Derecho · 2017. 3. 28. · Derecho comunitario y puertos De interés general Un análisis del modelo portuario estatal a la luz del Reglamento (UE) 2017/352 del Parlamento Europeo

Derecho comunitario y puertos De interés general

Un análisis del modelo portuario estatal a la luz del Reglamento (UE) 2017/352 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de febrero de 2017 por el que se crea un marco para la prestación de servicios portuarios y se adoptan normas comunes sobre la transparencia financiera de los puertos

CONSEJO EDITORIAL

MIguEL ÁNgEL COLLADO YuRRITA

JOAN EgEA FERNÁNDEz

JOSé IgNACIO gARCíA NINET

FRANCISCO RAMOS MéNDEz

SIxTO SÁNChEz LORENzO

JESúS-MARíA SILvA SÁNChEz

JOAN MANEL TRAYTER JIMéNEz

ISAbEL FERNÁNDEz TORRES

bELéN NOguERA DE LA MuELA

RICARDO RObLES PLANAS

JuAN JOSé TRIgÁS RODRíguEz Director de Publicaciones

Derecho comunitario y puertos De interés general

Un análisis del modelo portuario estatal a la luz del Reglamento (UE) 2017/352 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de febrero de 2017 por el que se crea un marco para la prestación de servicios portuarios y se adoptan normas comunes sobre la transparencia financiera de los puertos

Román Eguinoa de San Román

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2017 Román Eguinoa de San Román

© 2017 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: [email protected] www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60

I.S.B.N.: 978-84-16652-54-9Depósito legal: B-9271-2017

Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

Colección: Derecho y Administración

Directores:Joan Manel Trayter Jiménez(Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Girona)Belén Noguera de la Muela(Profesora Titular de Derecho Administrativo)

I don’t know why I do itBut I do it all the time*

A Maribel

* Mark Chesnutt. Don’t Know Why I Do It

sumario

AgRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

PRóLOgO DE JOAquíN COELLO bRuFAu . . . . . . . . . . . 15

PRóLOgO DE FRANCISCO JAvIER JIMéNEz DE CISNEROS CID . 21

INTRODuCCIóN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

CAPíTuLO PRIMERO. EL REgLAMENTO (uE) 2017/352 DEL PARLAMENTO EuROPEO Y DEL CONSEJO DE 15 DE FEbRERO DE 2017 POR EL quE SE CREA uN MARCO PARA LA PRESTACIóN DE SERvICIOS PORTuARIOS Y SE ADOPTAN NORMAS COMuNES SObRE LA TRANSPARENCIA FINANCIERA DE LOS PuERTOS . . . . 39

I. Introducción: la culminación de un largo proceso . . 39II. El Reglamento (UE) 2017/352 . . . . . . . . . . . . 61

1. Finalidad y fundamento . . . . . . . . . . . . . 612. Ámbito de aplicación. . . . . . . . . . . . . . . 643. La organización portuaria en el Reglamento (UE)

2017/352 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654. Los servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . 69

4.1. Concepto y clases de servicios portuarios . . 694.2. Régimen de acceso a los servicios portuarios . 704.3. El contrato de servicio portuario . . . . . . . 77

5. La transparencia financiera y autonomía . . . . . 795.1. Transparencia en la financiación pública de

los puertos . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

10 / Sumario

5.2. Tarificación de los servicios portuarios. . . . 825.3. Tarificación de las infraestructuras portuarias . 83

CAPíTuLO SEguNDO. LOS PuERTOS DE INTERéS gENERAL . . . 89I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89II. Los puertos de interés general . . . . . . . . . . . 91III. Titularidad de los puertos de interés general . . . . 94

1. La reserva de los puertos de interés general al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

2. El dominio público portuario. . . . . . . . . . . 99IV. La organización portuaria estatal . . . . . . . . . . 112

1. Introducción: modelo de gestión pública por la propia Administración . . . . . . . . . . . . . . 112

2. Los organismos gestores de los puertos de interés general: las Autoridades Portuarias . . . . 1162.1. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . 1162.2. Régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . . 121

3. El sistema portuario de titularidad estatal. . . . . 1243.1. El holding portuario estatal. . . . . . . . . . 1243.2. El principio de autofinanciación del sistema

portuario estatal. . . . . . . . . . . . . . . 1253.3. Puertos del Estado. . . . . . . . . . . . . . 1273.4. El Fondo de Compensación Interportuario . . 1323.5. El Fondo Financiero

de Accesibilidad Terrestre Portuaria . . . . . 1363.6. Asistencia entre Autoridades Portuarias

e intervención de Puertos del Estado. . . . . 139V. El modelo de gestión de los puertos de interés

general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1391. Gestión centrada en las infraestructuras

e instalaciones portuarias . . . . . . . . . . . . 1392. Los servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . 141

2.1. Libertad de acceso a la prestación de servicios portuarios . . . . . . . . . . . 142

2.2. Licencia para prestación de servicios portuarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

Derecho comunitario y puertos de interés general / 11

2.3. Limitación del número de prestadores . . . . 1442.4. Participación de la Autoridad Portuaria en la

prestación de servicios portuarios . . . . . . 1452.5. Obligaciones de servicio público. Referencia

a la potestad tarifaria . . . . . . . . . . . . 1462.6. Servicios portuarios y ocupación de dominio

público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1472.7. Transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . 148

VI. Referencia al régimen económico de los puertos de interés general . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

CAPíTuLO TERCERO. LA INCIDENCIA DEL REgLAMENTO (uE) 2017/352 DEL PARLAMENTO EuROPEO Y DEL CONSEJO EN LA gESTIóN DE LOS PuERTOS DE INTERéS gENERAL . . . . . . 159

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1591.1. El carácter vinculante del Reglamento (UE)

2017/352 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1591.2. Ámbito de aplicación. . . . . . . . . . . . . . 1611.3. La neutralidad del Reglamento (UE) 2017/352 . . 162

II. El derecho comunitario: los puertos como empresas en competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1641. Los antecedentes del Reglamento (UE) 2017/352. . 1642. Actividad económica y empresa . . . . . . . . . 1653. La gestión de infraestructuras como actividad

económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1684. La gestión de infraestructuras portuarias como

actividad económica . . . . . . . . . . . . . . . 1735. La competencia entre prestadores de servicios

portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180III. Los servicios portuarios. . . . . . . . . . . . . . . 181

