10 de marzo de 2014

DERECHO ADMINISTRATIVO

Textos fotocopiadora Libro de Derecho Administrativo. Temas fundamentales (tercera edición) Controles escritos: Lunes 28 de abril (25%); Viernes 06 de junio (25%) - solemne.

INTRODUCCIÓN

El Derecho Administrativo adquirió en el siglo pasado una connotación estatista, por la cual se entendió que correspondía al estatuto administrativo1, concepción que es errada.

Es Derecho Administrativo el derecho de los ciudadanos en su relación jurídica con el Estado administrador. Es el baluarte que tiene el ciudadano frente a la intervención administrativa. En otras palabras, el Derecho Administrativo protege los derechos de los ciudadanos frente a la Administración. Tiene un carácter sumamente práctico.

Nosotros estudiaremos el Derecho Administrativo general chileno. No hablaremos del derecho administrativo especial, porque éste ha dado origen a otras ramas, por ejemplo: el derecho tributario, el derecho de aguas, el derecho minero, el derecho eléctrico, el derecho de radiotelecomunicaciones, el derecho ambiental, el derecho a la transparencia (actos de la administración que se deben comunicar). En consecuencia, estos derechos especiales se han desprendido del derecho administrativo.

1) Características

a) Es Derecho Público:

No es, por tanto, Derecho Privado. El Derecho Civil es propio de los privados, en que se aplica la justicia conmutativa. El Derecho Público, en cambio, se rige por la justicia distributiva.

El Derecho Civil puede aplicarse en materia pública, pero sólo en la medida en que la CPR lo señale (empresas del Estado, art. 19 nº 21 inc.2º2).3 Asimismo, el Derecho Público puede aplicarse entre privados: esto corresponde a lo que se conoce como el DERECHO DE LA REGULACIÓN (transporte, eléctrico, etc.). Ello, porque la relación en que están los sujetos privados en muchos casos afecta el bien común. Es decir, el Derecho Público se refiere al bien común. “Público” no es lo mismo que “estatal”; público en su etimología viene de públicum – poplicus – populum, esto es, “la cosa del pueblo”. Por tanto, el Derecho Público se refiere a la comunidad. El Derecho Privado, en cambio, se refiere al bien de los privados.4

El Derecho Público concreta la justicia distributiva. La justicia conmutativa corresponde a las personas que se encuentran en equivalencia de posiciones jurídicas. La justicia distributiva, en cambio, se aplica a las

1 Regulación de las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa.2 Art. 19 nº 21 inc.2º. “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”3 No podría aplicarse el derecho civil, por tanto, en casos de daños causados por el Ejército.4 ¿Qué institución fundamental es de Derecho Público? El matrimonio, que es la relación entre dos personas privadas, pero regida por el Derecho Público (y sin embargo, está regulado en el CC).

personas están en posiciones jurídicas distintas, ya que uno de los involucrados está “supraordenado” al otro. El criterio de justicia distributiva también se da, por ejemplo, en la patria potestad.

En el Derecho Público, los órganos del Estado no tienen derechos, sino poderes públicos, que deben utilizar para el bien del pueblo, de todos, conforme a las atribuciones que les ha asignado la ley; de lo contrario, cometen un ilícito. El legislador también está regido por el bien común.

b) Regula la actividad administrativa del Estado

En todo caso, hay que recordar que las bases generales de la organización administrativa del Estado son constitucionales (el derecho administrativo procede del derecho constitucional) – art. 38 CPR. En otras palabras, el Derecho Administrativo tiene sus bases en la Constitución.

c) Es el Derecho de las garantías de las personas frente al actuar administrativo del Estado

Este Derecho tiende a defender o proteger los derechos de las personas frente a la Administración del Estado. La administración está en contacto constantemente con las personas (desde que se nace – inscripción del nacimiento – hasta la muerte – registro de defunción). Los actos administrativos son permanentes en la vida de una persona.

El Derecho Administrativo regula la existencia de los órganos de la administración; todo está regulado. Sólo la ley puede crear un organismo público, otorgarle potestades públicas (determina el ámbito de su competencia), suprimirlo, etc.

d) Es típicamente jurisprudencial

El Derecho Administrativo es de tipo jurisprudencial (contralor y judicial, según las materias). Es decir, hay materias en el derecho administrativo que emanan de la jurisprudencia de los tribunales de justicia, como la responsabilidad del Estado; no hay una ley general de responsabilidad del Estado, sino que son fallos judiciales que se han ido dictando desde la época del S.XIX.

Otras materias emanan de los dictámenes de la Contraloría General, tales como el procedimiento administrativo, la teoría general de la organización administrativa, etc. Por tanto, en otras palabras, nuestro derecho tiene mucha base jurisprudencial y judicial. Ej. Anteriormente, la regulación del régimen jurídico de contratación de obras públicas era jurisprudencial; actualmente esto está regulado por ley.

e) Es un derecho de fuerte base doctrinaria

Ciertas materias son muy doctrinarias, pero, por desgracia, provenientes de la doctrina extranjera. Esto ha conducido a lo que podemos llamar una aplicación de “injertos extranjerizantes”, que no calzan. Ejemplo: copiando la jurisprudencia francesa, la CS señaló que el conocimiento de los actos administrativos no era de competencia de la justicia ordinaria, lo que se tradujo en 40 años de indefensión de los ciudadanos frente a los actos administrativos.

f) Notoria carga de estatismo

Existe en el Derecho Administrativo una perversa influencia del estatismo, si bien moderada por la Constitución de 1980 (pro persona).

Ello lleva muchas veces a dejar de lado el bien común. Aun cuando en la CPR se establece el principio de subsidiaridad, se ha incurrido últimamente en la regulación excesiva, que es contraria a tal principio, porque prácticamente no hay libertad alguna. El derecho regulatorio es un artificio estatista.

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Por eso es importante insistir en que este derecho se refiere al control de la administración y protege el derecho de las personas frente a los actos administrativos. La carga de estatismo es un avasallamiento del derecho de las personas.

g) Sujeto fuertemente a los principios de “supremacía constitucional” y de “juridicidad”

2) Fuentes jurídicas del derecho administrativo

La Constitución Política de la República: es la base del derecho público. Todas las bases y principios del derecho administrativo están en la CPR.

Leyes orgánicas constitucionales: Ley de bases generales de la administración del Estado (ley 18.575), Ley orgánica constitucional de Municipalidades (ley 18.695), Ley de organización y atribuciones de la Contraloría General de la República (ley 10.336) Ley sobre gobierno y administración regional (ley 19.175)

Leyes ordinarias: Ley de bases de los procedimientos administrativos (ley 19.880) Ley de concesión de obras públicas (DS (MOP) 600/1996) y Ley de compras públicas (ley 19886).

Dictámenes de la Contraloría General de la República Sentencias (TOJ, TC) Doctrina

3) La primacía de la persona humana : noción, contenido, fuentes, efectos

Según la idea de persona que se tenga, será la idea de Derecho, por una razón simple: el Derecho es sólo humano. Esto es fundamental. Si el Derecho es sólo humano, hay que atender a lo que es el ser humano.

Hay dos maneras de entender el Derecho: a) como justicia, como “lo justo”; o b) como dominación o poder.

(i) Visión materialista

Si entendemos al hombre simplemente como materia, resulta que lo entenderemos desde un punto de vista materialista (marxismo). En consecuencia, si es sólo materia, es manipulable. Luego, ¿qué se entiende por libertad? Lo que cada cual quiera.

Esta es la visión de entender el Derecho como poder, como dominación. El poder determina lo que es bueno o malo (conforme al interés del partido). Si se entiende que el hombre es materia, no se reconoce su libertad como capacidad del ser humano para elegir dirigirse al bien. Si es dominación, el derecho es la voluntad del que tiene el poder. Los positivistas tienen la misma idea: el derecho es la ley, impuesta por la voluntad parlamentaria.

(ii) Visión de Derecho Natural

La visión contraria es la visión cristiana, pero no sólo cristiana, sino de Derecho Natural, de ley moral natural5.

El error del positivismo es creer que el ser humano es sólo materia. El ser humano tiene características exclusivas: es un ser racional, libre, sociable y contingente.

5 Lo más notable es que Kant – paradgima del positivismo – en la “Metafísica de las Costumbres”, señala expresamente que la sodomía es lo contrario a la naturaleza.

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Racional: posee una razón discursiva, que es posible analizar, comprender, y que induce a actuar. Libre: lo esencial del hombre es la libertad; si fuésemos sólo materia, estaríamos determinados por

la materia, por lo que el materialismo trunca la libertad. ¿Qué es la libertad? La libertad implica la capacidad de (i) elegir, (ii) decidir (determinarse por algo) y (iii) actuar. La visión según la cual la libertad de uno llega hasta la libertad del otro es errada, pues implica que la libertad del otro es un límite que va contra la mía.

Sociable: en el sentido de que no puede existir siquiera si no hay un grupo anterior que le dé la existencia física. Nace en una sociedad y no puede vivir sin ella (Aristóteles: si el hombre no vive en sociedad, o es Dios o es una bestia).

