DERECHO ADMINISTRATIVO

JULIO CSAR CASTIGLIONI GHIGLINO

I. DEFINICION DE LA PALABRA ADMINISTRACION PBLICA

El trmino administracin se deriva de la voz latina administratio y de administrar es un verbo que viene de la locucin ad equivalente a la preposicin a o el de accin y actividad. Administrador procede de ministro que significa: ministrar, servir, proveer.

La Administracin Pblica es el trmino sinnimo de gobierno del pas, se emplea en dos acepciones: una en el derecho pblico constitucional y otra en el administrativo. Conforme a la primera, la administracin pblica encuentrase caracterizada por la accin gubernamental del poder pblico, emitiendo y aplicando las disposiciones precisas para el desenvolvimiento, mantenimiento y defensa de los intereses de la colectividad nacional y de sus organismos, as como la resolucin de las quejas y reclamaciones a que diere lugar lo mandado.

En la segunda acepcin es el conjunto de rganos del estado y entes subordinados que ejercen la funcin administrativa activa, cuidando del gobierno y direccin de los negocios e intereses pblicos. En este sentido, la administracin puede tener carcter estatal o nacional, provincial o municipal, segn el rea territorial a que se extienda su autoridad y funciones.

HENRY CAPITANT, seala: administracin tiene dos acepciones: una de derecho civil y otro de derecho pblico. La primera, se entiende la accin de manejar, dirigir un bien, un conjunto de bienes o un patrimonio. Por la segunda, se entiende la funcin consistente o tendiente a asegurar la aplicacin diaria de las leyes y la marcha cotidiana de los servicios pblicos, de acuerdo con las directivas dadas por la funcin gubernamental.

Esta palabra se emplea para precisar las diversas actividades jurdicas o funcin administrativa que el Estado realiza en cumplimiento de sus funciones. A menudo se menciona esta expresin para referirse al conjunto de servidores que bajo de dependencia de un mismo jefe realizan actividades de inters pblico. La administracin es esencialmente dinmica y se aplica a todo esfuerzo de grupo, pblico o privado, civil, en grande o pequea escala.

La Funcin Administrativa, siguiendo a GABINO FRAGA, puede apreciarse tambin desde el punto de vista material y desde el punto de vista formal.

Desde el punto de vista material, la funcin legislativa que tiene un carcter abstracto o general, tiene por objeto dar leyes o normas como bien dice HANS KELSEN; en tanto que la funcin administrativa tiene por finalidad asegurar la ejecucin de las leyes y el funcionamiento de los servicios pblicos. La funcin legislativa es aplicada tanto por el juez como por el administrador, desenvolvindose este ltimo en un espacio ms amplio, con facultades especiales para prever dificultades y evitar complicaciones en el cumplimiento de sus funciones. En cambio el Juez tiene una iniciativa restringida porque se desarrolla slo dentro del marco del derecho o de acuerdo a ley.

Con el criterio formal, la funcin administrativa se define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo, Poder Central o Poder Administrador, que promulga las leyes que son aprobados por el Parlamento. La funcin jurisdiccional, definida por RAUL FERRERO, consisten en obtener en los casos concretos la declaracin del derecho y la observancia de la norma jurdica preconstituda. Incluye la ejecucin coactiva de las sentencias. La resolucin se obtiene mediante el proceso, definido por CHIOVENDA como el conjunto de los actos coordinados con el objeto de actuar la voluntad concreta de la ley, en relacin con un bien que el actor pretende que est garantizado por ella, por medio de los rganos jurisdiccionales.

Finalmente diremos la administracin pblica es el conjunto de rganos encargados de cumplir las mltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado moderno atiende. La Administracin se aplica a los problemas de planificacin, organizacin, administracin de personal, direccin, coordinacin, informacin presupuesto y a las relaciones de la administracin pblica.

II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la rama del Derecho Pblico que se ocupa de la organizacin del estado y de sus relaciones con los individuos, con la sociedad y con otros estados. Jus publicum est quod ad statum rei romance spectat. REI ROMANCE, en su obra Significacin de Estado", "Repblica". Es el derecho pblico el que se ocupa del gobierno del estado, es la rama del Derecho Pblico que estudia todas las relaciones jurdicas y la organizacin de la estructura del Estado. Entre los romanos, el derecho pblico tuvo una segunda aceptacin, por razn de su origen; pues llamaban as al derecho que proceda de la autoridad, es superior a la voluntad del individuo y no puede variarlo ni infringirlo impunemente.

El Maestro espaol Posada en su obra Derecho Administrativo seala: Las definiciones con que resumen el concepto del Derecho Administrativo, pueden clasificarse en tres grupos:

1. Tratadistas que definen el Derecho administrativo como Derecho Positivo, como conjunto de leyes, disposiciones del poder pblico, conjunto de normas o reglas imperativas. [footnoteRef:1] [1: Una indicacin histrica de estos conceptos puede verse en Meucci, ob, cit., pg. 10, y en De Gionnis, ob. Cit, tomo 1. ]

El tratadista VIVIEN [footnoteRef:2] concibe el Derecho administrativo como el que tiene por objeto el estudio del conjunto de las leyes que constituyen la base y la regla de la administracin de un Estado determinado. BATBIE [footnoteRef:3] llama al Derecho administrativo conjunto de reglas por las cuales se rigen los derechos de las partes en relacin con la accin administrativa. Para DUCROCQ [footnoteRef:4] es el Derecho administrativo el conjunto de principios y reglas que resultan de las leyes de inters general y de las que presiden el funcionamiento de todos los organismos no judiciales del Poder Ejecutivo. [2: Etudes administratives, primera edic., pg. 5, prefacio.] [3: Trait de Droit public et administratif, vol. I, pg. 4.] [4: Cours de Droit administratif, sexta edic., tomo I, pgina 3: 1881.]

En la escueta italiana, que ha seguido la inspiracin de la francesa en cuanto a la constitucin del Derecho administrativo, domina el mismo criterio. SCOLARI [footnoteRef:5] y BONASI [footnoteRef:6] estiman la ciencia de la Administracin como la doctrina racional de la Administracin, y el Derecho administrativo como el Derecho positivo, cual surge de la legislacin. [footnoteRef:7] [5: Diritto amministrativo, pg. 28: 1866.] [6: Della necessita di coordinare le istituzioni amministrative alle politiche (citado por Orlando, ob. cit)] [7: Vase Orlando, ob. cit., pg. 27.]

Por otro lado, PERSICO [footnoteRef:8] lo define como conjunto de actos e instituciones encaminado a la consecucin de los fines sociales a cargo de la Administracin pblica, y DE GIOANNIS [footnoteRef:9] como un sistema de leyes que determinan y regulan la accin del Poder Ejecutivo al servicio de los intereses generales de la sociedad poltica, en sus relaciones con los intereses y con los derechos de los ciudadanos. Este mismo concepto va implcito en la declaracin de MANNA[footnoteRef:10] para quien la Administracin es la legislacin puesta en accin. [8: Ob. cit., tomo I, pg. 74.] [9: Ob. cit., vol. I, pg. 8.] [10: Citado por Di Bernardo, La publica amministrazione e la sociologa, vol. II pg. 576: Turn 1893.]

En Espaa la idea capital de la escuela francesa y la concepcin que con razn llama DI BERNARDO emprica del Derecho administrativo, la encontramos en COLMEIRO [footnoteRef:11] y en ABELLA [footnoteRef:12]. Aun cuando comprendiendo la necesidad de otros complementos filosfico-jurdicos y sociolgicos, el Sr. LETELIER[footnoteRef:13] considera el Derecho administrativo como el cuerpo de las disposiciones administrativas que regulan la gerencia de los intereses pblicos y las relaciones de los gobernantes y los gobernados [footnoteRef:14] [11: Derecho administrativo espaol, tomo I, pg. 33: Madrid, 1876.] [12: Tratado de Derecho administrativo espaol: Madrid, 1886.] [13: Ob. cit., pg. 4.] [14: El Sr. Leteliero no se encierra, sin embargo, para el desarrollo de su concepto, en estos lmites. Vase su artculo La Administracin pblica en la La Administracin: Madrid, Agosto de 1896.]

2. Tratadistas, principalmente de la escuela francesa, italiana y espaola, que, como dice ORLANDO[footnoteRef:15] recogen como elemento de la definicin del Derecho administrativo el concepto del Poder Ejecutivo. DUCROCQ y de DE GIOANNIS refieren el Derecho Administrativo al Poder Ejecutivo. Lo propio hace Colmeiro. Va implcito, adems, en MACAREL[footnoteRef:16], que concepta la Administracin como forma de ejecucin de las leyes; en DARESTE[footnoteRef:17] y en VIVIEN [footnoteRef:18] que asignan la Administracin la ejecucin. De esta opinin es tambin ROESLER [footnoteRef:19]. En la escuela italiana, adems del citado DE GIOANNIS est MEUCCI, para quien el Derecho administrativo s aquella rama del pblico que dicta las normas reguladoras de las instituione sociales y de los actos del Poder Ejecutivo para la realizacin de lo fine de pblica utilidadd; y DI BERNARDO [footnoteRef:20] que define el Derecho administrativo como el que regula la accin del Estado, y especialmente los actos del Poder Ejecutivo, las instituciones de orden pblico y las relaciones entre las personas morales y entre stas y los ciudadanos, siendo muy anloga a la de MEUCCI DE G. LORIS [footnoteRef:21]. De los autores que representan la escuela espaola que tiene su tradicin y hasta ciert contenio original, -el Sr. SANTA MARA define el Derecho Administrativo como la rama del Derecho referente a la organizacin, funciones y procedimiento del Poder Ejecutivo, segn la constitucin para el cumplimiento de la misin del Estado en la vida.[footnoteRef:22] [15: Ob. cit. Pg. 13. ] [16: Ob., cit.] [17: Histoire de la Administration en France, prlogo: Paris, 1848.] [18: Ob. cit., vol. I, pg. 5] [19: Lehrbuch des Deustschen Verwaltungsrecht, pg. 1: Erlangen, 1871.] [20: Ob. cit., vol. II, pg. 584.] [21: Diritto amministrativo, pg. 15: Miln, 1891.] [22: Ob. cit., pg. 9.]