1. Similitud de concepto y clases de servicios portuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

2. Mayor exigencia en el TRLPEMM para el acceso al mercado de los servicios portuarios . . . . . . 188

3. Licencia vs contrato de servicios portuarios . . . . 1924. Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

12 / Román Eguinoa de San Román

IV. Autonomía y transparencia . . . . . . . . . . . . . 1941. Las figuras previstas en el Reglamento (UE)

2017/352 y la organización portuaria estatal. . . . 1942. Las empresas Autoridades Portuarias . . . . . . . 1973. Reglamento (UE) 2017/352 y tasas portuarias . . . 2004. Reglamento (UE) 2017/352 y dominio público

portuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2055. El Fondo de Compensación Interportuario y el

Fondo Financiero de accesibilidad terrestre portuaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212a) Origen estatal . . . . . . . . . . . . . . . . 214b) Beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . 217c) Ventaja competitiva de carácter selectivo . . . 217d) Efectos en los intercambios y en la

competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . 2196. La gestión de los puertos de interés general como

servicio de interés económico general . . . . . . 2267. Transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

CAPíTuLO CuARTO. CONCLuSIONES. . . . . . . . . . . . . . 233

bIbLIOgRAFíA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

agraDecimientos

Quiero agradecer en primer lugar a la Autoridad Portuaria de Barcelona el apoyo logístico recibido, muy en especial a su magnífico Centro de Documentación y a su departamento de soporte a los usuarios, de la Dirección de Sistemas de In-formación, que son auténticos Navy Seals de la informática. Asimismo quiero agradecer sus aportaciones al Sr. Joaquín Asensio Carmona, maestro de maestros dentro del sistema portuario estatal.

También quiero dejar constancia de mi agradecimiento al Sr. Santiago García Milá Presidente que ha sido durante los últimos años, de intenso y fructífero trabajo, de la European Sea Ports Organization. por su disponibilidad para atenderme y sus opiniones.

Mi más sincero agradecimiento asimismo al Sr. Joaquín Coello Brufau y al Dr. Francisco Javier Jiménez de Cisneros Cid, por haber accedido a prologar esta obra, enriqueciéndola cada uno de ellos con su profundo conocimiento de nuestra realidad portuaria.

Este libro se ha escrito en unas circunstancias complicadas y para ello he necesitado una pequeña ayuda de los míos y de mis amigos. Muchas gracias a todos ellos y muy especialmente a Jesús, por su amistad y criterio a través de los años, a Ágata, por ser simplemente indispensable, y, desde luego, a Albert y Nati, por su apoyo, sus consejos y su ejemplo.

Y, por supuesto y sobre todo, mi agradecimiento a mi mu-jer, por su apoyo, sentido común y enorme paciencia conmigo. En fin, por todo. Honey, you’re my Hero.

prólogo De Joaquín coello Brufau

Hay hoy un estudio serio y documentado sobre la competi-tividad de los Puertos españoles realizado por PWC que fija las condiciones actuales de los mismos y la posible mejora si se llevan a cabo determinadas reformas. Es uno entre muchos, porque el diagnóstico hace ya tiempo que está hecho.

Detengámonos un instante para entender las consecuen-cias prácticas y tangibles del problema, más que problema, cuestión, que el libro escrito por Román Eguinoa inteligente-mente plantea. Son ciertamente las consecuencias para la eco-nomía y el mercado las que cuentan.

Los costes del paso de las mercancías por los puertos espa-ñoles son de tres categorías, manipulación de la mercancía, tasas portuarias y pago de servicios técnico-náuticos.

Los primeros son debidos al coste de la mano de obra en la carga y descarga de los buques y manipulación de la carga en las terminales receptoras y expedidoras, los costes derivados de la utilización de la maquinaria y servicios utilizados y, final-mente, de su amortización y financiación.

Los segundos son derivados del coste de las concesiones que los operadores pagan como consecuencia de utilizar un espacio que es por ley público. Estas tasas, que lo son por ser el espacio utilizado de «dominio público», responden a cua-tro conceptos, ocupación, actividad, utilización y ayudas a la navegación.


La tercera remunera los servicios técnico-náuticos, amarre, practicaje, remolque, etc., y tiene un impacto menor.

Obviamente, los costes varían significativamente depen-diendo del tipo y características de la carga manipulada, conte-nedores, automóviles, gráneles, etc. Si sumamos todos los cos-tes correspondientes a estas tres categorías, manipulación, tasas y servicios técnico-náuticos y los dividimos por las tone-ladas que circulan anualmente por los puertos españoles, alre-dedor de 500.000 t, se obtiene el coste medio global de cada categoría y el total. Es el dato de referencia para medir la efi-ciencia del sistema.

Los costes de manipulación suponen un 70% del total y lle-gan a los 5 €/tonelada. En esta categoría el más importante, la mitad, es la estiba, es decir, la mano de obra.

Los costes derivados de tasas llegan a 1.5 €/tonelada y varían dependiendo de los puertos por su ubicación y coste de los te-rrenos y de la infraestructura, muelles, diques, etc. Son el 20% del total. Los derivados de los servicios técnico-náuticos alcan-zan solamente los 0.5 €/tonelada y suponen un 10% del total.

El coste total del paso de las mercancías por los puertos es la suma de estas tres categorías y llega a los 7 €/tonelada.

El estudio referenciado define cómo es posible reducir estos costes de manera significativa. Los de manipulación por la me-jora de su eficiencia, es decir, reducción del número de perso-nas en las «manos», equipos que realizan la carga y descarga, cumplimiento del horario laboral estándar, 1.800 h/año, y eli-minación de personal sobrecualificado y, por tanto, con mayor coste que el accesible en el mercado para tareas complementa-rias y auxiliares.

Los puertos españoles tienen una significativa sobrecapaci-dad, entre el 40% y el 50% en relación al tráfico actual, lo que supone un sobrecoste de explotación debido al mayor impacto de las amortizaciones.

Las ayudas de la UE a la mejora de las infraestructuras han potenciado la construcción de instalaciones sin necesidad di-recta en el corto plazo bajo el criterio, que finalmente ha resul-tado excesivo, de «construyamos puertos e instalaciones bási-


cas, su misma existencia atraerá más tráfico». La previsión no se ha cumplido.

El EBITDA del sistema portuario español es del 50% de los ingresos.

La combinación de ambos factores supone un coste de tasas portuarias que tiene obviamente margen de reducción.

Reformas que hicieran reales estas reducciones permitiría que los costes de manipulación pasaran de los 5 a los 3.5 €/to-nelada y los de tasas portuarias a 1 €/tonelada. El coste total se reduciría de 7 a 5 €/tonelada, es decir, un 30% menos.