Contingente: es contingente el ser que no es necesario, que es creatura. El único ser necesario es Dios.

Si el derecho es poder, entonces es pura fuerza (la posibilidad de hacer o fabricar). En cambio, si nos atenemos a lo humano, que es materia y espíritu, se respeta la libertad.

El espíritu es lo que hace que el ser humano tenga una estructura específica que implica una ley interna, una ley moral natural (moral, porque siempre se debate entre el bien y el mal). Si el ser humano es libre, tiene la facultad de dirigir su voluntad para elegir entre el bien y el mal (o ausencia de bien). Pues bien, la estructura que nos guía al bien es la ley natural, propia del ser humano, así como el instinto es la ley propia del animal.

La ley de la naturaleza humana permite señalar que el Derecho debe adecuarse a la ley del humano, cuya naturaleza es ser racional, libre, sociable y contingente.

¿Y de qué modo debe adecuarse el Derecho? El ser humano siempre necesita de otro. Para que haya convivencia humana, paz, la virtud o hábito que se requiere es respetar al otro, que significa darle lo que le corresponde: eso se llama JUSTICIA. Donde no hay justicia, no puede haber paz (Isaías: la paz es obra de la justicia).

12 de marzo de 2013

¿Qué es lo justo?

Lo justo es dar a cada cual lo que le corresponde; a eso los romanos lo llamaban ius, esto es, derecho.

El derecho supone la libertad, libertad de elección y de autodeterminación. Por tanto, supone algo que signifique permitir la actuación libre y razonable de la persona.

Para que pueda haber convivencia pacífica, debe haber algo que la permita: la justicia. No hay paz sin justicia, porque es obra de la justicia (Isaías). ¿Por qué es obra de la justicia? Esto nos lleva a preguntarnos qué es lo justo.

Aristóteles habla de “lo justo” que es “lo igual”; es lo que los romanos llamarán el ius. La idea de justo es algo que se ajusta6.

Lo justo es lo igual; pero cuidado con entender que todo es igual en identidad, porque hay igualdad también en proporción. La proporción la da el hecho de que una de las partes está en posición supraordenadora, teniendo la misión de promover el bien común.

6 Ejemplo: dos cajas, una abajo y otra arriba, idénticas, por lo que están en la misma posición, y se ajustan de modo equivalente (derecho privado – justicia conmutativa); en cambio, dos cajas iguales, una supraordenada a la otra que calzan en modo proporcional (derecho público – justicia distributiva).

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Por eso lo justo es lo que equivale, lo debido a otro. El derecho público mira a la utilidad pública. Cuando uno dice “lo suyo de cada cual”, “lo que es debido”, hay que preguntarse qué es lo debido.

Lo debido a otro implica siempre una cosa, material o inmaterial (“lo” = “cosa exterior”); esa res exterior se debe a otro en virtud de algo, es decir, lo debido supone un título anterior. En materia de derecho hay dos títulos básicos:

El título de ser personas, es decir, la dignidad humana: por el hecho de ser persona, a uno se le debe algo (respeto, honra, integridad física y síquica, individualidad). Eso me debe ser dado por todos por el hecho de ser persona (en virtud de la dignidad intrínseca que viene de ser persona). En consecuencia, el primer título que tengo para exigir algo de otro es el hecho de ser persona.

La ley positiva: en otras palabras, la convención, el contrato, la ley, la CPR, un acto administrativo, una sentencia, etc. Estas son manifestaciones de lo justo, del derecho. Este título será válido en la medida en que sea adecuado al ordenamiento jurídico.

Esto es lo que debe ser justo. ¿Cómo sé si algo es justo, en su concreción práctica? Ej. Una ley, una disposición constitucional, etc. El título (ley, decreto, etc.) será justo, en primer lugar, si se conforma a la dignidad de la persona, si respeta sus derechos naturales propios por ser persona, y luego, si es conforme siquiera al ordenamiento jurídico.

Si el derecho no se ajusta a lo justo, no es derecho, sino que es pura fuerza, el arbitrio del poder; implica la imposición volitiva del que está arriba.

El derecho es una ciencia moral, no una ciencia social. Es el derecho de la persona, no de la sociedad; la persona tiene una entidad moral, porque siempre está entre el bien y el mal, entre lo justo y lo injusto. Lo mejor que tiene la naturaleza humana es que lo que tiende a actuar al ser humano siempre es el bien o la apariencia de bien; es decir, lo que todos los hombres apetecen es el bien. ¿Qué es el bien? Lo que perfecciona a la persona. La ciencia social ve lo que hace la sociedad; el derecho no puede ver lo que hace la sociedad (si no, sería justo robar porque la sociedad lo hace).

Este derecho es una ciencia moral y, al mismo tiempo, una ciencia práctica, porque se dirige al obrar de las personas. Así como en la ciencia especulativa hay primeros principios, también en las ciencias prácticas hay un principio fundamental, que es el principio de la conciencia práctica, y viene inserto en la naturaleza humana: “procura el bien y evita el mal”. El bien es lo que perfecciona a la persona, y toda persona apetece lo que le perfecciona. Lo propio del ser humano es apetecer el bien, aquello que lo enaltece.

Lo propio del derecho consiste, así, en respetar al otro (dar a cada uno lo que le corresponde) y no dañar a otro (es lo único que se conserva de los romanos en forma completa: la responsabilidad).

CAPÍTULO I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1) Concepto de administración

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Administrar: implica varias actividades; no es sino la disposición de medios para obtener un fin determinado. Esa es una definición amplia.

La administración requiere un medio: algo material, que se destina a un fin. El medio tiene que organizarse, planificarse o programarse.

Sin embargo, no se saca nada con organizar si no se controla. Se debe controlar la actividad y se requiere la posibilidad de sancionar a quienes no cumplen con su deber7. Sin control, la administración es un caos. Sin control, se termina siendo una bestia. El CONTROL es el alma del derecho administrativo.

En derecho, administrar adquiere una connotación especial. La facultad de administración se encuentra en el mandato, en la familia, en el dominio, etc. El derecho, pues, entra a regular la administración de algo cuando administra alguien distinto del dueño; está pensando en que es distinta la persona que administra de la que dispone y, por tanto, aquélla no puede ir más allá de sus facultades, perjudicando al dominus. Normalmente el dominus otorga la facultad de administración regulando, al mismo tiempo, la actividad (le señala al administrador lo que puede hacer y lo que no). El administrador se debe atener a lo que dispone el dominus; está subordinado a ello.

Cuando se trata de lo justo público, nos referimos a lo que se debe a la comunidad. Nadie es dueño de la cosa pública; el único dueño es la comunidad política, es decir, en la comunidad política reside el dominio sobre lo que es ella misma. En el fondo, la comunidad son las personas que votan, porque participan así en la administración de la cosa pública.

En consecuencia, en Derecho Público la administración adquiere una connotación de administración subordinada a la comunidad política. El estatuto de la comunidad política es la CONSTITUCIÓN. Luego, la autoridad administrativa que no se adecúa a la CPR realiza un acto nulo, un acto que no es derecho y, en consecuencia, no obliga. La CPR determina las reglas a que debe sujetarse la autoridad administrativa. ¿Por qué está subordinada? porque no administra lo propio

Entonces, la actividad administrativa es subordinada. Por eso es tan importante el Derecho Administrativo, que es el derecho del administrar público que, de suyo, es una actividad subordinada.

17 de marzo de 2014

La función de la administración del Estado es satisfacer las necesidades públicas de la comunidad. ¿Qué se entiende por necesidad pública? Es aquella necesidad de la comunidad que el legislador en un momento determinado establece que debe ser satisfecha por un órgano público. No cualquier necesidad de la comunidad es propia de la autoridad pública.8 No se trata de necesidades colectivas, sino públicas.

Por tanto, es la ley la que determina que una necesidad sea pública. Si el órgano público determinado por la ley no cumple la función que le ha sido asignada y causa un perjuicio, se origina la responsabilidad del Estado.

El legislador está limitado por la CPR en la determinación de cuáles necesidades son públicas.

Caso sentencia de saqueos de Concepción. La sentencia de la Corte Suprema revoca las sentencias que habían concedido indemnizaciones a los comerciantes perjudicados por los saqueos, señalando que es discrecional para el Presidente de la

7 Gran parte de las ilicitudes en materia de administración consisten en omisiones.8 Ej. Una empresa del Estado es Correos de Chile, dedicada al transporte de correspondencia. Esta finalidad antes no era cumplida por los privados, por lo que esta empresa era necesaria. Hoy hay empresas de correo privadas, aunque cobran más caro, por lo que podría justificarse que aún exista Correos de Chile; pero, además, se justifica su existencia porque es el representante de Chile en la Unión Postal Internacional.

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República establecer que se trata de una zona de catástrofe y requerir la intervención de los militares. La Corte olvida que el Presidente también está sujeto a la CPR, por lo que en caso de emergencia debe actuar.

2) Relaciones entre el Derecho y la administración

Hasta el S.XVIII, no había relación alguna entre Derecho y administración. La administración tenía su propia regulación determinada por el rey; la actividad de los particulares estaba regulada por el Corpus Iuris. Iban por carriles separados.