3. Tratadistas que para definir el Derecho administrativo, y su supuesto la Administracin. La gnesis histrica la describe FERRARIS, uno de los grandes reformadores cientficos de la escuela italiana, bajo el influjo de la alemana. Mientras en Francia y en Italia no se sala del circuito estrecho de una disciplina emprica, hasta el punto de aceptar como distribucin cientfica la prctica de las materias administrativas, segn los Ministerios, en Alemania se procuraba crear un sistema orgnico de ciencias administrativas. El trabajo comenz por la distincin entre el Poder Ejecutivo y la verdadera y propia Administracin [footnoteRef:23]; pero en este primer paso, en que ROESLER trabaj no poco, la Administracin no se separaba por entero del Poder Ejecutivo: se le conceptuaba todava como ste o bien se conceptuaba la Administracin como objeto de dicho poder. Aade FERRARIS, y STEIN, prescindirn del Derecho administrativo para organizar tres disciplinas: la ciencias de la Hacienda la del Ejrcito y la de la Administracin propiamente dicha, la cual se divide en dos partes, una de las cuales expone la teora del Poder Ejecutivo, o sea del organismos administrativo del Estado, y la otra las materias y lo s objetos de la Administracin aparte de la Hacienda y del Ejrcito[footnoteRef:24] . Realmente la concepcin de STEIN[footnoteRef:25] responde a la ida de asignar a la Administracin como contenido la actividad social del Estado, idea aceptada por MEYER [footnoteRef:26] por LOENING [footnoteRef:27], para quien toda la actividad del Estado, es, desde el punto de vista jurdico, objeto del Derecho administrativo; por MOHL [footnoteRef:28], que ve en la Administracin la accin y vida del Estado, y por GERSTNER [footnoteRef:29] POZL [footnoteRef:30] ZOPFL [footnoteRef:31], quienes definen el Derecho administrativo con relacin siempre a la actividad jurdicamente ordenada del Estado y de sus rganos. En Italia hay que citar en este grupo muy especialmente a FERRARIS [footnoteRef:32] y sobre todo a ORLANDO, que define expresamente el Derecho administrativo como el sistema de los principios jurdicos que regulan la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines[footnoteRef:33]. [23: Saggi di Economa, Statistica e Scienza dell Amministrazione, pg. 7: Turn, 1886.] [24: Ferraris, ob. cit., pgs. 7 y 8.] [25: Especialmente en el Handbuch, vol. I, pgs. 1 a 33] [26: Concepto y lmites de la Administracin.] [27: Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrecht: Leipzig, 1884.] [28: Enciclopadie der Staatswissenchaften, pg. 130: Tubinga, 1859.] [29: Grudlehren der Staatsverwaltung, vol. 1, 35: 1862.] [30: Lehrbuch des Baayerischen Verwaltungsrecht, I, tercera edic.: Munich, 1871.] [31: Grundsatze des Staatsrecht., vol. I: Leipzig, 1863.] [32: Ob. cit. Estudios primero y segundo.] [33: Ob. cit., pg. 17.]

POSADA seala, el Derecho administrativo se inclina resueltamente a la tendencia que entraa el tercer grupo de definiciones indicado. En primer lugar, la concepcin emprica y meramente prctica implica una limitacin anti-cientfica. Se explica su admisin en los albores del Derecho administrativo moderno, y aun hoy cabe aceptarla, cuando se contrae el trabajo crtico del Derecho, al procedimiento exegtico, al comentario de la legislacin escrita; pero en manera alguna se ha de considera como expresin adecuada de la idea del Derecho administrativo.. Por de pronto, la definicin del Derecho administrativo, por la ley administrativa, entraa el supuesto de que se sabe lo que es en s el Derecho administrativo.

Entre la ciencia del gobierno y el derecho propiamente dicho, que es una rama de la Enciclopedia Jurdica, se dan las mismas notas diferenciales que entre Ciencia Poltica y Derecho Poltico. Mientras la primera se ocupa de origen, la estructura, las funciones y los fines del Estado, el segundo tiene como propsito el estudio de s reglas jurdicas que ordenan su existencia Del mimo modo, la Ciencia de Gobierno considerado en orden normativo mientras que el Derecho se refiere a los preceptos que lo rigen.

PREZ CRESPO lo define como una rama del Derecho Pblico Institucional, con accin pblico que estudia los problemas polticos, jurdicos y sociales, con auxilio del Derecho Constitucional, del Derecho Impositivo, del Derecho Poltico, del Derecho Pblico Provisional, del Derecho Procesal, de la historia institucional.

III. IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

ALVAREZ SEDIN, seala BATBIE, POSADA HERRERA, COLMEIRO, CLARIANA y FREIXA, GIL ROBLES [footnoteRef:34], como referido al conjunto de leyes que regulan la organizacin y la materia administrativa, a las relaciones de las Administraciones y los administrados [footnoteRef:35]. ORTIZ DE ZIGA conceba el objeto de nuestra Ciencia como conjunto de doctrinas que emana de la ley y disposiciones relativas a la Administracin. [34: Gua para el estudio del Derecho administrativo, pg. 3.] [35: En este sentido Colmeiro, Derecho Administrativo espaol, pg. 30.]

DALESSIO,[footnoteRef:36] al figurar como su contenido las normas que regulan la actividad de la Administracin en cuanto propende a una formalidad administrativa, esto es, a la inmediata realizacin de un bien prctico de la vida, y la de ZANOBINI[footnoteRef:37] como la parte del ordenamiento jurdico que tiene por objeto la organizacin, los medios y las formas de actividad de la Administracin pblica y las consiguientes relaciones entre las mismas y otros sujetos. [36: Istituzioni di Diritto amministrativo, vol, I, pg. 30, 1943.] [37: Corso di Diritto amministrativo, vol. I, Parte general, 1940, pgs. 22 y 23.]

Se suele asignar al Derecho administrativo el estudio de las normas jurdicas que regulan la actividad ejecutiva condicionable por las instrucciones[footnoteRef:38]. Haba que sobreentender de las instrucciones administrativas. [38: Merkl, teora general del Derecho administrativo, trad. Esp., pg. 106.]

Es corriente identificar funcin administrativa con la accin de satisfaccin de las necesidades pblicas y, sobre todo, con la gestin y el funcionamiento del servicio pblico.

La nocin del servicio pblico constituy en los autores modernos el objeto esencial, el contenido propio del Derecho administrativo. La sistematizacin de las normas sobre su institucin, su organizacin y su prestacin, y los principios dominantes de esas normas, forman la ciencia del Derecho administrativo para tales autores.

El mbito del Derecho administrativo como rama del Derecho pblico, sin duda, dedicada esencialmente a la regulacin de la institucin de las personas administrativas, en las cuales encarna la empresa de la Administracin, y de los poderes y derechos que poseen cierta personas administrativas en la gestin de los servicios pblico, y el ejercicio de estos poderes y de estos derecho por la prerrogativa de la accin de oficio, y las consecuencias contenciosas que se siguen, o como JEZE que en sus Principios Generaux de Droit administratif entiende que estudia el Derecho Administrativo, simplemente, la regulacin de los servicios pblicos, o dando una mayor amplitud como BONARD, que lo considera como la parte del Derecho pblico interno que tiene por objeto prever y regular las intervenciones administrativas del Estado o sean las intervenciones realizadas por medio de la funcin administrativa y aseguraba por los servicios pblicos administrativos.

ROLLAND [footnoteRef:39]define el Derecho administrativo como conjunto de reglas relativas a la organizacin y al funcionamiento de los servicios pblicos y a las relaciones de stos con los particulares. TROTABAS [footnoteRef:40], aunque ms moderno, no parece apartarse de este grupo, y define aqul diciendo que tiene por objeto el funcionamiento cotidiano de los servicios en que el Estado asume la carga en provecho de los administrados, olvidando como sujetos administrativos, a las Administraciones locales, si bien, en otros textos de su obra [footnoteRef:41], se refiere a funciones de regiones territoriales bajo la dependencia del Poder central. [39: Prcis de Droit administratif, 1953, pg. 1] [40: Manuel de Droit public et administratif, 1953, pg. 73.] [41: Ob. cit., pg. 74]

GASCN y MARN, en su Tratado de Derecho administrativo[footnoteRef:42] define el Derecho administrativo como organizacin jurdica de los servicios pblicos, si bien completa la definicin diciendo que estudia las relaciones de la Administracin con los administrados, los medios jurdicos utilizado por las distintas personas morales de Derecho administrativo, para satisfacer necesidades pblicos, las garantas otorgada a los ciudadanos para la defensa de sus derechos frente a la Administracin, y el sistema de los recursos jurdicos otorgados a los administrados a tal fin. Tambin GARCA OVIEDO [footnoteRef:43]considera el servicio pblico como el eje sobre el que gravita el moderno Derecho pblico, sin aferrarse a considerarlo el nico objeto de estudio y consideracin de dicha disciplina. [42: Tomo I, ed. 1933, pgs. 62, ed. 1950, pg. 60.] [43: Derecho administrativo, 1951, pg. 95.]

Los autores modernos franceses LAMBADERE [footnoteRef:44] y WALLINE ofrecen un contenido ms amplio del Derecho administrativo. Para el primero el Derecho administrativo es la rama de Derecho pblico interno, que comprende la organizacin y la actividad de lo que corrientemente se llama Administracin, es decir el conjunto de autoridades, agentes y organismos encargados, bajo el impulso de los poderes polticos, de asegurar las mltiples intervenciones del Estado moderno. [44: Trait elementaire de Droit administratif, 1953, pgs. 11 y 12]

WALLINE, define es el conjunto de reglas que precisan en que condiciones las personas administrativas adquieren derechos e imponen obligaciones a los administrados, por medio de sus agentes (par lorgane de leur agens), en inters de la satisfaccin de las necesidades pblicas. Omite e la definicin las garantas jurisdiccionales, mas dedic, dicho autor, todo el ttulo II de su fundamental obra Traite elementaire de Droit admiistratif, a la Jurisdiccin administrativa.

