirmará que “resumiendo, señores, estas diversas ideas, podréis echar la vista sobre las sociedades de todo el mundo y no hallaréis un pueblo que vaya en progreso y en que estén asegurados los derechos de los hombres y restringida al mismo tiempo la libertad de imprenta. Ni hallaréis un pueblo que goce de absoluta libertad de imprenta y en el que su riqueza y sus adelantamientos morales retrograden y en que sus habitantes no se juzguen garantidos en sus derechos individuales” (Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentinas", Peuser, Buenos Aires 1937, tomo IV, ps. 840/841).

9

Hasta allí, la intervención estatal no es muy distinta de aquella que regula la

navegación de un río o la circulación en una calle.

Así se sostuvo en el caso Red Lion Broadcasting Co. vs. FCC , donde la 4

Corte Suprema de los Estados Unidos convalidó el derecho de réplica (fairness

doctrine) en las emisoras de radiodifusión, a pesar de que el mismo es

considerado inconstitucional respecto de un periódico. Dijo entonces el Tribunal 5

que “cuando hay muchas más personas que quieren transmitir, que frecuencias a

asignar, es en vano plantear un derecho ilimitable a transmitir, comparable con

el derecho de todo individuo a hablar, escribir o publicar. Si 100 personas

quieren una licencia para transmitir, pero hay solo 10 frecuencias para

adjudicar, todas ellas pueden tener el mismo ‘derecho’ a la licencia, pero si va a

existir una comunicación efectiva por la radio, solo unos pocos podrán acceder

a la licencia, y el resto deberá ser excluido del espectro radioeléctrico. Sería

extraño que la Primera Enmienda, encaminada a proteger y fomentar las

comunicaciones, impidiera al Gobierno hacer posibles esas comunicaciones a

través del otorgamiento de licencias que eviten la saturación del espectro

radioléctrico”.

Este argumento, conocido como interference rationale, durante muchas

décadas explicó, en términos constitucionales, la regulación de la radiodifusión

incluso en ámbitos jurídicos que reconocen a la libertad de expresión como una

libertad que no puede ser objeto de restricciones sustanciales (solo de modo,

4 395 U.S. 367. 5 Miami Herald Publishing v. Tornillo, 418 U.S. 241.

10

tiempo y lugar), tal como como ocurre con nuestro artículo 32 de la Constitución

Nacional.

Más allá de esos principios, es importante tener presente que, en nuestro

país, la historia de la intervención estatal en el campo audiovisual está llena de

lagunas, opacidades e irregularidades, siendo ese un espacio propicio para que

avance un gobierno que puede pretender utilizar la ley con distinta medida para

amigos y enemigos. 6

En la actualidad, la nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual,

Ley 26522 (en adelante “LSCA”) regula, con distinta intensidad, a la gran

mayoría de los sujetos relacionados con los servicios de comunicación

audiovisual. El art. 21 dispone que los servicios previstos en la ley serán

operados por tres tipos de prestadores: de gestión estatal, de gestión privada con

fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro. La LSCA, como hemos

anticipado, no se ocupa sólo de la radiodifusión , sino también de otros sujetos, 7

como las señales, comúnmente llamadas canales de TV por cable , a las 8

6 RUIZ, Fernando J., “Argentina: una ley para cambiar el relato periodístico”, en Diálogo Político, 1/2010, Medios y poder, Konrad­Adenauer­Stiftung, Bs. As., 2010, p. 128. 7 A la cual define como “La forma de radiocomunicación destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por el público en general, o determinable. Estas transmisiones pueden incluir programas sonoros, de televisión y/u otros géneros de emisión, y su recepción podrá ser efectuada por aparatos fijos o móviles” (art. 4). 8 Son definidas por la ley como “contenido empaquetado de programas producido para su distribución por medio de servicios de comunicación audiovisual”, ellas pueden ser de origen nacional, cuando “contiene en su programación un mínimo del sesenta por ciento (60%) de producción nacional por cada media jornada de programación”, o extranjera, cuando posee una cantidad menor (art. 4).

11

productoras , productoras publicitarias , a las agencias de publicidad , entre 9 10 11

otros sujetos.

Detrás del alegado intento de pluralismo, la presencia de estos tres grupos

de medios no ha permitido, en la práctica, lograr esa supuesta finalidad. Distintos

problemas impiden ese pluralismo. En primer lugar, la presencia de una

importante cantidad de medios de comunicación en manos del Estado, puede dar

lugar, como ocurre actualmente, a la existencia de una gran cantidad de medios al

servicio de fines partidarios. En segundo lugar, la reserva de espacio a entidades

sin fines de lucro no asegura ningún tipo de pluralidad, en tanto la selección de

esas ONG recaiga en amigos del poder de turno o en entidades permeables, por

necesidad o por interés, a la asistencia financiera de las autoridades. Finalmente,

respecto de las emisoras privadas de naturaleza comercial, la ley sólo se ha

preocupado en imponerles cargas económicas y límites a la publicidad oficial,

pero no en permitir una independencia económica.

La Corte Suprema, en su sentencia al caso Grupo Clarín , toleró la 12

intensa actividad intervencionista que la LSCA reserva al Estado en materia de

medios de comunicación, a partir de aceptar que, “a diferencia de lo que sucede

con la libertad de expresión en su dimensión individual donde… la actividad

regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva exige una protección activa

9 “Persona de existencia visible o ideal responsable y titular o realizadora del proceso de operaciones por las que se gestionan y organizan secuencialmente diversos contenidos sonoros o audiovisuales, para configurar una señal o programa, o productos audiovisuales” (art. 4). 10 “Entidad destinada a la preparación, producción y/o contratación de publicidad en los medios previstos en esta ley por solicitud de un tercero reconocido como anunciante” (art. 4). 11 “Empresa registrada para operar en el territorio nacional teniendo como objeto de explotación el asesoramiento, colaboración, y realización de mensajes publicitarios, la planificación de su pautado y la contratación de los espacios correspondientes para su difusión pública” (art. 4). 12 29.10.2013.

12

por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica”. Pues el 13

Estado debe asegurar que se den las condiciones necesarias para la existencia de

un debate democrático. 14

Esta importante intervención estatal fue tolerada por la Corte Suprema,

pero bajo la condición de que existiera una conducta estatal neutral, no partidaria,

y siempre que al intervenir, el Estado evite hacerlo con el objeto de distorsionar

el debate público, persiguiendo fines de política agonal.

En el considerando 74 del primer voto, se mencionan una serie de

requisitos para la validez de la ley: “Todo lo que se ha dicho acerca de la ley y su

propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de

comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas públicas

transparentes en materia de publicidad oficial. La función de garante de la

libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por la

vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los

medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una

corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate

plural de ideas. Lo mismo ocurre si los medios públicos, en lugar de dar voz y

satisfacer las necesidades de información de todos los sectores de la sociedad, se

convierten en espacios al servicio de los intereses gubernamentales. Es de vital

13 De acuerdo a la posición de la Corte Suprema, que sigue en este punto a la doctrina mayoritaria, la libertad de expresión “requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”. 14 Debate que “exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público afectando las decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de expresión, desde esta visión, se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático” (cons. 22° del voto de la mayoría).

13

importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines

de la ley si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente,

protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros

grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los

principios establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales a ella

incorporados y en la propia ley. Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la

adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base

de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de

información plural”.

Esas mismas expresiones contiene el considerando 38 del voto del juez

Petracchi, y a ese voto remitió el juez Zaffaroni, por lo que es posible advertir

que en los cuatro votos con conforman la mayoría, si bien han aceptado una

intervención relevante del Estado en esta materia, lo han hecho a partir de

exigirle un altísimo grado de neutralidad y sujeción al principio de legalidad. Se

trata de una exigencia que, como veremos, no estuvo presente al tiempo del

dictado del decreto 2108/2015.

La Televisión Digital Terrestre

La aplicación de la tecnología digital a la transmisión de la televisión

digital terrestre permite una mayor eficiencia en el uso del espectro

radioeléctrico, a través de la incorporación de un mayor número de servicios en

la misma frecuencia radioeléctrica, con una mejor calidad de imagen y sonido.

14

La LSCA, en su artículo 4, denomina “dividendo digital” al resultante de

la mayor eficiencia en la utilización del espectro que permitirá transportar un

mayor número de canales a través de un menor número de ondas y propiciará una

mayor convergencia de los servicios. Entre otras consecuencias, el paso de la

televisión analógica a la digital permitirá sumar nuevos operadores e, incluso,

aumentar el número máximo de licencias permitidas para un mismo licenciatario.

15

A través de la televisión digital es posible hablar de “canal digital de

televisión”. A diferencia de los canales de televisión analógica, en los cuales la

programación es una sola por canal, a través de la utilización de tecnología

digital, en el mismo espectro que utiliza el canal analógico, es posible introducir

diversas señales televisivas al mismo tiempo, mediante lo que se denomina 16

multiplexación.

15 La LSCA establece una serie de límites a las cantidades de licencias en el artículo 45 y ccds.; pero, al mismo tiempo, el artículo 47 LSCA dispone que “Preservando los derechos de los titulares de licencias o autorizaciones, la autoridad de aplicación deberá elevar un informe al Poder Ejecutivo nacional y a la Comisión Bicameral, en forma bianual, analizando la adecuación de las reglas sobre multiplicidad de licencias y no concurrencia con el objeto de optimizar el uso del espectro por la aplicación de nuevas tecnologías”. En la nota efectuada por el legislador al artículo 47, se explica que “se agrega una hipótesis de trabajo hacia el futuro en el que el dividendo digital permitiría una mayor flexibilidad de normas. Para tal fin se ha tomado en consideración las instancias que la ley de Comunicaciones de Estados Unidos de 1996, —sección 202 h)— ha dado a la FCC para adaptar de modo periódico las reglas de concentración por impacto de las tecnologías y la aparición de nuevos actores, hipótesis prevista que se consolidó por las obligaciones que la justicia federal impuso a esa Autoridad de aplicación tras el fallo "Prometheus". Este artículo prevé que por desarrollos tecnológicos se modifiquen las reglas de compatibilidad y multiplicidad de licencias. La situación es perfectamente comprensible.En el mundo analógico el tope de una licencia para un servicio de TV por área de cobertura tiene sentido. Puede dejar de tenerlo cuando como resultado de la incorporación de digitalización de la TV se multipliquen los canales existentes, tanto por la migración de tecnologías, el uso del UHF y los multiplex”. 16 El artículo 4 de la LSCA define a la señal como el “Contenido empaquetado de programas producido para su distribución por medio de servicios de comunicación audiovisual”. En la actualidad suele referirse a él en forma habitual como “canales de cable”.

15

El esquema regulatorio vigente establece dos tipos de figuras. Por un lado,

el “licenciatario operador”, que es la persona física o jurídica titular de una

licencia con responsabilidad por la multiplexación –por sí o a través de tercero–

de un canal radioeléctrico, tanto para la propia señal como para la incorporación

de señales correspondientes a licenciatarios vinculados. A ellos se les suman los

“licenciatarios”, que son aquellos titulares de una licencia cuya señal de

contenido será multiplexada y transmitida por un licenciatario obligado.

El marco regulatorio de la televisión digital abierta terrestre , se 17

encuentra previsto en la Resolución 1047­AFSCA/2014 y sus modificatorias.

Esta Resolución, en su artículo 2 contiene una serie de definiciones que resultan

de utilidad para comprender el sistema, entre ellas destacamos a las siguientes:

o Amplificación: es la operación que permite aumentar la

intensidad de la señal a transmitir a fines de brindar mayor alcance y nivel de

recepción de los servicios.

o Canal digital de televisión: parte de la capacidad de un

múltiplex digital que se utiliza para la incorporación en él de una señal televisiva.

o Canal Radioeléctrico: es el segmento del espectro de 6 MHz

de anchura, destinado a la trasmisión de señales de televisión, identificado por un

número o por las frecuencias límite superior e inferior, también denominado en la

Norma Técnica aprobada por Resolución SC N° 7/2013, Canal de Televisión.

o Licenciatario agrupado o autorizado agrupado: Persona

física o jurídica titular de una licencia y/o autorización integrante de un convenio

suscripto con otros prestadores agrupados, por el cual se acuerde la modalidad

17 Cuyo estándar técnico ISDB­T (Integrated Services Digital Broadcasting Terrestrial) fue adoptado por el Decreto 1148/2009.

16

bajo la cual se montará la planta transmisora para emitir las señales de cada uno

de ellos en un único canal radioeléctrico; y la forma en que se efectuará la

multiplexación y transmisión de sus respectivas programaciones a través de las

señales digitales integrantes del multiplex.

o Licenciatario operador o autorizado operador: Persona

física o jurídica titular de una licencia y/o autorización, con responsabilidad por

la multiplexación y transmisión de un canal radioeléctrico, para la propia señal

tanto como para la incorporación de señales correspondientes a servicios

licenciatarios o autorizados, en las condiciones que fije la AFSCA.

o Licenciatario o autorizado: Persona física o jurídica titular

de una licencia y/o autorización cuya señal de contenido será multiplexada y

transmitida por un licenciatario operador o autorizado operador, en las

condiciones que fije la AFSCA.

o Modulación: es la operación de transformación de la señal

digital en una señal física adaptada al canal de frecuencia en el cual se debe

transmitir.

o Multiplexación de señales: es la operación que les permite a

varios servicios de comunicación audiovisual compartir un mismo canal

radioeléctrico.

o Múltiplex digital: señal compuesta para transmitirse por un

canal radioeléctrico que, al utilizar la tecnología digital, permite la incorporación

de las señales correspondientes a varios canales digitales de televisión y de las

señales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de

comunicaciones electrónicas.

17

El artículo 8 de la Resolución 1047­AFSCA/2014 establece tres

modalidades de prestación del servicio de Televisión Digital Terrestre, de

acuerdo a las responsabilidades en materia de multiplexión y transmisión que

asuma el operador. En cuanto a las obligaciones de los prestadores, ellas surgen 18

de diversas disposiciones de la LSCA y de previsiones adicionales incorporadas

en el artículo 9 de la Resolución 1047­AFSCA/2014. 19

18 ARTICULO 8.­ Modalidades de prestación. El servicio de televisión digital terrestre abierta se prestará de conformidad con las siguientes modalidades: 1) Con responsabilidad por la multiplexación y transmisión, por sí o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N° 835/11. Los prestadores con responsabilidad por la multiplexación y transmisión, se denominan licenciatarios operadores o autorizados operadores. Los prestadores así individualizados serán responsables por la multiplexación y transmisión, sin perjuicio de que la gestión de dichas actividades sean ejercidas por sí o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N° 835/11. Dicha responsabilidad implicará incluir en el múltiplex digital a uno o más prestadores de servicios de comunicación audiovisual, ya sean estos licenciatarios o autorizados sin responsabilidad en la multiplexación y asumir los costos derivados de las responsabilidades indicadas, sin poder ser transferidos a ellos. 2) Sin responsabilidad por la multiplexación y transmisión. Los prestadores sin responsabilidad por la multiplexación y transmisión se denominan licenciatarios o autorizados. 3) Con responsabilidad solidaria por la multiplexación y transmisión: Los prestadores con responsabilidad solidaria por la multiplexación y transmisión se denominan licenciatarios agrupados o autorizados agrupados. Dichas personas son parte de un convenio suscripto con otros prestadores agrupados, por el cual se acuerde la modalidad bajo la cual se montará la planta transmisora para emitir las señales de cada uno de ellos en un único canal radioeléctrico; y la forma en que se efectuará la multiplexación y transmisión de sus respectivas programaciones a través de las señales digitales integrantes del multiplex. Dicha modalidad podrá ser la prevista en el Decreto N° 835/11; o la elección de uno, varios o todos los licenciatarios para la realización de una o todas las tareas relativas a la multiplexación y transmisión, en forma individual o conjunta, según corresponda. Los licenciatarios agrupados integrados en un mismo multiplex digital serán responsables solidariamente por la regularidad de las transmisiones.… 19 ARTICULO 9.­ Obligaciones de los prestadores del servicio de televisión digital terrestre abierta. 1) Obligaciones de los licenciatarios operadores o autorizados operadores Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, se disponen las siguientes: a) Brindar, con relación a su señal y a la de uno o más licenciatario/s y autorizado/s que la AFSCA

autorice en el mismo canal radioeléctrico, todos los servicios para la operación de puesta al aire (multiplexación; modulación; amplificación; radiación, etc.); planta transmisora, incluyendo suministro de energía eléctrica y seguridad, y toda aquélla asociada a dichos servicios, por sí o bajo la modalidad prevista en el Decreto N° 835/11. Estas etapas de la cadena representan la infraestructura y las funcionalidades esenciales para la radiodifusión con el fin de poner al aire un conjunto de servicios de comunicación audiovisual. Dichos servicios deberán ser prestados de forma tal de garantizar las condiciones técnicas de adjudicación o autorización de todas las señales incorporadas a un mismo múltiplex digital y la normativa técnica vigente o la que en el futuro la reemplace. b) Cuando el AFSCA así lo determine, operar el servicio bajo la modalidad de red de frecuencia única

(RFU).