Teoría del Fisco: contribución de los juristas prusianos y austríacos para tratar de paliar la arbitrariedad de la administración. En consecuencia, si los privados eran perjudicados por los actos de la administración, invocando la afectación del derecho de propiedad, podía recurrirse a los tribunales civiles.

Una segunda relación que se dio en muchas partes fue la sujeción de la actividad del Estado al derecho de los privados: en efecto, para los privados, el derecho es un límite; lo mismo se quiso aplicar a la administración: ésta puede hacer todo, en la medida en que no esté prohibido. Esto era sostenido por la teoría del Fisco. Ello implica que la justicia distributiva está regida por la justicia conmutativa.

Ya en la época indiana, la administración estaba regida por el Derecho. La CPR de 1833 consagró expresamente este principio. El título IV de la CPR señalaba que todo acto en contravención a lo dispuesto en él es nulo; es decir, el Estado está sujeto a Derecho. Esta disposición se mantiene hasta hoy en día.

Los órganos de la administración deben promover el bien común y, en consecuencia, sus potestades son exclusivamente en razón de satisfacer las necesidades públicas. Están obligados a actuar para satisfacer esas necesidades, porque están al servicio de las personas.

Así, hoy en día hay una relación de Derecho Público entre Derecho y administración.

3) El régimen chileno

La administración española era la más eficiente en los siglos XVI y XVII. Hubo un gran desarrollo administrativo: administración polisinodial. Esto se plasmó en Chile, en virtud de la tradición indiana.

Santiago Prado escribió la primera obra sobre Derecho Administrativo chileno. Era totalmente positivista.

Valentín Letelier: en 1888 se dictó la primera cátedra de derecho administrativo chileno independiente.

Viene una influencia muy grande de la doctrina francesa e italiana. Fue un desastre, porque vino a complotar con la violación de los derechos de las personas.

Hace 30 años que se tiene la visión del derecho administrativo no como el Derecho de la administración, sino como el Derecho de las personas frente a la administración; las personas son sujeto, principio y fin del Derecho, y no sólo del Derecho, sino de la sociedad y el Estado. En consecuencia, el derecho administrativo regula la relación jurídica entre las personas miembros de la comunidad y el Estado en su función administrativa (función que consiste en la satisfacción de las necesidades públicas, con pleno respeto a la dignidad de las personas y promoviendo el bien común).

CAPÍTULO II. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. Concepto de principio

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Cuando uno habla de principio, éste se puede ver de distintos puntos de vista. El principio es lo que está al inicio, lo que puede ser tomado de dos maneras: como causa o como origen (lo que está al comienzo de algo). Este sentido de “causa” no es el que usamos en Derecho.

El principio jurídico, pues, es la base o fundamento sobre la cual se estructura algo, en este caso, una institución; en otras palabras, el origen: es el origen de un juicio que permite actuar en el derecho fundadamente. Es lo que da sustento, el fundamento racional (que corresponde a la naturaleza propia del ser humano) para la obtención de un fin, cual es el bien. Racional significa que perfecciona a la persona.

Por tanto, un principio jurídico es la base sobre la cual se estructura un juicio que permite al humano concretar lo justo, en cuanto persigue un bien. El principio dirige la conducta humana a lo justo, al bien.

Un principio jurídico no necesariamente está expresado en una norma. Ej. El principio de responsabilidad del Estado no aparecía en ninguna norma; sólo se vino a expresar en la CPR de 1980. Sin embargo, es el fundamento de que el Estado, como persona jurídica, debe responder, lo que esencial al Estado de Derecho.

En materia de principios, la CPR nos da un gran apoyo para el Derecho Público, en el capítulo de “bases de la institucionalidad”.

II. Principios que consagra la Constitución de 1980

La CPR parte señalando la dignidad de la persona humana. Artículo 1° inc.1º.- “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.” Aquí está reconocido el PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA PERSONA HUMANA. En virtud de esta primacía, se van desarrollando todos los demás principios que aparecen en la CPR hasta el artículo 8º.

La familia es el principio fundante de toda sociedad. El artículo 1º inc.2º consagra el PRINCIPIO DE LA FAMILIA COMO NÚCLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD. El conjunto de familias es lo que conforma la sociedad.

“El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. El conjunto de personas que conforman la sociedad va formando asociaciones, grupos particulares asociativos; el conjunto de esas asociaciones, a su vez, conforman la sociedad. Este es el PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS (para su creación y para perseguir sus fines).

“El Estado está al servicio de la persona humana”: está al servicio de la persona, es decir, es un medio para el bien común, para la perfección de las personas. Este es el PRINCIPIO DE LA SERVICIALIDAD DEL ESTADO.

“…y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible”. El Estado no es un mal, como algunos pretenden; siempre es un bien, porque es un medio que perfecciona al ser humano. Toda sociedad requiere una autoridad; debe haber alguien que promueva el bien común. El bien común es el bien de todos y de cada uno. Este es el PRINCIPIO DEL BIEN COMÚN como finalidad del Estado.

“…con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (establece = reconoce). El poder del Estado tiene un límite: los derechos que emanan de la naturaleza humana (art. 5º inc.1º). La CPR reconoce que la persona es el centro de la sociedad y el Estado, porque tiene una dignidad, la que permite la estructuración lógica de todos principios jurídicos.

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Artículo 6º.- “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.” Ello, sin excepción alguna. Este es el PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, que se deriva como consecuencia lógica de los principios que hemos mencionado.

Artículo 7º.- “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.” Este es el PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.

Artículo 7º inc. final.- “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

La sanción de nulidad es fundamental; si un acto no se conforma a la CPR, es nulo. De aquí deriva la necesidad de CONTROLAR. Sin control, todo lo anterior sería pura palabrería. En consecuencia, todo acto del Estado está sometido a control. El control fundamental es el de los tribunales de justicia: PRINCIPIO DE LA PLENITUD JURISDICCIONAL DE LOS TRIBUNALES. El tribunal tiene que ser imparcial e independiente.

Pero no basta con la nulidad, pues alguien debe soportar el daño. Se requiere, pues, que rija el PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Sin responsabilidad no hay Estado de Derecho. Nulidad y responsabilidad son las que cierran el sistema.

Todo esto emana del principio de primacía humana.

Hay un principio adicional que consiste en que, al regular una materia que le ha remitido la CPR, el legislador no puede jamás afectar derechos fundamentales en su contenido esencial . Es decir, hay derechos fundamentales cuya regulación ha sido remitida a la ley por la CPR, y en esta regulación la ley no puede afectar los derechos fundamentales de las personas, no puede impedir su ejercicio. Ej. Derecho de acceso a la justicia, de defensa debida (caso Piñera / SVS).

1) Principio de la primacía de la persona humana

Cuando hablamos de primacía de la persona humana, no hay que confundirse, porque según Santo Tomás, la primacía corresponde al bien común de la sociedad política; la persona está inmersa en la sociedad política, por lo que el bien de la persona debe estar en concordancia con el bien de la sociedad. El bien del todo es superior al bien de la parte.

Lo que hay que entender es que el bien de la sociedad política es el bien de las personas que forman la comunidad; el bien de la sociedad política apunta al bien de la persona y redunda en él. Cuando se habla de primacía de la persona humana, ello no es contrario al bien común de la sociedad política.

Toda la sociedad, todo el Estado, todo el Derecho tiene por finalidad el bien de la persona. El ser humano no es sólo moléculas, sino que tiene cuerpo y espíritu. El espíritu es lo que hace propiamente al ser humano; es un alma racional. Un animal también tiene alma, pero no racional. La persona, a diferencia de la sociedad política, tiene una finalidad trascendente.

Pues bien, el bien común de la sociedad política se refiere al orden temporal. Por tanto, no hay discordancia al sostener la primacía de la persona humana con la primacía del bien común en el orden temporal, porque están en planos distintos: sólo la persona humana tiene una finalidad trascendente.

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En consecuencia, la persona está subordinada al bien común de la sociedad política en el orden temporal, y no en todo su ser y en todo lo suyo; en todo su ser y en todo lo suyo, está subordinada a Dios. El bien de la persona en el plano temporal está en conexión con el bien común.

La CPR se refiere al bien común en el orden temporal, respecto del cual el Estado es un instrumento. Sin embargo, existe un bien común que no es del orden temporal, sino del orden sobrenatural.

Fundamentación de la primacía humana

¿Por qué la persona tiene primacía? Hay una fundamentación filosófica y una teológica:

Fundamentación filosófica Ontológica (referida al ser): porque el ser humano es sustancia, mientras que el Estado es

accidente. La persona tiene un ser en sí misma. El Estado es un accidente en razón de la sociabilidad humana; puede existir o no existir.

Teleológica (referida al fin): porque el Estado no tiene un fin trascendente (puede desaparecer, sumarse a otro, etc.), mientras que el ser humano sí tiene una finalidad trascendente.