El conjunto de normas que tratan no slo de los servicios pblicos sino de la limitacin de las actividades privadas, y fomentan la actividad privada encajan perfectamente en lo que nosotros llamamos Derecho administrativo. De suerte que podemos decir que el Derecho administrativo es la rama del Derecho pblico que trata de regular las funciones administrativas.

El Derecho administrativo trata de las funciones administrativas en sentido material y ms especialmente de las que compete a la propia Administracin.

De ah la importancia de distinguir bien que es funcin administrativa, porque determinar el objeto, sobre el que ha de versar el Derecho administrativo, es decir, las reglas administrativas han de versar principalmente sobre funciones administrativas[footnoteRef:45] y como tales no slo se estiman la prestacin de los servicios pblicos desde luego es una de las principales funciones administrativas-, sino la intervencin pblica en la actividad privada a fin de fomentar o proteger el bienestar general, comprendiendo dichas funciones. [45: Vid. Tal criterio en Zanobini, Corso di Diritto ammnistrativo, vol, I, Parte general, 1940, pgs. 22 y 23.]

El Derecho administrativo regula las funciones administrativas, no financieras, ms particularmente las que presta el Poder ejecutivo. Al Derecho poltico se le reserva el estudio de las reglas de las funciones polticas. El Derecho administrativo estudia tambin la regulacin de los rganos de los diversos grados de la Administracin- que van a ejecutar las funciones administrativas, y como algunos ejercen las dos funciones, administrativa y poltica, se estudian los rganos que actan con duplicidad de funciones en el Derecho poltico y en el administrativo, as pues, en estas dos ramas del Derecho se trata del Jefe del Estado y de los Ministros.

Los rganos administrativos realizan tambin funciones jurisdiccionales, por tanto, tambin comprenden el estudio del Derecho administrativo la jurisdiccin administrativa, as como las garantas y el procedimiento contencioso-administrativo, que sale fuera del marco de las funcione administrativas.

El Derecho administrativo es importante como la ciencia jurdica que estudia los principios que inspiran y las normas que regulan la organizacin, las funciones y la jurisdiccin administrativas, comprendiendo en lo ltimo las garantas contencioso-administrativas[footnoteRef:46] . [46: Alvarez Sedin Tratado de Derecho Administrativo.]

El Derecho administrativo es considerado como disciplina acadmica, los principios que inspiran la regulacin administrativa, y desde un punto de vista ajeno a la enseanza, el conjunto de normas administrativas, incluso los convenios internacionales sobre los servicios pblicos, como los postales, los telegrficos, los de proteccin de obras literarias y artsticas y de la propiedad industrial y mercantil, con sus organizaciones o uniones internacionales.

IV. FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El estudio del Derecho administrativo es importante a nivel mundial. En la Repblica traspirenaica la formacin del Derecho administrativo ha obtenido gran desarrollo merced a la acertada actividad del Consejo de Estado que es quien ejerce all la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Al principio de la Revolucin francesa se colocaban en Francia las supremas autoridades administrativas en una posicin dictatorial, pues no permitan injerencias del Poder judicial, mas crearon la jurisdiccin contencioso-administrativa dentro del Poder ejecutivo.

HAURIOU seala en su Prcis de Droit administratif, la prohibicin de los Tribunales de entender en las reclamaciones hechas contra los actos administrativos entraa una separacin de lo contencioso-administrativo respecto de lo contencioso-judicial. De los textos derivados de los principios proclamados por la Revolucin francesa se logr una separacin de lo contencioso-administrativo de lo judicial, dando lugar a una jurisdiccin administrativa absolutamente separada de la jurisdiccin civil y muy prxima a la Administracin, tan prxima que, desde el punto de vista constitucional, forma parte del Poder ejecutivo.

APLETON, en su Tratado elemental de lo contencioso-administrativo recoge opiniones de autores y hace ver que los pases en que los Tribunales haya podido ejercer un control sobre la Administracin, su accin general ha sido desfavorable al progreso de las instituciones mismas del Derecho pblico, y viceversea, donde han sido invertidas las funciones, o donde lo contencioso-administrativo ha sido practicado por la Administracin, como sucede en Francia, se destaca el progreso de estas instituciones jurdico-administrativas; de modo que viene a dar a entender que el principio de la doctrina de MONTESQUIEU, an interpretada equivocadamente ha tenido resultados magnficos. [footnoteRef:47] [47: Alvarez Sedin Tratado de Derecho Administrativo.]

Esto dio origen al Derecho Administrativo que despus inspir el de casi todos los pases continentales y aun los americanos, creando recursos especiales en defensa de los intereses de los administrados frente a la Administracin, que vivan en tal independencia o mejor dicho con tales garantas jurdicas que hasta se establecieron recursos de exceso de Poder por infraccin de la ley frente a la Administracin, es decir cuando dictase actos contra ley o contra los actos discrecionales.

Entre los tratadistas importantes destacan AUCOC, autor de las Conferencias del Derecho administrativo; DUCROCQ, del Curso del Derecho administrativo; BATBIE, de un Tratado de Derecho Administrativo terico prctico; LAFERRIERE, del Tratado de la Jurisprudencia contencioso-administrativa; SERRIGNY, PRADIE-FODERE y mas recientemente HAURIOU, DUGUIT, BERTHELEMY, JEZE, MOREAU, RENARD, NEZARD, MESTRE, ROLLAND, BONNARD, TROTABAS, DUEZ y DEBEYRE, WALLINE, LAUBADERE, etc.

En Italia se forma el Derecho administrativo siguiendo el proceso iniciado en Francia. En 1889 se cre la IV Seccin del Consejo de Estado con funciones jurisdiccionales y en 1890 la Junta provincial administrativa con idnticas funciones en primera instancia. En 1907 se estableci la Seccin V en el Consejo atendiendo al recurso de mrito, verdadero recurso jurisdiccional, quedando el de legitimidad o anulacin para la Seccin IV.

En esta parte destacan GARELLI, BORSI, ORLANDO, PRESUTTI, BRUNIATI, SANTI ROMANO, RANELLETTI, SALANDRA, LUCA, CAVAGNI, CAMMEO, DALESSIO, FORTI, DE LA TORRE y ms modernamente escriben ZANOBINI, MIELE, CINO VITTA, RAGGI, LENTINI, SANDULLI, BODDA y PIETRO.

En Alemania, no podra sustraerse, naturalmente, a este pas de movimiento ius administrativista, aun cuando estuviera en ella muy arraigado el Jus Politiae que daba extremadamente supremaca al Estado soberano respecto a los particulares, y solo mediante el Fisco se reparaban los ultrajes de los particulares.

Hoy lo contencioso-administrativo est admitido con autonoma legislativa en los pases incluso para jurisdiccin objetiva, si bien existe una ltima instancia, de tercer grado, Tribunal Administrativo Federal, para toda la Repblica Federal y Berln Occidental. [footnoteRef:48] [48: Vid. Schneier, El restablecimiento de la jurisdiccin administrativa en Alemania, Rev. Del Instituto de Derecho comparado, num. 4, 1955, pgs. 12-21 y Hans Peters, La Jurisdiccin administrativa en la Repblica Federeal Alemana, Rev. Cit. Pginas 22-33.]

En Inglaterra, en 1885 el profesor DICEY, en su Introduccin al Derecho constitucional sostiene que no existe en Inglaterra el Derecho Administrativo al estilo francs. Habr ciertos deberes especiales de los funcionarios distintos a los de los funcionarios de Continente. Los funcionarios ingleses y norteamericano eran responsables de las faltas cometidas por los mismo, habiendo de ventilarse ante los Tribunales ordinarios la responsabilidad que derivase de sus faltas, siendo ellos los responsables nicos y exclusivos frente a los particulares.

En Inglaterra han cambiado las cosas desde la poca en que escribi Dicey hasta ahora. La Administracin va respondiendo de los actos de los funcionarios, y en gran parte por la Public authorities protecction Act de 1893, sobre todo en las Administraciones locales, pues ya no se consideran como integrantes a la Corona, puesto que son Corporaciones autnomas.

Segn LASKI [footnoteRef:49] el campo de la Administracin abarca algo ms que la mera ejecucin y examen de las disposiciones legales, de cuya tarea se deriva el conocimiento de aquellas normas bajo las cuales viven los ciudadanos. [49: El Estado Moderno, traduccin de don Teodoro Gonzalez tomo II, 1932, pagina 120.]

Por otra parte, el nuevo contencioso-administrativo ingls est incorporado al Poder Ejecutivo, sin que tenga el procedimiento de publicidad y aportacin de pruebas, de modo que los derechos administrativos individuales quedan menos garantizados que en el Derecho continental europeo. [footnoteRef:50] [50: Dicey en su obra Introduccin al estudio del Derecho constitucional.]

En Norteamrica, en el rgimen continental americano, por la influencia de la Constitucin que consagr el principio de la separacin de Poderes en su verdadero sentido y que el Poder ejecutivo no poda juzgar los actos administrativos, no hay Tribunales especiales y las garantas de los particulares frente a la Administracin los amparan en ltima suerte los Tribunales ordinarios. Sin embargo, puede haber un procedimiento administrativo jurisdiccional, sin duda previo al judicial, en virtud del Federal administrative procedure Act de 1946.

Destacan los trabajos de GOODNOW y SCHWARTE, WHILE, FREUND, PFIFFSNER, VANDERBILT, DELAGN y MORSTEIN MARKE. Brillando en esta ltima disciplina ROWE, MUNRO, WOODRUFF, FAIRLE, JAMES.

En Argentina, el maestro BIELSA observa respecto de Argentina la influencia de los civilistas liberales, y sobre todo de los constitucionales que han visto en el sistema norteamericano el sistema ms perfecto de la separacin de Poderes, y el Poder judicial como el ms firme baluarte de los derechos de los particulares frente a los abusos de la Administracin. La concepcin superficial, la confusin de conceptos ha sacrificado la separacin de Poderes. Destacan el profesor ALCIDES GRECA[footnoteRef:51], y DAA MONTAO [footnoteRef:52]. [51: Derecho y Ciencia de la Administracin municipal, Problemas de urbanismo en la Repblica Argentina, Influencias de la tcnica en la evolucin del Derecho y del Estado, El rgimen de los servicios pblicos en la Ley orgnica municipal de la provincia de Sana F.] [52: Elementos de Derecho pblico constitucional y administrativo, principios de derecho pblico, dos tomos: Elementos de Derecho pblico, el nuevo Cdigo de lo contencioso-administrativo de la provnica de Santa F, La Libertad de enseanza, Emprstitos provinciales y municipales, Los proyectos del Gobierno directo por el pueblo en el rgimen municipal argentino.]