18

EL CONCURSO NRO. 4 DEL AFSCA

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 de la LSCA y su 20

reglamentación , el 27 de febrero de 2015, el Directorio del AFSCA dictó la 21

2) Responsabilidades de los licenciatarios o autorizados: Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, los licenciatarios y/o autorizados

deben poner su señal en condición de ser multiplexada y transmitida por el licenciatario operador o autorizado operador, conforme los requisitos que defina la AFSCA, según la modalidad asumida por estos últimos, con el cual compartan el canal radioeléctrico asignado. 3) Responsabilidad de los licenciatarios agrupados y autorizados agrupados: Sin perjuicio de las

obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, se disponen las siguientes: a) Brindar con sujeción al acuerdo de agrupamiento, con relación a su señal y a la de uno o más

licenciatario/s y autorizado/s que la AFSCA autorice en el mismo canal radioeléctrico, todos los servicios para la operación de puesta al aire (multiplexación; modulación; amplificación; radiación, etc.); planta transmisora, incluyendo suministro de energía eléctrica y seguridad, y toda aquélla asociada a dichos servicios, a través de la modalidad prevista en el Decreto N° 835/11; o la elección de uno, varios o todos los licenciatarios para la realización de una o todas las tareas relativas a la multiplexación y transmisión, en forma individual o conjunta, según corresponda. Estas etapas de la cadena representan la infraestructura y las funcionalidades esenciales para la radiodifusión con el fin de poner al aire un conjunto de servicios de comunicación audiovisual. Dichos servicios deberán ser prestados de forma tal de garantizar las condiciones técnicas de adjudicación o autorización de todas las señales incorporadas a un mismo múltiplex digital y la normativa técnica vigente o la que en el futuro la reemplace. b) Cuando el AFSCA así lo determine, operar el servicio bajo la modalidad de red de frecuencia única

(RFU). c) Poner, con sujeción al acuerdo de agrupamiento, sus señales en condición de ser multiplexadas y

transmitidas en el multiplex digital, conforme los requisitos que defina la AFSCA, según la modalidad asumida en dicho acuerdo. 20 ARTICULO 32. — Adjudicación de licencias para servicios que utilizan espectro radioeléctrico. Las licencias correspondientes a los servicios de comunicación audiovisual no satelitales que utilicen espectro radioeléctrico, contemplados en esta ley, serán adjudicadas, mediante el régimen de concurso público abierto y permanente. Las licencias para servicios de comunicación audiovisual abierta cuya área primaria de servicio supere los cincuenta (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de más de quinientos mil (500.000) habitantes, serán adjudicadas, previo concurso, por el Poder Ejecutivo nacional… En todos los casos y en forma previa a la adjudicación se requerirá informe técnico de los organismos competentes. Para las convocatorias se deberán adoptar criterios tecnológicos flexibles que permitan la optimización del recurso por aplicación de nuevas tecnologías con el objeto de facilitar la incorporación de nuevos participantes en la actividad. Las frecuencias cuyo concurso establezca el plan técnico que no sean adjudicadas se mantendrán en concurso público, abierto y permanente, debiendo la autoridad de aplicación llamar a nuevo concurso, ante la presentación de un aspirante a prestador del servicio… 21 Dto. 1225/2012. Art.32: “… La totalidad de los concursos públicos serán llamados y sustanciados por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL —AFSCA—. Cuando corresponda que la licencia sea expedida por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, la

19

Resolución 39/2015 , por la cual se aprobaron los pliegos y el llamado a 22

concurso público para la adjudicación de licencias para la instalación,

funcionamiento y explotación de servicio de televisión digital abierta. A tal fin 23

se aprobaron los pliegos de bases y condiciones, generales y particulares, y se

fijaron las fechas de apertura de ofertas a partir del día 6 de abril de 2015. 24

Un mes después, el 26 de marzo de 2015 , el Directorio del AFSCA, 25

dispuso prorrogar las fechas de apertura de ofertas de la convocatoria a concurso

público. Sin perjuicio de ello, se aclaró que se tendría como válida la

documentación exigida por los pliegos de bases y condiciones aprobados por la

Resolución 39/2015 colectada a partir del 27 de febrero de 2015 (art. 5).

El actor decidió participar en el concurso a fin de procurar la obtención de

una licencia en formato SD 576, de hasta 3,5 MBIT/S en el canal digital 27.2. A

tal fin, adquirió los pliegos y presentó su oferta en tiempo y forma. En la oferta se

incluyeron la totalidad de los recaudos exigidos por el pliego, entre ellos el

certificado de compra de los pliegos por $ 250.000, la póliza de garantía de

AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL —AFSCA— remitirá las actuaciones con el respectivo proyecto de decreto y nota de elevación, a los fines de completar la tramitación y examen de la misma, previo al dictado del acto administrativo de adjudicación…” 22 B.O. 2 de marzo de 2015. 23 De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4 de la LSCA, la licencia de radio o televisión es el “título que habilita a personas distintas a las personas de derecho público estatales y no estatales y a las universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y cuyo rango y alcance se limita a su definición en el momento de su adjudicación”. 24 ARTICULO 10. — Llámase a concurso público para la adjudicación a personas físicas y personas de existencia ideal con y sin fines de lucro, de licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de servicios de televisión abierta digital en la norma ISDB­T, con categorías B, C, D, E y F. El cronograma de los actos de apertura y las localidades, frecuencias, categorías, especificaciones técnicas de los servicios correspondientes a las licencias objeto de concurso público, como así también el valor para la adquisición del pliego de bases y condiciones generales y particulares, se detallan en la planilla que como Anexo A integra la presente. 25 B.O. 30 de marzo de 2015.

20

mantenimiento de la oferta y los anexos correspondientes a los recaudos

necesarios para la evaluación del oferente, esto es, el aspecto personal, el aspecto

societario, el aspecto patrimonial, el aspecto técnico y de la valorización, así

como el aspecto comunicacional; todo ello en varios centeneras de páginas. En el

mismo concurso se presentó la firma Milione S.A., la cual presentó defectos de

seriedad.

El AFSCA analizó las ofertas a través de las distintas áreas con

competencia, y propuso al Poder Ejecutivo el rechazo de las mismas, así como la

declaración de fracaso del concurso público.

Respecto de Milione S.A., en el dictamen se indicó lo siguiente: De

acuerdo con el análisis del Aspecto Jurídico­Formal y Personal, a fs. 161/167

obra el Informe N° 281­AFSCA/SNDSA/DAL/CNyCP/15, realizado por la

Dirección de Adjudicación de Licencias en el que concluyó “…no pueden

considerarse objetivamente cumplidos por la oferente y sus socios los requisitos

jurídico­formales y del aspecto personal y societario, establecidos en la Ley

26.522 y su reglamentación aprobada por Decreto N° 1225/10 y por el pliego de

bases y condiciones. (SIC, fs. 167)”.

En cuanto a la oferta de esta parte, en el mismo dictamen jurídico, se

indica que “a fojas 144/145, por Informe DAEyP N° 6340 la Dirección de

Análisis Económico y Patrimonial, consideró “…que JORGE ALBERTO

FONTEVECCHIA cumplimentó lo exigido en el artículo 24, inc. g) de la Ley

26.522 – en lo que hace a las obligaciones fiscales, previsionales y de la

seguridad social – de acuerdo a lo establecido en la Resolución N°

39­AFSCA/15 y sus complementarias”, y se agrega que “no obstante ello,

21

concluyó que ‘…no es posible determinar la capacidad patrimonial, de acuerdo

a lo establecido en la Resolución N° 39­AFSCA/15 y sus complementarias, toda

vez que la omisión del pasivo imposibilita establecer el monto del patrimonio

neto computable’.”

En tales términos, el AFSCA aconsejó al Poder Ejecutivo que declare

inadmisible la oferta del actor y considere fracasado el concurso público.

EL DECRETO IMPUGNADO

Luego, el día 7 de octubre de 2015, el Poder Ejecutivo dictó el decreto

2108/2015, en el cual se dispone rechazar la oferta del actor y declarar fracasado

el concurso. En sus considerandos, el citado decreto indica:

Que la Resolución N° 24­AFSCA/15 aprobó el PLAN TECNICO DE FRECUENCIAS PARA TELEVISION DIGITAL TERRESTRE ABIERTA correspondiente al ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA) entre otras.

Que a través del dictado de la Resolución N° 39­AFSCA/15 se aprobaron los pliegos de bases y condiciones generales y particulares tendientes a regir los llamados a concurso público para la adjudicación a personas físicas y de existencia ideal, con y sin fines de lucro, de licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de servicios de televisión abierta digital en la norma ISDB­T, con categorías B, C, D, E, F, I, J y K, bajo las modalidades de licenciatario, de licenciatario operador y de autorizado operador.

Que la citada Resolución N° 39­AFSCA/15, modificada y prorrogada por sus similares números 225 y 226­AFSCA/15, convocó a concurso público con el objeto de adjudicar a personas físicas y jurídicas con fines de lucro, entre otras, UNA (1) licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de UN (1) servicio de televisión abierta digital en la norma ISDB­T, en el canal digital 27.2 de la banda de UHF, con categoría B, formato de transmisión SD 576 (tasa de

22

transmisión de hasta 3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, bajo la modalidad de licenciatario.

Que en la fecha fijada al efecto por la Resolución N° 225­AFSCA/15 tuvo lugar el acto de apertura del procedimiento de selección en cuestión, verificándose la presentación de DOS (2) ofertas, realizadas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por el señor Jorge Alberto FONTEVECCHIA, quedando documentadas como Expedientes números 9004.01.0/15 y 9004.02.0/15, respectivamente.

Que dicho proceso de selección es regido por el pliego de bases y condiciones generales y particulares que documenta el Anexo I de la Resolución N° 39­AFSCA/15, modificada por su similar N° 226­AFSCA/15 y las circulares aclaratorias números 1 y 2, aprobadas por Resoluciones números 355 y 834­AFSCA/15, respectivamente.

Que el citado pliego de bases y condiciones establece requisitos formales y sustanciales que deben reunir las ofertas que se presenten al procedimiento de selección convocado.

Que el procedimiento establecido en el artículo 34 del Anexo I de la Resolución N° 39­AFSCA/15, modificada por su similar N° 226­AFSCA/15, establece que las propuestas serán evaluadas por las áreas competentes en función de los aspectos y requisitos exigidos teniendo en cuenta los elementos de admisibilidad y valoración que al efecto se disponen.

Que, en concordancia con la prenotada norma, las áreas pertinentes de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL han evaluado las ofertas en sus aspectos personal y societario; técnico y de valorización; patrimonial y relativo a no ser deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales, de la seguridad social, sindicales y con las entidades gestoras de derechos; la sujeción de la propuesta de programación a los porcentajes de contenidos y producción establecidos en la Ley N° 26.522 y su reglamentación y el puntaje asignado en orden a su admisibilidad.

Que de las evaluaciones realizadas se concluye que las propuestas formuladas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por el señor Jorge Alberto FONTEVECCHIA no reúnen los requisitos exigidos por la normativa aplicable, por lo que resultan inadmisibles y corresponde su rechazo.

23

Que la oferente MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA no ha cumplido las formalidades requeridas para la presentación de la oferta, lo que ha impedido la evaluación del cumplimiento del régimen de multiplicidad y tener por presentada la propuesta de programación.

Que con relación a la oferta correspondiente al señor FONTEVECCHIA, no resultó posible establecer el monto del patrimonio neto computable a los efectos de acreditar la capacidad patrimonial.

Con esos fundamentos, además de una explicación respecto de la

competencia del Poder Ejecutivo en esta materia , tuvo lugar el dictado del 26

decreto 2108/2015, en cuyo articulado se dispuso aprobar los actos del concurso 27

26 “Que el artículo 32 de la Ley N° 26.522 establece que las licencias para servicios de comunicación audiovisual abierta cuya área primaria de servicio supere los CINCUENTA (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de más de QUINIENTOS MIL (500.000) habitantes, serán adjudicadas, previo concurso, por el PODER EJECUTIVO NACIONAL. Que en igual sentido, el rechazo de las ofertas por no cumplir con las condiciones exigidas, debe ser decidido por la misma autoridad que tiene competencia para adjudicar las licencias. Que en lo pertinente el artículo 37 del pliego de bases y condiciones prevé que concluido dicho procedimiento “...1. En el supuesto de tratarse de licencias cuya área primaria de servicio supere los CINCUENTA (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de más de QUINIENTOS MIL (500.000) habitantes, se remitirá lo actuado y sus conclusiones al DIRECTORIO de la AFSCA, para que proceda a su elevación al PODER EJECUTIVO NACIONAL, con proyecto de Decreto disponiendo la adjudicación de la licencia; o rechazando las propuestas presentadas y declarando fracasado el respectivo concurso...”. Que en atención a las características técnicas del servicio para cuya prestación se ha convocado a concurso público y a los datos poblacionales del último Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas, elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS (INDEC), corresponde al PODER EJECUTIVO NACIONAL el dictado del acto administrativo por el cual se resuelva el concurso público de que se trata. 27 Artículo 1° — Apruébanse los actos del concurso público convocado por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL, mediante la Resolución N° 39­AFSCA/15, modificada y prorrogada por sus similares números 225 y 226­AFSCA/15, con el objeto de adjudicar a personas físicas y jurídicas con fines de lucro, entre otras, UNA (1) licencia para la instalación, funcionamiento, y explotación de UN (1) servicio de televisión abierta digital en la norma ISDB­T, en el canal digital 27.2 de la banda de UHF, con categoría B, formato de transmisión SD 576 (tasa de transmisión de hasta 3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, bajo la modalidad de licenciatario.

24

, rechazar por inadmisibles las propuestas de los oferentes y declarar fracasado 28

el concurso. 29

LA NUEVA CONVOCATORIA

Al día siguiente de la publicación del decreto 2108/2015, el AFSCA

emitió la Resolución 984/2015 , por la cual se convocó nuevamente a concurso 30

público a fin de otorgar las licencias correspondientes a aquellos concursos

declarados fracasados en virtud de lo dispuesto por los decretos 2107 y 2108 del

P.E.N.

Mediante este procedimiento exprés, el AFSCA y el PEN intentan otorgar

a empresarios amigos, las licencias objeto del concurso público fracasado, a fin

de intentar condicionar el debate público más allá del próximo diez de diciembre

en que tendrá lugar el cambio de autoridades en el Estado Argentino. De esta

forma, como se verá, se viola la ley de medios de comunicación audiovisual y la

libertad de expresión.

28 Art. 2° — Recházanse, por inadmisibles, las propuestas concurrentes al concurso público mencionado en el artículo 1° del presente, presentadas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por el señor Jorge Alberto FONTEVECCHIA (D.N.I. N° 11.666.758) quedando documentadas como Expedientes AFSCA Nros. 9004.01.0/15 y 9004.02.0/15, respectivamente. 29 Art. 3° — Declárase fracasado el concurso público referido en el artículo 1° del presente. 30 B.O. 13.10.2015. Anexo 10.

25

III. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

La demanda de autos procura, en primer lugar, obtener una declaración

judicial de nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de una resolución que afecta

en forma personal al actor, toda vez que no puede existir ningún tipo de objeción

a la admisibilidad de esta demanda; ella no es más que una consecuencia del

derecho de defensa (CN 18) y de la garantía o principio de tutela judicial efectiva

(arts. 8 y 25 Convención Americana de Derechos Humanos, y ccds.), por lo que

evitaremos extendernos innecesariamente sobre la cuestión y pasaremos, en

forma inmediata, a exponer los fundamentos jurídicos de las pretensiones

esgrimidas.

INTRODUCCIÓN

Los artículos impugnados se encuentran viciados de nulidad en tanto

carecen de causa. Veremos que el motivo alegado por el AFSCA y reproducido

por el P.E.N. para rechazar la oferta del actor no existe, y ello surge de la sola

lectura del expediente administrativo. Por el contrario, distintas disposiciones

reglamentarias, legales y constitucionales imponían considerar admisible la

oferta.

Al carecer de sustento jurídico la declaración de inadmisibilidad de la

oferta del actor efectuada por el artículo 2 del decreto 2108/15, queda también sin

sustento la declaración de fracaso del concurso dispuesta en el artículo 3 del

mismo decreto.

26

La consecuencia de esta situación es que el Poder Ejecutivo debería

asignar la licencia concursada al titular de la única oferta admisible presentada.

Esto último es lo que los funcionarios desean evitar y, en última instancia, es lo

que explica una decisión administrativa tan claramente inválida como la que aquí

cuestionamos.

De este modo, más allá de que la cuestión sea de fácil resolución a partir

de que se constaten los vicios en la causa y en el objeto , no puede pasar 31

desapercibido, por los intereses institucionales que ello pone en juego, que el

verdadero motivo por el cual se rechazó la oferta del actor, no es otro que una

sanción a la línea de independencia editorial que ha mantenido a lo largo de los

años. Es decir, una intervención estatal que persigue fines partidarios, que

procura acallar voces críticas, y que, en última instancia, es incompatible con las

garantías constitucionales que tutelan la libertad de expresión y, en última

instancia, también constituye una violación al articulado de la propia LSCA.

Todo ello genera un daño de magnitud, no sólo a los derechos individuales

del actor, sino también a la libertad de expresión en su faz colectiva, pues al

impedir el ingreso de nuevas voces a la radio y la televisión, se reduce la

pluralidad en los medios de comunicación y, en última instancia, de priva a los

ciudadanos de acceder a un debate público verdaderamente robusto y plural.

Como punto de partida, debemos enfatizar, con la doctrina de nuestra

Corte Suprema, que las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de

funciones de interés social y su actividad está dirigida al bien de todos y cada uno

31 Apartados IV.2.1 y IV.2.2.

27

de los miembros de la comunidad. De allí que, toda medida proveniente del

Estado o de los particulares que no supere el examen de razonabilidad más

estricto y que pueda ser interpretada como limitativa del espacio de libertad en el

que el sistema democrático exige que se desarrolle la tarea de prensa, debe ser

rechazada. Esto es así, toda vez que la protección constitucional debe imponer un

manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para

impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones

esenciales. 32

Con esas premisas, estamos en condiciones de avanzar en el análisis de la

demanda.