Fundamentación teológica: los hombres son superiores en razón de su naturaleza y de su fin. En consecuencia, tiene una dignidad que no tiene el Estado. Su dignidad le viene exclusivamente de ser imagen y semejanza de Dios (además, Dios se hizo hombre, no animal).

19 de marzo de 2014

Consecuencias de la primacía de la persona humana

i. El reconocimiento de la familia como núcleo fundamental de la sociedad (art. 1º inc.2º CPR).ii. El reconocimiento de la sociabilidad de la persona humana, de su posibilidad de crear cuerpos

asociativos, es decir, el reconocimiento la autonomía de los grupos intermedios (art. 1º inc.3º)iii. La servicialidad del Estado (art. 1º inc.4º).

La servicialidad del Estado

El Estado hasta la CPR de 1980 podía hacer lo que quería, saltándose el derecho. El hecho de que el Estado esté al servicio de la persona humana es un progreso enorme; esta plasmación en el texto constitucional ha servido mucho. Esto lleva a lo siguiente: el Estado tiene las competencias para servir a la comunidad; si no actúa en forma eficiente, cumpliendo sus finalidades de satisfacción de necesidades públicas, su actuación es nula, y si causa daño, es responsable.

Esto ha llevado al desarrollo de una legislación importante, por ejemplo, la ley de Bases de la Administración del Estado (ver Art. 3º).

Esto nos lleva a entender que el Estado es un instrumento. El estatismo significa que todo se hace por y para el Estado; nada puede haber contra el Estado; nada sin el Estado; todo es del Estado. El Estado es el soberano.

Una manifestación del estatismo es la educación: el Estado docente. La educación corresponde a los padres, no al Estado.

El bien común en lo temporal no implica que el Estado se inmiscuya en lo más íntimo de las personas, como la religión. El límite a lo que puede hacer el Estado está en la propia dignidad humana.

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El Estado actúa contra derecho cuando va contra la libertad, cuando actúa contra la razón: este es el vicio de la arbitrariedad.

Manifestaciones concretas de la primacía de la persona humana

i. El reconocimiento de que la educación de los hijos corresponde en primer lugar a los padres (art. 19 nº10 inc.3º)

ii. La libertad de enseñanza (art. 19 nº26)iii. La primacía de las personas particulares para desarrollar actividades económicas (art. 19 nº21)iv. La libertad de trabajar, es decir, la autonomía para la contratación en materia de trabajo: a nadie se le

puede obligar a trabajar en algo, ni a pertenecer a determinadas agrupaciones gremiales o sindicatos (Art. 19 nº16).

v. El reconocimiento del derecho de propiedad (art. 19 nº24). Es el que permite la libertad de las personas.

vi. El derecho a determinar por sí mismo el régimen de salud a que se sujetará, es decir, la posibilidad de tener varios sistemas de salud (Isapres, FONASA, seguros) (art. 19 nº9)

vii. La propiedad intelectual (art. 19 nº25)viii. La seguridad social (art. 19 nº18)

ix. La libertad de expresión (art. 19 nº12)x. La igualdad ante la ley (art. 19 nº2). Nadie puede ser objeto de diferencias arbitrarias; ello no puede

hacerlo siquiera la autoridad. Esto emana de la igualdad esencial de las personas, por el hecho mismo de ser personas: igualdad o dignidad ontológica (que se opone a la dignidad moral: se refiere a la dignidad de cada uno conforme a la conducta humana – esta es distinta en cada uno).

xi. La seguridad de que los derechos fundamentales no serán afectados en su contenido esencial (art. 19 nº26). Esta es la manifestación que cierra el sistema: se dirige al legislador.

¿Qué se entiende por dignidad?

La palabra dignitas (dignidad) es romana, y fue creada para demostrar la cualidad que tenían los cives (ciudadanos), que eran personas que tenían una cualidad que los hacía sobresalir del resto; así, la dignidad era la estimación pública que los demás tenían de estas personas en razón de su actuación (quienes gobernaban y defendían la república). En otras palabras, era una cualidad que los otros reconocían en una persona por razón de sus obras.

Con el cristianismo, se reconoce que existe además la dignidad ontológica por ser creatura de Dios, a imagen y semejanza suya. Existe una igualdad intrínseca en todas las personas por ser hijos de Dios, por la cual toda persona merece respeto. La semejanza está en ser la razón, en ser seres racionales. Esta dignidad moral tiene su razón de ser: sólo se sustenta en la medida que se acepte que el hombre es creatura de Dios. Esta dignidad adquiere una connotación especial cuando Dios se hace hombre, y asume la condición humana en todo, menos en el pecado: este es el fundamento teológico de la primacía de la persona humana. La dignidad proviene de la naturaleza trascendente de la persona.

En nosotros está inscrito el principio de la razón práctica: procura el bien y evita el mal. El bien en derecho es lo justo; lo igual (sea de distribución, sea de conmutación).

24 de marzo de 2014

Repaso del concepto de principio:

No hay que confundir el principio con la causa. Causa siempre implica un efecto. Cuando hablamos de principio, éste no necesariamente tiene un efecto. Es la fuente de la que emana algo para tener aplicación,

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pero puede que ese algo no emane. No es la causa de algo, sino la fuente de algo, que no necesariamente implica un efecto.

En la fuente no hay dos sustancias (como la causa y su efecto) sino sólo una.

El principio es un juicio que nos transmite un conocimiento fundado en la persona humana. Es un derecho que emana de la ley natural humana.

Pacta sunt servanda: ¿de dónde sale su fundamento? Uno se compromete a algo en virtud de un juicio racional, de donde emana la necesidad de respetar la palabra empeñada; luego, se basa en la racionalidad del hombre. La sociabilidad también requiere necesariamente del respeto a la palabra dada.

Principio de autonomía de la voluntad: emana de la libertad de las personas; si no hay autonomía, los actos serán nulos.

Buena fe: principio fundamental de la razón práctica. Principio del enriquecimiento sin causa: lo justo requiere un título por el cual se deba algo; si no

tiene causa, entonces no es racional y no es justo. Lo justo se caracteriza por la racionalidad.

Todos los principios emanan de las características de la persona humana.

2) Principio de servicialidad del Estado

El Estado está “en función de”, “para”, es decir, es un medio con el objeto de alcanzar el bien común. Esa es la razón de ser del Estado. En la visión absolutista, el Estado tenía un fin propio, que era la gloria de la nación. El Estado era típicamente un medio en manos de monarca, según lo que éste quería. En España se dio el despotismo ilustrado, que es un absolutismo moderado.

La autoridad no tiene un fin, sino para servir a la comunidad. Esto tiene su raigambre en el curus romano. La autoridad era un gran honor para los romanos. Esto será recogido por el cristianismo (no de los cristianos, sino de la historia del pueblo judío): el rey era elegido por Dios. La idea cristiana está fundamentada en que Jesús vino a servir, y no a ser servido. Esta idea cristiana está recogida en la CPR (Juan XXIII).

La probidad administrativa (y de la autoridad en general) consagrada en la CPR consiste en hacer primar el bien común por sobre el bien individual, la primacía del servicio a los demás.

El Estado está en función de las personas, al servicio de las personas. Las personas determinan que el fin del Estado es el bien común, el bien de todos y cada uno como miembros de la comunidad (no es “el conjunto de condiciones”). El funcionario que no está al servicio de los demás, sino que realiza actos administrativos para su propio beneficio, comete delito y el acto es nulo.

Artículo 1º inc.4º CPR.- “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, (…) con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

El Estado es fruto de la sociabilidad humana; esta es su causa (sabemos que todos los principios emanan de las características de la persona humana).

Artículo 5º inc.2º.- “El ejercicio de la soberanía reconoce único como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Derecho esenciales = ¿primarios? No hay derechos accidentales; todos emanan de la naturaleza humana. Ej. Derecho a vacaciones: emana del derecho del trabajador, que se refiere a la libertad de trabajo.

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3) Supremacía Constitucional

Art. 1º inc. 4º: derechos fundamentales → limitación del Estado en su fin de promover el bien común Art. 5º inc.2º: derechos fundamentales → limitación a los medios para cumplir ese fin.

No sacamos nada con hablar de la servicialidad del Estado si no decimos cómo se hace efectiva. La CPR determina, en base a las disposiciones mencionadas, que se hace efectiva con pleno respeto a los derechos esenciales de la persona humana. En otras palabras, el ejercicio de las potestades públicas tiene como límite intrínseco estos derechos fundamentales de la persona humana.

Pues bien, la Supremacía Constitucional es un medio para obtener la promoción del bien común por parte del Estado con pleno respeto a esos derechos esenciales. En efecto, la CPR asume la noción iusnaturalista clásica del Estado como instrumento del bien común y de la autoridad como servicio a la comunidad, de la primacía de la persona y del consecuente respeto a los derechos fundamentales en la misión de promoción del bien común que tiene el Estado. Esta CPR es el estatuto fundamental de la sociedad política en el orden temporal, y es el basamento sobre el cual debe apoyarse toda manifestación jurídica del Estado y de sus órganos.