En Mjico, tambin se debati esta cuestin del juego de Poderes y precisamente no se organizaron los Tribunales Contencioso-administrativos, porque se estim eran anticonstitucionales, ya que pugnaban con el art. 49 de la Constitucin de 1850 que consagraba la teora de la separacin de Poderes.

FRAGA en su Derecho Administrativo, el predominio que en Mjico ha tenido siempre la enseanza del Derecho civil, ha hecho que se piense que las manifestaciones de las actividades administrativas deben encerrarse dentro de los moldes sealados para regir las relaciones privadas. Fraga propugna por la coexistencia del Derecho pblico, al lado del Derecho civil y dentro de aqul incluye el Derecho administrativo.

En el Brasil destacan: VISCONDE DE URUGUAY autor del Ensaio sobre o dirito administratvo; VIVEROS DE CASTRO, del Tratado de Ciencia de Administracao e Direito administrativo; JOAQUN RIBAS, Direito Administrativo Brasileiro; BRANDAO CAVALCANTI, Institucoes de Direito Administrativo y Tratado de Direito Administrativo, CIRNE LIMA, Principios de Direito Brasileiro; MENEGALE, Direito Administrativo de la Ciencia da Administracao.

En Brasil con la precedente excepcin, sigue, pues influyendo el principio de separacin de poderes en toda su integridad.

En nuestro pas el estudio del Derecho administrativo es importante porque regula la relacin de los particulares frente al Estado y los derechos que estos tienen.

El mtodo exegtico que estudia la legislacin positiva comentndola de una manera sistemtica. Este mtodo podemos llamarlo analtico, ya que descomponen, examina y comenta la norma.Existe tambin otro mtodo llamado dogmtico y que pudiramos llamar tambin sistemtico. Por este mtodo, el estudio de las leyes jurdico-administrativas se sintetiza en principios, en normas abstractas. Para desarrollar esta labor se emplea un mtodo intermedio que se llama mtodo jurdico. En este mtodo se analizan y comentan las leyes, bien por su importancia, bien porque son oscuras.

Este mtodo jurdico ha sido muy empleado en Francia y seguido por casi todos los modernos profesores de Derecho administrativo de este pas, como DUGUIT, HAURIOU, JEZE, BONNARD, LAUBADERE, WALLINE, etc.

En Alemania, OTTO MAYER, HATSCHEC, FLEINER y otros, emplean un mtodo ms bien dogmtico.

Los autores de la pasada centuria seguan el exegtico en una principio como POSADA HERRERA, CLARIANA Y FREIXA, ABELLA, limitado al Derecho Administrativo provincial y municipal. CAAMAQUE, SOLER y CASTELLON, VICO y BRAVO, y CUESTA MARTN, STA. MARIA DE PAREDES, antes de seguir el mtodo exegtico, parten de la abstraccin como condicin del plan cientfico, siguiendo despus un orden gradual de divisin y subdivisin de las cuestiones. En los ltimos se aprecia un esbozo del mtodo dogmtico.

SANTA MARA, acepta el estudio de los tres mtodos en su Curso de Derecho Administrativo, los principios generales, los antecedentes histricos y la legislacin actual. El sistema mixto de carcter jurdico-histrico es para nosotros el de mayor fuerza.

V. CARACTERISTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Tiene carcter Pblico: porque pertenece a la rama del derecho pblico interno y su relacin es permanente y recproca con la colectividad a la que debe servir; pero de la que, a su vez, por cuanto est dentro de sus competencias la de prestar servicios a su comunidad.

2. Es Dinmico: est en constante evolucin normativa y tiende a evolucionar y perfeccionarse en armona y con la coherencia, con sus facultades, autonomas, y roles que la sociedad le ha encomendado.

3. Es humanista, porque su accin y su desarrollo emana de los seres humanos, y est dirigida a ellos donde los servidores pblicos, estn en la obligacin de otorgar sus conocimientos y experiencias, virtudes en beneficio de la colectividad.

VI. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. CONCEPTO

El estudio del derecho administrativo en la administracin pblica es importante porque permite el cumplimiento de sus actividades.

MEUCCI, seala que es el conjunto de normas reguladoras de las instituciones sociales y de los actos del Poder ejecutivo para la realizacin de los fines pblicos. SANTA MARA, precisa es: "La rama del Derecho referente a la organizacin, funciones y procedimientos del Poder ejecutivo. Se conoce como el "Conjunto de normas doctrinales y de disposiciones positivas concernientes a los rganos e institutos de la Administracin pblica, a la ordenacin de los servicios que legalmente le estn encomendados y a sus relaciones con las colectividades.

Se entiende como el conjunto de reglas que, teniendo por base el derecho poltico y por ende fin el inters social, fijan las relaciones generales del estado con los particulares y de ste con aquellos. Su extensin es vastsima, pues abarca todo lo relativo a la hacienda pblica y a la administracin, estudia la organizacin y funciones del Poder Ejecutivo, de acuerdo a la Constitucin, para el cumplimiento de la misin del estado en la vida, como hemos dicho el Derecho administrativo es la rama del Derecho pblico interno constituida por el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan los rganos e instituciones de la administracin pblica y a sus relaciones con la colectividad o con los individuos a quienes ataen tales servicios.

El derecho administrativo se entiende por administracin y por funcin administrativa. ANDRE DE LAUBADERE, en su obra Derecho Administrativo seala es la rama del Derecho Pblico Interno que comprende la organizacin y la actividad de lo que se llama corrientemente la Administracin, es el conjunto de autoridades, agentes y organismos, encargados bajo la impulsin de los poderes polticos de asegurar las mltiples intervenciones del Estado moderno. RAFAEL ENTRENA CUESTA, seala el Derecho Administrativo es el conjunto de normas del Derecho Pblico Interno que regulan la organizacin y actividad de las Administraciones Pblicas.

Ambas definiciones ubican al Derecho Administrativo dentro del Derecho Pblico Interno. La regulacin de la organizacin administrativa tiene carcter jurdico que abarca toda la maquinaria operativa del Estado o sea la Administrativa Pblica. El Derecho Administrativo como venimos sosteniendo es la rama del Derecho Pblico Interno que trata de la administracin y manejo de los servicios pblicos en base a determinadas normas legales.

En el mundo moderno la vida de los individuos y de los grupos sociales estn en buena parte dependiente a la reglamentacin estatal. El Estado figura por todas partes, dictando normas, autorizando o prohibiendo las actividades, parte de las funciones del Estado, se realizan por la rama administrativa. HUMBERTO NUEZ BORJA, precisan desde que se inicia cualquier negocio o industria, debe tenerse en cuenta que acta el Derecho Administrativo. Por su parte RAFAEL BIELSA Y MARIENHOFF, sealan que el Derecho Administrativo es el conjunto de leyes y principios de derecho pblico interno que tienen por finalidad la institucin, organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica como generadora de los servicios pblicos; as como el poder contralor y jurisdiccional de la administracin y la regulacin de las relaciones interorgnicas y de las entidades administrativas con los administrados con el fin de que el Estado cumpla cabalmente sus funciones, es decir no puede existir el derecho administrativo sin el Estado, su razn de ser es regular las relaciones del Estado con los administrados.

Finalmente, SIMON SMITHBURG Y THOMPSON con fina pluma dicen: Es importante distinguir que el Derecho Administrativo trata del aspecto formal de las leyes, mientras que la Administracin Pblica es la ciencia de la accin que origina cambios concretos de la conducta humana y en las circunstancias de la vida social y de la vida del Estado. La Administracin se perfila en s, como la ciencia en direccin del Poder.

2. CLASIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Administracin Pblica en el Per, segn el rea donde desarrolla sus actividades, se clasifica en:

1. Administracin Nacional.- Que abarca todas las dependencias nacionales, las instituciones pblicas y las empresas estatales, lo que hace que el estudio tenga procedencia nacional.

2. Administracin Regional.- Que cubre el rea de las Regiones y de las circunscripciones departamentales, conforme a la modificacin constitucional recientemente producida por lo que las Regiones van a tener una gran importancia dentro de la jurisdiccin la cual ser sealada por ley.

3. Administracin Local.- Que cubre el rea denominada Municipal o Comunal. Relacin de la Administracin Pblica con el Derecho Administrativo tiene una relacin de vinculacin permanente porque establece parmetros de conducta de la administracin estatal frente a los administrados.

Debemos precisar que La Administracin Pblica, debe: tener una slida Constitucin Tcnica y organizativa, dinmica y eficaz basada en principios de moralidad, justicia, eficiencia y servicio a la comunidad. Responder a las exigencias del dilogo y a la participacin de la ciudadana en sus diversos niveles. Simplificar procedimientos y eliminar trabas burocrticas. Responder a las exigencias del desarrollo interior del pas, a travs de la descentralizacin y desconcentracin poltica, econmica y administrativa en los diferentes niveles regional y local. Viabilizar una poltica integral de la actividad empresarial del Estado en orden a optimizar su gestin administrativa, fomentando la participacin de otras formas empresariales. Definir adecuadas relaciones interinstitucionales y evitar la centralizacin del Estado en sectores y excluyentes, y eliminar abusos del poder e influencias. Contar con un conjunto de funcionarios y servidores capacitados y motivados hacia la actividad del Estado. Contar con instrumentos normativos jerarquizados que formalicen la organizacin en un primer nivel en forma genrica y en el cual se incluyan las funciones bsicas. La desagregacin de la estructura organizativa ser responsabilidad de las mximas autoridades de cada entidad, con sujecin a criterios de homogeneidad, flexibilidad, racionalidad, gradualidad y lo ms importante decisin poltica de hacer del Estado un ene eficiente y eficaz en beneficio de las grandes mayoras.