NULIDAD DE LOS ARTÍCULOS 2 Y 3 DEL DECRETO 2108/2007

Los artículos impugnados presentan vicios graves, que los inhabilitan

como tales. Los mismos están dados por la inexistencia de la causa en la cual se

funda, así como por la violación de la ley y de la Constitución que han tenido

lugar con lo decidido por el Poder Ejecutivo de la Nación.

Vicios en la causa

El decreto 2108/2007, dictado por el Poder Ejecutivo de la Nación

constituye una manifestación del ejercicio de las funciones administrativas que

32 Fallos: 316:2845, ídem. CSJN, Asociación Editores de Diarios de Bs.As. (AEDBA) y otros c/ EN ­ dto. 746/03 ­ AFIP s/ medida cautelar (autónoma), 28.10.2014.

28

dicho órgano tiene a su cargo. Como tal, debe cumplir con los recaudos que

prevé la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 para la

validez de los actos administrativos.

El artículo 7, inciso b), de la LNPA señala como requisito esencial del

acto administrativo el sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de

causa y en el derecho aplicable. El cumplimiento de este recaudo se refuerza con

otro elemento, también esencial, de todo acto administrativo, como lo es la

exigencia de motivación, la cual debe expresar en forma concreta las razones que

inducen a emitir el acto, y consignar, además, “los recaudos indicados en el

inciso b) del presente artículo” (art. 7 inc. e).

Esa exigencia se encuentra presente incluso cuando estamos frente a actos

discrecionales, pues, la motivación del acto administrativo constituye una

exigencia establecida por la ley como condición elemental para la real vigencia

del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos,

presupuesto ineludible del estado de derecho y del sistema republicano de

gobierno. En realidad, es precisamente en el ámbito del ejercicio de facultades 33

discrecionales donde la motivación del acto administrativo se hace más

necesaria. 34

EL PRETEXTO DEL DECRETO

El artículo 7 inciso e) de la Ley 19.549 establece que todo acto

administrativo “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las

33 Fallos 327:4943. 34 Fallos 324:1860.

29

razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos

indicados en el inciso b) del presente artículo”. 35

La exigencia de motivación es particularmente relevante en un proceso de

selección de un licenciatario para la operación de un Servicio de Comunicación

Audiovisual. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, en los

casos Glas Nadezhda Eood y Elenkov vs. Bulgaria y Meltex Ltd y Mesrop

Movsesyan vs. Armenia, ha señalado que las directrices adoptadas por el Comité

de Ministros del Consejo de Europa en el ámbito de la reglamentación de la

radiodifusión requieren una aplicación abierta y transparente de las normas que

rigen el procedimiento de concesión de licencias y recomiendan específicamente

que todas las decisiones tomadas por las autoridades reguladoras deben ser

debidamente motivadas y sujetas a revisión por las jurisdicciones competentes. 36

De modo similar, los Estándares de Libertad de Expresión para una

Radiodifusión Libre e Incluyente, elaborados por la Relatoría Especial para la

Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de

la O.E.A., (en adelante “Estándares de Libertad de Expresión”), indican que “los

bienes en juego demuestran la enorme importancia que reviste el proceso de

asignación de licencias. Por esta razón, este proceso debe encontrarse

estrictamente regulado por la ley, caracterizarse por su transparencia y estar

35 Art. 7 inc. b) “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”. 36 TEDH, Caso Glas Nadezhda Eood y Anatoliy Elenkov Vs. Bulgaria, (No. 14134/02), Sentencia de 11 de octubre de 2007, párr. 51, y TEDH, Caso Meltex Ltd y Mesrop Movsesyan Vs. Armenia, (No. 32283/04), Sentencia de 17 de junio de 2008, párr. 83. (“the guidelines adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe in the broadcasting regulation domain call for open and transparent application of the regulations governing the licensing procedure and specifically recommend that ‘[a]ll decisions taken [...] by the regulatory authorities [...] be [...] duly reasoned [and] open to review by the competent jurisdictions’”).

30

guiado por criterios objetivos, claros, públicos y democráticos. En este mismo

sentido, el procedimiento de adjudicación de una licencia debe estar rodeado de

suficientes garantías contra la arbitrariedad, incluyendo la obligación de

motivar la decisión que concede o niegue la solicitud, y el adecuado control

judicial de dicha decisión” (párr. 61).

Tales exigencias se encuentran explicadas en los párrafos 63 a 67 de estos

mismos Estándares, cuyas principales previsiones son las siguientes:

(a) Necesidad de que existan criterios precisos y claros que protejan contra

toda forma de arbitrariedad, así como procedimientos claros, transparentes y con

plazos predeterminados, y “requisitos de asignación consagrados en leyes claras

y precisas de forma tal que se evite cualquier consideración política

discriminatoria que pueda afectar la asignación en atención, por ejemplo a las

ideas políticas o religiosas o de cualquier otro orden, de la persona que solicita

la licencia” (párr. 63).

(b) Los criterios de asignación y el procedimiento empleado para

aplicarlo, deben limitarse a contemplar los requisitos que resulten necesarios para

el logro de una finalidad legítima (párr. 64).

(c) Los criterios para asignar las licencias deben tener, como una de sus

metas, fomentar la pluralidad y diversidad de voces. Por ello, los requisitos para

otorgarlas no pueden constituir una barrera desproporcionada para lograr estas

finalidades (párr. 65).

(d) Los procedimientos de asignación de las licencias no deberían

contemplar requisitos técnicos o administrativos con exigencias no razonables

31

que requieran, en todos los casos, la contratación de técnicos o especialistas, pues

ello, indirectamente, coloca al factor económico como una barrera para el acceso

a la frecuencia (párr. 66). 37

(e) En todos los casos, la decisión en virtud de la cual se acepta o se niega

una solicitud en materia de asignación de frecuencias, debe ser pública, motivada

en la ley y sometida a estricto control judicial. Es fundamental que la autoridad

de aplicación aporte razones objetivas y suficientes de manera tal que todas las

personas estén protegidas contra posibles actos de arbitrariedad (párr. 67).

Teniendo en mente estas exigencias, las cuales constituyen una

imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos , podemos ahora recordar 38

los fundamentos brindados por el decreto 2108/2015 para rechazar la propuesta

del actor.

Todo lo que se señaló sobre el particular fue lo siguiente:

“Que con relación a la oferta correspondiente al señor FONTEVECCHIA,

no resultó posible establecer el monto del patrimonio neto computable a los

efectos de acreditar la capacidad patrimonial”.

Esa fue toda la fundamentación que existe en el decreto impugnado, y es

también toda la fundamentación que hay en el expediente administrativo. En el

próximo apartado veremos que la misma es falsa, y que esa falsedad en la causa

37 Este último aspecto es de relevancia por cuanto, como veremos, es consustancial con la exigencia de un moderado informalismo en esta materia. 38 Fallos 328:2056, 331:916, entre otros.

32

es suficiente para declarar la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto

impugnado.

ESTA PARTE CUMPLIÓ CON LO ESTABLECIDO EN LOS PLIEGOS

o Cumplimiento de las exigencias del pliego

Una primera aclaración que debemos realizar es que esta parte cumplió

con todos los recaudos previstos por el pliego. Así, por ejemplo, a fs. 138 del 39

expediente administrativo obra la conclusión del Director de Evaluación Técnica

del AFSCA, en el cual afirma, respecto de la propuesta del actor que “Se analiza

anteproyecto técnico… y valoración de los bienes a adquirir por la suma de

PESOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATO MIL

SETENCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA CENTAVOS ( $ 19.374.780,50

)”, concluyendo que “la propuesta cumple con el ASPECTO TÉCNICO Y DE LA

VALORACIÓN del pliego”. 40

Luego, a fs. 170, la Dirección de Adjudicación de Licencias del AFSCA

afirma que “se consideran objetivamente cumplidos los requisitos

jurídico­personales establecidos en los artículos 24, 26, 45 y concordantes de la

Ley 26.522 y su reglamentación aprobada por Decreto N° 1225/0 y por el pliego

de bases y condiciones”. 41

39 El texto del pliego se encuentra incorporado en el Anexo 2. 40 Anexo 3. 41 Anexo 4.

33

Asimismo, la Subdirección General de Asuntos Regulatorios del AFSCA,

en su nota 211, indica que “Del análisis de la propuesta se señala que los

porcentajes a la programación nacional, propia y local independiente se

encuentran dentro de lo establecido en el Art. 65 de la Ley 26.522. La

programación presenta los espacios informativos correspondientes y la cuota

establecida de programación para niños y adolescentes. Asimismo alcanza un

puntaje de 65 puntos en la evaluación total de la propuesta”. 42

La conclusión de la Subdirección es que la propuesta del actor cumple con

lo previsto en la Ley 26.522, en su decreto reglamentario y en los Pliegos de

Bases y Condiciones.

o Acreditación de la capacidad patrimonial

El artículo 16 del Pliego de Bases y Condiciones Generales y Particulares

correspondiente al Concurso Nro. 4, contiene un capítulo 4 denominado

“Aspecto Patrimonial”. El mismo comienza con el artículo 16, el cual define a la

Capacidad Patrimonial del siguiente modo:

“ARTÍCULO 16. CAPACIDAD PATRIMONIAL. Se entenderá por capacidad patrimonial la acreditación de un patrimonio neto computable equivalente al menos DOS (2) veces el monto total de la inversión requerida en el artículo 25”. 43

42 Anexo 5. 43 El artículo 25 dispone que “Las personas físicas o jurídicas proponentes deberán valorizar, conjuntamente con los bienes exigidos en el artículo 24.2, los costos de locación de inmuebles, bienes registrables y transporte del canal digital, por el término de UN (1) año. Los ítems y su valorización

34

Ese primer párrafo del artículo 16, da como resultado que el actor debía

acreditar una capacidad patrimonial de $ 38.748.960. A tal efecto, debían 44

tenerse en cuenta una serie de pautas fijadas por los restantes párrafos del

artículo 16 para la valuación de los bienes. No existía, en cambio, ningún tipo 45

de previsión específica para la valuación de las deudas.

En cuanto a la documentación a presentar, los artículos 19 a 22 del Pliego,

requerían presentar la siguiente documentación:

ARTÍCULO 19. DOCUMENTACIÓN PATRIMONIAL PERSONAS FÍSICAS. Las personas físicas como proponentes individuales, o, como integrantes de una sociedad comercial, en formación; o, como socias de una sociedad comercial, en tanto hayan comprometido aportes irrevocables; deberán presentar:

deberán ser razonables para la prestación del servicio, de acuerdo con el anteproyecto técnico presentado y la propuesta comunicacional. Las inversiones realizadas se detallarán en el informe contable sobre composición de bienes de uso, solicitado en el aspecto patrimonial, en los artículos 17.3 o 19.2, según el caso”. 44 La inversión prevista es de $ 19.374.780,00, por lo que su duplo arroja la suma antes mencionada. 45 “Artículo 16…En los casos en que, la persona física o jurídica con fines de lucro proponente acredite poseer un plan de financiamiento preaprobado por una entidad habilitada por el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, relacionado con el objeto del presente concurso, no se le exigirá la cuantificación indicada en el párrafo precedente, en la proporción de la inversión que asegure dicho crédito. No se computarán: a) los bienes de uso para la prestación del servicio de comunicación audiovisual, detallados en el aspecto técnico, acreditados como parte de su activo (conforme artículo 17.3 o 19.2); b) disponibilidades en efectivo; c) los bienes gravados con hipoteca cuando, se encuentre afectado más del cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble, o afectado por alguna medida precautoria; d) los bienes muebles afectados con garantía prendaria cuando, se encuentre comprometido más del cincuenta por ciento (50%) del valor del bien, o, respecto de los cuales, exista alguna medida precautoria; e) los bienes afectados con derecho real de usufructo; f) los bienes afectados como bien de familia. No obstante, se computarán: a) los bienes gravados con prenda o hipoteca con excepción de los casos referidos precedentemente, por su valor con deducción del gravamen; b) los derechos en créditos hasta el veinte por ciento (20%) del valor total del patrimonio neto. En caso de personas jurídicas con fines de lucro en formación, acreditarán capacidad patrimonial cada uno de sus integrantes, de manera proporcional a la participación societaria.” En casos de compromiso de aportes irrevocables por parte de los socios de personas jurídicas con fines de lucro, su patrimonio neto, deberá ser equivalente, al menos UNA (1) vez al monto total que se comprometan a aportar.

35

1. Estado de situación patrimonial con informe de auditoría suscripto por contador público. Las valuaciones consideradas deberán tener una antigüedad menor a SESENTA (60) días de la fecha de apertura del concurso.

2. Para personas físicas proponentes, en caso de que acrediten poseer parte o, la totalidad de los bienes de uso necesarios para la prestación del servicio de comunicación audiovisual: informe sobre inventario de bienes de uso suscripto por contador público, correspondiente a la inversión realizada, en el que conste una valorización coincidente con la expuesta en el estado de situación patrimonial y, una descripción coincidente con los bienes detallados, en el Aspecto Técnico.

3. Certificación de ingresos suscripta por contador público por el período que comprenda los DOS (2) últimos años fiscales y, el parcial del año fiscal vigente hasta SESENTA (60) días, antes de la fecha de apertura del concurso, en la que, se deberá especificar cuáles son las actividades que originan los ingresos, y, en caso, de relación de dependencia, se deberá especificar, además, cuáles son los empleadores.

4. Informe analítico de la evolución del patrimonio y del procedimiento de valuación utilizado, en cada caso, suscripto por contador público, por el período que comprenda los DOS (2) últimos años fiscales, realizado sobre la base de la certificación descripta en el párrafo anterior y de las declaraciones impositivas que deberán ser expresamente mencionadas.

5. Declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto a los Bienes Personales, correspondientes a los DOS (2) últimos ejercicios fiscales. En caso de no estar obligadas a su presentación, se deberá acompañar certificación suscripta por contador público, en la que detalles los motivos.

6. Certificación contable suscripta por contador público, de donde surja la demostración del origen de los fondos comprometidos en la inversión a realizar (adquisición de bienes y servicios detallados en el artículo 25).

ARTÍCULO 20. DOCUMENTACIÓN FISCAL PERSONAS FÍSICAS. Las personas físicas como proponentes individuales, o como integrantes de una sociedad comercial en formación, o como socias de una sociedad comercial, en tanto, hayan comprometido aportes irrevocables; deberán presentar:

36

1. Constancia de inscripción como contribuyente al Régimen General y/o constancia de opción al Régimen Simplificado, extendidas por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP). Las personas físicas inscriptas en ambos regímenes deberán presentar ambas constancias.

En caso de personas físicas que no se encuentren inscriptas ante la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP), se deberá acompañar constancia única de identificación laboral expedida por la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES). Ello siempre que no se encuentren explotando un servicio de comunicación audiovisual.

2. Certificado fiscal extendido por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP).

En caso de que, a la fecha de apertura del concurso, no se haya extendido el certificado fiscal, se aceptará el comprobante de solicitud (Formulario Multinota Nº 206/I o 206/M), con el sello de recepción por parte de la AFIP. El área competente, al momento del análisis de la propuesta verificará, a través del sitio web de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP), la vigencia del certificado fiscal.

En caso de personas físicas, que no se encuentren inscriptas ante AFIP, se aceptará certificación suscripta por contador público, de la que surja que no es deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales y de la seguridad social; la que deberá tener una antigüedad menor a SESENTA (60) días de la fecha de apertura del concurso.

ARTÍCULO 21. DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA. Las personas jurídicas mencionadas en el artículo 17 (Documentación patrimonial personas jurídicas) y las personas físicas mencionadas en el artículo 19 (Documentación patrimonial personas físicas) deberán, asimismo, presentar la siguiente documentación relativa a su estado de situación patrimonial:

1. Bienes registrables: certificado de dominio, gravámenes e inhibiciones, expedido por el registro respectivo, emitido con una antelación no superior a los SESENTA (60) días de la fecha de la apertura del concurso.

37

2. Para las personas físicas, en caso de incluir bienes afectados a la sociedad conyugal o bienes propios del interesado que constituyan sede del hogar conyugal: asentimiento conyugal. Deberá acompañarse, asimismo, copia certificada de acta de matrimonio.

ARTÍCULO 22. APORTES IRREVOCABLES. Para el caso de que se formule compromiso de aportes irrevocables por parte de las personas físicas o jurídicas socias de la persona jurídica con fines de lucro proponente, deberán adjuntar, según corresponda al tipo social de la proponente: copia certificada del acta de asamblea de accionistas o acta de reunión de socios por la cual se acepten los aportes, que deberá incluir el detalle de cada uno de los montos comprometidos y el plazo en que los mismos se realizarán. La fecha del acta no podrá ser anterior a los CIENTO OCHENTA (180) días corridos, previos a la fecha de apertura del concurso.

De tratarse de compromisos de aportes para sociedades en formación, la aceptación deberá efectuarse por documento suscripto por los futuros socios.

En cualquier caso, el compromiso de aportes irrevocables podrá estar supeditado a la adjudicación de la licencia a concursar. La efectivización del aporte deberá ajustarse al plazo establecido en el artículo 38 del presente Pliego.

La actora cumplió largamente con todos esos recaudos. Una por una,

acompañó la documentación necesaria para acreditar su capacidad patrimonial.

De hecho, en ningún caso, ni en el decreto ni en los dictámenes que existen en el

expediente, se explica en forma concreta cuál sería el artículo e inciso

incumplido.

De todas maneras, a partir de lo consignado en los considerandos del

decreto (“Que con relación a la oferta correspondiente al señor

FONTEVECCHIA, no resultó posible establecer el monto del patrimonio neto

computable a los efectos de acreditar la capacidad patrimonial”), así como en el

38

Dictamen N° 001128­DGAJyR/SGAJ/DAY/15 (“…no es posible determinar la

capacidad patrimonial, de acuerdo a lo establecido en la Resolución N°

39­AFSCA/15 y sus complementarias, toda vez que la omisión del pasivo

imposibilita establecer el monto del patrimonio neto computable…), el reproche

a esta parte estaría dado por una supuesta omisión en la denuncia de los pasivos

de la oferente.