El efecto en el PIB español de esta reducción de coste en el comercio marítimo se cifra, según el estudio referenciado, en 2.000 M€, en el empleo en más de 15.000 puestos de trabajo y en mejoras significativas de nuestro comercio exterior y, en es-pecial, en las exportaciones que ya suponen un volumen de más de 100.000 M€. En la actualidad, por los puertos españoles circula el 90% de nuestras exportaciones al mundo y el 70% de las que tienen destino a la UE. Es decir, si a través de la refor-ma del sector portuario se consiguiera este nivel de mejora, el efecto en la economía nacional sería extraordinariamente posi-tivo como demuestran los impactos antes citados, con ventajas para todos, empresas y trabajadores en general y sector logísti-co en particular, y desventajas para nadie.

La CE ha publicado, después de 20 años de debate y discu-sión y de dos intentos de Directiva finalmente rechazados, un nuevo Reglamento de puertos que supone una norma vincu-lante y de directa aplicación a los estados miembros. La base y esencia de este reglamento supone en palabras del autor «el reconocimiento y aceptación de que la gestión de las infraes-tructuras de uso colectivo tiene una innegable componente económica y, por tanto, constituye una actividad empresarial y como tal sujeta a las reglas del derecho comunitario de la Com-petencia, con independencia del concreto régimen jurídico que los diferentes regímenes nacionales sometan a esa gestión».

Es este Reglamento trascendente porque obliga a que el ac-ceso al mercado de los servicios se haga en condiciones equita-tivas de competencia y transparencia y, en consecuencia, que


pueda haber competencia entre los puertos para conseguir trá-fico y ofrecer las mejores condiciones de precio y servicio a operadores que actúan en el mercado en libre competencia.

La ley actual TRLPEMM establece un modelo portuario de titularidad pública y esto se contrapone a este nuevo Regla-mento. Esta ley nacional publicada en 2011, llamada a resolver de manera definitiva los problemas e incoherencias legales del sector, debe ser ahora adaptada al nuevo reglamento de la CE. Esta es la esencia del trabajo que plantea el estudio preciso, profundo y detallado de Román Eguinoa en el que se propo-nen soluciones que implican reformas para la introducción de mayor competencia en el sistema portuario español, en línea con el nuevo Reglamento de la UE, pero sin «dinamitar» su es-tructura actual.

Sería necesario según el autor el reforzamiento de la vigi-lancia del respeto a la competencia con la creación de «autori-dades pertinentes» cuya misión fuera concreta y específicamen-te ejercerla. Sin duda, el reforzamiento de las actuales, CNMVC, podría ser una solución pero, en cualquier caso, si en el merca-do se refuerza la competencia por las reformas mencionadas, es evidentemente necesario incrementar también su vigilancia.

No hay que olvidar que esta mayor eficiencia del mercado por la introducción de la competencia actúa sobre la compo-nente del coste de tasas, es decir, sobre el 20% del total y qui-zás, aunque en menor medida, en los servicios técnico-náuti-cos. En total, sobre no más del 30% del paso de mercancías por los puertos.

La sentencia condenatoria a España del TJUE de diciembre de 2014, en relación a la legislación de la estiba, por considerar este tribunal que la existencia de las sociedades de estiba, Sa-geps, y las obligaciones en relación con las mismas de contra-tación de mano de obra y de participación accionarial de las empresas estibadoras son contrarias al tratado fundacional de la UE. Siendo esto así, será necesario también, por esta concre-ta razón, modificar la ley de Puertos ahora en vigor.

Con independencia de consideraciones y razones jurídicas, parecería que un modelo en competencia debería mejorar la efi-


ciencia del sistema y, por tanto, reducir sus costes y precios e incrementar la calidad de los servicios prestados en los puertos.

El nuevo Reglamento de Puertos de la UE y la reforma de la estiba necesaria por la sentencia condenatoria del TJUE van en esa dirección y, por tanto, sería legítimo esperar esta mejora…

La competencia solamente produce mejoras si el mercado es neutro, es decir, si los actores que en él participan respetan sus reglas, si se cumple la ley. Si tal cosa no sucede, es necesa-rio previamente a cualquier reforma que se imponga su cum-plimiento. El abuso de poder de uno de los actores del merca-do rompe su equilibrio. Cuando tal cosa ocurre, es imprescindible la intervención del Estado en la reforma, sola-mente él, con la fuerza de la ley, puede reconstruir el maltre-cho equilibrio perjudicado por el abuso de la posición domi-nante, paso previo para permitir el desarrollo del sector en base al mercado y la libre competencia.

Esta cuestión es así por la lógica de los factores en conflicto, pero sobre todo por actuar sobre la componente del coste más importante, la mano de obra.

La historia de los puertos es casi tan antigua como la civili-zación y tan antigua como el comercio. Pretender su solución definitiva es ilusorio, contribuir a su mejora como plantea y define el trabajo de Román Eguinoa es el camino. No pretenda-mos arreglar el mundo, procuremos que vaya un poco mejor, después de nosotros vendrán otros…

JOAquíN COELLO bRuFAu

prólogo De francisco Javier Jiménez De cisneros ciD

No es fácil la tarea del autor del prólogo a un libro como el que el lector, a buen seguro interesado en un tema tan específico, tiene entre sus manos. En primer lugar, porque se espera de él que actúe como introductor a cuestiones tan complejas y sesudas pero, eso sí, con alguna aportación singular que justifique su pre-sencia en la obra ajena; y en segundo lugar, que sirva también para presentar o avalar al autor de la monografía. Pero, en este caso, ninguna de las funciones previsibles es sencilla. Román Eguinoa es un conocido y prestigioso especialista en el Derecho público portuario, que no necesita de ninguna presentación por parte de un humilde profesor de Universidad: antes al contrario, sólo su deferencia personal y su calidad humana explica que me haya invitado a prologar un libro que está llamado a servir de re-flexión a los operadores jurídico-portuarios y al propio legislador estatal que tendrá que ajustar nuestro Ordenamiento Jurídico a esta relevante Norma Comunitaria. Si a eso añadimos su vasto co-nocimiento empírico del sector del ordenamiento, que completa su sólida formación académica y universitaria, y el desempeño de sus relevantes funciones como Secretario General de la Autoridad Portuaria de Barcelona, llegaremos a la conclusión de que resulta innecesario presentar a quien tan reconocidas virtudes en el ámbi-to del Derecho portuario atesora.