En consecuencia, el ejercicio de las potestades públicas no exige sólo el respeto a la ley, sino a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6º). Los órganos del Estado, para actuar válidamente, deben someter su acción a derecho, a todo el ordenamiento jurídico (tratados internacionales, resoluciones judiciales, dictámenes de la Contraloría, etc.), encabezado por la CPR, que reconoce los derechos fundamentales de la persona. Así, el principio de la Supremacía Constitucional implica la sujeción a la Constitución y al ordenamiento jurídico dictado conforme a ella.

La Supremacía Constitucional9 se refiere a la prevalencia de la CPR sobre el resto del ordenamiento jurídico. Este principio se aplica a través de varios mecanismos jurídicos. La CPR implica, por una parte, la obligatoriedad integral de sus preceptos, porque no hay excepción alguna: nadie está sobre el derecho, obligando a todos. Además, la CPR obliga de manera directa; no se requiere una ley. Es decir, la CPR obliga a todos, sin excepción, y tiene aplicabilidad directa: esto es un cambio radical de posición respecto a lo que es la CPR. Se aplica haya o no haya ley. Ej. Recurso de protección: es aplicación directa de la CPR, ante un acto administrativo (este recurso empezó a aplicarse el 1º de abril de 1977).

Los artículos 6º y 7º se deben a las barbaridades que ocurrieron en Chile entre los años 1968-1973 (así como la CPR alemana señala que “la dignidad de la persona es intangible”, en virtud del desprecio a la vida humana que hubo durante el régimen nazi).

No sacaríamos nada si, además de todo esto, no hubiera un efecto del incumplimiento de estos principios por parte de los órganos del Estado, contemplado en artículo 7º inc.3º: Nulidad de Derecho Público. No es una sanción, porque la misma CPR señala que el acto es nulo y originará las sanciones que establezca la ley. La actuación de un órgano del Estado debe tener un efecto concreto para los actos que no se adecúan a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella.

¿En qué principios descansa el principio de la supremacía constitucional?

En la prevalencia de la Constitución sobre todas las demás normas del ordenamiento jurídico En el principio de la rigidez constitucional, cuya modificación es muy restrictiva. En la fuerza vinculante integral de todos sus preceptos, que obliga a todos, sin excepción.

9 “Primacía” de la persona humana: porque no hay nadie sobre otro. “Supremacía”: porque hay algo debajo, sometido a la CPR.

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En que es aplicable directamente por los tribunales de justicia, que son los que determinarán si la actuación se conformó a derecho o no. Es decir, se aplica haya o no haya ley.

En la idea de que la Constitución es un conjunto de normas concretas, no programas de actuación política; es decir, tiene una fuerza normativa propia, porque obliga y se aplica directamente.

En la sanción a su violación (art. 6º inc.3º) En la garantía constitucional que está dada por la plenitud jurisdiccional de los tribunales.

Un resabio del parlamentarismo es considerar que la CPR es un programa político y que se aplica sólo mediante una ley. Esto ocurría con la CPR de 1925, en que regía el positivismo, lo que llevó al desprecio de los derechos de las personas. Si prima la ley, prima el parlamento; luego, prima la voluntad de la mayoría, es decir, no hay derecho, porque es pura fuerza. La Constitución de 1833, en cambio, tuvo una aplicación directa enorme.

CAPÍTULO III. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

La Supremacía Constitucional se concreta en el principio de juridicidad. No se habla de legalidad, sino de juridicidad, porque la norma básica es la Constitución, no la ley.

A nosotros nos interesan las potestades administrativas, para la satisfacción de necesidades públicas. Los actos de la Administración tienen validez en la medida en que se cumplan estos requisitos (art. 7º inc.1º): (i) investidura regular; (ii) actuar dentro de la competencia (principios de la competencia) y (iii) actuar bajo el procedimiento respectivo (principio del debido procedimiento legal).

Investidura regular:

En Chile no es frecuente que haya irregularidad en la investidura. Significa que debe haberse seguido el procedimiento para el nombramiento de la autoridad, conforme a las leyes que lo establecen. Hay investidura (i) de confianza exclusiva y (ii) de carrera. En este último caso, se asume el cargo en virtud de un título, que es un decreto o resolución, constituido por (i) un nombramiento o (ii) una promoción (gana un concurso pero está limitado a los propios funcionarios públicos).

Alguien puede anticipar funciones, o actuar después de haber terminado su cargo; estos son casos de actuación sin investidura. Puede suceder que el funcionario público asuma el cargo inmediatamente, sin haber tomado razón del nombramiento al Contraloría; luego, si se notifica la invalidez del nombramiento, se entiende que los actos han sido válidos (error común – seguridad jurídica; apariencia).

I. Noción de principio de juridicidad

El principio de juridicidad consiste en “la sujeción integral a derecho de los órganos del Estado en la función administrativa, en su ser y en su obrar”.

(i) “Sujeción” (Art. 6º inc.1º).

Significa sometimiento, obediencia; implica estar obligado, vinculado directamente. Toda la actuación de los órganos del Estado debe ser conforme a la CPR y a todo el ordenamiento dictado en su conformidad (incluso las sentencias judiciales).

El sujeto natural privado, la persona humana, es un ser libre. En consecuencia, está sujeta a la CPR como límite externo; constituye una directiva de actuación para que su actuación no vulnere el derecho ajeno y el bien común. Por eso, se dice usualmente que en derecho privado se puede hacer todo lo que no esté prohibido. Pero en materia de Derecho Público, no es así, porque el Estado y sus órganos sólo existen en la medida en que hayan sido creados por la ley; son criaturas del Derecho, sujetos jurídicos, y no sujetos naturales. La

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persona natural puede actuar por su propia naturaleza y el Derecho sólo vincula de modo negativo su actuación; los organismos públicos, en cambio, son creados por ley y hacen sólo lo que la ley les confiere como potestad (vinculación positiva). El derecho, la ley, es su condición de existencia y de obrar. No puede realizar ningún acto administrativo conforme a derecho sin una ley que lo permita (a veces, LOC o LQC). Esta es la base del control de la Administración del Estado.

(ii) “Integral”:

Significa sin excepción, total. Nadie está por sobre la regla constitucional del art. 7º inc.2º (reafirmado por los arts. 7º inc. 1º y 6º inc.1º “los órganos del Estado” = todos; y el inc.2º del art. 6º); nadie está exento del cumplimiento de esta norma (ello violaría, además, el principio de igualdad ante la ley, art. 19 nº2, pues constituiría un privilegio): “ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias”. Esto implica que NO hay inmunidad jurídica por parte de ningún órgano del Estado; ninguno puede actuar fuera o por sobre el derecho. Todos están sometidos a control, sin excepción. Implica una sujeción integral del Estado en todos sus actos, funciones, y órganos.

En concordancia con lo anterior, la competencia de los órganos del Estado está sujeta al PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL: es una reserva legal expresa, pues la ley debe señalar expresamente la potestad que se confiere. Expresamente: significa que la potestad tiene que estar señalada formalmente en la ley, nombrándola mediante un verbo. Por lo tanto, NO hay potestades indirectas, implícitas. No hay atribuciones especiales derivadas de las generales. Si la ley no señala expresamente que una autoridad puede hacer algo, entonces no lo puede hacer.

(iii) “A derecho”: la autoridad está sujeta a la CPR y a todo el ordenamiento jurídico conforme a ella.

Es decir, está sujeta a la CPR, a todo tipo de leyes (leyes, DFL, DL), a los tratados internacionales, a los dictámenes de Contraloría y los actos jurídicos contralores (toma de razón y representación), a las resoluciones judiciales (ej. una ONI), etc., y no sólo a la ley, como postulaba el positivismo de la primera mitad del S.XX, que concebía la ley como única expresión de lo jurídico (por eso, no se habla actualmente de legalidad, sino de juridicidad: siempre prima la CPR y la salvaguarda de los Derechos fundamentales). Incluso más, la administración está sujeta a los propios actos que dicta (reglamentos, ordenanzas, instrucciones, circulares, actos de efectos particulares, etc.), en la medida que hayan surtido efectos. Los actos administrativos obligan – en tanto normas dictadas en conformidad a la CPR – pues producen efectos jurídicos directos. Una vez que entran en el ordenamiento, desde ese momento obligan (además, los actos de efectos particulares debe sujetarse a los de efectos generales). Asimismo, está sujeta a los contratos que celebra (ej. las concesiones de obras públicas, como la recolección de derecho sólidos domiciliarios) pues obligan a lo pactado.

Los jueces están sujetos primordialmente a la CPR. Las leyes, los actos administrativos y los actos contralores, vincularán al juez al dictar sus sentencias sólo en cuanto él determine su adecuación a la CPR (leyes: control difuso de constitucionalidad). Los ministros de la CS están sujetos a la CPR, pero según su propia interpretación. No hay posibilidad de enmendar una sentencia de la Corte Suprema, aun cuando la CIDH diga lo contrario. Está sujeta a la ley también, según su interpretación. No está sujeta a los dictámenes de la Contraloría, pues son una “mera opinión”. Las sentencias de los órganos inferiores le obligan sólo en cuanto a los hechos. Los contratos también le obligan a respetar su contenido, pero según su propia interpretación. En definitiva, la Corte Suprema está sujeta a la mayoría circunstancial de la sala y su conformación.