Lejos de ello, esta parte acompañó una extensa certificación de bienes y

una certificación sobre declaración de Ingresos Personales correspondiente a los

años 2013 a primer trimestre de 2015, ambas auditadas por la firma Deloitte &

Co. SA.

Esas certificaciones dejan en claro la importancia de los activos del

oferente, y todo ello se complementaba con una certificación contable sobre

declaración jurada de la evolución de bienes del actor al 31/12/2012, al

31/12/2013 y al 31/12/2014.

En la última de las certificaciones se puede apreciar la existencia del

Patrimonio Neto Total denunciado por el actor en las declaraciones juradas del

impuesto a las ganancias de los últimos tres ejercicios. El mismo es el siguiente:

FECHA PATRIMONIO NETO TOTAL

31.12.2012 $ 80.033.371,69

31.12.2013 $ 85.324.994.63

31.12.2014 $ 103.437.140,43

39

Sin perjuicio de esto, en las declaraciones juradas presentadas, no sólo se

expone el Patrimonio Neto Total, sino que además se discriminan los pasivos de

manera expresa. En ellos se explican cuáles son los activos, cuáles son los

pasivos y, en cada caso, cuáles son de origen nacional y cuáles extranjeros.

Además, debemos recordar que las presentaciones de declaraciones juradas, más

allá del número final, cuentan con un enorme nivel de detalle y desagregación,

los cuales, si bien no eran requeridos por el pliego, de todas maneras están en

poder de la AFIP y a disposición de las autoridades estatales.

Estos datos surgen de la certificación contable y de las declaraciones

juradas de ganancias del oferente que se acompañaron como ASPECTO

PATRIMONIAL de su propuesta. Ellos, además, resultan más que elocuentes

respecto de su capacidad patrimonial al 31 de diciembre de 2014, es decir, mucho

antes de los sesenta días previos a la apertura del concurso a los que hace

referencia el artículo 19.1 de los Pliegos.

Es importante resaltar que el concurso debe considerarse abierto el día de

la publicación en el Boletín Oficial de la Resolución 39/2015 del AFSCA, por el

cual se informa de la convocatoria. Habiendo ocurrido esto el día 2 de marzo de

2015, los sesenta días hábiles (conf. art. 1, e, 2, ley 19.549) previos nos

colocarían en los primeros días de diciembre de 2014.

El artículo 19 del Pliego del pliego establece en sus apartados 1 y 2, que la

información contable debe tener una antigüedad no mayor a sesenta días desde la

fecha de apertura del concurso.

40

En este aspecto debemos ser claros. La apertura del concurso se produce

en la fecha de publicación del llamado al concurso. Sin perjuicio de esta

obviedad, debemos indicar que no puede jamás confundirse la apertura del

concurso con la fecha de presentación de las ofertas (también llamado fecha de

apertura de las ofertas). Se trata de dos hitos totalmente distintos.

En rigor, el concurso público es un medio de selección del cocontratante

particular. Y como tal, es una especie de procedimiento administrativo, el cual es

una secuencia de actos y formalidades tendientes al dictado o a la ejecución de un

acto administrativo. 46

En el concurso, esta secuencia de actoscomienza con la publicidad de la

convocatoria del concurso, que da inicio (o apertura) al procedimiento del

concurso. Se recuerda que “el llamado es el acto fundamental del procedimiento

licitatorio porque a través de él nace jurídicamente el procedimiento

administrativo en su faz externa a la Administración…”. Entonces, el concurso 47

se abre cuando se publican los pliegos y se invita a los particulares a formular

ofertas. Se sigue luego con distintas etapas dentro del concurso: la compraventa

de los pliegos; el pedido de aclaratorias conforme la normativa vigente; la

contestación de las mismas por pate de la autoridad contratante (y su necesaria

comunicación a todos los compradores de los pliegos), las impugnaciones sui

hubieren, hasta llegar a la fecha límite fijada para la presentación de las ofertas, a

partir de lo cual se realiza la apertura de los sobres presentados, a los efectos de

46 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, p.33, Editorial Astrea, 6º edición actualizada, Buenos Aires, 2002.

47 PÉREZ HUALDE, “El llamado a licitación”, en FARRANDO, Ismael, Contrato Administrativo en general ­ Procedimiento de contratación – Licitación pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.

41

que todos los oferentes puedan conocer el contenido o los términos sustanciales

de las mismas.

En conclusión, apertura del concurso y apertura de las ofertas 48

constituyen dos instancias absolutamente diferentes dentro del procedimiento de

selección, las cuales no pueden ser confundidas.

No obstante lo expuesto, la interpretación de estos términos no puede

hacerse en forma restrictiva. Es decir,cualquier confusión, generada por la propia

autoridad concedente, no puede jugar en contra del oferente. Máxime en el caso

del actor, quien brindó todos los elementos necesarios para acreditar su capacidad

patrimonial.

Activo y pasivo estaba auditado a partir de la certificación de Deloitte, y

es de hacer notar que, al tratarse de una persona física que no está obligada a

llevar libros de comercio, no existe ninguna otra constancia registral, distinta de

sus DDJJ, que pudiera dar cuenta de sus pasivos. Distinto es el caso de una

Sociedad Anónima, quien sí tiene sus activos y pasivos contabilizados y puede

hacer un balance especial.

Por lo tanto, y en contra de lo que sostuvieron el AFSCA y el Poder

Ejecutivo Nacional, el oferente acreditó en forma detallada cuáles eran sus

pasivos y cuál era su patrimonio neto total. Es más, el oferente acreditó también

48 No sólo se trata de una definición académica o técnica, la apertura del concurso de acuerdo a un lenguaje usual no puede ser otra cosa que el inicio o principio del concurso.

De acuerdo a la Real Academia Española, el término apertura se define como; i. Acción de abrir o ii. Acto de dar principio, o de volver a dárselo, a las tareas de una asamblea, a los estudios de una corporación, a los espectáculos de un teatro, etc.

42

la evolución de sus activos, incluso más allá de lo exigido por el pliego.Es más,

el patrimonio neto del oferente triplicaba –y triplica­ el monto requerido por el

pliego, y la información estaba al alcance de la autoridad concedente, no sólo por

haberse presentado en la oferta, sino porque las constancias presentadas fueron

nada más y nada menos que las declaraciones juradas realizadas ante la AFIP

(organismo que en su momento las validó y respecto de las cuales nunca hizo

objeción alguna). Estamos, entonces, ante un caso claro de falsedad o

inexistencia de la causa.

Como bien lo ha destacado la Procuración del Tesoro de la Nación, la

LNPA se enrola en una concepción objetivista que considera que la causa como

elemento del acto administrativo, está constituida por los antecedentes o

circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dictado o, en otras

palabras, que en cada caso llevan a producirlo. Siendo nulo el acto administrativo

que desconoce arbitrariamente la situación de hecho existente o que pretende

fundarse en circunstancias de hecho que no han tenido lugar. Ello se desprende

de manera categórica de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 19.549 que, en

su inciso b), incluye a la falta y a la falsedad de causa como uno de los vicios que

acarrean la nulidad absoluta del acto administrativo. 49

Cualquier duda o diferencia en la interpretación acerca de la forma en la

cual debía entenderse por cumplidos los recaudos exigidos para el concurso, sólo

podía ser interpretada en favor del particular y, en el mejor de los casos, dar lugar

a pedidos adicionales, pero nunca ser el antecedente de una declaración de

inadmisibilidad de la propuesta.

49 Dict. N° 40/11, 23 de marzo de 2011. Expte. N° 01­0071924/07. Ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (Dictámenes 276:175).

43

De lo contrario, el procedimiento de selección sería una verdadera carrera

de obstáculos, repleta de sorpresas y trucos, que, lejos de cumplir con las

exigencias constitucionales en la materia, otorgaría una discrecionalidad

inadmisible a la autoridad de aplicación. 50

Volvemos entonces al principio. Los pliegos exigían acreditar una

determinada situación patrimonial y que ello estuviera certificado por contador

público , esa situación patrimonial se acreditó auditada por el estudio contable. 51

De la documentación acompañada resulta que la exigencia mínima de respaldo

económico está largamente cumplida, por lo que el rechazo de la propuesta

resulta jurídicamente insostenible.

Vicios en el objeto

50 Los “Estándares de Libertad de Expresión…”, en su párr. 18 explican: “Es fundamental que el marco legal provea seguridad jurídica a los ciudadanos y ciudadanas y determine, en los términos más claros y precisos posibles, las condiciones de ejercicio del derecho y las limitaciones a que está sometida la actividad de radiodifusión. Así, por ejemplo, al regularse… los procedimientos de acceso o revocación de licencias, o las facultades de las autoridades públicas, la redacción de la norma debería procurar evitar vaguedades o ambigüedades que favorezcan potenciales actos de arbitrariedad que impliquen la discriminación de una persona, grupo o sector en la radiodifusión…”. 51 Destacamos que los pliegos contienen una imprecisión, pues en el artículo19.1 se habla de un informa de auditoría suscripto por contador público sobre el estado de situación patrimonial de las personas físicas. Sin embargo, ello es algo que no existe, pues al no existir obligación de llevar libros contables, los informes sólo pueden limitarse a acreditar la presencia de los bienes que se denuncian. En cuanto a las deudas, ellas surgían en forma clara de las DDJJ de los últimos tres años, cuya presentación auditó el estudio contable.

44

ALCANCES DEL VICIO EN EL OBJETO

El artículo 7, inciso c) de la LNPA considera al objeto como un elemento

esencial del acto administrativo y aclara que éste debe ser física y jurídicamente

posible, en caso contrario, se trata de un acto nulo, de nulidad absoluta en los

términos del artículo 14 de la LNPA, por presentar un grave vicio en su elemento

objeto.

Sobre los requisitos del objeto del acto administrativo, la doctrina ha

concluido que el mismo debe ser a) lícito; b) cierto y determinado; c) posible

física y jurídicamente; d) razonable y e) moral. Agregándose también que “lo

esencial del objeto es su conformidad con el derecho objetivo, tanto es así que en

algunos países como Francia se denomina violación de la ley al vicio que afecta

este elemento. La ilegalidad puede consistir tanto en la violación de la ley

formal, como en la de la Constitución o de un reglamento”. 52

El vicio en el elemento objeto configura en principio una nulidad absoluta

ya que la inconstitucionalidad, la ilicitud y la irrazonabilidad, así como la

imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad en el objeto, constituyen defectos

cuya gravedad afecta al orden público administrativo.

En nuestro caso, el vicio que afecta el objeto a los artículos 2 y 3 del

Decreto 2108/2015 está dado por la notoria y palmaria ilegalidad, al apartarse de

lo establecido en el pliego, en la LSCA y en la Constitución Nacional.

Ello por la simple razón de que mi parte cumplió con el requisito de

indicar su capacidad patrimonial tal como lo exigía el pliego (con constancias

52 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, op. cit., pag. 230.

45

oficiales, debidamente auditadas). Tal es así, que al rechazar la oferta, no se

explica cuál ha sido el incumplimiento concreto a la luz de las constancias

aportadas. Ciertamente, esta falta de motivación se debe al hecho de que la

Autoridad concedente no tiene elemento alguno para poder rechazar la oferta del

actor, entonces sin explicar nada, dice que no se acreditó la capacidad

patrimonial, cuando de la mera lectura del expediente se puede observar, sin el

auxilio de ninguna técnica contable, que el actor había acreditado un patrimonio

casi seis veces a las inversiones comprometidas.

Llama poderosamente la atención que en ninguno de los informes

producidos que anteceden al acto arbitrario que declara inadmisible la oferta del

actor no se menciona siquiera la existencia en la oferta de las declaraciones

juradas presentadas ante la AFIP, ni de la certificaciones de la evolución del

patrimonio neto realizadas por Deloitte.

La única posibilidad de que el Poder Ejecutivo haya tomado semejante

decisión es que no haya advertido tales extremos, y que estamos en presencia de

un error administrativo, por cierto de enorme magnitud. De todas formas,

tratándose de un concurso de esta importancia, y siendo la oferta de esta parte,

quien viene siendo perseguido desde hace años por su condición de comunicador

y periodista independiente, nos inclinamos a sostener que estamos en presencia

de una arbitrariedad mayúscula en la historia de la República Argentina, que se

alza en forma directa contra la libertad de expresión, el derecho de propiedad,

igualdad y razonabilidad, y se burla de la jurisprudencia reciente de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, que había advertido –ahora vemos

infructuosamente­ la necesidad de que el AFSCA de y el Poder Ejecutivo obraran

46

de modo objetivo y conforme a derecho, sobretodo sin fines persecutorios, como

aquí se demuestra.

Pero, además, el vicio está viciado por la irrazonabilidad de lo decidido en

ellos y, por consiguiente, su incompatibilidad con nuestro régimen constitucional.

La ilegalidad es manifiesta en la medida que se ha cumplido con el

recaudo de acreditar el patrimonio neto exigido por el pliego. No obstante, el

Poder Ejecutivo declara inadmisible la oferta sosteniendo sin más que éste no

está acreditado, pese a que el Patrimonio Neto Total verificado al 31 de

diciembre de 2014, fecha exigida por el Pliego, triplicaba el patrimonio neto

requerido por éste.

LA IRRAZONABILIDAD COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El principio de razonabilidad constituye un estándar o patrón de justicia

para determinar, dentro del arbitrio que la Constitución deja al legislador y la ley

al organismo ejecutivo, lo axiológicamente válido del actuar de esos órganos.

Consiste en la necesaria equivalencia axiológica, entre el hecho antecedente y la

consecuencia dispuesta para ese hecho, teniendo en cuenta las circunstancias

sociales que motivan el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como

prestación o sanción se establece para dicho acto. 53

En este sentido, hemos interpretado que el principio de razonabilidad

determina “la prohibición de la arbitrariedad administrativa” y lo ha vinculado

53 LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Astrea, 2da. ed., 1era. reimp., Bs. As., 1989, ps. 26 a 31.

47

con el “criterio de justicia, siendo por ende razonables aquellas leyes o actos

con fundamento en justicia”. 54

La evaluación de la razonabilidad de una determinación no sólo es

posible, sino que es también una exigencia del derecho. La norma irrazonable o

la interpretación irrazonable no son normas ni interpretaciones jurídicas. 55

Se ha afirmado con exactitud que los derechos fundamentales han

aportado al derecho administrativo una especial sensibilización en relación con

las consecuencias de la actuación pública, donde junto a la tradicional

preocupación por las formas de la actuación administrativa se suma ahora el

interés por las consecuencias de aquella actuación, la cual se pone especialmente

de manifiesto, entre otros, en los principios de prohibición de exceso, y

proporcionalidad. 56

A fin de llevar a cabo un análisis de razonabilidad, podemos recurrir a un

esquema, hoy habitual en esta materia, en el cual se distingue, dentro del

principio de razonabilidad o proporcionalidad, los subprincipios o análisis de

idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

La proporcionalidad es predicable de cualquier manifestación del obrar

estatal y en particular, en materia de intervención administrativa; ello impone que

entre las diferentes alternativas disponibles, el Estado opte por la regulación y la

54 CASSAGNE, Ezequiel, “El principio de razonabilidad en el procedimiento administrativo”, en la obra colectiva “Procedimiento Administrativo. Aspectos Generales del Procedimiento Administrativo”, Tomo I, LA Ley, pag. 681. 55 CIANCIARDO, Juan – ROMERO, Maximiliano J., “Limitaciones a los derechos constitucionales y control de razonabilidad”, en AAVV,Tratado de los Derechos Constitucionales, Rivera y otros (Dir.), La Ley, Bs. As., 2014, Tomo I, p. 488/489. 56 DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, “Principios del procedimiento administrativo”, en AAVV, Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después, Palestra, Lima 2011, p. 272.

48

acción administrativa que permita cumplir la finalidad perseguida de la forma

menos gravosa. De este modo, el remedio más enérgico es siempre la última

ratio . Desde la perspectiva de la Administración, el principio exige que, “la 57

intervención administrativa ha de ser proporcionada a las circunstancias”.

Con esta óptica, el principio de proporcionalidad fue explicado por

Sandulli bajo las siguientes condiciones: a) el medio debe ser idóneo para la 58

consecución del fin, y b) no debe provocar un sacrificio asimétrico. “De donde se

sigue que la proporcionalidad radica, en definitiva, en discernir, para el

ejercicio del poder o potestad, la justa medida, posibilitando el desarrollo de

una acción idónea y adecuada a las circunstancias de hecho. Para expresarlo en

otras palabras, aquello que se requiere del obrar administrativo es que resulte

coherente con los presupuestos y la situación de hecho, que no altere el justo

equilibrio entre valores, intereses y situaciones jurídicas”. 59

En el Derecho Administrativo, “la proporcionalidad es el criterio

cardinal para apreciar si la acción administrativa es apta para satisfacer, con el

menor sacrificio de los intereses concurrentes, el fin prefijado en la norma. Es

decir, la proporcionalidad traduce la necesidad de un equilibrado

comportamiento de la Administración Pública que contemple una equitativa

relación entre medios y fines, entre presupuestos y consecuencias y, más en

general, entre intereses públicos y privados en juego”. 60

57 GRECCO, Carlos, GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, “El principio de proporcionalidad en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de la República Argentina” (Glosas, Preliminares, Rev. Documentación Administrativa, Nro. 267­278, Sept. 2003­Abril 2004, INAP, Madrid, p.122. 58 SANDULLI, Aldo, La proporcionalitádell’ azioneamninistrativa, Verona, 1968. 59 GRECCO, GUGLIELMINETTI, cit., p.122 s. 60 Idem. p. 124.