El análisis de los servicios portuarios y la forma en que pue-den prestarse es un debate apasionante y que, obviamente, en-


laza con el propio modelo de organización y de gestión de los puertos de interés general. La relevancia de éstos en el sistema de transportes transeuropeo y en la cadena logística, así como el imparable crecimiento en el mercado de las importaciones y exportaciones de bienes y servicios ha dado lugar a la necesi-dad de adecuar el Ordenamiento portuario a los nuevos retos y objetivos establecidos por la Unión europea, desde la ya lejana Resolución sobre Política portuaria adoptada por el Parlamento europeo en noviembre de 1988. Y ello, evidentemente, ha teni-do su reflejo en la evolución legislativa del marco regulador de los puertos españoles.

En efecto, la venerable Ley de Puertos de 7 de mayo de 1880 constituyó un marco normativo regulador de la infraes-tructura u obra pública portuaria así como de los mecanismos jurídicos para su aprovechamiento y utilización por los particu-lares interesados, fundamentalmente mediante concesiones y autorizaciones demaniales, actos administrativos necesitados de colaboración y aceptación por los particulares, con cláusu-las accesorias, especialmente cláusulas modales, tanto propias como modos iuris. Sin embargo, desde la perspectiva del «ser-vicio portuario» existe un vacío normativo por cuanto que no se abordaron prácticamente estas cuestiones, probablemente por considerar que las actividades a realizar en el ámbito por-tuario por los particulares eran, simplemente, «actividades de interés privado» que se desarrollaban en el ámbito de la in-fraestructura, bien creada por la propia Administración (contra-ta) o bien por los propios particulares interesados, bajo la co-bertura de la concesión demanial. No obstante, el art. 20 de la Ley distinguía dos tipos de «servicio de los puertos»: el que se refiere al movimiento general de embarcaciones (entradas, sali-das, fondeos, atraque, amarre, remolque, etc.) que correspon-día a la Autoridad de Marina, y el que comprende las operacio-nes de carga y descarga en los muelles y el uso de las obras destinadas a las operaciones comerciales del puerto, que se atribuye al Ministerio de Fomento.

El incipiente marco regulador de la actividad portuaria se vio profundamente alterado, desde esta óptica, con la aparición de


dos disposiciones de rango legal que incidirán de modo directo sobre la cuestión de los «servicios portuarios»: de un lado, el Tex-to articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, aproba-do por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y de otro, la Ley 1/1966, de 28 de enero de Régimen Financiero de los puertos españoles. Mediante la primera, se configura como servicio público cual-quier actividad que sea de competencia de las Administraciones Públicas, a gestionar bien directamente (personificación de ser-vicios mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a su gestión o encomienda a una sociedad de dere-cho privado cuyo capital sea en su totalidad de propiedad del Estado o de un ente público vinculado a él), o bien de forma in-directa mediante la técnica del contrato de gestión de servicio público. Con la Ley de Régimen Financiero de los puertos espa-ñoles se determinan con gran precisión los servicios generales y específicos a prestar por los «organismos portuarios» (art. 7), que se financiarán con las tarifas por servicios, por el importe de los cánones de las concesiones administrativas otorgadas en la zona portuaria y por las subvenciones del Estado y demás ingresos de Derecho público y privado autorizados.

El resultado de lo anterior será considerar los servicios por-tuarios como servicios públicos que deberán prestarse, bien di-rectamente o bien de forma indirecta a través del contrato de gestión del servicio público. Pero, obsérvese bien, esta configu-ración conceptual implica (i) la publicatio de la actividad o, mejor aún, la reserva al Sector Público de «servicios esenciales», en términos del art. 128.2 de la Constitución; (ii) la consiguien-te exclusión de la actividad económico-privada en este ámbito o sector empresarial, reservado ya a la Administración Pública; (iii) la consideración de estos servicios como obligaciones de hacer (actividad de prestación) que deben ser garantizadas por la Administración portuaria a quien se encomienda su gestión y prestación; (iv) la necesidad de adecuar la organización por-tuaria a esta actividad empresarial, aunque sea de titularidad pública (es lo que explica la aparición de la Ley 27/1968, de 20 de junio sobre Juntas de Puerto y Estatuto de Autonomía, se-gún confiesa expresamente la Exposición de Motivos de esta


última); (v) el paulatino deslizamiento de los organismos por-tuarios al Derecho privado, al que se sujetarán los cuatro gran-des puertos autónomos (Huelva, Barcelona, Bilbao y Valencia); (vi) el reforzamiento del papel de los organismos portuarios como prestadores de los servicios portuarios enumerados en la Ley y, por tanto, exigibles por los usuarios o, en este caso, clientes; (vii) la vigencia del principio de subsidiariedad econó-mica pública o, dicho de otro modo, la obligación de prestar los servicios por la propia Administración portuaria en ausen-cia de iniciativa económico-privada interesada en gestionar el servicio público; (viii) la intervención marginal de la iniciativa privada en esta materia, en el marco del contrato de gestión del servicio público, donde los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas definirán los derechos y obligaciones del gestor particular del servicio.

El colofón de esta evolución conceptual y organizativa se al-canzará con la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992 que lleva a sus últimas consecuencias el modelo portua-rio descrito, aderezado con las últimas fórmulas de flexibilización y utilización del Derecho privado en la actividad de prestación por la Administración Pública, en la frontera con la denominada Administración económica o actividad empresarial de la Adminis-tración. Justamente éste es el marco superado en el vigente Orde-namiento portuario, donde los servicios portuarios se configuran ahora actividades económicas no reservadas a la Administración Pública que deberán ser efectuadas libremente por los particula-res, en virtud de los principios básicos de la libertad de empresa, libre circulación de bienes y personas y, en última instancia, la li-bertad de acceso a la prestación de servicios en los puertos de in-terés general. Es decir, servicios privados, de carácter económico, de interés general, con obligaciones de servicio público. El viejo debate sobre el modelo de gestión de los servicios portuarios ha quedado definitivamente arrumbado como consecuencia de la irrupción del Derecho Comunitario y la inexorable transformación de las Autoridades Portuarias en organismos reguladores a quie-nes se encomienda el esencial rol de garantizar la libre concurren-cia entre operadores portuarios.