VII. OBJETIVOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Debemos precisar que corresponde a la Administracin Pblica, un especial rol en el cambio hacia el desarrollo nacional, para lo cual se requiere que dentro de ellas, las entidades ofrezcan un mejor servicio a la sociedad y permita el bienestar general del pas. En este sentido, los objetivos bsicos del Derecho Administrativo son:

1. Normar la organizacin y funcionamiento administrativo estatal, en las reas de su competencia; a fin de lograr un eficiente servicio a los administrados.2. Difundir el Derecho Administrativo a fin de facilitar un mejor servicio a la nacin; dando a conocer sus alcances, normas y derechos.3. Mejorar los procedimientos administrativos, de manera que permita a la administracin pblica un eficiente cumplimiento de sus funciones, que se traduce en los servicios pblicos; y la eficiente atencin a la sociedad.4. Mejorar la Imagen de la Administracin Pblica ante la colectividad nacional y extranjera, toda vez que la misma se encuentra my deteriorada en los ltimos tiempos.

El fundamento del Derecho Administrativo es el Inters Pblico considerado como aspiraciones mximas de la colectividad y preocupacin inmediata del gobierno precisa con claridad PEDRO PATRON BEDOYA, en su obra Manual de Derecho Administrativo.

VIII. ALCANCES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Administracin Pblica tiene como ambiente de aplicacin el Sector Pblico Nacional, con su principal protagonista el Ser Humano encargado de poner en movimiento toda la maquinaria administrativa del Estado. La Administracin Pblica, tan estrechamente vinculada a las acciones que seala la Constitucin Poltica del Estado, no desenvuelve estrictamente sus funciones en el rea del Poder Ejecutivo, aunque, es el Poder Administrativo por excelencia. En la prctica se encuentran actividades administrativas en los otros rganos integrantes del Estado y reconocidos por la Constitucin Poltica, como los Organismos Autnomos y Descentralizados, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales y los entes desconcentrados.IX. PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVOLa ciencia se sustenta en principios. Principium, del latn primun, expresa Cretella Junior definindolo como aquilo que vem antes de outro, origen o comienzo, momento em que faz ua coisa pela primera vez. Precisamente, Cabanellas anota la idea de principio como primer instante del ser; y como razn, fundamento, origen, causa primera, fundamentos de una ciencia.

1. ESCRITORIEDAD

Este se establece en que el derecho administrativo debe ser escrito a fin de garantizar el debido procedimiento administrativo que le d seguridad jurdica a las partes, desde luego tampoco se puede dejar de lado la oralidad porque es a travs de ella que los administrados pueden hacer llegar sus planteamientos, o opiniones o sugerencias a los responsables de la administracin pblica.

2. GRATUIDAD

Aunque deber pagarse las tasas que seale la ley, sin que deba constituirse en abuso, la administracin pblica debe ser eminentemente gratuita, toda vez que su rol es el servicio a la Sociedad en busca del bien comn.

3. INTERS PBLICO

Es, por tanto, predominante para el Derecho Administrativo, lo que no excluye sino que, por el contrario, comprende las garantas a los administrados que son de realizacin cabal para la ciencia jurdica y para el sistema, como pasamos a ver.

4. LEGALIDAD

Recuerda el aforismo romano legem patere quam feciste, es decir soporta la ley que hiciste; porque el Estado y por consiguiente la Administracin Pblica, debe ser paradigma en el cumplimiento del Derecho el cual est recogido dentro de la normatividad nacional.

5. OFICIALIDAD

Supone la facultad de la autoridad para iniciar y mantener la dinmica del procedimiento, sin que sea necesaria su activacin por parte interesada, pero esta accin debe aceptarse si no traba o no pretende detenerlo o desnaturalizarlo, todos los actos que realiza la Administracin Pblica deben tener el carcter de oficiales para la seguridad jurdica de la comunidad.

6. PUBLICIDAD

Que se refiere a los administrados, sus abogados o apoderados, deben tener amplia informacin sobre los actos administrativos que se realizan en su favor en contra, porque adems lo que resuelva la administracin pblica tiene que estar al alcance de todos los ciudadanos.

7. TUITIVIDAD Como proteccin a la parte dbil, esto se hace ostensible cuando se trata sobre todo en el rgimen de pensiones de viudez, orfandad, impedidos fsicos, enfermos, ancianos y todas las personas que merezcan proteccin por parte del Estado, hayan sido o no funcionarios y servidores pblicos.

La Administracin Pblica es esencialmente formalista por lo cual es necesario que se tengan presente el cumplimiento de stos principios.

X. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CLAUDIO DUPASQUIER, seala que el trmino fuente crea una metfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un ro es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurdica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho.

Se ha formado primeramente por la va consuetudinaria, es decir, que ha salido de las costumbres antes de inscribirse en los monumentos legislativos. Actualmente todava, las fuerzas creadoras que forman el derecho no estn limitadas al poder legislativo; tambin se las encuentra en las prcticas cotidianas de la vida pblica. La elaboracin del derecho no es pues un fenmeno simple ni instantneo; presenta mltiples faces. No deber sorprender si los autores lo consideran desde ngulos diversos; es con razn que se ha hablado del problema de las fuentes (Le probleme dessooces de Postif).

Las fuentes formales del derecho, son los hechos que dan a una regla el carcter de derecho positivo. BONNECASE las define como: las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del derecho. Las fuentes materiales o fuentes reales comprenden el conjunto de fenmenos sociales que contribuyen a formar la sustancia, la materia del derecho (Introduction ptude du droit, Paris, Sirey).

Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurdico, las fuentes del derecho estn constitudas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones, ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las manifestaciones, consideradas en s mismas y reguladas por el propio derecho (Marcial Rubio Correa).

Dentro de su significacin general cabe atribuir a la expresin fuente de derecho diversas acepciones. Puede indicar: Fuente de conocimiento del derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo; Fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurdico; La autoridad creadora del Derecho, el acto creador o la forma como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, fundamento de la validez jurdica de una norma de derecho; forma de manifestarse de la norma jurdica.

BONNCECASE las clasifica en reales y formales. En toda regla de derecho debe distinguirse una sustancia y una forma. Las fuentes reales constituyen la sustancia, mientras que las formales expresan ese contenido. (Julien Bonnecase, Introduccin al estudia del derecho. Los elementos de las fuentes reales, son uno experimental y otro racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de derecho, mientras el segundo est constituido por la nocin misma de lo jurdico. En cuanto a las fuentes formales, admite la ley y la costumbre.

LEGAZ LACAMBRA, las fuentes del derecho han sido clasificadas tambin en internas y externas. Pertenecen al primer grupo los factores de que proceden las normas jurdicas, es decir, la autoridad que las crea y, en general las causas que suministran la materia de las normas.

Se ha propuesto tambin una divisin tripartita de fuentes: fuentes como fundamento del Derecho como sinnimo del grupo social que crea el derecho y como la autoridad o fuerza social que, mediante reconocimiento del mismo Derecho, confiere a la norma los caracteres necesarios para su vigencia.

STAMMLER divide las fuentes del derecho en originaria y derivativas. La fuente de Derecho, que es la voluntad que dicta las normas jurdicas puede manifestarse, o bien de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a l para nada y hasta quiz contra l. Son fuentes originarias: la conquista, la colonizacin, los tratados originarios, la equidad y la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos, constituyen fuentes derivativas.

La palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que significan manantial de aguas que brota de la tierra. En sentido figurado o metafrico, fuente es el principio, fundamento u origen de algo.

En Derecho la palabra fuente es utilizada con un sentido metafrico, para indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento jurdico vigente en determinada sociedad y poca. As, podemos decir que en los sistemas jurdicos codificados el Derecho brota, en primer trmino, de la ley, mientras que en los sistemas jurdicos que se adhieren al Common Law el derecho surge del precedente judicial. Tambin se le da los siguientes significados: Fuente como causa de justificacin del ordenamiento jurdico, Fuente de conocimiento, Fuentes formales, Fuentes materiales.

SORRENTINO se vincula al origen del fenmeno jurdico y puede designarse como aquello que ideal, poltica o socialmente est en el fundamento del Derecho o de un concreto ordenamiento. En un sentido ms estricto y ms tcnico, la fuente designa aquellos hechos mediante los cuales el Derecho, en su singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva. En una acepcin ms precisa, entendindose el fenmeno jurdico como un conjunto de normas que constituyen el Derecho objetivo, pueden definirse como fuentes de produccin de l a los hecho o a los actos a los cuales el ordenamiento confiere la aptitud para producir normas jurdicas. (Federico Sorrentino, Le fonti del diritto, en Manuale de diritto pubblico, de Giuliano Amato y Augusto Barrera

Las fuentes del Derecho son los hechos jurdicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurdico, se crean, modifican o extinguen normas jurdicas vlidas. 1. FUENTES FORMALES

LEGAZ LACAMBRA, sostiene que son fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como ste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominacin a las normas jurdicas en relacin con su origen. Son las expresiones del derecho sino los actos de creacin del mismo.

DEL VECCHIO seala son slo la costumbre y la ley. (Del Vechio. Filosofa del Derecho).

CORNIL, los tres rganos de expresin del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley. COING las fuentes formales del Derecho son el derecho consuetudinario y la posicin explcita del Derecho. Las fuentes formales del derecho generalmente admitidas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, funcin discrecional, y los principios generales del derecho.

La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre, las mores majorum, de origen inmemorial. Posteriomente, surgi la lex, que era votada en los comicios a propuesta de un senador. Las costumbres, desconocidas por la plebe romana, se aplicaban por los magistrados que eran patricios. Las leges aportaron nuevos elementos y con ellos indudables ventajas. La ley de las XII Tablas fue un claro punto de partida de este sistema.

Etimolgicamente la palabra ley proviene de leger que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leida. Se cree tambin que esa voz deriva de legendo que equivale a escoger entre lo bueno y lo malo, de colligende, acuerdo de las voluntades de quienes la aprueban, de ligare, puesto que ala o liga la voluntad humana.

GAYO la ley es lo que el pueblo manda y dispone. PAPINIANA en el Digesto la define como precepto comn, decreto de hombres prudentes, correccin de los delitos que por voluntad o ignorancia se cometen y estimulacin comn de la Repblica.