49

Así, del principio de proporcionalidad, la doctrina y la jurisprudencia han

derivado las siguientes conclusiones: a) la Administración no puede elegir

medios inútiles para la consecución del fin; y b) cuando la Administración

disponga de diversos medios útiles tendrá que elegir el que afecte en menor

medida al interesado. 61

Con ese punto de partida, podemos avanzar hacia un análisis que vincule

lo decidido en los artículos 2 y 3 del Decreto 2108/2015, con las circunstancias

de hecho sobre las que resuelve, la finalidad que procura y las consecuencias de

esa decisión.

Incluso sin considerar la presencia de finalidades ulteriores no explicitadas

(sancionar la línea editorial de Editorial Perfil), la declaración de inadmisibilidad

de la oferta es, según veremos, una decisión desproporcionada e irrazonable, a la

luz de las circunstancias del caso y de las normativa aplicable a los

procedimientos de selección de licenciatarios ante el AFSCA.

LA IRRAZONABILIDAD EN EL CASO CONCRETO

El Decreto 2108, en los artículos impugnados, dispuso declarar el rechazo,

por inadmisible, de la oferta de esta parte al Concurso Nro. 4 del AFSCA y, al no

existir otras ofertas válidas, declarar fracasado el referido concurso público.

61 Resulta un claro ejemplo el caso resuelto en Alemania por el Tribunal Administrativo Federal anuló la revocación de una licencia para la explotación de un hotel dispuesta por la autoridad administrativa por haberse producido allí ciertos actos graves que involucraban a menores (circunstancia totalmente desconocida por el titular del hotel). A juicio del Tribunal, debió habérsele advertido al titular y sólo en la hipótesis de no haberse obtenido resultado alguno hubiera estado justificada la revocación de la licencia.

50

El concurso público es un procedimiento administrativo cuya finalidad es

la de seleccionar, en concurrencia, la mejor oferta para otorgar una licencia.

Desde hace décadas que vienen levantándose opiniones y decisiones

jurisdiccionales contrarias al formalismo en el procedimiento licitatorio, por

ejemplo en cuanto a defectos de la oferta, en que se admite que su saneamiento

no altera el principio de igualdad, lo cual conlleva por lo menos al no estricto

formalismo del procedimiento licitatorio; o sea, y para decirlo de una vez, al

informalismo. 62

Si bien los pliegos de bases y condiciones generales todavía suelen

establecer con detalle los requisitos y las formas a que debe sujetarse la oferta

para ser tenida como admisible y son a veces exageradamente detallistas en esta

materia, se traga de resabios de prácticas antiguas, que el intérprete debe

interpretar arquitectónicamente, para adecuarlas a las circunstancias de hecho,

rectoras o arcónticas, que dan sustento fáctico a la norma y sin las cuales su

aplicación literal deviene nuevamente irrazonable y, por ende, no sólo ilegal sino

también inconstitucional. 63

Ocurre que el concurso público no deja de ser un procedimiento

administrativo, y en tanto no se afecte la igualdad, resulta de aplicación el

principio general de informalismo a favor del administrado.

El principio general de informalismo a favor del administrado, está

previsto ya en el artículo 1 de la ley 19.549, el cual sienta como principio de todo

procedimiento administrativo la “excusación de la inobservancia por los

62 GORDILLO, Agustín, Después de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 2ª ed., 1998, Cap. VII. 63 Idem. ant.

51

interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas

posteriormente”.

A esa previsión general, se le suman una serie de disposiciones de la

LSCA que reafirman la idea de la necesidad de adoptar criterios flexibles y

proclives a la incorporación de nuevos participantes en el universo de los medios

audiovisuales. Así ocurre, por ejemplo, con en el artículo 32 LSCA, al referirse a

los concursos públicos, establece que “para las convocatorias se deberán

adoptar criterios tecnológicos flexibles que permitan la optimización del recurso

por aplicación de nuevas tecnologías con el objeto de facilitar la incorporación

de nuevos participantes en la actividad”.

En este mismo sentido, el artículo 92 LSCA dispone, específicamente, que

“la incorporación de nuevas tecnologías y servicios que no se encuentren

operativos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, será determinada

por el Poder Ejecutivo nacional de acuerdo a las siguientes pautas: (…) b) La

determinación de nuevos segmentos del espectro radioeléctrico y de normas

técnicas que aseguren la capacidad suficiente para la ubicación o reubicación

del total de los radiodifusores instalados, procurando que la introducción

tecnológica favorezca la pluralidad y el ingreso de nuevos operadores. Para lo

cual concederá licencias en condiciones equitativas y no discriminatorias;(…)

e) La posibilidad de otorgarnuevas licencias a nuevos operadores para brindar

servicios en condiciones de acceso abierto o de modo combinado o híbrido en

simultáneo con servicios abiertos o con servicios por suscripción”.

El artículo 28 LSCA también constituye una clara indicación de la

voluntad de asegurar el ingreso de nuevas voces al universo de servicios de

52

comunicación. En el mismo se dispone que el AFSCA, al evaluar las propuestas

para la adjudicación de licencias debe tener en cuenta las exigencias de la LSCA,

sobre la base del arraigo y propuesta comunicacional, y como nota al pie nro. 46

se aclara que ello “remplaza el requisito de trayectoria y experiencia en el sector,

a los fines de permitir el ingreso de los nuevos actores”.

La reglamentación de la LSCA (Dto. 1225/2010) reafirma esas premisas

en distintos artículos, como el 88 , haciendo hincapié no sólo en la posibilidad 64

depermitir el ingreso de nuevos prestadores, sino en la obligación del AFSCA de

facilitar que ello ocurra.

Todas estas disposiciones aplican en forma inmediata al actor, quien no

posee licencia o registro de ningún Servicio de Comunicación Audiovisual, como

tampoco lo tiene Editorial Perfil ni ninguna de las empresas en las que él es

directa o indirectamente accionista, pero al mismo tiempo, su larga trayectoria en

la prensa escrita le daban el respaldo suficiente como para que se reconociera su

derecho a ingresar al universo de los servicios de comunicación audiovisual.

En ese estado de cosas, es necesario destacar que Editorial Perfil cumplió

con la exigencia del pliego de acreditar su situación patrimonial en los tres años

previos al inicio del concurso, y demostró, a través de declaraciones juradas

presentadas ante la AFIP, que su patrimonio neto total superaba ampliamente lo

exigido por el pliego. Tanto que prácticamente lo triplicaba.

64 ARTICULO 88.­ Determinación de la Norma Nacional de Servicio. Criterios técnicos. (…) Estos criterios deben atender, especialmente, a la posibilidad de permitir el ingreso de nuevos prestadores mediante la aplicación de las nuevas tecnologías en el uso y la gestión del espectro.

53

Toda esa información estaba presentada con la correspondiente

certificación contable y se trata, además, de información con la cual cuenta el

Estado Argentino a través de la AFIP.

Frente a ello, la afirmación de que esta parte no denunció su pasivo, no

sólo falta a la verdad, sino que, además, cualquier exigencia o aclaración

adicional que hubiera querido requerir el AFSCA, bien pudo hacerlo saber al

actor, quien rápidamente podría satisfacer su curiosidad.

En lugar de ello, el AFSCA le buscó un pretexto al Poder Ejecutivo para

permitirle hacer lo que realmente deseaba, es decir, no otorgarle al actor ninguna

licencia.

Concomitamente con el rechazo de las propuestas, el AFSCA convocó a

un nuevo concurso, a fin de poder otorgar la licencia a un “amigo”, antes de que,

el 10 de diciembre, opere un cambio de gobierno. El proceder es “de manual”;

demasiado obvio para que el Poder Judicial permanezca impávido ante semejante

afectación a los derechos del actor y de toda la ciudadanía.

DESVIACIÓN DE PODER: LOS VERDADEROS MOTIVOS DEL DECRETO 2108/2015.

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

La decisión de declarar inadmisible la propuesta del actor no sólo resulta

contraria a derecho por sus defectos en la causa y en el objeto. Un análisis más

amplio de la cuestión nos muestra que estamos frente a una política estatal de

54

ataque y restricciones arbitrarias a la libertad de expresión del periodismo

independiente, lo cual afecta tanto al medio y sus periodistas, como a la

ciudadanía en general, al reducir la cantidad de información circulante.

Más allá de lo indicado en el decreto impugnado, lo que resulta en verdad

relevante no es advertir cuál es el motivo enunciado por la administración, sino

establecer cuáles son los verdaderos motivos que se encuentran detrás del acto

cuestionado. Como bien lo ha advertido la doctrina, los funcionarios oficiales

suelen defender sus restricciones a la libertad de expresión, sosteniendo motivos

muy diferentes a los reales, los cuales, a menudo, consisten en el intento de

silenciar a sus críticos y suprimir ideas que no son de su agrado. Si bien el

denominado “efecto pretexto” es aplicable a muchos otros ámbitos, es

especialmente relevante en materia de libertad de expresión, pues los

funcionarios públicos se encuentran particularmente interesados en silenciar la

disidencia, a fin de protegerse de la crítica y preservar su autoridad. 65

En general, los actos de censura indirecta suelen esconderse detrás de

actividades estatales que gozan de una apariencia de legalidad, en la medida en

que implican el uso de facultades que son propias del Estado, pero que son

utilizadas con el propósito de influir indebidamente en los contenidos de los

medios y otras formas de expresión. Todo ello con una afectación directa a la 66

libertad de expresión, tanto de los oradores como del público en general.

65 “Government officials will often defend their restrictions of speech on grounds quite different from their real motivations for the suppression, which will often be to silence their critics and to suppress ideas they do not like. The pretext effect is not unique to the realm of free speech, but it is especially potent in this context, because public officials will often be sorely tempted to silence dissent in order to insulate themselves from criticism and preserve their own authority” (STONE, Geoffry, “Free Speech in the Twenty­First Century: Ten Lessons From the Twentieth Century”, 36 Pepp. L. Rev. 273, 277 ­2009­) 66 RABINOVICH, Eleonora, “Libertad de expresión y censura indirecta”, en AAVV, Tratado de los derechos constitucionales, Rivera y ots., Abeledo Perrot, Bs. As., 2014, tomo 2, p. 12.

55

Protección constitucional de la libertad de expresión

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso

Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela , en un caso donde se 67

juzgaba la conducta estatal de no renovar la licencia al mayor canal de televisión

abierta de ese país, recordó su doctrina tradicional en materia de libertad de

expresión, así como sobre el alcance de la protección que brinda el artículo 13 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Indicó el Tribunal que dicha disposición protege el derecho de buscar,

recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de

recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás; señalando,

asimismo, que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una

dimensión social. La primera, comprende el derecho a utilizar cualquier medio

apropiado para difundir opiniones, ideas e información, haciéndolo llegar al

mayor número de destinatarios. La segunda, implica también el derecho de todos

a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros, pues para el

ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o

de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

“Es por ello que a la luz de ambas dimensiones, la libertad de expresión

requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido

de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada

individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir

cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.

67 22 de junio de 2015.

56

En el caso del periodismo, el Tribunal también recordó en Granier la

doctrina ya expuesta en los casos La Colegiación Obligatoria de Periodistas y

Mémoli vs. Argentina, al afirmar que el ejercicio profesional del periodismo no

puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas

están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede

ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de

modo continuo, estable y remunerado. 68

En ese marco, resumiendo la posición del Tribunal en esta materia y

destacando la relevancia de las empresas periodísticas, se afirmó que “la

pluralidad de medios o informativa constituye una efectiva garantía de la 69

libertad de expresión , existiendo un deber del Estado de proteger y garantizar 70

este supuesto, en virtud del artículo 1.1 de la Convención, por medio, tanto de la

minimización de restricciones a la información, como por medio de propender

por el equilibrio en la participación , al permitir que los medios estén abiertos a 71

todos sin discriminación , puesto que se busca que ‘no haya individuos o grupos 72

que, a priori, estén excluidos’ . Asimismo, el Tribunal ha afirmado que los 73

medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el

ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad

68 Párr. 138 y sus citas. 69 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34, y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, párr. 117. 70 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, párr. 116, y Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, párr. 141. 71 Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, párr. 57, y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, párr. 117. 72 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34. 73 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34.

57

democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas

informaciones y opiniones ” (Granier, párr. 142). 74

En esta mismo sentido, el artículo 2 de la LSCA afirma en su último

párrafo que “el objeto primordial de la actividad brindada por los servicios

regulados en la presente es la promoción de la diversidad y la universalidad en

el acceso y la participación, implicando ello igualdad de oportunidades de todos

los habitantes de la Nación para acceder a los beneficios de su prestación”.

Se trata de aspectos que han sido notoriamente obviados por el AFSCA y

el P.E.N. en nuestro caso.

Restricciones indirectas y la intervención estatal en materia de

Servicios de Comunicación Audiovisual

Existe un amplio consenso en occidente en entender que a la libertad de

expresión no sólo se la afecta a través de restricciones directas. Por el contrario,

lo habitual, y más peligroso, son las restricciones indirectas a la libertad de

expresión. De hecho, las restricciones indirectas resultan significativamente 75

más nocivas, pues ocultan al público qué es lo que en realidad está ocurriendo,

74 Cfr. Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, párr. 149, y Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C. No 238, párr. 44. 75 La Corte Interamericana ha destacado que “la restricción indirecta puede llegar a generar un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen el derecho a la libertad de expresión, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad” (Granier, párr. 164)

58

dificultando el debate público sobre cierta política estatal y afectando la

transparencia de lo que en realidad está haciendo el Estado. 76

Frente a este peligro, el artículo 13.3 de la Convención Americana prohíbe

una serie de limitaciones indirectas a la libertad de expresión , la cual, al decir 77

de la propia Corte Interamericana “no es taxativa ni impide considerar

“cualesquiera otros medios” o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías”.

78

En este mismo sentido, la Declaración de Principios sobre Libertad de

Expresión de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 13, dispone

que “la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la

concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria

de publicidad oficial y créditos oficiales;el otorgamiento de frecuencias de radio

y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y

privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en

función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y

deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación

social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones

directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los

comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión”. 79

76 Conf. Nowak, John E. – Rotunda, Ronald D., Constitutional Law, Seventh Edition, Thomson – West, Minn. 2004, p. 1232. 77 13.3: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. 78 Granier, párr. 163, con cita de Ríos y otros vs. Venezuela, párr. 340, y Perozo y otros vs. Venezuela, párr. 367. 79 Otro tanto ocurre con la Declaración de Chapultepec, la cual, en su punto siete, afirma que “Las políticas arancelarias y cambiarias, las licencias para la importación de papel o equipo periodístico, el

59

El peligro de estas restricciones indirectas se acrecienta en el ámbito de la

comunicación audiovisual, donde la intervención estatal ha sido siempre

necesaria para administrar la utilización del espectro radioeléctrico, en razón de

su carácter de recurso limitado, pero, al mismo tiempo, sirvió de excusa a los

gobernantes de turno para imponer o prohibir determinadas opiniones en el

debate público.

Vimos ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al aceptar la

constitucionalidad del artículo 45 de la LSCA, afirmó que ello sólo era así en

tanto se dieran una serie de condiciones, en especial, que existan políticas

públicas transparentes en materia de publicidad oficial, los medios públicos no

actuaren como portavoces del partido político circunstancialmente en el poder, la

autoridad de aplicación sea un organismo técnico e independiente, que actúe sin

discriminar sobre la base de opiniones disidentes, garantizando el derecho de

todos los ciudadanos al acceso de información plural. Nada de ello ocurre en la

actualidad y, en lo que nos interesa, nada de ello ocurrió con el decreto

impugnado ni con el concurso que le sirviera de antecedente.

En realidad, el rechazo a la propuesta del actor, solo se explica en torno a

la fuerte dependencia del AFSCA a la agrupación política gobernante. Sobre este

aspecto, la doctrina ha destacado que la estructura del AFSCA no hace más que

reproducir el sistema institucional existente y sus prácticas, vicios y riesgos, lo

que conlleva serias tensiones y resistencias a los principios, metas y fines que

dicen perseguirse. Algo debe quedar claro. La distancia existente entre la

filosofía política que proclama la nueva ley de medios y la organización de poder

otorgamiento de frecuencias de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas”.

60

dispuesta para lograrla, fue una decisión institucional que nada tuvo de inocente,

ingenua o casual. 80

En esas condiciones, casi no es necesario destacar la anormalidad que

supone que el titular del AFSCA, alguien que conforme a la LSCA debe ser

profesional e independiente, actuar guiado por criterios técnicos, sea actualmente

candidato a vicegobernador de la principal provincia del país. Poner al frente de

la autoridad encargada de regular la comunicación audiovisual, a personas directa

e inmediatamente interesadas en el resultado del debate público, equivale a

dinamitar los cimientos mismos del andamiaje doctrinario sobre el cual luego se

intenta defender la intervención del Estado en este materia. Los resultados están a

la vista.