El Contralor está sujeto a la CPR, a las leyes, a las resoluciones judiciales, a sus propios dictámenes (sistema de precedentes para la Contraloría; la jurisprudencia administrativa obliga a la propia Contraloría, a menos que cambie de jurisprudencia fundadamente, dejando sin efecto la anterior, pero sólo para futuro).

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El legislador está sujeto a la CPR (DDFF, competencia, procedimientos, etc.), a las resoluciones judiciales (no pueden ejercer facultades jurisdiccionales), a los actos administrativos que han producido efectos adquiridos (derecho de propiedad), a los actos y contratos legalmente celebrados, y obviamente, a sus propias leyes. Una ley ordinaria no puede modificar una ley que requiere mayor quórum. Es decir, está sujeto a sus propias leyes en la medida en que no pueda modificarlas por no reunir el quórum necesario. No puede tampoco modificar derechos adquiridos. Además, le aplica el art. 19 nº26, que es un límite a su actuación.

(iv) “Órganos del Estado”:

El Estado es una persona jurídica que actúa a través de órganos, instrumentos de los que se vale para poder actuar en la vida del Derecho. El Estado realiza diversas funciones (constituyente y legislativa, jurisdiccional, administrativa y contralora). Particularmente, nos referimos aquí a la Administración del Estado, es decir, al conjunto de servicios públicos.

La Administración del Estado o Administración Pública no tiene personalidad jurídica como conjunto, pero sí sus miembros. Personas jurídicas administrativas: Fisco, municipalidades, gobiernos regionales, empresas del Estado, instituciones (servicios de salud, superintendencias, fiscalías, etc.). La administración personificada es la que se denomina “descentralizada”, por oposición a la administración fiscal, que es la centralizada y que interviene en el derecho sobre la base de la personalidad jurídica del Fisco. Organismos fiscales son los que no están dotados de personalidad jurídica (ej. el servicio médico legal; el Consejo de Defensa del Estado [se demanda al Presidente del CDE; sus bienes son fiscales, y de sus actos responde el Fisco]). Los que sí la tienen, pueden actuar en el derecho por sí mismos.

II. Fundamentos del principio de juridicidad

1) Fundamento histórico

El principio de juridicidad es una piedra angular del sistema jurídico político que nos rige desde la época de la Constitución de 1833. Debido al texto de su artículo 160, que se conserva prácticamente inalterado en el artículo 7º inc.2º de la CPR de 1980, en Chile ha habido una estabilidad política y jurídica que no tiene paralelo en América Latina. La idea aparece por primera vez en el llamado “Voto particular” que Mariano Egaña presentara como Proyecto de reforma a la Constitución de 1828. La idea era rectificar las facultades de la autoridad para evitar caer en la misma debilidad que había llevado a una situación de sedición permanente en los años anteriores, lo que requería el acatamiento de la ley.

Mariano Egaña se dio cuenta de que nunca iba a haber un gobierno tranquilo si no se respetaba la autoridad. Pero la pregunta era: ¿qué posibilidad hay de que esto se cumpla si no se fortifica el imperio de la ley? Era necesario su acatamiento, incluso por las autoridades constituidas, de manera que se debía establecer la nulidad de todo acto que contraviniese la Constitución y las leyes.

Por otra parte, en el sistema castellano indiano había conflictos de competencia, con el fin de que unos controlaran a otros. Mariano Egaña concluyó que había que terminar con los conflictos de competencia y lograr que la ley rigiera los actos administrativos. Con esto, cada cual tenía su propia atribución señalada por la ley, competencias específicas respecto de materias específicas. Actualmente, pueden confluir autoridades en ciertas materias, pero siempre el que decide es uno solo10. Las cuestiones de competencia son muy raras, y en todo caso, siempre hay una autoridad superior que decide quién tiene la competencia. Finalmente, los jueces pueden cumplir esta función decisoria.

*Nota (lo veremos más adelante). La expresa habilitación para actuar, implica, entre otras cosas, que los órganos de la Administración del Estado deben mostrar el título que los habilita para actuar; si no lo hacen, el acto es nulo y la Contraloría representa la ilegalidad. Esto permite que el destinatario de los actos de la administración tenga la posibilidad de controlar el acto.

10 Caso. Ley orgánica de la televisión nacional. Sujeta a la fiscalización de la SVS, salvo en el caso de programas con fondos fiscales, en que es competente la Contraloría.

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2) Fundamento político

Los fundamentos políticos del principio de juridicidad dicen referencia a la antigua idea de República, como aquella en que los gobernantes son responsables (responden del ejercicio de su actividad, a diferencia de la tiranía) y a la función de servicio de la autoridad. De allí que la noción clave es la de bien común.

El bien común de la sociedad política (bien de la persona en cuanto vive en sociedad y es miembro de ésta) es el servicio que presta el Estado a la persona. Pero no lo presta de cualquier modo, sino con pleno respeto de los derechos de las personas (art. 1º inc.4º CPR), ya que vulnera su misión el Estado cada vez que agravia a éstas. Para que se dé en lo concreto de la vida práctica este respeto de los derechos de las personas es que la CPR determina que el Estado tiene como límite en su actuar los derechos fundamentales de las personas y, por lo mismo, establece el principio de Juridicidad (y el de Supremacía Constitucional), cuya contravención origina la nulidad de los actos y la responsabilidad del Estado por los daños que ello cause.

Una república supone autoridad responsable, lo que significa una autoridad controlada: el control permite que se adecúe a derecho. Permite, en definitiva, la protección de los derechos de las personas.11

Esto viene de la idea romana del manejo de la cosa pública. El control permite que exista un Estado de Derecho. La república implica la servicialidad del Estado y la responsabilidad del Estado.12

3) Fundamento jurídico

1º Primero, la fundamentación jurídica del principio de juridicidad está dada en nuestro Derecho, en razón de técnica jurídica, por el hecho de ser el Estado una PERSONA JURÍDICA. El Estado es una persona jurídica de derecho público. Esto está expresamente establecido en el Código Civil. Esto fue una genialidad de Andrés Bello. En aquella época, hablar de una persona jurídica de derecho público no era usual; recién se estaba empezando a plantear esta idea en el derecho alemán. Sin embargo, en contra de lo sostenido por Savigny, Bello redacta el artículo 547 del Código Civil (1857).13 Precisamente, uno de los mecanismos para lograr la sujeción integral del poder estatal a Derecho ha sido el concebir al Estado como una persona jurídica. Toda persona jurídica está condicionada jurídicamente por su estatuto o ley social , que es su ordenamiento regulador, esto es, el ordenamiento jurídico que la rige. Para el Estado, ese ordenamiento es la Constitución política de la República y las leyes dictadas en su conformidad.

El Estado, por tanto, es un sujeto jurídico, por lo cual tiene potestades públicas. En tanto persona jurídica, está sujeto a un “estatuto”: la CPR. En consecuencia, los órganos del Estado sólo pueden actuar dentro de las atribuciones que le confieren la CPR y las leyes.

Además, hay que recordar que la administración es una actividad subordinada y, en tanto tal, sujeta a control y responsable de los daños que cause. Por tanto, debe sujetarse a derecho, a su estatuto jurídico.

2º Segundo, esta fundamentación recae en razones normativas, porque así lo establece la CPR y las leyes. ¿Dónde se señala esto? Los artículos 6º y 7º de la CPR se refieren a “los órganos del Estado”: sólo tienen órganos las personas naturales o jurídicas.

La idea de persona jurídica surge en la Iglesia Católica, en el S.XIII, con Inocencio III (gran canonista): es la idea de que un conjunto de personas se expresen como una sola voz, es decir, de que aquél que comprende

11 Esto estaba en la CPR de 1833; también en la de 1925, aunque se pasaba por alto.12 También son responsables los jueces, los contralores y los parlamentarios. Con todo, es difícil que se persiga la responsabilidad de estas autoridades.13 Es notable que Bello hace una broma respecto de este artículo: hace una nota en que señala que Savigny tiene la opinión contraria.

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varios, actúe como una sola persona. Esta idea se desarrolla tanto en el derecho canónico como en el derecho civil.

III. Terminología

En la CPR de 1925 se hablaba de principio de legalidad, porque sólo la ley permitía la aplicación de la CPR.

En la CPR de 1980, en cambio, rige el principio de juridicidad: sujeción a la CPR y a las normas dictadas en su conformidad.

Esto está en estrecha relación con los (i) principios de obligatoriedad y (ii) de aplicación directa. Por eso, debemos hablar del “principio de juridicidad”, no de “legalidad”, porque no sólo se refiere a la ley, sino a todo el ordenamiento jurídico dictado en conformidad a la CPR, a las manifestaciones de “lo justo”; sujeción, en definitiva, a derecho. Nuestra CPR da pie para pensar que lo justo es el derecho y lo injusto es contrario a la CPR: “con pleno respeto a los derechos y garantías” de las personas (art. 1º inc.4º).