SANTO TOMS define la ley como una ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quin tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

GROCIO la ley es la regla de las actas morales que obligan a lo que es recto. Ei opinin Puffendorf es un mandat o regla arbitraria de un superior.

ROUSSEAU es la expresin de la voluntad general. Para los autores del Cdigo de Napolen la ley es una declaracin solemne del Poder Legislativo sobre un objeto de rgimen interior y de inters comn. Las Partidas espaolas contienen la siguiente definicin de la ley: Ley, expresan, tanto quiere decir como leyenda en que nace ensaamiento o castigo scripto que liga o apremia la vida de home, que no faga mal e muestra ensea, el bien que el home debe faer e usar, e otro si es dicha ley porque todos los mandamientos de ella debe ser leales a derechos e cumplidas segn Dios e segn justicia.

Cada fuente formal est consituida por diversas estapas se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. Las ms importantes codificaciones histricas han sido la del derecho romano ordenada por el emperador Justiniano, que incorpor en el Corpus Iuris: el Cdigo, el Digesto o las Pandectas, las Instituciones, las Novelas y una nueva edicin del Cdigo.

La expresin fuente formal se refiere tambin a los procedimientos mediante los cuales se producen normas vlidas que deben ser obedecidas por todos. Las fuentes formales representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las fuentes materiales.

MARN PREZ, las fuentes formales estn dotadas de fuerza obligatoria por disposicin del ordenamiento legislativo. Reciben el nombre de formales porque se caracterizan por la forma que revisten, no por la ndole de los mandatos que contienen. Fuente formal de Derecho seala MARCIAL RUBIO es aquel procedimiento a travs del cual se produce, vlidamente, normas jurdicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto, la caracterstica de ser impuestas legtimamente a las personas mediante los instrumentos de coaccin del estado.

A.NORMATIVIDAD

Etimolgicamente, el vocablo ley proviene del latn lex, cuyo genitivo es legis y su plural leges. Pero la verdadera raz latina se encuentra en el verbo legere, que significa escoger, segn unos, y leer, en opinin de otros; porque la ley escoge mandando unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pblica; y porque se lea al pueblo para informarle de su contenido y contribuir a su ms cabal vigencia.

La ley es una prescripcin dictada por el rgano competente del Estado, segn formas prefijadas en la Constitucin, que manda, prohbe o autoriza algo en consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una comunidad. La prescripcin legal es dictada con base en la descripcin de la realidad social.

La Ley, en el sentido de la teora de las fuentes, es el derecho escrito (jus scriptum); la expresin por el poder pblico competente a este efecto de una regla; de una voluntad formulada para lo futuro y enunciada en un texto.

DU PASQUIER, seala el derecho pblico de cada Estado instituye un poder legislativo encargado de elaborar las leyes; determinar las formas a las que est subordinada la validez de la ley. A veces tambin autoriza la delegacin de competencia legislativa extraordinaria por el poder legislativo normal al poder ejecutivo. En el pasado, comprende no slo las leges del derecho romano sino tambin los Senadoconsultos y las constituciones imperiales; despus, las capitulares de la Edad Media, las ordenanzas reales; en el presente, comprende la Constitucin, los Cdigos, los Tratados Internacionales, los Decretos, las Ordenanzas, los Reglamentos, etc. con tal que sobrepasen el alcance de un acto de administracin.

En los pases de derecho escrito, la legislacin es la ms rica e importante de las fuentes formales. Podramos definirla como el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general a las que se da el nombre especficos de leyes.

DU PASQUIER - revela un constante impulso hacia el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza del derecho manifestbanse, sea en la redaccin de cartas que establecan los derechos respectivos del seor y los sbditos, sea en la redaccin de costumbres, primeramente a iniciativa privada, ms tarde a ttulo oficial. El derecho romano, reunido en las recopilaciones de Justiniano (Digesto, Institutas, etc.), ocupa el sitio de honor entre los jurstas: denominbasele el derecho escrito.

GARCA MAYNES seala, Bajo LUIS XIV y Luis XV, las Grandes Ordenanzas sealaron una importante ofensiva del derecho legislativo contra el consuetudinario. En el siglo XVIII, diversos Estados de la Amrica del Norte formularon las primeras constituciones escritas. En la misma poca, los Cdigos prosiano y bvaro abrieron la era de las codificaciones, cuya floracin mrica se extendi bajo NAPOLEN. En la mayora de los Estados modernos la formulacin del derecho es casi exclusivamente obra del legislador. La tendencia, siempre creciente, hacia la codificacin del derecho es una exigencia de la seguridad jurdica. A pesar de su espontaneidad el derecho consuetudinario carece de una formulacin precisa, lo que hace difcil su aplicacin y estudio. El legislado, en cambio, adems de su precisin y carcter sistemtico, puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida moderna. En el proceso legislativo existen seis etapas, a saber: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, publicacin y vigencia.

RUBIO CORREA seala, la normatividad tiene por lo menos dos acepciones fundamentales. En un sentido puede definrsela como el conjunto de normas jurdicas de carcter general que han sido producidas por el Estado mediante. El conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios jerrquicos mediante los cuales se crean normas jurdicas vlidas de carcter general.

Como todas las fuentes formales, la Legislacin es un procedimiento de creacin de normas jurdicas. Crea normas jurdicas mediante formalidades escritas; adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor; y es rasgo caractersticas de la Legislacin el producir normas jurdicas de carcter general, el contenido de la Legislacin es producido por expresin de voluntad de los Poderes del Estado.

ANIBAL TORRES, en los pases de Derecho escrito la ley es la primera fuente formal de l y, por consiguiente, el modo ms importante en que se manifiestan las normas que regulan con carcter obligatorio la conducta humana social. La aparicin de la ley es coetnea de la sociedad. Solo el generalizado respeto de normas comunes permite la existencia pacfica de individuos en comunidad. Las normas surgen como ciertas propensiones o predisposiciones, hbitos, prcticas o costumbres, que se ensean y aprenden por imitacin, siendo as mucho ms generales y abstractas que cuanto pueda expresar un lenguaje incipiente.

Los antiguos legisladores desde UR-NAMMU Y HAMMURABI hasta SOLON, LICURGO y los autores de las XII Tablas romanas, no pretendieron jams crear un nuevo Derecho ex novo, sino que se limitaron a refrendar aquello que era y haba sido hasta entonces ley. En Grecia surgi la idea de que el Derecho debe ser el fruto de la voluntad humana, pero la alteracin de las normas por la asamblea ateniense estaba sujeta a un complicado procedimiento, en el cual intervena una comisin especialmente elegida a tal objeto: los nomothetae.

El Derecho romano clsico fue casi en su totalidad fruto del descubrimiento de la ley por el jurista, de la voluntad del legislador. JUSTINIANO consider errneamente que el Derecho es el fruto de la voluntad del gobernante. Pero hasta el descubrimiento de la Poltica de ARISTOTELES en el siglo XIII y la influencia del Corpus Iuris Civiles en el siglo XV, la Europa occidental no volvi a considerarlo como autnomo e independiente de la voluntad humana. En el siglo XIII, con el auge de las monarquas absolutas se desarrolla el concepto de que la ley es fruto del acto voluntario irrestricto y deliberado del gobernante.

COMMON LAW, el juez debe mantenerse al margen de los deseos del gobernante y de cualquier otra razn del Estado, y hacer todo cuanto sea necesario para mantener los principios generales sobre los que se asienta el orden social. En cambio, la ley surge del intento de expresar las normas de comportamiento, y sirve para corregir las desviaciones que puede soportar el proceso de desarrollo espontneo de la ley.

BACON, HOBBES, AUSTIN, sostuvieron que era necesario que existiera un legislador con capacidad decisoria ilimitada, y que solo es ley aquello que es expresin de su voluntad. Esto justifica la existencia de un legislador con poder absoluto encarnado inicialmente en el monarca y ms tarde en las asambleas democrticas. En el Estado moderno, la opinin pblica es a la vez fuente que respalda y limita la potestad legislativa. La ley es obligatoria tanto para los gobernantes como para los gobernados.

La aprobacin de una ley constituye la expresin de la voluntad general de los ciudadanos. En sentido formal se entiende por ley a todo precepto jurdico aprobado por el Congreso, mediante el procedimiento prescrito en la Constitucin, promulgada por el presidente de la repblica y publicada en el Diario Oficial.

La ley en sentido material es toda regla de Derecho, todo precepto normativo escrito y creado por los rganos estatales dentro del lmite de sus respectivas competencias. En sentido material, amplio, ley es la Constitucin (creada por el poder constituyente), la ley (dada por el Congreso), los reglamentos (producidos por el poder ejecutivo), las resoluciones, las ordenanzas, los edictos municipales, etc. (creados por Consejos Municipales). La ley material proviene de los diversos rganos del Estado (del poder legislativo, del poder ejecutivo y de los dems rganos autnomos del Estado).

La ley rene las siguientes caractersticas: Es obligatoria; es general; es abstracta; debe ser creada por el rgano competente del Estado; es de declaracin solemne; la ley ha de ser justa para que su cumplimiento; a la ley se la considera conocida por todos; y, la ley tiene carcter permanente.

Es necesario que las leyes estn codificadas, es famosa la compilacin hecha por TRIBONIANO, por orden de JUSTINIANO, de las leyes romanas en el Corpus Iuris Civilis. La compilacin de las costumbres francesas redactadas por orden de Carlos VII, durante la segunda mitad del siglo XV y la primera del XVI. Las Siete Partidas (redactadas en 1265, alcanzaron fuerza de ley en 1348). Es una obra de compilacin del rey de Castilla Alfonso X, el Sabio.

La Legislacin es un procedimiento de creacin de normas jurdicas pero, crea normas jurdicas mediante formalidades escritas, adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos legislativos producen normas de diversos rango, estando jerarquizadas mediante un conjunto de principios. La produccin de normas jurdicas de carcter general, es producto por expresin de voluntad de los Poderes del Estado.

B.JURISPRUDENCIALa jurisprudencia fue identificada con la ciencia del Derecho (iuris prudentia). ULPIANO Jurisprudencia est divinorum atque humanorum rerum otitia, iusti atue iniusti scientia (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas) y la ciencia de lo justo y de lo injusto).