Así y todo, semejante incumplimiento de los estándares internacionales en

materia de independencia de las autoridades de aplicación de los servicios de

comunicación , constituye otro elemento de valoración a la hora de reconocer la 81

80 SCUNZA, Matías, “La Organización de Poder en la Ley de Medios”, en Revista Argentina de Teoría Jurídica, Vol. 14, n° 1. El autor explica esta situación con los siguientes datos: “a) la ausencia de procedimientos que garanticen la efectiva participación y deliberación ciudadana, de organizaciones y colectivos en la conformación de los órganos que deciden, en la elección más cercana de sus miembros o en la toma de decisiones; b) la concentración de facultades en un solo ente y el carácter meramente residual o secundario de los restantes, los cuales no cuentan con facultades decisorias, de contralor o incidencia efectiva en la definición de políticas públicas en la materia o en la toma de decisiones y su corrección; c) los déficit de representatividad en la composición de ese ente y la incidencia del Ejecutivo en su conformación, sumado al hecho de la meritocracia técnica de quienes la ejerzan; d) la dependencia, estructural y funcional, de la “entidad autárquica y descentralizada” al hiperpresidente de turno; e) el poder que detenta, a través del control del directorio del propio AFSCA, de su pertenencia estructural, del sometimiento a las políticas públicas que unifiquen la acción de gobierno o de la amplitud interpretativa del control de tutela para redefinir decisiones particulares, el Poder Ejecutivo; f) la falta de incentivos y eliminación de disfuncionalidades, teniendo en consideración el quehacer de los medios, su labor crítica, los objetivos establecidos por la ley, la libertad de expresión, los poderes de la autoridad de aplicación y las relaciones e intereses institucionales y corporativos; g) el gobierno absoluto de la gestión de los servicios de comunicación audiovisual, en las condiciones descriptas, en manos de la AFSCA”. 81 Los Estándares… de la Comisión Interamericana exigen que la autoridad de aplicación y fiscalización sea un órgano “independiente y autónomo del poder político y económico”. En el párr. 51 se explica que

61

existencia de una fuerte presunción de inconstitucionalidad de parte del accionar

del AFSCA.

I.1.1. Algunos antecedentes de ataques estatales contra Perfil

La decisión editorial del actor y de Editorial Perfil ha sido, desde su

fundación, la de mantener la mayor independencia de los poderes de turno y, en

especial, llevar adelante e incentivar los trabajos de investigación periodística,

procurando cumplir, de la mejor manera posible, con el papel de watchdog del

sistema político y de los distintos poderes. Esta posición le valió distintos

problemas con las autoridades de turno, alguno de los cuales mereció, años

después, una condena ejemplar al Estado Argentino por parte de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana ha considerado que “al evaluar una supuesta

restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse

únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar

dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las

“dada la importancia de las funciones que deben cumplir, es fundamental que los órganos encargados de aplicar políticas y fiscalizar el cumplimiento de la regulación en materia de radiodifusión sean independientes, tanto de la influencia del poder político como de los intereses de los grupos económicos. A este respecto, en la “Declaración Conjunta sobre diversidad en la radiodifusión” (2007), los relatores para la libertad de expresión señalaron que, "la regulación de los medios de comunicación con el propósito de promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios públicos, es legítima sólo si es implementada por un órgano que se encuentre protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole, de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos”. Resulta, entonces, tragicómico que ese cargo sea desempeñado en nuestro país por un funcionario directamente interesado en el resultado de las próximas elecciones; a punto tal que participa activamente en el mismo.

62

circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron”. De allí que sea 82

necesario echar una mirada a la relación del gobierno argentino con Editorial

Perfil durante los últimos años.

Dejando de lado lo ocurrido con administraciones anteriores, los

ataques del actual gobierno nacional contra Editorial Perfil se materializaron al

poco tiempo de asumir el Presidente Kirchner, y perduraron, hasta el día de la

fecha, durante las presidencias de su esposa, Cristina Fernández.

Los ejemplos de esos ataques son múltiples, y la situación es, sin

dudas, de público y notorio conocimiento. Sin embargo, corresponde aquí señalar

algunos de los más evidentes.

A mediados del año 2006, PERFIL promovió la demanda de amparo

por la cual denunció la conducta ilegítima del Estado Nacional derivada de la

exclusión arbitraria y discriminatoria en el otorgamiento de pauta publicitaria a

las publicaciones de propiedad de PERFIL, y solicitó el cese inmediato de dicha

política discriminatoria estatal en esta materia de publicidad oficial. Mediante la

sentencia recaída el 10 de febrero de 2009, acogió el pedido de amparo judicial

articulado por esta parte, revocando la resolución del a quo.

En dicho pronunciamiento judicial, la Sala IV de la Cámara en lo

Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la acción intentada,“ordenando

al Estado Nacional que en el término de quince días disponga la distribución de

82 Ivcher Bronstein v. Perú, 6.02.2001. “Hechos que a simple vista parecerían constituir el uso del poder regulatorio estatal o la distribución habitual de fondos públicos, pueden considerarse restricciones a la libertad de expresión a la luz de las circunstancias en las que se producen” (RABINOVICH, Eleonora, op. cit., tomo 2, p. 15).

63

publicidad oficial en las distintas publicaciones de la editorial amparista,

respetando un equilibrio razonable con aquéllas de análogas características.

Con costas en ambas instancias a la vencida.”En tal sentido, se puso de resalto,

haciéndose alusión a las publicaciones de PERFIL, que “el tratamiento

arbitrariamente desigual con las demás publicaciones ­tanto las que dan

conocer su tiraje como aquellas que no se someten a aquel control­ supone, de

acuerdo a lo recordado precedentemente, una evidente violación al principio de

libertad de prensa que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los

fundamentos mismos del principio republicano.” Esa decisión judicial fue

confirmada por conducto de la resolución dictada el 2 de marzo de 2011 por la

CSJN, remitiéndose a la doctrina ya sentada en la causaEditorial Río Negro S.A.

83

De tal manera, el Poder Judicial de la Nación no sólo le ordenó al

Estado Nacional asignar publicidad oficial a las publicaciones de PERFIL, sino

también declaró, con certeza de cosa juzgada, la arbitrariedad e ilegitimidad

manifiesta en la que incurrió durante años el Estado Argentino en perjuicio de

Editorial Perfil.

Entre otros ejemplos, podemos ver que en julio de 2012 la Presidenta

utilizó un discurso oficial para criticar a Editorial Perfil, afirmando que formaría

83 Fallos 330:3908

64

parte de una asociación tendiente a sembrar el miedo y el desánimo en el país. 84

Similares palabras fueron utilizadas luego en el año 2013 por la Presidenta. 85

En el mes de abril de 2014, hostigan a la revista “Noticias” en la Ciudad

de Buenos Aires por la aparición de la presidenta Cristina F. de Kirchner en la

tapa de dicha publicación. 86

En el mes de mayo de año 2015, el Ministro de Planificación Federal,

Inversión Pública y Servicios, Julio De Vido, acusó a Perfil de participar de una

campaña difamatoria en contra de su persona y del Gobierno. En ese marco, un 87

grupo de intendentes pertenecientes al Frente Para la Victoria, personalizó en

contra del actor las críticas del Ministro al Diario Perfil. En septiembre el 88

mismo ministro acusó al Diario Perfil de realizar una campaña de hostigamiento.

84 Afirmó la Presidenta que: “el presidente de la Rural, Hugo Biolcati, en el almuerzo que compartió con José Aranda de Clarín, Jorge Fontevechia de Perfil, y Julio Saguier, Fernán Saguier y José Claudio Escribano de La Nación. Como se ve, el comando en jefe de la cadena nacional del miedo y el desánimo” (http://www.clarin.com/politica/Presidenta­volvio­atacar­medios­discurso_0_ 743925649.html). 85 http://www.cfkargentina.com/la­cadena­nacional­del­odio­y­el­desanimo­y­el­ocultamiento­permanente­a­full/ 86 http://www.telam.com.ar/notas/201404/59930­critican­el­nuevo­ataque­de­la­revista­noticias­a­la­investidura­presidencial.html. 87http://www.infonews.com/nota/199106/de­vido­contra­clarin­y­perfil­por­encubrir­una­campana­sucia. 88 http://www.telam.com.ar/notas/201505/104596­agrupacion­intendentes­los­oktubres­repudio­publicacion­perfil­julio­de­vido.html: “‘Expresamos nuestro más profundo repudio ante la operación barata y a todas luces falaz de Jorge Fontevechia, a través de la nota de tapa del diario Perfil, alarmando sobre una investigación al ministro Julio de Vido en Estados Unidos’, dijo la agrupación en un comunicado de prensa”.

65

En octubre 2015 se reveló un listado de políticos, jueces y periodistas que se 89

encuentran siendo espiados por la Secretaría de Inteligencia del actual gobierno,

entre el que se encuentra el actual director del diario “Perfil” (Jorge

Fontevecchia) . 90

Con esos antecedentes, no parece extraño que el Poder Ejecutivo de la

Nación haya sumado un nuevo ataque a la editorial, al rechazar de modo

injustificado la oferta del actor, ante la falta de todo motivo valedero para no

otorgar la licencia de un servicio de comunicación audiovisual por la cual había

concursado.

Nulidad de los actos motivados en la discriminación por las opiniones

políticas o ideológicas

Lo dicho hasta aquí demuestra que los artículos 2 y 3 del Decreto 2108/15

son nulos por cuanto han sido dictados con una ostensible desviación de poder.

El inciso f) de la ley 19.549 dispone que los actos administrativos no

pueden perseguir “encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de

los que justifican el acto, su causa y objeto” (artículo 7°, inciso f). Como es

sabido, dicho defecto se configura cuando “el acto administrativo es emitido con

89 http://www.telam.com.ar/notas/201509/118993­perfil­hace­otra­operacion­berreta­presentando­informacion­vieja­como­una­noticia.html. 90 http://www.lanacion.com.ar/1838176­denuncian­espionaje­de­la­secretaria­de­inteligencia­a­jueces­politicos­y­periodistas.

66

un fin distinto del previsto por las normas que habilitan su dictado”, lo cual

puede ocurrir cuando “el fin desviado puede responder a la búsqueda de un

interés personal del agente o de un tercero”. 91

Tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que la sanción que

corresponde ante la configuración de este grave vicio es la nulidad absoluta del

acto en la inteligencia de que la traición al fin que el acto debe perseguir no

puede ser saneada, so pena de controvertir principios fundamentales que integran

el orden público administrativo (ética, legalidad y justicia). 92

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas ocasiones ha

reconocido la existencia del ‘desvío de poder’ como causal de invalidez de los

actos de los poderes públicos, entendida dicha causal como el ejercicio de las

facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el legislador , 93

expresión que expone el alcance de la figura con adecuada generalidad.

En el sub examen la desviación de poder surge con toda claridad, pues la

finalidad que persigue el acto no guarda ningún tipo de relación con aquella

perseguida por la LSCA al otorgar al AFSCA y al PEN las competencias en

materia de otorgamiento de licencias de servicios de comunicación audiovisual.

También en el caso Granier, la Corte Interamericana concluye que se

estaba ante una desviación de poder, ya que se hizo uso de una facultad permitida

91 COMADIRA, Julio R. ­ ESCOLA, Héctor Jorge; Curso de Derecho Administrativo, T. I; Abeledo Perrot, 2012, p. 456. 92 CSJN, 21/10/86, Ciaspuscio, Héctor, Fallos: 308:1987; MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo­Perrot, 1966, p. 542; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t.II, Buenos Aires, Abeledo­Perrot, p. 191; COMADIRA, El Acto Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 125­127. 93 Fallos: 316:365.

67

del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al medio de comunicación

con el gobierno. Lo cual tuvo un impacto en el ejercicio de la libertad de

expresión, no sólo en los trabajadores y directivos de la emisora, sino además en

la dimensión social de dicho derecho, es decir, en la ciudadanía que se vio

privada de tener acceso a la línea editorial que representaba la emisora. 94

Por otra parte, si advertimos que el verdadero fin perseguido por el acto

cuestionado, consiste en sancionar la línea editorial del medio, lo que tenemos en

una verdadera discriminación, fundada en las opiniones políticas e ideológicas

del actor.

Esto nos conduce de inmediato a la necesidad de aplicar el artículo 1 de la

ley 23.592, según el cual, quien de modo arbitrario “impida, obstruya, restrinja o

de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los

derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional,

será obligado… a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su

realización”. Aclarando el mismo artículo que se considerarán en particular los

actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como la

ideología, o la opinión política o gremial.

LOS REMEDIOS NECESARIOS FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Y A LA VIOLACIÓN A LA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Una vez que llegamos a la conclusión de que el rechazo de la oferta

del actor no estuvo motivado en la supuesta ausencia de acreditación de su

94 Párr. 197/198.

68

capacidad patrimonial, sino que, por el contrario, en la línea editorial que

mantiene Editorial Perfil, rápidamente llegaremos a la conclusión de que la

sentencia definitiva no puede limitarse a efectuar una declaración de nulidad del

decreto, sin establecer recaudos o garantías contra la situación de persecución

que sufre el actor.

De lo contrario, aun cuando se declare la nulidad de la declaración de

inadmisibilidad de la oferta y la consiguiente nulidad de la declaración de fracaso

del concurso, los funcionarios políticos, y el propio Poder Ejecutivo de la

Nación, podrían recurrir a nuevos ardides para evitar otorgar al actor la licencia a

la cual tiene derecho.

No se trata de un temor infundado. Por el contrario, existen antecedentes

claros y concretos de intentos del Poder Ejecutivo Nacional de incumplir

decisiones judiciales obtenidas por Editorial Perfil. El caso más elocuente es el

de la publicidad oficial. Aquí ocurrió concretamente que la sentencia definitiva

dictada el 2/3/2011 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación contra el

Estado Nacional ordenándole asignar publicidad oficial a las distintas

publicaciones de Editorial Perfil respetando un equilibrio razonable con sus

publicaciones análogas, fue constantemente incumplida obligando a Editorial

Perfil incurrir en un severo dispendio jurisdiccional.

En la etapa de ejecución de sentencia –que cabe aclarar que a la fecha se

sigue tramitando­ el Estado Nacional eludió –por argumentaciones falaces­ e

incumplió constantemente la sentencia dictada por el Alto Tribunal. Para ello

procedió en todos estos años a presentar esquemas de distribución de la

publicidad oficial claramente improcedentes, a cuestionar los medios análogos de

69

las publicaciones de Editorial Perfil, a argumentar que la publicidad privada que

recibe esta parte es argumento para retacearle la pauta oficial, a intentar excluir a

organismos de la administración –tales como la ANSES, el PAMI y la AFIP­

dentro de los obligados a distribuir la pauta publicitaria, a intentar excluir la

pauta publicitaria que se distribuye por medio del canje de deuda establecido por

el Decreto 1145/2009, a inventar supuestos “criterios objetivos” en la

distribución de la pauta oficial –que claramente fueron desestimados­, entre otros

varios improcedentes argumentos que fueron desestimados por la justicia

mediante las numerosas sentencias que fueron dictadas por la justicia para

intimar y compeler al Estado al cumplimiento de la sentencia dictada hace más

de cuatro años y medio. 95

Para lograr el cumplimiento de la sentencia, el juzgado del fuero, en el año

2013 intimó al Estado a presentar informes mensuales donde diera cuenta de la

cantidad de publicidad distribuida en el mes inmediato anterior “a fin de permitir

el adecuado escrutinio judicial de la conducta estatal en la asignación de los

fondos destinados a la distribución de publicidad oficial ordenado por la

cámara. Ello, bajo apercibimiento de hacer efectivas las sanciones

conminatorias ya establecidas [en el fallo de la Sala IV de la Cámara del fuero

contencioso administrativo federal de fecha 14/08/2012] (fs. 703/704)” . 96

Durante todo ese año, la demandada no hizo más que presentar informes

95 Sentencias dictadas en el marco de la causa caratulada “Editorial Perfil SA c/Estado Nacional s/Amparo” (Expte. Nº 18.639/2006) por: el Juzgado en lo contencioso administrativo Nº1 de fechas 29/2/2012, 11/4/2013 y 11/3/2014; Cámara en lo Contencioso administrativo federal, Sala IV, de fechas 14/8/2012 y 23/12/2014. 96 Juzgado en lo contencioso administrativo federal Nº1, “Editorial Perfil SA c/Estado Nacional s/Amparo” (Expte. Nº 18.639/2006), sentencia del 11/4/2013.

70

mendaces y falaces, y Perfil constantemente denunció el incumplimiento del

mandato judicial.

En ese marco, queremos evitar que una sentencia favorable a esta parte,

termine por constituir una decisión sin fuerza operativa o que se vea

desnaturalizada a través del proceder avieso de las autoridades.

Por tal motivo, siendo la oferta del actor la única que debe ser considerada

válida en el concurso Nro. 4, y no existiendo ningún otro tipo de observaciones a

la misma de parte de las autoridades del AFSCA,solicito que al dictar sentencia,

se ordene al P.E.N. proceder de inmediato a otorgar la licencia requerida, bajo

apercibimiento de hacerlo mediante sentencia judicial.

Sólo de esa manera se podrá evitar que las autoridades nacionales lleven

adelante nuevos actos de discriminación, apenas disimulados en diversos

pretextos, como podría ser, por ejemplo, dejar sin efecto el concurso por razones

de “oportunidad y conveniencia”, o en virtud a consideraciones “de interés

público”.

Por ello entendemos que sin una sentencia judicial que contemple esta

posibilidad y la conjure en forma anticipada, la intervención del Poder Judicial,

aun siendo parcialmente favorable y declarando la nulidad de los aspectos

cuestionados del decreto, no asegurará el derecho de defensa del actor, ni le

otorgará una tutela judicial verdaderamente efectiva.

En subsidio, solicito que la sentencia ordene al P.E.N. resolver en forma

inmediata sobre el otorgamiento de la licencia, controlando lo que así se

disponga en marco del proceso de ejecución de sentencia.

71

II. DERECHO

Fundo mi pretensión en lo prescripto por los artículos 1, 14, 32, 75 inc. 22

y ccds. de la Constitución Nacional, arts. 1, 13, y ccds. de la C.A.D.H., doctrina y

jurisprudencia citada.

III. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

En autos se encuentran reunidos tanto la verosimilitud del derecho en sus

ambos aspectos (del derecho invocado y de la ilegitimidad de las disposiciones),

el peligro en la demora y la no afectación del interés público o producción de

efectos jurídicos o materiales irreversibles.