Esto lleva a una constitucionalización del derecho público chileno, con el reconocimiento del recurso de protección de 1976 y con la CPR de 1980.

IV. Estructura del principio de juridicidad

El principio de juridicidad se estructura sobre dos bases fundamentales:

La previa y expresa habilitación para actuar (art. 7 inc.2º) que es el principio de la competencia (art. 7º inc.1º). Se refiere a la sustancia de la potestad.

Existencia de un debido procedimiento legal (art. 7º inc.1º): esto fue único en Latinoamérica en su época. Se refiere a la forma, procedimiento en que se ejerce o actualiza esa potestad.

Hay un tercer pilar fundamental, que es consecuencia de los anteriores, que son los efectos de su cumplimiento y de su violación: validez y nulidad, respectivamente.

1) Principio de la competencia

Significa que los órganos del Estado actúan dentro de la competencia en la medida en que estén habilitados previa y expresamente por la CPR o las leyes. (Art. 6 inc1º, art. 7º inc.1º y 2º).

Previa y expresa habilitación para actuar

Habilitación implica la atribución de algo (en este caso, de una potestad); en cambio, la autorización implica tener previamente un derecho, cuyo ejercicio está sujeto a que alguien revise si se cumplen los requisitos para actuar.

¿De dónde sacamos que debe ser previa? (i) Artículo 7º inc. 2º. De aquí mismo se desprende que debe ser previa: sólo a partir de la autorización expresa se tiene la facultad para actuar. (ii) Además, esto está confirmado por el inc.3º, ya que establece la nulidad del acto. Es una nulidad de derecho público, es decir, es inexistente. Si el acto nulo no existe, en consecuencia, significa que para que hubiese existido, se requería la potestad.

Razones de la necesidad de una habilitación expresa y previa:

o De técnica jurídica: puesto que el Estado es una persona jurídica, sólo puede actuar dentro de sus

potestades y conforme a su finalidad, establecidos ambos en su estatuto fundamental, que es la CPR

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y las leyes dictadas en su conformidad. Además, el Estado actúa por medio de representantes – sus órganos – que sólo pueden actuar dentro de su ámbito de competencias, otorgadas conforme a derecho.

o Históricas: la finalidad fundamental del Voto particular de Egaña en la reforma de la Constitución de

1828, era aclarar cuáles eran las competencias de los órganos de la Administración y de los Tribunales de Justicia.

Para que un órgano tenga la potestad para actuar, requiere que le haya sido atribuida expresa y previamente en virtud de una ley. Esto es fundamental, porque lleva a afirmar que en Chile NO hay posibilidad de sostener que existan potestades implícitas, que “de suyo” están: si expresamente no se han atribuido por un texto legal a través de un verbo, no existen. Ej. Caso Publimetro; no podía estar implícita esta atribución en su estatuto social. Tampoco hay potestades de tipo general, a diferencia de las funciones, que sí son generales. Ej. SML debe colaborar con la justicia realizando autopsias: esta es la función. Pero quienes la realizan son los médicos habilitados para practicar estas autopsias, con las potestades que señale la ley.

Potestades : esta competencia previa y expresa es de potestades.

1.1) Teoría de las potestades públicas

(a) Noción jurídica de potestad

Una potestad es un tipo de poder jurídico, muy distinto de otros (otros tipos de poderes jurídicos: los derechos subjetivos; el estatus de ciudadano [estatus: es un conjunto de poderes y deberes regulados por la ley o la CPR], que la persona tiene de suyo como miembro de la comunidad; el estatus de trabajador; el estatus de funcionario público; la patria potestad; el onus probandi [la carga procesal]). La potestad es siempre una materia de Derecho Público.

“Potestad es el poder jurídico – deber finalizado”

Poder jurídico – deber: porque no es una facultad que se pueda ejercer o no como un derecho subjetivo; sino que debe ejercerse para satisfacer las necesidades públicas cuando se produzcan, o para preverlas, cuando se trate de necesidades dañosas. Si quien tiene la potestad no actúa, viola la CPR y la ley, y si hay daño, debe indemnizar.

Finalizado, pues debe ejercerse en bien de un tercero. Ej. La patria potestad se dirige al bien de los hijos. Esto es lo fundamental; en el caso de la Administración, está atribuida para satisfacer una necesidad pública concreta. La potestad está dirigida al bien de un tercero, por medio de la satisfacción de necesidades públicas concretas.

(b) Reserva legal

Hemos dicho que la potestad sólo puede otorgarla la ley. Esto implica la reserva legal de la atribución de competencia. La base de esta reserva está en los artículos 6º inc.1º y 7º incisos 1º y 2º, y está contemplada expresamente en el Artículo 65 inc.4º nº2, que al referirse a la iniciativa de las leyes, señala: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: “Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, (…) suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”.

Es al legislador a quien se le ha encargado la tarea exclusiva de conferir potestades administrativas a los órganos estatales que desarrollan esta función. En consecuencia, sólo la CPR y las leyes pueden atribuir potestades administrativas públicas. Al realizar esta atribución, el legislador determina tanto la estructura de la potestad como el ámbito de su ejercicio.

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31 de marzo de 2014(c) Cómo se estructura la potestad pública

El acto humano tiene un contenido o núcleo y también circunstancias (categorías aristotélicas). Así, en la estructura de la potestad pública, podemos identificar las siguientes categorías:

i. Quién: sólo la ley (o la CPR), el legislador. Hay que entender que a los órganos de la Administración de Estado, al igual que a las empresas del Estado, sólo la ley les puede otorgar las potestades respectivas en sus estatutos.

ii. A quién: la potestad se le puede entregar (i) al titular del órgano atribuido, esto es, al jefe superior del servicio, o (ii) al titular de un órgano inferior dentro del servicio/ente (ej. director regional del SII; un Seremi, etc.). La primera forma se llama “potestad concentrada”, mientras que cuando se confiere a un órgano inferior, se denomina “potestad desconcentrada” (en cuyo caso, el órgano desconcentrado es el único que tiene la potestad respectiva, con el objeto de evitar la tramitación centralizada). En ambos casos el legislador puede prever la facultad de delegar su ejercicio.

iii. Cómo: procedimiento legal a través del cual el órgano atribuido ejerce la potestad (emite el acto administrativo o celebra el contrato administrativo). Si no hay procedimiento, el acto es nulo. Se debe seguir el íter, el camino, de realización del acto. La ley 19.880 es la ley supletoria y general (en los casos en que no hay un texto específico).

iv. Cuándo: es el momento en el cual el órgano atribuido va a ejercer la potestad, el tiempo en que lo va a ejercer, esto es, cuando se produzca la necesidad pública.

v. Por qué: es el hecho que el legislador configura como necesidad pública. Ej. Mantener el orden público callejero (Carabineros de Chile); prevenir plagas (SAG); etc. La necesidad pública siempre es un hecho.

vi. Para qué: es la finalidad, el fin para el cual el legislador confiere la potestad, cual es la satisfacción de una necesidad pública específica.

vii. Qué: viene a ser la decisión que adopta el órgano administrativo atribuido de la potestad para satisfacer la necesidad concreta que el legislador ha previsto (ej. cargo vacante: la autoridad superior puede: i. no hacer nada, ii. proveer el cargo por nombramiento, o iii. hacer un concurso interno y proveer el cargo por promoción). En relación con el “qué”, la potestad puede ser:

o Reglada: el elemento “qué” está reglado, es decir, el órgano tiene una atribución específica y debe

actuar así sin alternativa. No hay margen de apreciación, sino que se trata de un deber de actuar concreto y específico, determinado (Ej. el oficial del Registro Civil debe inscribir el nombre que le señale el padre, conforme al certificado del hospital correspondiente, colocando los apellidos del padre y la madre. No puede negar la inscripción, salvo que se trate de un nombre ridículo. Ej. 2. Si ciertos funcionarios públicos que se declaran en “huelga”, el promotor de la interrupción del trabajo debe ser destituido – sanción única).

o Discrecional: no hay, en realidad, potestades discrecionales, sino que hay un elemento discrecional

de la potestad, un margen de libre apreciación. Es decir, la ley indica una serie de decisiones que puede adoptar el órgano respecto, entre las cuales elige conforme a la situación concreta que se analiza (ej. el profesor puede poder una nota del 1 al 7; no tiene atribuciones para poner un 0). El

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elemento discrecional de la potestad puede ser el qué o el cuándo (a veces), pero no el por qué ni el para qué. El margen de apreciación no es libre, sino condicionado por las circunstancias concretas del qué, del hecho. (ej. frente a los encapuchados, se pueden lanzar agua o bombas lacrimógenas, o se pueden tirar perdigones, según las circunstancias). Si la decisión es desproporcionada, irracional, es nula, porque NO se actúa dentro de la competencia (Ej. Sumario administrativo a un hombre que se apropia indebidamente de dineros públicos; se sanciona con la destitución. Recurso de protección: 32 años de servicio, excelentemente calificado, sin antecedentes, etc. La destitución es desproporcionada – acto administrativo – por lo que se deja sin efecto por los tribunales de justicia y se reemplaza la sanción por una de menor gravedad).