En efecto, el impacto del Derecho europeo sobre el marco normativo estatal en el ámbito portuario ha sido ya extraordi-nario, derivado directamente de la aplicación de las normas básicas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en especial del art. 49 TFUE que proclama la libertad de esta-blecimiento. La Sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014, asunto C-576/13, El régimen de la estiba y desestiba en España, es una buena muestra de cuanto se lleva dicho y que, al día de hoy, continúa sin resolverse. Pero no es el único reto relevante al que deberá enfrentarse el legislador estatal: como pone de manifiesto Román Eguinoa en el presente libro, entre otras cuestiones, van a resultar directamente afectados el régimen económico-financiero de las Autoridades Portuarias y, en con-creto, la configuración como tasas de los ingresos que perciben por el uso y acceso a las infraestructuras portuarias por parte de los usuarios así como la propia existencia del Fondo de Compensación Interportuario y el Fondo Financiero de accesi-bilidad terrestre portuaria, por su más que probable configura-ción como ayuda de Estado, incompatible con el art. 107 TFUE.

Como en otros sectores del Ordenamiento Jurídico, el Dere-cho Comunitario no impone o prejuzga el régimen jurídico que deban tener las infraestructuras portuarias, pudiendo convivir pacíficamente sistemas normativos que consideran esos bienes de dominio público (Francia, Italia, España) con otros que des-conocen la propia figura del demanio (Alemania, Gran Breta-ña). La regulación comunitaria es siempre funcional y tiene un marcado objetivo económico, la ordenación de una actividad de naturaleza económica, que debe ajustarse a los principios generales establecidos en los Tratados y, en todo caso, garanti-zar la libertad de establecimiento y libre acceso a la prestación de servicios en el ámbito portuario.

Tampoco determina un modelo específico de gestión de los puertos marítimos. Es más, el Reglamento (Considerando 10, en la versión definitiva) afirma expresamente que «Son posibles distintos modelos de gestión de los puertos, siempre que se respete el marco normativo para la prestación de servicios por-tuarios y las normas comunes en materia de transparencia fi-


nanciera establecidas en el presente Reglamento». Y en este sentido, se señala a continuación (Considerando 12, nueva versión) que no pone limitaciones al organismo gestor del puerto o a la autoridad competente a la hora de establecer su sistema de cobro de tasas, siempre y cuando las tasas por in-fraestructuras portuarias abonadas por los usuarios sean transparentes, fácilmente identificables en particular y no dis-criminatorias.

En definitiva, a priori el legislador estatal ha salvado el que parecía escollo insuperable pero, tras las lecturas formales, no puede desconocerse que el edificio normativo de los puertos de interés general se ha tambaleado y que, en las sucesivas réplicas, habrá de acomodarse a las nuevas exigencias que el mercado y la regulación comunitaria, a no tardar mucho, van a requerir al legislador y a los operadores portuarios. Y ahora es el momento en el que deberíamos empezar a diseñar entre to-dos un modelo de gestión portuario admisible para todas las sensibilidades políticas, estable para los próximos treinta años, al menos, y eficiente, capaz de cohonestar la decisión de satis-facer necesidades colectivas con dinámica inherente a toda ac-tividad económica.

Que el modelo tradicional de gestión de las infraestructu-ras del transporte está en crisis, es un reconocimiento empíri-co que no hay modo de ocultarlo. A las periódicas ocurrencias (dependiendo de cada autoridad ministerial) de unir o separar la gestión de las infraestructuras ferroviarias (ADIF) con la ac-tividad del transporte de viajeros por ferrocarril (dejemos en paz, por ahora el transporte de mercancías y el arco medite-rráneo, tan recurrente y llamativo en los últimos meses, capaz de crear verdaderas crisis en el ámbito gubernamental) efec-tuada por RENFE se le añade la trascendental decisión de transformar AENA en una sociedad mercantil y enajenar una participación sustantiva de su capital a manos privadas. Por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo se introdujo un conjunto de preceptos destinados a la modernización del sistema aeropor-


tuario, incluyendo un nuevo modelo de gestión de los aero-puertos de interés general de titularidad estatal. Tal modelo se estructuraba sobre la creación de la sociedad mercantil estatal «Aena Aeropuertos, S.A.», de capital 100% de titularidad estatal, a la que se atribuye el conjunto de funciones y obligaciones que hasta ese momento se ejercían por la Entidad Pública Em-presarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) en materia de gestión y explotación de los servicios aeropor-tuarios. Por el contrario, los servicios de navegación aérea si-guen siendo prestados por la Entidad Pública Empresarial Ae-ropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA). El modelo mantenía por tanto, la gestión directa de los aeropuertos de interés general por el Estado, siquiera sea a través de una per-sonificación instrumental jurídico-privada. En ejecución de tal previsión, se autorizó la creación de la sociedad mercantil es-tatal «Aena Aeropuertos, S.A.», por Acuerdo de Consejo de Mi-nistros, de 25 de febrero de 2011. Posteriormente, el Consejo de Administración de AENA, el 23 de mayo de 2011, acordó autorizar la aportación a «Aena Aeropuertos, S.A.», de los bie-nes, derechos, deudas y obligaciones de la entidad pública empresarial afectos al desarrollo de las actividades aeropor-tuarias, comerciales y a otros servicios estatales vinculados a la gestión aeroportuarias, incluidos los servicios de tránsito aéreo de aeródromo. De nuevo, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de junio de 2011, se autoriza la aportación de los bienes integrantes del patrimonio aeroportuario de la enti-dad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) a la sociedad estatal «Aena Aeropuertos, S.A.». Por Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, se acordó el inicio del ejercicio efectivo de funciones y obligaciones en materia de gestión aeroportuaria por «Aena Aeropuertos, S.A.».

El Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en su artículo 17 determina que el Estado conti-núa reservándose la gestión directa de los aeropuertos de in-terés general. Dicha gestión directa comprende la regulación y supervisión en relación con los servicios aeroportuarios


esenciales para la ordenación del tránsito y el transporte aé-reo, así como los servicios que, no siendo estrictamente aero-náuticos, puedan tener incidencia en ellos y que, por el volu-men de tráfico del aeropuerto de que se trate, se declaren imprescindibles para su buen funcionamiento. De conformi-dad con el artículo 18, la entidad pública empresarial Aero-puertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), creada por el artículo 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, pasa a denominarse ENAIRE, y continúa ejerciendo exclusivamente las competencias que actualmente ostenta en materia de navegación aérea y espacio aéreo. A su vez, la sociedad mercantil estatal «AENA AEROPuER-TOS, S.A., que pasa a denominarse AENA, S.A., continúa gestio-nando la red de aeropuertos de interés, que se configuran como servicio de interés económico general. AENA, S.A., pres-ta, por tanto, los servicios aeroportuarios básicos de la red de aeropuertos de interés general. Y tales servicios aeroportua-rios básicos, de conformidad con el artículo 30 del Real De-creto-Ley, que remite al artículo 68.2 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, son

a) La utilización de las pistas de los aeropuertos civiles y de utilización conjunta y de las bases aéreas abiertas al tráfico civil por las aeronaves y la prestación de los servicios precisos para dicha utilización, distintos de la asistencia en tierra a las aeronaves, pasa-jeros y mercancías.