La medida cautelar que se peticiona tiene como objeto evitar que, durante

el transcurso del proceso, el AFSCA y el Poder Ejecutivo lleven adelante la

última parte de su plan de discriminación a Editorial Perfil y terminen por

adjudicar las licencias a otros particulares. Si esto ocurriese, sería imposible, o

muy dificultoso, asegurar al actor los derechos de los que fuera privado.

De este modo, solicitamos a V.S. que, de modo urgente, dicte una medida

cautelar por la cual se disponga la suspensión de los efectos de los artículos

impugnados, y, en consecuencia, se le ordene al Poder Ejecutivo de la Nación y

al AFSCA, abstenerse de llevar adelante o proseguir todo procedimiento de

72

selección tendiente a otorgar licencias, permisos o cualquier otro tipo de

derechos, por las mismas frecuencias involucradas en el decreto 2108/2015.

Para el caso de que V.S. considere necesario contar con un informe previo

del Poder Ejecutivo o de la AFSCA, solicito se dicte una medida precautelar con

el alcance peticionado en el párrafo anterior, hasta tanto se resuelva en forma

definitiva sobre la medida cautelar requerida.

VEROSIMILITUD EN EL DERECHO INVOCADO Y VEROSIMILITUD DE LA NULIDAD,

ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS IMPUGNADOS

El fumus boni iuris requerido por toda medida cautelar supone la

comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor,

requiriéndose en este sentido un mero acreditamiento, generalmente realizado a

través de un procedimiento informativo. 97

En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que las medidas cautelares

no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del

derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en

esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no

es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del

cual, asimismo, agota su virtualidad. 98

97 Conf. Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 5, pág. 35, Santa Fe, 1990. 98 Fallos 306:2060; 330:4953.

73

Así las cosas, la medida cautelar solicitada debe prosperar, pues siendo

suficiente una apariencia de derecho, tanto más deberá ocurrir aquí, donde las

violaciones a los derechos y garantías constitucionales desarrolladas a lo largo

del presente escrito resultan manifiestas. Se trata de una situación en la que se

hallan reunidas, por igual, tanto (i) la verosimilitud en el derecho invocado (el

derecho a acceder a la licencia por la cual se concursara), como la verosimilitud

de la ilegitimidad e inconstitucionalidad del acto atacado (la nulidad de los

artículos 2 y 3 del decreto 2108/15).

A fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a la explicación

jurídica que hemos brindado en el capítulo IV.

Adicionalmente, podemos decir aquí que es de aplicación la doctrina de la

inversión de la carga de la prueba, y que es el Estado quien debe destruir la

presunción de nulidad que sus actos traen aparejados, a la luz de los antecedentes

indicados en los apartados IV.3.3 y IV.4.

Sobre esta cuestión la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

también en el caso Granier, indicó que tratándose de la prohibición de

discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo

1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la eventual restricción

de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso,

invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la

autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto

discriminatorio. Y ante la comprobación de la existencia de un trato diferenciado

hacia el particular, basado en categorías prohibidas, como la opinión política o la

línea editorial del medio, el Estado tiene la obligación de demostrar que la

74

decisión de no renovar la licencia de un canal de aire, no tenía una finalidad o

efecto discriminatorio. 99

PELIGRO EN LA DEMORA

La exigencia de peligro en la demora constituye la justificación misma de

las medidas cautelares, pues “...se trata de evitar que el pronunciamiento

judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado tarde y no

pueda cumplirse el mandato”. Consiste, en esencia, en el peligro (temor 100

fundado) de que el derecho del accionante se frustre o minorice durante la

substanciación del proceso tendiente a su reconocimiento y efectivización. 101

El requisito del peligro en la demora debe examinarse de acuerdo con un

juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por

terceros, y debe considerarse configurado si aparece con suficiente claridad que

si no se accediese al pedido formulado, y finalmente le asistiese razón al actor, se

podrían generar afectaciones que deben ser evitadas, por lo que la situación

denunciada requiere el dictado de medidas que resguarden los derechos

invocados, hasta tanto exista la posibilidad de dirimir los puntos debatidos y de

esclarecer los derechos que cada una de las partes contendientes aduzca. 102

99 Párr. 228. 100 FENOCCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, Tomo 1, pág. 665, Bs. As., 1987. 101 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Códigos Procesales Civiles y Comerciales,

Tomo 111, pág. 63, Bs.As., 1971. 102 Fallos 330:1261.

75

La garantía de la defensa en juicio, así como incluye el derecho a obtener

un pronunciamiento rápido dentro de un plazo razonable, pues la dilación

injustificada de la solución de los litigios implica que los derechos puedan quedar

indefinidamente sin su debida aplicación con grave e irreparable perjuicio de

quienes lo invocan, exige que frente a una intensa verosimilitud en el derecho y

un claro peligro en la demora, se consagre dicha garantía constitucional

adoptándose las decisiones jurisdiccionales previas y provisionales que

atemperen o impidan, en la medida de lo posible, las consecuencias que puede

generar la razonable espera de una decisión definitiva. 103

En nuestro caso, de no suspenderse el decreto impugnado, el Poder

Ejecutivo finalmente otorgará la licencia por la que ofertara el actor; lo hará, sin

dudas, a alguien respecto del cual considere que será favorable a sus intereses

políticos.

Esto no se trata de una suposición, sino de lo que resulta de los hechos

objetivos del caso; en particular, del proceder del AFSCA, quien de forma

inmediata al dictado del decreto 2108/15, procedió, casi de urgencia, a convocar

a un nuevo concurso público a través de la Resolución 984/2015 del AFSCA,

fijando como fecha de apertura de ofertas el día 13 de noviembre de 2015.

Es elocuente la urgencia de las actuales autoridades por entregar las

licencias antes del cambio de gobierno. No menos clara es la necesidad por evitar

la consagración de daños graves para esta parte y, también, para toda la

103 Fallos 330.1261.

76

población, la que está viendo ilegítimamente excluida de los medios de

comunicación audiovisual, la voz de un sector del periodismo independiente.

Sobre la base de todas estas fundadas razones se advierte en forma clara

que se ve configurado en autos un perjuicio realmente grave, concreto y personal,

de gravedad institucional, que sólo puede ser evitado a través de una decisión

cautelar que suspenda de inmediato los efectos del decreto atacado.

Esto se pide no sólo en interés del actor, sino en interés de toda la

ciudadanía, pues los efectos dañinos de los actos atacados, van más allá de

nuestro mandante, y se derraman sobre todos los habitantes del país.

El ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asdrúbal

Aguiar, explica que “cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de

un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado,

sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde

resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y carácter

especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de

expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente

menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por

un lado, como lo afirma la Corte desde la Opinión Consultiva OC­5/85… un

derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho

colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del

pensamiento ajeno”. 104

104 AGUIAR, Asdrúbal, La libertad de expresión y prensa. Jurisprudencia Interamericana 1987­2009, Sociedad Interamericana de Prensa, Miami, 2009, p. 14.

77

Como lo afirma Fayt, en el considerando 33 de su voto en la sentencia del

caso “Grupo Clarín”, citando el voto de Petracchi y Belluscio en Fallos

328:1825, “sustituir el juicio de la población por el juicio de las autoridades: he

aquí la quintaesencia del paternalismo inconstitucional”.

Por ello es que si bien la medida cautelar procura tutelar un interés

individual, en los hechos la misma habrá de proteger, en realidad, el interés de

toda la comunidad y, más importante aún, el interés institucional que relaciona de

modo inescindible a la libertad de expresión con la existencia de un régimen

democrático.

Por lo demás, de no decretarse esta medida, se tornará inútil –por tardío­,

al menos respecto de muchas de las causas que se encuentran asignadas al

suscripto, el eventual decisorio a dictarse en las presentes actuaciones y se

convalidará de tal manera el avasallamiento que se ha generado por el accionar

nulo e inconstitucional denunciado en autos.

LA MEDIDA PETICIONADA NO AFECTA EL INTERÉS GENERAL

Los jueces deben hacer un balance entre el daño a la comunidad y el que

se le ocasionaría a quien demandó la protección cautelar. Pues mientras en

algunos casos, el dictado de la medida puede generar mayores daños que los que

78

se derivarían si ella no se dictara, en otros su otorgamiento no sólo no afectará el

interés público, sino antes bien lo protegerá. 105

Tal es la situación que concurre en autos. El interés público amerita que se

protejan los legítimos derechos invocados por esta parte bajo las circunstancias

hasta aquí expuestas, dado que nos encontramos frente a la violación de

derechos, no solo individuales, sino también colectivos, tal como hemos puesto

en evidencia al fundar esta demanda cautelar.

En virtud a ello, se puede advertir que conforme al estándar del interés

público que rige en estos casos, resulta ostensiblemente preferible que se ordene

la medida cautelar pedida, y no que la actuación ilegítima siga generando un

claro gravamen irreparable, a tenor de la contundencia de los derechos

constitucionales y legales menoscabados.

Reiteramos que, para supuestos como el presente, resulta inevitable

mensurar, conforme a las pautas del principio de proporcionalidad, si los daños

que puede provocar la ejecución de una medida estatal resultan de mayor

trascendencia y gravedad que los que puedan ocasionar su suspensión. 106

Va de suyo que frente a una actuación manifiestamente ilegítima, como la

denunciada en esta presentación, no se puede invocar el interés público para

105 BALBÍN, CARLOS (Director), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, ob. cit., pág. 406; Cam. de Apel. Cont. Adm. de San Martín, causa 26/04, “Delta Dock S.A. c/Municipalidad de Zárate”, res. del 28/9/04. 106 CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, Tº II, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, 226 y sigs.; CASSAGNE, JUAN CARLOS yPERRINO, PABLO,El nuevo proceso contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 344.

79

denegar la medida suspensiva, pues no puede haber interés público que se

oponga al restablecimiento efectivo y rápido de la legalidad administrativa. 107

En realidad, y como veremos en el capítulo VIII, existe un interés

institucional sumamente relevante, y el consiste en asegurar la pluralidad de

voces en el debate público, permitiendo el ingreso a los medios de comunicación

audiovisual a quienes, como el actor, han dado muestra de su expertise en

materia de comunicación, pero hasta el presente se han visto excluidos del

ámbito de la radio o la televisión.

INEXISTENCIA DE OTRA MEDIDA QUE PROPORCIONE LA CAUTELA ADECUADA

Cabe poner de relieve, por último, que no existe otra medida cautelar que

permita asegurar provisionalmente los derechos de esta parte, así como debe

tenerse en cuenta que de no hacerse lugar a la medida peticionada mientras

tramita esta instancia, se consolidarán los graves perjuicios antes consignados,

con lo cual la decisión judicial a la que V.S. arribe devendría, en su faz práctica,

ineficaz, toda vez que el daño ya se habría producido.

En suma, ésta resulta ser la vía pertinente para que V.S. ampare los

derechos constitucionales y legales que ha venido a vulnerar el actuar arbitrario e

ilegítimo aquí demandado.

107 CASSAGNE, JUAN CARLOS y PERRINO, PABLO,El nuevo proceso contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires, ob. cit., pág. 344.

80

SOLICITA CAUCIÓN JURATORIA

Solicito de V.S. que la medida precautoria requerida se acuerde bajo

caución juratoria atento las razones de índole institucional que se configuran en

el sub lite y por la manifiesta procedencia del planteo en cuestión, así como por

la existencia de intereses colectivos en juego y la ausencia de todo daño

económico al Estado por el otorgamiento de la cautelar peticionada.

Sin

perjuicio de ello, se ofrece cumplir con toda aquella contracautela razonable que

sea dispuesta por V.S.

IV. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 4, 5 Y 6 INC. 1 DE

LA LEY 26.854

Diversas normas de la Ley 26.854 resultan incompatibles con la Ley

Fundamental y, como veremos en los apartados siguientes, ellos afectan distintos

derechos y garantías de la parte actora.

Deseamos aclarar, de todas formas, que la admisibilidad y procedencia de

la medida cautelar peticionada no depende de la declaración de

inconstitucionalidad de norma alguna, pues ellas inciden únicamente sobre

aspectos modales de las medidas y respecto de su procedimiento.

81

INCONSTITUCIONALIDAD ART. 4 LEY 26.854

En forma conjunta al pedido de medida cautelar, solicitamos que se

declare la inconstitucionalidad de los artículos 4º, inc. 1 y 2, y 5º de la ley 26.854

en cuanto allí (i) se contempla un informe previo que se debe requerir a la

demandada, (ii) se acota el plazo de vigencia del decreto cautelar hasta un

máximo de seis meses, por afectar, esas disposiciones, gravemente los derechos

de tutela judicial efectiva, de defensa en juicio, del debido proceso legal y

seguridad jurídica de los actores y afectar el principio de división de poderes.

Desde ya, planteamos la inconstitucionalidad de la concesión de traslado a

la demandada para evacuar el informe previsto en el artículo 4, inc. 2, de la ley

26.854 en forma previa a la resolución del pedido cautelar que se formula en

autos.

Una regla esencial en las medidas cautelares, como es sabido, consiste en

que éstas se dicten in audita parte. Acreditadas la verosimilitud del derecho y el

peligro en la demora, el juez tiene elementos suficientes para trabar una medida

cautelar. No olvidemos que se trata de una decisión esencialmente provisional,

que no causa instancia y que puede ser revocada o modificada en cualquier

estadio del proceso. Con ello tampoco se afecta la defensa en juicio de la

contraparte, pues ésta puede defenderse ampliamente al pedir reconsideración de

la medida o bien apelarla.

Sin embargo, el artículo 4° citado, convierte a la medida cautelar en un

proceso contradictorio, dando oportunidad a la aquí demandada para (a)

consumar los hechos que intentan evitarse con la traba de la medida o adoptar las

82

medidas del caso para obstaculizar la tutela preventiva judicial a dictarse contra

la actuación cuestionada y, desde luego, (b) que conozca de antemano el

contenido de la demanda.

En efecto, en el artículo 4 de la ley 26.854 se establece como trámite

necesario para el otorgamiento de medidas cautelares el traslado del escrito

inicial a la demandada por el término de cinco días, en los siguientes términos:

“solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la

autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca

un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con

la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las

condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y

acompañará las constancias documentales que considere pertinentes…”.

Más allá de que el título del artículo es “Informe” y que allí se indica que

el juez procederá a “requerir a la autoridad pública demandada que dentro del

plazo de cinco días, produzca un informe que dé cuenta del interés público

comprometido por la solicitud” (el destacado me pertenece), lo cierto es que se

trata de un verdadero traslado.

Ello es así, toda vez que se faculta a la demandada a expedirse acerca de

las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar

solicitada y acompañar constancias documentales que considere pertinentes,

conjuntamente con la presentación del informe.

83

De este modo, se excepciona el principio general que indica que las

medidas cautelares se decretan y cumplen sin intervención de la otra parte , 108

reconocido en forma expresa en el CPCCN y unánimemente tanto por la 109

doctrina como por la jurisprudencia. 110

Así, cabe traer a colación lo expresado sobre esta cuestión, en el siguiente

sentido: “La tramitación inaudita parte y el hecho de que ningún incidente o

recurso detenga su ejecución constituyen notas propias, esenciales, ínsitas e

intransferibles de la institución cautelar (artículo 198 CPCC.). De otro modo los

medios de aseguramiento tornaríanse en ineficaces, en tanto avisado el afectado

del propósito precautorio se encontraría en condiciones de frustrarlo. La

adopción de las medidas preventivas sin previo debate ­ha dicho la Corte

Suprema de la Nación­, concuerda con su naturaleza y no importa lesión

constitucional en tanto queda a los afectados por ellas la posibilidad de

cuestionarlas después de dictadas (II 56­459; Fallos: 213:246)” . 111

108 Parece importante, a ese respecto, recordar que la regla general que establece que las medidas cautelares se decretan inaudita parte no trasunta una derogación del principio de contradicción (el cual constituye una proyección de la garantía constitucional de la defensa en juicio) sino una postergación momentánea de su vigencia justificada en obvias razones de efectividad (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 69). 109 En su artículo 198 puede leerse: “Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte”. 110 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, ABELEDO PERROT Nº: 2511/000625; COLOMBO, Carlos J.­KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 498; KIELMANOVICH, Jorge L.,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, ABELEDO PERROT Nº 8007/004748; CAMPS, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial De La Provincia De Buenos Aires (Anotado ­ Comentado ­ Concordado), Depalma, 2004, Abeledo Perrot Nº: 8009/006364. 111 Fallos 213:246 en el cual se indicó que: “La adopción de las medidas precautorias sin previo debate sobre su procedencia, concuerda con su naturaleza y no importa lesión constitucional en tanto quede a los afectados por ellas la posibilidad de cuestionarlas después de dictadas”; C. Civ. Fed. La Plata, sala IV, in re “Cipriano, Marcela S. y otros v. Presidente de la Universidad Nacional de La Plata”, JA 1993­II­128.

84

Con similar sentido, se ha señalado que “entre las características

principales, las medidas cautelares tienen las siguientes: a) Provisoriedad e

interinidad; b) Mutabilidad o variabilidad en el sentido de que pueden ser

revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo

aconsejen (artículos 202 y 203); c) Accesoriedad, ya que no tienen un fin en sí

mismas, sino que sirven a un proceso principal; d) se dictan sin contradictorio

previo, inaudita parte, vale decir que el Juez resuelve en forma unilateral en base

a la sola petición del interesado" (artículo 198)” . 112

En el sub examine la bilaterización que se exige en el artículo 4 de la ley

26.854 suscita una inadmisible e importante dilación del otorgamiento de la

medida cautelar solicitada por esta parte y que permitirá que, en forma previa a la

resolución de la cautelar, se dicten actos administrativos que, siendo

consecuencia de las resoluciones impugnadas, luego podrían ser objeto de

planteos de nulidad.