Etimolgicamente, la palabra jurisprudencia deriva de los trminos prudentia y iuris, que para los romanos signific conocimiento del Derecho.

La jurisprudencia, como fuente del Derecho, est referida al conjunto de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y a los actos administrativos firme de ltima instancia.

La jurisprudencia es la aplicacin de la doctrina, las leyes, las costumbres y los principios generales del Derecho. Sensu strictu, jurisprudencia es apenas la doctrina sentada por el tribunal supremo en sentencias numerosas y contestes. Es su sentido amplio, por jurisprudencia se entiende toda decisin emanada de la autoridad judicial o gubernativa, independientemente de su rango y categora, al interpretar y aplicar el Derecho.

La jurisprudencia puede servir de fuente inspiradora (material) de la nueva legislacin y, si se trata de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es tambin fuente, independiente, formal, de Derecho positivo. Este trmino es el equivalente de ciencia del derecho; en Roma los jurisconsultos eran llamados jurisprudentes. La jurisprudencia eran llamados jurisprudentes. La jurisprudencia es el derecho (objetivo) que se desprende de los falos pronunciados por los tribunales: rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas.

El edificio del derecho y el conjunto de sus decisiones forma una jurisprudencia. La obra de los tribunales suministra a la elaboracin del derecho un importante concurso. Sin duda un fallo no tiene fuerza ejecutoria sino respecto de las personas que intervienen en el proceso; la autoridad de la cosa juzgada (res judicate) carece de efecto respecto de cualquiera otra persona que no sean las partes. Pero en el hecho, un tribunal se siente siempre ms o menos obligado moralmente por sus decisiones anteriores; sabe muy bien que la continuidad es una condicin de la justicia. Solamente cuando estima que ha errado el camino y que conviene admitir una solucin diferente es que modifica su punto de vista; indica entonces los motivos: se asiste as a una variacin de la jurisprudencia (revirement de la jurisprudance).

En las pocas y en los pases en que el derecho es an consuetudinario, la jurisprudencia es un precioso auxiliar para la fijacin de la costumbre. Puede decirse que ayuda al derecho a tomar conciencia de s mismo, ciertos autores atribuyen a la jurisprudencia el papel esencial en la elaboracin de la costumbre.

HENRY LEVY-ULLMANN, los pases donde la importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho es la ms grande son aquellos donde reina el sistema anglo-americano. En efecto, el derecho no est codificado, el juez no es considerado como un intrprete de la ley sino como la autoridad que declara la costumbre; su sentencia, al menos la de las cortes superiores, constituye un precedente que en lo futuro obliga al mismo tribunal o a los tribunales inferiores (juge made law).

En Suiza, la jurisprudencia se halla colocada frente a una misin tanto ms vasta y ms delicada que el legislador se ha expresado en frmulas ms generales, tendencia querida a fin de dejar a los tribunales la misin de reglamentar de acuerdo con las experiencias sucesivas los lmites y las consecuencias de numerosas disposiciones legales.

Los casos que resuelven un problema de alcance ms general porque fijan una nocin susceptible de aplicacin en otros casos semejantes: constituyen un precedente y por su naturaleza forman jurisprudencia. Estos son los fallos de principio. Entre fallos de especie y fallos de principio no hay lmite preciso alguno.

Es necesario que los fallos del principio sean conocidos por otras personas adems de los litigantes y los tribunales.

La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale la ciencia del derecho o teora del orden jurdico positivo. En la otra sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las divisiones de los tribunales. Las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia funcionando en pleno constituyen jurisprudencia.

La jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los mismos Tribunales, as como para los Juzgados de Distrito, Tribunales Judiciales del fuero comn, Tribunales Administrativos que funcionen dentro de su jurisdiccin territorial.

Las ejecutorias de los tribunales colegiados, constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran.

RAUL FERRERO R, las decisiones judiciales tienen una importancia fundamental en los pases de influencia inglesa, pues en dicha rea las sentencias constituyen fuente primordial de derecho. En el resto del mundo occidental, rige el derecho escrito o sea el derecho legislado. En materia de derecho privado, existen en Occidente dos sistemas: el de derecho legislado y el de derecho jurisprudencial. Este ltimo, llamado common law. El common law, que ms que derecho consuetudinario debe ser llamado derecho jurisprudencial, statutary law, y se forma con millares de decisiones judiciales, cuyo conjunto es llamado Case law. El Case law tiene un valor firme, pues lo resuelto en un caso rige como norma aplicable a todos los casos similares que se presenten luego. La jurisprudencia en cualquier caso, la magistratura a seguir la jurisprudencia suprema

MARCIAL RUBIO CORREA, son normas jurdicas obligatorias para las partes sometidas a la jurisdiccin del Poder Judicial, o a la atribucin resolutiva de la Administracin Pblica, segn el caso. De tal manera que de principio, podemos decir que la jurisprudencia es siempre fuente del Derecho para las partes y que lo resuelto es de cumplimiento obligado para ellas.

La jurisprudencia suele tener en el Derecho un comportamiento adicional y muy importante: el de precedente vinculatorio para casos futuros en el sentido de que, cuando estemos ante circunstancias similares a las anteriores ya resueltas, la resolucin posterior debe ajustarse a los trminos de lo resuelto anteriormente para dicho caso..

En la familia romano-germnica de Derecho, se considera que la utilizacin de la jurisprudencia como precedente vinculatorio es recomendable en virtud que permite aplicar el principio de equidad que establece similitud de consecuencias para casos de caractersticas similares.

En la jurisprudencia se precise lo ms detalladamente posible cules son las variables determinantes de la resolucin que se toma, de manera que todo lo dems quede como accesorio.

Histricamente, sin embargo, es de notar que los grandes sistemas privados de Derecho (cuanto menos el Romano, el Anglosajn, el Francs antes del siglo XIX y el Alemn antes del siglo XX) se desarrollaron bajo procedimientos formales que de una u otra manera son similares a los procedimientos jurisprudenciales. Cuando en la repblica romana hubo que renovar el derecho clsico apareci el Pretor, que hizo un cuantioso aporte mediante procedimientos jurisprudenciales y cuando hubo que reformar el Common Law ingls, apareci un sistema jurisprudencial paralelo e innovador en el Equity. De esta forma, se podra concluir que histricamente, la jurisprudencia ha sido tambin un instrumento de innovacin y avance en el Derecho.

El derecho administrativo, ha sido desarrollado fuertemente durante el siglo pasado y el presente, en mucho, gracias a la jurisprudencia del Consejo de Estado francs. Se toma como jurisprudencia en sentido estricto la que proviene de la mxima instancia.

En el Per la jurisprudencia funciona como precedente vinculatorio en los aspectos administrativos del Derecho Tributario, Laboral, Acciones de Amparo y Hbeas Corpus.

MARCIAL RUBIO CORREA, precisa que la Jurisprudencia en sentido lato, son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre stos y la sociedad. En el lenguaje jurdico puede hablarse de una jurisprudencia, es decir, de una resolucin de los tribunales sobre un caso determinado o de la Jurisprudencia que sera el conjunto de resoluciones de los tribunales.

Jurisprudencia en sentido estricto, se refiere ms propiamente a las resoluciones que emite el mximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a l. Como en el concepto en sentido lato, aqu tambin puede hablarse de una jurisprudencia o de la Jurisprudencia.

La jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia. Sin embargo, en los tiempos recientes, tambin la Administracin Pblica, en especial la que depende del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones.

La palabra jurisprudencia encierra tres sentido principales: ciencia del derecho, significa todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los tribunales y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido uniforme, esto es, como criterio, resultante de una serie de fallos concordantes para resolver determinada cuestin jurdica.

La jurisprudencia significa una actividad creadora, segn la tendencia opuesta. Es cierto que el intelectualismo dominante, escribe Cossio, en sus formas de racionalismo y empirismo, llevado a una ideologa de seguridad jurdica, ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que detenta el juez, al presentar a los magistrados como autmatas silogsticos de los preceptos legales, tal actitud significa un injusto recorte de la actividad judicial que como ha subrayado la Escuela del Derecho Libre, constituye una autntica labor de creacin.

En los pases regidos por sistema anglosajn, la jurisprudencia ha alcanzado la categora de verdadera fuente de derecho. En tales pases el derecho no est codificado, el juez no es considerado como un intrprete de la ley, sino como una autoridad que declara la costumbre; su sentencia, al menos la de las cortes superiores, constituye un precedente que en el futuro obliga al mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge made law). El derecho ingls es un derecho esencialmente judicial. (Du Pasquier)

Son los que crean jurisprudencia, interpretan las normas legales, llenan los vacos de la legislacin, y sus resoluciones puede ser aplicadas a casos semejantes.

C.DOCTRINA

Claude Du Pasquier, seala su origen se d por aportes sucesivos y fragmentarios de la costumbre, la jurisprudencia y la ley que se han formado en otros tiempos los derechos positivos de los que nuestro derecho moderno ha recogido la herencia. An cuando algunos se hallasen ligados a una revelacin religiosa, no han surgido de una teora previa: a medida que las necesidades sociales determinaban el nacimiento, las diferentes reglas jurdicas han aparecido en el curso de las edades.

Los griegos no hicieron del derecho positivo una ciencia; dejaron a sus filsofos construir ciudades ideales. En Roma, al contrario, se forma una clase de jurista (prudentes) que comentaron el derecho de su poca, buscando las razones profundas y se esforzaron por absolver las cuestiones no resueltas. Sea en sus consultas (responsa), sea ms tarde en tratados y monografas, se elevaron pacientemente de los casos particulares a las ideas generales y acabaron por constituir una red de principios y de instituciones que el derecho moderno ha utilizado ampliamente.

La obra de los jurisconsultos, comentaristas y auxiliares del derecho se llama la doctrina (jus prudentibus constitutum). En suma es la ciencia del derecho. Hay doctrina cada vez que una obra aborda un estudio cientfico del derecho, sea que emane de juristas puros, sea que emane de sacerdotes dominados por los dogmas religiosos.