b) Los servicios de tránsito aéreo de aeródromo que facilite el gestor aeroportuario.

c) Los servicios de meteorología que facilite el gestor aeropor-tuario, sin perjuicio de que tales servicios se presten a través de los proveedores de servicios de meteorología debidamente.

d) Los servicios de inspección y control de pasajeros y equipajes en los recintos aeroportuarios así como los medios, instalaciones y equipamiento necesarios para la prestación de los servicios de con-trol y vigilancia en las áreas de movimiento de aeronaves, zonas de libre acceso, zonas de acceso controlado y zonas restringidas de seguridad en todo el recinto aeroportuario ligados a las prestacio-nes patrimoniales de carácter público.


e) La puesta a disposición a los pasajeros de las instalaciones aeroportuarias no accesibles a los visitantes en terminales, platafor-mas y pistas, necesaria para poder hacer efectivo su contrato de transporte aéreo.

f) Los servicios que permiten la movilidad general de los pasa-jeros y la asistencia necesaria a las personas con movilidad reducida (PMRs) para permitirles desplazarse desde un punto de llegada al aeropuerto hasta la aeronave, o desde ésta a un punto de salida, incluyendo el embarque y desembarque.

g) La utilización de las zonas de estacionamiento de aeronaves habilitadas al efecto en los aeropuertos.

h) La utilización de las instalaciones aeroportuarias para facilitar el servicio de embarque y desembarque de pasajeros a las compa-ñías aéreas a través de pasarelas telescópicas o la simple utilización de una posición de plataforma que impida la utilización de la co-rrespondiente pasarela a otros usuarios.

i) La utilización del recinto aeroportuario para el transporte y suministro de combustibles y lubricantes, cualquiera que sea el modo de transporte o suministro.

j) La utilización del recinto aeroportuario para la prestación de servicios de asistencia en tierra.

Finalmente, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2014 se autoriza a la Entidad Pública Empresarial «ENAIRE» a iniciar los trámites para el proceso de venta de un 49% del capital social de AENA, S.A., en los términos previstos por el artículo 169 de la Ley 33/2003, en un proceso articulado en dos fases:

a) Una fase de concurso para la selección, en su caso, de un núcleo estable de accionistas que podrán adquirir conjuntamente una participación en Aena, S.A. de hasta el veintiún por ciento (21%) de su capital social.

b) Una fase de oferta pública de venta para la colocación en el mercado, como paso previo para el inicio de la cotización en el mercado secundario, de un número de acciones que, junto a las acciones que se hubieran enajenado, en su caso, en la fase de con-curso, determinen conjuntamente la venta de acciones de hasta un cuarenta y nueve por ciento (49%) del mismo capital.


En esa primera fase se procede a la adjudicación y poste-rior suscripción de los correspondientes contratos de compra-venta, el 16 de octubre de 2014, con los tres accionistas de re-ferencia seleccionados en el concurso convocado (ALBA PARTI-CIPACIONES, S.A.U., adjudicataria de un 8% del capital social), TCI LUXEMBOURG S.Á R.L. y TALOS CAPITAL LIMITED (UTE adjudicataria de un 6,5%) y FAERO ESPAÑA, S.L. (adjudicataria también de un 6,5%); esto es, un total de un 21% del capital so-cial de AENA, S.A., se atribuye al denominado «núcleo duro».

Resulta evidente que los resultados de la «privatización de AENA» son claramente extensibles a los puertos. No tardarán mucho los responsables políticos del Ministerio de Fomento en preguntarse qué razones hay para que los puertos no sigan la exitosa senda bursátil de los aeropuertos, saludada clamorosa-mente por los operadores de las bolsas europeas, cuando ade-más con dicha decisión los responsables políticos se suben al tren europeo de la apertura de las infraestructuras del trans-porte a los operadores económicos.

No hay, pues, que preocuparse: para los juristas se nos pre-senta un cercano futuro preñado de incógnitas y resoluciones susceptibles de impugnación y discusión en todos los foros, jurídicos, políticos, sociales e, incluso, sindicales o laborales. Deo gratias, pero a cambio seguiremos sin cerrar un capítulo de nuestra historia jurídica reciente que nos afectará ineludi-blemente, y que sólo a la soberbia de los responsables del sec-tor es directamente imputable. Esto es, en definitiva, la grande-za del Derecho y la miseria de la política: La ley es más lista que el legislador.

Llegados a este momento, permítaseme en mi condición de prologuista de un magnífico libro que aproveche la ocasión para llevar el agua a mi molino. Hace ya algunos años (Obras Públicas e iniciativa privada, Madrid, Montecorvo, 1998) pro-puse, sin mucho éxito como resulta evidente, la necesidad de reconstruir el concepto de infraestructura pública /obra públi-ca desligado del dominio público y del servicio público. La cla-ve de dicha tesis se sustentaba en la enfatización de que hay obras públicas destinadas al general aprovechamiento sin ser


de uso público (señalización marítima, balizamiento de los ae-ropuertos, instalaciones portuarias, encauzamiento de los ríos, obras de defensa en el litoral) que ordinariamente no son susceptibles de explotación retribuida y, en consecuencia, habrán de ser costeadas y mantenidas a través de los Presu-puestos generales. A partir de lo anterior, planteaba (páginas 299 y siguientes) la necesidad de cambiar el sistema tradicio-nal (paradigma) de explotación de los servicios que exijan una infraestructura pública (ferrocarril, puertos, aeropuertos, red de oleoductos y gaseoductos) por una nueva fórmula basada en la titularidad privada de las infraestructuras abiertas al uso público y rigurosamente controladas por la Administración Pú-blica. Es decir, obras públicas de titularidad privada, controla-das y vigiladas por la Administración, incluidas en sus planes sectoriales, y abiertas al uso general de todos aquellos que lo soliciten, previo abono de las cantidades fijadas para su uso (página 304).