En efecto, luego de la petición de la medida cautelar se emitirá una

primera resolución que ordenará el traslado a la administración demandada,

luego se requerirá la confección de los instrumentos de notificación pertinentes,

por último la cédula u oficio deberá ser diligenciados y recién a partir de que se

112 CNCAF., Sala V, in re “S.A. Organización Coordinadora Argentina c/ Cámara Nac. de Correos y Telégrafos s/ Amparo Ley 16.986”, Abeledo Perrot Nº 8/7153. En el mismo sentido: Sala V, in re “Alperín, David Eduardo ­Incidente­ c/E.N. ­Mº de Economía y Servicios Públicos s/ Empleo público”, Abeledo Perrot Nº 8/7275; y Sala II, in re “Torre, Hugo Mario c/ Aguas Argentinas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 17/07/2010 (inédito) y “Héctor Enrique Perino s/ Medida Precautoria”, Abeledo Perrot Nº 8/4084.

85

produzca la notificación comenzarán a correr los 5 días de plazo para la

contestación de la vista, a los que habrá de sumarse el plazo de gracia. 113

En consecuencia, de cumplirse el traslado indicado se producirá una

irrazonable dilación del plazo para resolver la medida solicitada con clara

afectación del derecho a la tutela judicial efectiva que proscribe toda dilación o 114

reiteración de actos procesales.

Por lo demás, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en reiteradas oportunidades ha destacado la importancia de una

respuesta a tiempo del servicio de justicia, destacando que la demora en llegar a

una solución puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las

garantías judiciales. 115

De lo expuesto, cabe concluir que en el sub examine se configura una

situación de extrema urgencia que requiere una solución inmediata. La demora 116

en el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, ocasionará en forma

inevitable la frustración del derecho de esta parte.

Recordemos que la apertura de ofertas en el nuevo concurso público está

prevista para los primeros días del mes de noviembre.

113 Ver: HUICI, Héctor, “Las medidas cautelares en el orden federal y el proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, LL 2010­F, 832. 114 SIMÓN PADRÓS, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso­administrativa, 1ª. ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, pág. 139. 115 Corte I.D.H., Sentencia de la “Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”, del 24 de noviembre de 2009, Serie C Nº 211; Sentencia “Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,” del 23 de noviembre de 2009, Serie C Nº 209; Sentencia “Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,” del 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 186, entre muchos otros. 116 HUICI, Héctor, “Las medidas cautelares…”, op. cit., pág. 11.

86

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del fuero. Por

ejemplo, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 2, en la causa

33666/2015, en su resolución del 1 de julio de 2015 resolvió que “En atención al

tenor de las manifestaciones volcadas por el accionante en el escrito de inicio, su

expresa petición a fin de que la medida cautelar sea resuelta in audita parte… y

considerando que ­en el especial supuesto sub exámine­ el informe previo

establecido en el artículo 4, inciso 1, de la ley 26.854 deviene inconstitucional,

puesto que el tiempo que insumiría su trámite atenta contra el principio de la

tutela judicial efectiva ­ya que, en caso de admitirse la pretensión cautelar, ésta

podría resultar meramente ilusoria­ corresponde prescindir de aquél. (conf. este

Juzgado, in re : “FACA c/ EN ­ PEN s/ Proceso de Conocimiento”, Causa Nº

21.895/2013, resol. del 05/06/13).

EN SUBSIDIO, PIDE SE DICTE MEDIDA PRECAUTELAR

A todo evento, para el caso en que no se considere inconstitucional la

bilateralización de la medida cautelar prevista en el artículo 4° de la ley 26.854

aquí planteada, y ante la urgencia de la cuestión suscitada en el presente proceso,

solicito a V.S. que disponga, sin dilación, una medida interina con los alcances

descriptos en el capítulo I de esta demanda.

En este caso, desde ya se requiere que se disponga la inconstitucionalidad

del artículo 4, apartado 1, 3º párrafo, de la ley 26.854 (que limita temporalmente

a la medida interina a la presentación del informe o el vencimiento del plazo para

hacerlo) y que la medida se disponga con efectos hasta que se obtenga una

87

sentencia definitiva y firme en la demanda que venimos a promover por medio de

esta presentación judicial, puesto que, de no hacerse lugar a lo peticionado, se

tornaría ilusoria la protección de los derechos brindada por dicha medida interina.

EL LÍMITE TEMPORAL ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS. 5 Y 6 INC. 1º DE LA LEY

26.854 ES INCONSTITUCIONAL

Resulta incuestionable que el plazo legal de seis meses previsto en los

artículos 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 no debería ser aplicado para el caso de

medidas cautelares como la que se requiere en el sub lite, ya que ningún sentido

tendría otorgar una medida durante un lapso de tiempo insuficiente para lograr el

dictado de la sentencia definitiva y, por lo tanto, permitir que la demandada

innove sobre la situación que procura tutelarse antes de que la actora pueda, de

modo efectivo, ejercer su derecho a la tutela judicial.

Sin perjuicio de ello, se formula el respectivo planteo de

inconstitucionalidad de las referidas normas legales.

En la primera de dichas normas se prescribe, en lo que concierne a este

caso, que “[a]l otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de

nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis

(6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento

sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá

exceder de los tres (3) meses.” y en la otra que “[l]as medidas cautelares

subsistirán mientras dure su plazo de vigencia”.

88

En otras palabras, la ley 26.854 establece un plazo máximo de duración de

las medidas cautelares contra el Estado Nacional con independencia de la

existencia de sentencia definitiva en el expediente principal (lo que es imposible

en el plazo de seis meses si tal disposición se refiere a la sentencia definitiva y

firme en una causa judicial).

Poner un plazo de vigencia a las medidas cautelares ya es de por sí un

contrasentido, pues si las mismas tienen como finalidad asegurar el cumplimiento

de la sentencia de fondo, el único modo de que esto se cumpla realmente es que

permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada.

Es claro que este tipo de plazos no se condice con una medida cautelar que

se dicta en un proceso judicial.

Pues bien, los citados preceptos de la ley 26.854 desnaturalizan la esencia

misma de las medidas cautelares, que es asegurar la eficacia de la sentencia

definitiva que se dicte en el proceso principal y, de esta forma, realizar el 117

derecho a la tutela judicial efectiva. Es que,“debido a que entre la iniciación del

proceso (y aun antes del mismo) y el eventual otorgamiento de la pretensión

perseguida transcurre un tiempo en el cual la misma puede resultar de

dificultosa o imposible concreción, para evitar este efecto y sostener la

117 CALAMANDREI, Piero, Providencias cautelares, El Foro, Buenos Aires, p. 45; el autor explica que las medidas cautelares tiene “la finalidad inmediata de asegurar la eficacia de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho”. En igual sentido Palacio destaca que finalidad de los procesos cautelares “se reduce a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso” PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, Abeledo Perrot, 1992, Abeledo Perrot Nº 2511/000250).

89

posibilidad de realizar el objeto del proceso se han regulado las medidas

cautelares”. 118

Es por ello que en la medida en que no se obtenga la sentencia definitiva

o, eventualmente, no desaparezca el peligro en la demora invocado por esta parte,

el decaimiento de la medida cautelar no tendrá fundamento alguno y no producirá

otro efecto más que poner en riesgo el cumplimiento de la sentencia de fondo,

afectando, como ya hemos visto, el derecho a la tutela judicial efectiva.

Con gran claridad explica Kielmanovich que “[l]as medidas cautelares se

caracterizan, a su turno, por su provisionalidad, por lo que ellas habrán de

subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o

ejecutoriedad –verificándose su conversión luego, en todo caso, en ejecutorias– ,

o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron (rebus sic

stantibus), pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto esos

presupuestos sufriesen alguna alteración”. Este temperamento es receptado por 119

el CPCCN, en cuyo artículo 202 se prescribe que “[l]as medidas cautelares

subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron”.

En consecuencia, el único modo de que realmente se asegure el

cumplimiento de la sentencia de fondo es que las medidas cautelares

permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada.

Cabe destacar a esta altura, que en el Mensaje de Elevación Nº 377 del

proyecto de la ley 26.854 se sostiene que el deber de los jueces o tribunales de

118 FALCÓN, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. IV: Sistemas cautelares (Medidas cautelares. Tutela anticipada), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, pág.86. 119 KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, pág. 43.

90

establecer un plazo de duración a las medidas cautelares se funda en el carácter

provisional que tienen las medidas cautelares. Al contrario, el carácter de

provisional de las medidas cautelares implica que éstas pueden ser modificadas

en tanto se modifiquen las circunstancias de hecho que la justificaron o, desde

otro ángulo, que ellas deben mantenerse (hasta que se dicte la sentencia

definitiva) en la medida en que no se alteren las circunstancias que la justificaron

(cláusula rebus sic stantibus). 120

Transcurridos los seis meses previstos en la norma no desaparecen ipso

iure ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, acreditados y

configurados en un caso judicial. O sea, que se mantiene la misma posibilidad

cierta de que la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal se vea

privada de toda efectividad o, que no se vea salvaguardada la situación que se

busca tutelar durante la tramitación de un proceso judicial. ¿Cuál sería la razón

para que se diluya el periculum in mora automáticamente transcurrido el plazo

legal?

Entonces, cabría preguntarse cuál es el valor del fundamento por el que el

legislador ha entendido que merece ser dejado sin protección el derecho que

invoca el particular una vez transcurridos seis meses. 121

120 Ver el pasaje citado de KIELMANOVICH y el artículo 202 del CPCCN. En el mismo sentido CASSAGNE, Ezequiel, “Las medidas cautelares contra la administración”, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Tratado de Derecho Procesal Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2007) al referirse al carácter provisional afirma “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en sus momento para su dictado”. 121 En similar sentido, CASSAGNE, Ezequiel, “El error de la insistencia en la aplicación de un plazo a las medidas cautelares”, LL 2011­C, 1306: “En tal entendimiento, es impensado fijar en términos generales un "plazo razonable" para las medidas cautelares, que prescinda del peligro en la demora que motiva cada dictado. Es más, si en un caso concreto pudiera establecerse un plazo, la concesión realizada de dicha medida cautelar generaría dudas porque el peligro tendría que justificarse únicamente para cierto plazo de tiempo. ¿Y luego? O desaparece el peligro y la urgencia, lo que lleva a pensar si ciertamente

91

En suma, la efectividad de la tutela judicial supone como presupuesto,

desde la perspectiva de las medidas cautelares, garantizar que el derecho que se

pretende hacer valer en el proceso no se perderá a consecuencia de la inevitable

duración de su término. Tal propósito exigirá anticipar la tutela del derecho

sustancial invocado en la presente demanda hasta tanto dure elpericulum in mora

y no se dicte la sentencia definitiva dado que, de lo contrario, se permitirá que la

autoridad de aplicación de la legislación impugnada ocasione perjuicios

irreparables a las actoras y sus asociados.

V. GRAVEDAD INSTITUCIONAL

Sin una efectiva garantía de la libertad de expresión, se debilita el sistema

democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos de

control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se

crea un campo fértil para que arraiguen sistemas autoritarios (Cfr. Corte

Interamericana de DDHH, “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, párr. 116).

Por su afectación a la libertad de expresión, institución neurálgica y

estratégica del sistema republicano de gobierno, se impone de manera

impostergable al Poder Judicial de la Nación poner freno y cauce conductas

como la atacada.

Tal como lo indicó la jurisprudencia del fuero, la libertad de prensa es,

además de un derecho individual, “un derecho de la sociedad plena de

existió o, lo que es peor aún, el ciudadano simplemente queda desprotegido y se frustra definitivamente su derecho.”

92

encontrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las presiones del

poder de turno”. 122

Es por ello que en una sociedad democrática, la libertad de expresión

integra la categoría de las llamadas libertades estratégicas que permiten preservar

y consolidar a las restantes libertades. Si a las personas se les niega el acceso a la

información y se las priva de la posibilidad de influir y recibir la influencia de las

opiniones de otros, la expresión de sus ideas no será libre y sin libertad de

expresión no puede haber decisión democrática. Aunque se celebren elecciones y

plebiscitos, ellas no serán reflejo de una auténtica voluntad colectiva si no hay

libertad de expresión que les permita, a los electores, conocer el problema para

cuya solución son convocados.

De allí la importancia de la libertad de prensa ya que, sin ella, no hay

libertad política y tampoco igualdad política, en la medida que esa potestad le

será reconocida a quienes tienen cierto tipo de pensamiento y negada u obstruida

a quienes no comparten esa forma de pensar.

Para poder mensurar la gravedad de la situación, es útil recordar que la

Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que, ante el secuestro de

los bienes de un diario, “media… interés institucional suficiente para el

otorgamiento de la apelación, pues está en cuestión la garantía de la propiedad

y lo decidido afecta la libertad de prensa” (Fallos 248:651). Parece necesario

destacar que en ese caso se trataba de situaciones que afectaban directamente a

dos particulares, y que los efectos sobre los demás habitantes eran limitados. Sin

122 CNCont. Adm. Fed., Sala IV, Editorial Perfil S.A. c/ Estado Nacional – Jefatura de Gabinete de Ministros, L.L. 19/02/09.

93

embargo, en cuanto la libertad de informar de los recurrentes se veía directa o

indirectamente cercenada, el Tribunal hizo lugar a recursos contra

pronunciamientos que no constituían por sí sentencias que pusieran fin al pleito o

impidieran el replanteo de la cuestión.

Ello se hace presente para que V.S. pueda ponderar la trascendencia

institucional de los daños que producen los artículos cuestionados en esta

demanda.

VI. OFRECE PRUEBA

Se ofrece la siguiente prueba.

1.­ Documental

Se adjunta como prueba la siguiente documental:

Anexo 1: Decreto 2108/2015.

Anexo 2: Copia de la propuesta presentada ante el AFSCA.

Anexo 3: Copia de Nota 0467, de fecha 10 de septiembre de 2009 de la

Dirección de Evaluación Técnica del AFSCA.

Anexo 4: Informe DAEyP N° 339, del 15 de septiembre de 2015.

Anexo 5: Informe 281, de fecha 18 de septiembre de 2015, de la Dirección

de Adjudicación de Licencias del AFSCA.

94

Anexo 6: Nota 3069, de fecha 18 de septiembre de 2015, de la

Subdirección de Asuntos Regulatorios del AFSCA.

Anexo 7: Nota Nro. 3088, de fecha 23 de septiembre de 2015, de la

Dirección General de Asuntos Jurídicos y Regulatorios.

Anexo 8: Dictamen 001128, del 23 de septiembre de 2015.

Anexo 9: Solicitud de revisión de dictamen, presentado ante el AFSCA en

fecha 2 de octubre de 2015.

Anexo 10: Resolución 984/2015 del AFSCA.

La documental se adjunta bajo juramento de autenticidad y vigencia, y la

misma será oportunamente corroborada en su autenticidad en las constancias del

expediente administrativo. En cuanto a los anexos 1 y 10, los mismos están

exentos de prueba por haber sido objeto de publicación en el Boletín Oficial.

Asimismo, en virtud a su volumen, solicito eximición de copias para

traslado.

2.­ Instrumental

Se ofrece como prueba la totalidad de las actuaciones administrativas

correspondientes al Concurso Nro. 4 del AFSCA.

95

VII. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO

Sin perjuicio de la aportación de los instrumentos precedentemente

enumerados, se hace notar que la cuestión es de puro derecho, tanto a los efectos

de la medida cautelar como de la acción de fondo. Por ello, más allá de los

extremos indicados, cualquier pretensión de dilatar el proceso a través de pruebas

inconducentes deberá ser oportunamente rechazado.

VIII. CASO FEDERAL

En atención a la naturaleza constitucional y federal de los planteos

efectuados en esta demanda, hacemos explícita la decisión de esta parte de

recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía prevista en el

artículo 14 de la Ley 48.

IX. AUTORIZACIONES

Los Dres. Milagros Ibarzabal, Nicole Jaureguiberry, Juan Pablo

Perrino, Daniel Reimundes, Javier Constanzó, María Belen Maté, a las

señoritas Camila Emma Gressani, Milagros Laffaye, Inés Vidal Arbeletche,

Teresa Benítez, Camila Guerrero, a los señores Christian van Gelderen, Juan

Pedro Torassa y Juan Manuel Rodríguez Bedini, todos ellos en forma

individual, a consultar el expediente, retirar copias, notificarse de forma

personal de las resoluciones recaídas, dejar nota en el libro de asistencia, como

así también realizar cualquier otro acto necesario para el trámite de la causa.

96

X. PETITORIO

Por todo lo expuesto, y por las consideraciones que tendrá a bien suplir el

elevado criterio de V.S., solicito:

1) Me tenga por presentado, por parte, con domicilio constituido y

promovida demanda de nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad contra los

artículos 2 y 3 del decreto 2108/2015 del Poder Ejecutivo de la Nación.

2) Previo a todo trámite, se haga lugar a la medida cautelar peticionada,in

audita parte y con el alcance solicitado en el capítulo II. En subsidio, se dicte la

medida precautelar peticionada.

3) En atención a las razones de urgencia y gravedad institucional

descriptas en esta presentación, se habiliten días y horas inhábiles y se le otorgue

urgente y preferente despacho a la resolución de las medidas cautelares.

4) Se tenga presente el planteo del caso federal, así como las

autorizaciones conferidas.

5) Oportunamente se dicte sentencia, haciendo lugar a la demanda en

todos sus términos, y con el alcance requerido en los capítulos II y III.4. Con

costas.

Proveer de conformidad que,

97

Será Justicia.