En la Edad Media, la doctrina -inactiva desde Justiniano- vuelve a tomar vida con el primer renacimiento del derecho romano en Boloa en el siglo XI. A partir de entonces se reconoce una gran autoridad a las opiniones de los jurisconsultos, por lo menos cuando ellas concuerdan (communis opinio doctorum). Las costumbres locales suministran un alimento nuevo a la doctrina desde el siglo XIII. A travs de todos los siglos siguientes ella prepara la unificacin del derecho francs y la redaccin del Cdigo Napolen. (ob ct)

La funcin de la doctrina consiste as en escudriar el derecho positivo, en organizarlo en un conjunto coherente y lgico, y tambin en criticarlo y buscar cmo mejorarlo. La influencia de la doctrina sobre la legislacin es un hecho innegable. Los redactores del Cdigo Napolen tomaron mucho de POTHIER, la gloria del derecho francs en el siglo XIII. EUGNE Huber, Histoire et systme du Droit Priv.

Los romanos, declaraban: Nemo ad alium plus juris transferre potest quan ipse possident (nadie puede transferir a otro ms derecho que el que l mismo posee) o an: Bis de eadem re ne sit actio (la misma accin no puede dirigirse dos veces a la misma cosa) o: Non bis in idem, regla que prohibe al litigante llevar dos veces ante el juez la misma pretensin.

El derecho francs (En fait de meubles, possession vaut titre). La soberana del rey se resuma en el adagio: Si quiere el Rey, quiere la ley (Si veut le Roy, siveut la loy).

Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, y con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.

La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en virtud de una disposicin legislativa que le otorgue tal carcter. Las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma imperial, por ejemplo, eran obligatorias para el juez, por disposicin expresa del emperador. Es prctica constante, desde el emperador TIBERIO (42 a. C-37 d.C.), que los jurisconsultos ms eminentes reciban del emperador el jus respondendi, jus publice, populo respondendi, o sea el derecho de emitir dictmenes obligatorios para el juez, para el judex privatus nombrado en el proceso y para el magistrado.

MARCIAL RUBIO CORREA, si tomamos como punto de partida al Derecho Romano, que no es el primero pero s el ms importante de la Antiguedad, podremos apreciar la trascedencia que para l tuvo la doctrina: la codificacin del emperador JUSTINIANO en el siglo VI tiene como pilar fundamental el Digesto o Pandectas, obra monumental para el Desarrollo hasta la actualidad, y que est constituida por una recopilacin y ordenamiento de textos de los grandes juristas romanos. Mucho de lo que es el Derecho Romano, fue producido mediante escritos doctrinales y opiniones de los autores de entonces, en especial, PAPINIANO, ULPIANO, PAULO Y MODESTINO.

La doctrina ha mantenido su importancia como elemento integrante del Derecho en los siglos XIX y XX. Su funcin ha variado en relacin a tiempos pasados pero ello no quiere decir, sin embargo, que haya dejado de tener un rol protagnico. Es el conjunto de escritos aportados al Derecho, a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurdico.

Los Derechos romano-germnicos estn fundados en la legislacin como fuente preponderante.

La doctrina es un gran ordenador y expositor del sistema jurdico legislado. Su funcin de escribir permite exponer sintticamente grupos de normas diseminados en diversas pocas y con diversas ubicaciones jerrquicas dentro del Derecho nacional. Su funcin de explicar llena de contenido y precisa el significado de muchos trminos que en el lenguaje comn, o tienen etimologa distinta o, simplemente, no existen. El derecho est compuesto por normas jurdicas y principios, y nos interesa destacar el rol que la doctrina cumple frente a estos ltimos.

RUBIO CORREA precisa, la doctrina es un fuente del Derecho, formada por los escritos jurdicos hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a la legislacin, en especial dentro de la familia romano-germnica a la que pertenece nuestro sistema, bien complementando a la legislacin mediante funciones de descripcin, explicacin, sistematizacin, crtica y aporte de soluciones; bien aportando principios generales del Derecho a todos los mbitos de su estructura. La fuerza de la doctrina est en razn directa de la concordancia de sus diversos autores y en razn inversa a la discordancia. El estudioso del Derecho debe utilizarla ponderando lo bueno y lo malo dentro de ella, lo preponderante y lo secundario, sus procesos evolutivos tanto en lo que se refiere a absolecencia como a innovacin, y sus aportes a la concepcin esencial del Derecho mismo.

ANIBAL TORRES dice, La doctrina comprende el conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos del Derecho. No es fuente formal de Derecho, porque no crea normas jurdicas sino que las interpreta, describe, explica y sistematiza para su mejor utilidad y aplicacin y contribuye al perfeccionamiento del ordenamiento jurdico vigente. Es un medio de conocimiento del Derecho.

Si bien es cierto que la doctrina no constituye una fuente autnoma de Derecho propiamente dicha, tiene sin embargo un valor descollante en la formacin de la ley, de la jurisprudencia y de algunas costumbres. El legislador, cuando elabora una nueva ley, tiene muy en cuenta la doctrina de los autores sobre los defectos de la ley que se deroga y las necesidades normativas futuras. Los jueces basan sus decisiones en las soluciones consagradas por la doctrina; es difcil que ellos puedan apartarse de las opiniones vertidas por los ms autorizados juristas sobre un especfico punto del Derecho; las crticas formuladas por los juristas provocan cambios en la jurisprudencia.

Los estudiosos del Derecho, por su pericia tcnica, influyen con mayor fuerza que los dems miembros de la comunidad en la elaboracin y desarrollo del Derecho legislado, jurisprudencial y consuetudinario. En cuanto a este ltimo, la evolucin y cambios de la vida de relacin generan el surgimiento de nuevas figuras jurdicas atpicas que adquieren formas concretas por obra de los juristas, transfundindose, de este modo, el trabajo tcnico a la conciencia popular (el Derecho cientfico se aade del Derecho popular).

En el perodo clsico del Derecho romano la fuente principal de este fue la doctrina constituida por las enseanzas de los jurisconsultos, cuyas opiniones comunes desempeaban ms o menos el oficio de los artculos de los Cdigos del Derecho moderno. En esa poca adquiri importancia el respondere, o sea, opinar sobre un caso prctico presentado al jurisconsulto por las partes. AUGUSTO concedi a algunos jurisconsultos el privilegio del ius respondi ex auctoritate principis; incialmente, dicho privilegio fue otorgado slo a los juristas del orden senatorio. El magistrado era vinculado por los responsa u opiniones de los juristas privilegiados referente a las causas que tena que examinar.

Como nos recuerda DEL VECCHIO el llamado Tribunal de los muertos -por la clebre Constitucin de Teodosio II (ao 426 d.C.)-, consisti en que se impuso a los jueces la obligacin de atenerse a las opiniones de PAPINIANO, GAYO, ULPIANO, PAULO y MODESTINO, dando preferencia, en caso de que hubiese empate de opiniones opuestas, a la de PAPINIANO, considerado como presidente de aquel hipottico tribunal. El Digesto, del Corpus iuris civilis de JUSTINIANO, es el compendio de fragmentos de las obras de los antiguos jurisconsultos. Las normas generales, no se pueden aplicar sin la concurrencia de la doctrina, que define o precisa el significado de los textos normativos, los explica y sitematiza.

La doctrina es considerada tambin como fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los juriconsultos, emitidas con finalidad terica o con el objeto de facilitar la aplicacin del derecho. La obra de los jurisconsultos persigue un triple propsito: cientfico, prctico y crtico. Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez ms, la ciencia del derecho; se facilita la aplicacin de sus normas y se va perfeccionando el ordenamiento jurdico en general.

Desde la poca del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos ms notables recibieron el jus publice respondendi, o sea el derecho de emitir opiniones obligatorias para el judex privatus nombrado en el proceso, y para el magistrado. Siempre que el respondum exhibido por una de las partes, hubiera tenido como autor a un jurista autorizado y en l se hubieron observado las normas de rigor -estar otorgado por escrito y sellado-, el juez tena que respetarlo en su sentencia, si no se le hubiere presentado otro de diferente tenor y de idnticas condiciones. Esta autoridad de la que en un principio slo gozaban las respuestas dadas para un proceso, extindese luego por va de costumbre, a otras formuladas con anterioridad, prescindindose tambin de la forma oficial, y bastando que las opiniones se manifestasen como doctrina en colecciones de responsa. Consrvase noticia de un rescripto del Emperador Adriano (76-138 d. de C.), en que se confirma expresamente costumbre y por el cual la opinin concorde de los jurisconsultos vinculaba al juez.

El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone: Jurisprudencia de obligatorio cumplimiento. Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso de que por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de la repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin, lo cual debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones tambin el Diario Oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por e nuevo y de los fundamentos que invocan.

TORRES VASQUEZ, el segundo prrafo del artculo III del T.P. del Cdigo Procesal Civil prescribe: En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atencin a las circunstancias del caso. El artculo 400 del mismo cuerpo de leyes dispone: Cuando una de las salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso concreto, se reunirn los vocales en sala plena para discutirlo y resolverlo. La decisin que se tome en mayora absoluta de los asitentes al pleno constituye doctrina jurisprudencial y vinculada a los rganos jurisdiccionales del Estado, has que se modificada por otro pleno casatorio....

KELSEN, la sentencia, por ser norma indivualizada, es creadora de Derecho, porque el magistrado decide entre los extremos que la ley le deja libre, creando una situacin obligatoria.

La jurisprudencia tiene importancia relevante como medio de interpretacin de las normas jurdicas escritas. El juzgador, al aplicar la norma jurdica a los casos concretos sometidos a su decisin, tiene que previamente fijar su sentido y alcance; por eso se dice que la ley es lo que los jueces quieren que sea o que la ley reina y la jurisprudencia gobierna.

D. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ANIBAL TORRES, seala los principios de buena fe, equidad, confianza, vivir honestamente, no hacer mal a nadie, dar a cada uno lo suyo, del respeto recproco, de la autonoma de la voluntad contractual, el principio que dice que lo que no est jurdicamente prohibido es permitido, el de la funcin social de la propiedad, la prohibicin del enriquecimiento ilcito, el principio pacta sunt servanda, el principio de que nadie puede ser juez de su propia causa, el que dice que nadie puede ser condenado sin ser odo, el principio que reza summus ius, summa iniuria.

Los principios generales informan el ordenamiento jurdico y