Para justificar tan heterodoxa y poco correcta políticamente opinión, sostenía de un modo ingenuo y optimista (propio de los años, enfermedad que se resuelve con el tiempo) que el aprovechamiento general de la obra pública estaría garantizado con la atribución a la Administración de las facultades de poli-cía, control y establecimiento de la tarifa a percibir por el em-presario y, de modo simultáneo, se le garantizaría la titularidad de la infraestructura, lo que haría mucho más atractiva la inver-sión al permitirse no sólo su transmisión sino la verdadera dis-posición sobre las instalaciones. Y concluía con la necesidad intelectual de acabar con el concepto de dominio público y su proyección sobre las obras públicas «a fin de dotar a la Admi-nistración de los instrumentos y técnicas que garantizan una gestión empresarial en las actividades y funciones que el Orde-namiento jurídico le encomienda» (pág. 306). La conclusión de aquél análisis me llena todavía de optimismo: «No hay, pues, dificultad constitucional alguna para admitir unas infraestructu-ras de titularidad privada, abiertas al uso público, sobre las que la Administración dispone de ciertas facultades de control so-bre su uso, en orden a garantizar su apertura pública sin discri-


minaciones, sobre su propia existencia y ejecución, a través de la previa planificación, y de fijar, al menos transitoriamen-te, la cuantía de la contraprestación económica a satisfacer por los usuarios por la utilización o uso de la infraestructura» (pág. 309).

Cuando me pregunto si a algún funcionario o autoridad po-lítica irrelevante, inconscientemente, se le atragantó la lectura de mi libro (por cierto, objeto de la técnica del silencio mortal, Totenstille) y llegó a creer que sería posible vislumbrar la apari-ción de unas infraestructuras «públicas» en las condiciones que ya he señalado, me resulta inconcebible que las necesidades económicas nos hayan llevado a la actual situación con respec-to a los aeropuertos de interés general. A partir de aquí, la pre-gunta es obvia y de muy difícil respuesta: ¿cuánto tiempo trans-currirá para que los puertos lleguen a la misma línea de salida que los aeropuertos?. ¿Es que hay alguna diferencia estructural o sustantiva entre unas infraestructuras y otras, que no se ad-viertan a simple vista?.

En conclusión, afirmo que nos encontramos en una época de cambios que van a afectar notablemente a los puertos e ins-talaciones portuarias a los que el legislador no puede ser inmu-ne salvo que de manera voluntaria pretenda quedarse al mar-gen de las grandes preguntas y soluciones (?) que el Ordenamiento tiene que solventar, pues de otro modo, le ven-drán impuestas a fuerza de sentencias de nuestros jueces y Tri-bunales, incluido el TJUE.

La oportunidad y conveniencia del libro es difícilmente dis-cutible: la reciente aprobación del Reglamento europeo por el que se crea un marco para la prestación de servicios portua-rios y se adoptan normas comunes sobre la transparencia fi-nanciera de los puertos así lo respalda. Pero ello no debe lle-varnos a pensar que se trata de una improvisación al rebufo del tan esperado Reglamento. Por el contrario, es el precipitado final del análisis de las grandes cuestiones que ya se habían abordado por el autor en su Libro La gestión de los puertos de interés general (Atelier, Barcelona 2012) y que, ahora, vuelven a primera plana como consecuencia de la aprobación del Re-


glamento europeo. Román Eguinoa abre en canal las grandes cuestiones que suscita la norma comunitaria analizada y, con seguridad, sus conclusiones no serán bien recibidas por algu-nos de los responsables (políticos) del sector portuario estatal. Pero ello, justamente, lo hace merecedor de los elogios que a un jurista de su categoría, estoy seguro, que le satisfacen: rigor e independencia.

Virtudes estas que no son fáciles hoy de encontrar en un mundo ramplón de palmeros y seguidores de lo políticamente correcto. Posiblemente su formación académica y universitaria y sus referencias, en especial, su maestro el Prof. Entrena Cues-ta, han hecho de Román Eguinoa un islote de independencia y rigor intelectual y conceptual, difícilmente compatible con las tendencias acríticas y exitosas de la nueva «gestión portuaria». Ello tiene más valor cuando existen claros ejemplos de que «quien la hace» (ser riguroso y crítico, lo que no es incompati-ble con ser leal) «la paga». En un mundo así, la independencia es un valor desconocido y, por ello, inconmensurable, es decir, imposible de medir, lo que debe producir al menos desconcier-to entre las filas de lo que se considera «correcto».

Como cualquier producción intelectual, el libro puede y debe ser objeto de crítica. De hecho, es lo que espera cualquier autor, buscar a alguien con quien poder discutir, conversar, plasmar sus ideas y conclusiones, contrastarlas y, en el mejor de los casos, confirmar los resultados de su análisis. Sin ir más lejos yo no habría seguido su estructura y, posiblemente, le ha-bría dedicado una especial crítica y atención a los «servicios técnico-náuticos» tan vinculados con la seguridad marítima, en especial el servicio de practicaje, muy diferente, en mi opinión, de los servicios portuarios (prestación de hacer) necesarios para la explotación de los puertos (art. 108 TRLPEMM). Pero ello hubiera dado lugar a otro libro que, a buen seguro, sería diferente al que el lector tiene entre sus manos y el prologuista el encargo de presentar y promover para el estudioso de cues-tiones tan, aparentemente, complejas.

Concluyo. Es un momento especial de mostrar mis senti-mientos y gratitud intelectual ante una vocación académica y

universitaria tan notable como la de Román Eguinoa, que me llena de orgullo por su independencia, rigor y solidez y que está llamado a convertirse en un referente nacional en este sec-tor, al que le quedan muchos años de paz y piedad para poder levantarse y resolver sus cuitas habituales.

Madrid, diciembre de 2016

FRANCISCO JAvIER JIMéNEz DE CISNEROS CID

Catedrático de Derecho AdministrativoUniversidad Autónoma de Madrid

introDucción

El Reglamento (UE) 2017/352 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de febrero de 2017 por el que se crea un marco para la prestación de servicios portuarios y se adoptan normas comunes sobre la transparencia financiera de los puertos tiene por objeto establecer unas pautas comunes so-bre la prestación de servicios portuarios en los puertos de la red transeuropea de transportes, sobre la contabilidad que han de llevar los gestores portuarios y sobre la tarificación de las infraestructuras y servicios portuarios.

En nuestro país, la tramitación del Reglamento ha ido acompañada de una cierta polémica, con pronunciamientos de actores del sector portuario a favor y en contra1 y con

1. EL VIGÍA DIGITAL, 15/06/15 Bajo el titular Puertos del Estado presiona en Bruselas para salvaguardar el actual modelo español: «La nueva propuesta de regulación, que recoge parte de las medidas iniciales presentadas por Bruse-las, pero que fueron desvirtuadas en el Consejo Europeo de Ministros de Trans-porte, ha sido el blanco de numerosas críticas por parte de Puertos del Estado desde 2013. En dicho ejercicio, Llorca mostró su oposición al propio sistema de tasas que imponía la Comisión en el documento, pues consideró que «hay algu-nos aspectos que podrían rayar en el propio cuerpo constitucional español». Así, recordó que «nuestro sistema portuario se basa en tasas» y «este asunto ya ha su-puesto una aportación de más de 300 millones para el sector público». DIA RIO DEL PUERTO DIGITAL, 10/03/2016, bajo el titular España confía en el ofreci-miento de Bulc para buscar una salida a la autonomía en las tasas: «Como ha


un informe de las Cortes Generales contrario al texto en tramitación2.

Es oportuno analizar el Reglamento aprobado a efectos de determinar en qué medida va a incidir sobre el Derecho patrio, concretamente sobre la ley portuaria estatal ya que son mu-chos de nuestros puertos de interés general los que entran en su ámbito de aplicación.

Nuestro análisis presta especial atención al Reglamento des-de la perspectiva de la competencia entre puertos, porque creemos que eso es lo realmente novedoso de esta norma para nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo de indudable importancia el tratamiento que da el Reglamento a los servicios portuarios, hemos de decir que, en

venido informando Diario del Puerto, el texto del reglamento de puertos apro-bado esta semana por el Parlamento Europeo consagra la plena autonomía de los puertos en la fijación de las tasas, lo que obligaría a reformar la legislación española, que contempla la autonomía de las autoridades portuarias en el esta-blecimiento de dichas tasas pero bajo el principio de supervisión y coordinación de Puertos del Estado y en un rango normativo común para todos los puertos del sistema de interés general. Tanto el Gobierno español, como el Organismo Público Puertos del Estado y como los dos partidos españoles con representa-ción mayoritaria en el Europarlamento, PP y PSOE, se han venido manifestando en contra del criterio del reglamento, si bien no se ha logrado reflejar su postu-ra durante la tramitación en primera lectura en el Parlamento Europeo.» Decla-raciones del Presidente de la Autoridad Portuaria de Gijón en EL VIGÍA de 30/05/2016: «Estoy de acuerdo con dar a los puertos una mayor libertad para fi-jar tasas»; declaraciones del Presidente de la Autoridad Portuaria de Valencia en EL VIGÍA 06/06/2016: «Con la libertad tarifaria, los grandes puertos tendríamos más posibilidades de competir, pero a los pequeños los destrozas». 2. El Dictamen de la Comisión Mixta para la Unión Europea, de las Cortes Generales 17 de julio de 2013, en relación con la propuesta de Reglamento al amparo del Protocolo sobre aplicación de los principios de subsidiariedad y pro-porcionalidad anejo al Tratado de Lisboa de 2007, concluía que la propuesta vul-neraba el principio de subsidiariedad y no consideraba necesario ningún Regla-mento sectorial. Entre otras cosas señalaba que la propuesta chocaba frontalmente con nuestra normativa al atribuir a los organismos gestores de puer-tos la estructura y el nivel de los cánones de infraestructura, siendo así que nues-tro ordenamiento jurídico da a esos cánones naturaleza de tasa sujeta a reserva de ley como ha establecido nuestro Tribunal Constitucional.


nuestro caso, la vigente normativa portuaria estatal está clara-mente en la misma línea que el legislador comunitario3.

En cambio, el reconocimiento de la competencia entre puer-tos, punto de partida del Reglamento, tiene una serie de impli-caciones que afectan seriamente la actual regulación de nues-tro sistema portuario estatal.

En ese sentido, esta norma es importante no sólo por su concreto contenido, sino por lo que representa. La cuestión no es cómo regula la fijación de la tarificación de infraestructuras, sino que establece claramente que ésta está sujeta al Derecho de la competencia. Por vez primera hay un Reglamento que so-mete expresamente a los puertos a las normas de competencia.

Al menos desde la sentencia Aéroports de Paris no es seria-mente discutible que la gestión de infraestructuras de uso pú-blico puede constituir una actividad económica, lo que deter-mina que el ente gestor, con independencia de su naturaleza o estatus jurídico, tendrá la consideración de empresa desde el punto de vista del Derecho de la Competencia y por lo tanto, en el ejercicio de esa actividad concreta, estará sujeto a sus re-glas. Las consecuencias son evidentes: aplicación de la legisla-ción de ayudas de Estado, prohibición de conductas anticom-petitivas, etc.

Más allá del tenor literal de su articulado, lo que representa el Reglamento es, sencillamente, la toma de conciencia del le-gislador comunitario de que a los puertos también les es de aplicación el régimen de competencia, la puesta de largo de una realidad que ha ido gestándose a lo largo de los últimos veinte años, en el ámbito del softlaw comunitario.

Por lo tanto, a la hora de valorar la incidencia del Regla-mento en nuestra legislación nacional, se ha de ser consciente

3. Por otra parte, el Reglamento no entra en una cuestión candente que se-rá determinante para nuestro sistema portuario y que tiene enorme influencia en la competitividad de nuestros puertos, a saber, el régimen laboral del servi-cio portuario de manipulación de mercancías tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 11 de diciembre de 2014.

no sólo del concreto redactado del texto aprobado por el Parla-mento y el Consejo, sino de lo que representa.

Los puertos de interés general están regulados en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. A la luz del Reglamento y en un marco en el que los puertos han de competir entre sí, algunos de los aspectos de nuestra ley deben cuestionarse: el fondo de com-pensación interportuario, el sistema de aprobación de las tasas portuarias, las mismas relaciones entre Autoridades Portuarias4,son algunas de las cuestiones a valorar. Como vere-mos, en nuestra opinión el Reglamento exigirá cambios. Desa-rrollaremos este trabajo siguiendo la siguiente estructura: anali-zaremos en primer lugar el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo que establece un marco para la organización de los servicios portuarios y de transparencia financiera de los puertos; a continuación veremos los elementos definitorios del modelo de titularidad y gestión que establece nuestra ley para los puertos de interés general; finalmente, examinaremos ese modelo a la luz del Reglamento.

4. Hace unos meses salió en los medios que, suscitado un conflicto entre dos Autoridades Portuarias, Puertos del Estado había impedido que una de ellas llevara a la otra ante las autoridades de la competencia. (Publicado por CdS el 3 de agosto de 2016: Puertos del Estado rechazará la petición del puerto de Vi-go de llevar a Marín ante Competencia). ¿es esto lógico si los puertos compiten?

Documents

Derecho · 2017. 3. 28. · Derecho comunitario y puertos De interés general Un análisis del modelo portuario estatal a la luz del Reglamento (UE) 2017/352 del Parlamento Europeo