Este conjunto de potestades viene a ser el “arsenal” que tiene un órgano de la Administración para satisfacer necesidades, jurídicamente hablando. La satisfacción de necesidades no sólo se logra a través de actos jurídicos, sino también a través de actos materiales. Los actos materiales implican hechos materiales (ej. instalar un semáforo), pero esto tiene su base en un atribución jurídica.

Esta materia es fundamental porque es el corazón del actuar de la Administración, que existe para satisfacer necesidades públicas de los miembros de la comunidad política, al servicio de la persona, para su perfección, para su bien. Para eso, debe satisfacer tales necesidades públicas de manera eficaz y de acuerdo a derecho, no sólo en cuanto a la atribución de potestades, sino también con pleno respeto a los derechos de las personas, sin afectar su contenido esencial.

1.2) La competencia

(a) Noción de competencia en el derecho administrativo

La competencia es “el conjunto de potestades administrativas atribuidas por la ley a un órgano de la administración del Estado para satisfacer necesidades públicas”.

(b) Características de la competencia

i. Previaii. Expresa iii. Formal: a cada órgano se le debe otorgar la atribución para actuar en forma explícita,

mediante un verbo. iv. Específica: debe estar determinada con precisión la acción que puede realiza el órgano

atribuido. No hay potestades genéricas ni implícitas.v. Irrenunciable: las potestades públicas no son renunciables. vi. Improrrogable: sólo la tiene quien ha sido atribuido. vii. Indelegable: sólo se puede delegar el ejercicio de la potestad, pero NO la potestad misma.viii. Intransferible: no se puede transferir a otro.ix. Imprescriptible: no se extingue, caduca o termina, aunque no se ejerza.

(a) Cómo se atribuye la competencia

Por la ley y de acuerdo a las categorías que hemos analizado (quién, a quién, etc.). Con todo, no siempre se comprenden todas las categorías en forma expresa:

Quién: siempre es la ley A quién: siempre se señala

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Cómo: si no hay norma especial, se aplica la ley 19.880 (si no existiesen estas normas supletorias, tendría que seguirse la jurisprudencia de la Contraloría)

Cuándo (lo veremos a continuación) Por qué: siempre está previsto Para qué: no siempre se prevé el para qué, al atribuir la potestad, porque puede estar implícito en el

por qué, en el hecho mismo de la necesidad pública que se tiene que satisfacer; la finalidad de la potestad está en satisfacer esa necesidad, es decir, está comprendida en la necesidad pública en sí misma. De ahí que el por qué sea el núcleo central;

Qué: siempre se señala (sea potestad reglada o discrecional)

(b) Cómo se ejerce la competencia

La potestad tiene que ejercerse de modo racional, razonable, no arbitrario (de acuerdo a la razón, es decir, de acuerdo a la justicia), lo que se desprende expresamente del art. 7º inc.2º.

También, se debe ejercer en forma oportuna y eficiente, en el tiempo concreto en que se produce la necesidad; si no se hace así, se incumple la obligación de satisfacer la necesidad.

Asimismo, la decisión debe ser proporcionada, es decir, el medio más idóneo para satisfacer la necesidad. Lo propio de la razón es actuar en forma proporcionada: es lo que se llama prudencia.

Por último, se debe ejercer respetando los derechos de las personas (art. 1º inc. 4º, art. 5º inc.2º, art. 19, art. 20 inc.1º).

(c) Cuándo se ejerce la competencia

Esta es una de las categorías o predicamentos que señala el ejercicio de lo que se podría llamar el “ margen de apreciación” que tiene el órgano atribuido, cuando hay potestad discrecional para actuar. Ej. MINSAL tiene la obligación de prevenir la poliomielitis, para lo cual debe vacunar. La categoría del cuándo implica el momento en que se debe actuar. ¿Cuál es el momento oportuno? (i) Cuando se produce la necesidad púbica que la ley le ha encargado satisfacer a ese organismo o (ii) cuando se debe prevenir la necesidad.

2) Principio de debido procedimiento legal

El debido procedimiento administrativo está contemplado en el art. 7º inc.1º (en la forma que prescriba la ley). La “forma” en Derecho Público es garantía ineludible e insoslayable de un Estado de Derecho, en cuanto significa respeto y sujeción al ordenamiento jurídico y respeto a los derechos esenciales, fundamentales y adquiridos.

Reserva legal: la ley es la fuente del procedimiento administrativo; sólo la ley puede establecerlo (el procedimiento judicial, en cambio, también puede regularse mediante la dictación de Autos Acordados, como el de Recurso de Protección y el de dictación de las sentencias. Es un ejercicio de la potestad reglamentaria). Esto es así, a tal punto, que en materia contralora, muchas disposiciones reglamentarias que regulan procedimientos han sido declaradas inconstitucionales. La ley que fija el procedimiento administrativo es una ley ordinaria. Jamás puede hacerse mediante un DFL, pues la CPR señala que a través de un DFL jamás se pueden afectar derechos reconocidos por las CPR. (Artículo 64 inc. 2º.- “Esta autorización (para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley) no podrá extenderse (…) a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.”).

(a) Noción de procedimiento

“Sucesión de actos trámites dirigidos a la dictación de un acto terminal.”

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Actos trámites: se puede hablar también de actos preparatorios o procedimentales. Acto terminal: generalmente, en materia administrativa, es un decreto o una resolución.

El procedimiento administrativo puede entenderse como “la regulación del ejercicio de la actividad administrativa y, en especial, aquella regulación normativa dirigida a determinar la elaboración de los actos administrativos que dictan los órganos de la Administración del Estado.”14

(b) Fuentes normativas de origen constitucional

Artículo 7º inc.1º CPR Artículo 19 nº3 inc.5º (hoy, inc.6º): se refiere a las sentencias, que son propias de los jueces. Sin

embargo, el acta 101 de la Comisión Ortúzar dejó constancia expresa de que la norma se refiere también a los órganos administrativos que dictan resoluciones administrativas, especialmente de tipo sancionador. En consecuencia, obliga a los órganos de la Administración (todo “órgano”).

Artículo 63 nº18.- “Son materias de ley: 18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública.” Es materia legal.

(c) Derecho fundamental al debido procedimiento

Es una obligación para los órganos de la Administración sujetarse al procedimiento legal, pero también es un derecho fundamental de toda persona al debido proceso. Se trata de un derecho del destinatario del acto: tiene el derecho a ser oído, a pedir pruebas, a que se le permita la defensa si es un acto sancionador, a impugnar la decisión, etc. El debido proceso es uno de los derechos más fundamentales.

Como derecho fundamental, el debido proceso es una consecuencia de otro derecho: el principio igualitario en la protección de los derechos que la ley debe proveer. Éste se encuentra consagrado en el artículo19 nº3.- “La Constitución asegura a todas las personas: 3) La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos…”

Pues bien, para que pueda haber protección de los derechos, se requiere poder reclamar ante los tribunales, es decir, es necesario el derecho de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental, y el derecho a un juez natural (no una comisión especial, sino un órgano imparcial e independiente). Este derecho al juez natural es tan elemental, de justicia natural, que la Constitución de O’Higgins de 1828 ya lo contemplaba. Está formulado en el artículo 19 nº3 inc.5º: “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. ¿Cómo se accede al juez natural? Mediante una acción, que es la pretensión ante el tribunal para que diga el derecho en el caso concreto; la acción implica deducir en juicio pretensiones jurídicas. De ahí que es fundamental el derecho a la acción.

Pero, al mismo tiempo, es importante que haya tutela judicial efectiva, sin lo cual todo el resto sería pura palabrería en el aire. Esta tutela debe ser en un plazo razonable15; debe pronunciarse sobre la pretensión deducida; con doble instancia efectiva y debiendo cumplirse lo decidido.

14 “Derecho administrativo: temas fundamentales” (Soto Kloss). Fundamento del procedimiento administrativo.- Hay dos nociones que caracterizan al procedimiento administrativo: “garantía” (conjunto de medios destinados a asegurar la efectividad de los derechos de las personas) y “eficacia” (regulación racional de la acción por medio de normas tendientes a un fin y con unidad de efecto). En consecuencia, los fundamentos del procedimiento administrativo son: 1) una protección del bien común (formas impuestas para lograr decisiones acertadas y justas); 2) una organización racional de adopción de decisiones (por medio de una adecuada ordenación); 3) una protección de los ciudadanos usuarios beneficiarios de los servicios públicos.15 Esto es un problema. Los casos de responsabilidad el Estado se demoran entre 6 y 8 años en resolverse.

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En materia administrativa es lo mismo: hay derecho a la igual protección de los derechos, precisamente a través del debido procedimiento establecido en la ley. Debe actuar el órgano atribuido de la competencia, fundamentando su decisión en la norma jurídica que lo habilita para actuar. El debido procedimiento implica también que se pronuncie sobre la pretensión deducida. El debido proceso en materia administrativa se expresa en todo tipo de acto administrativo:

Actos administrativos que benefician a particulares: Caso en que el particular acude a la administración para que reconozca un derecho que la ley otorgó,

pero para cuyo efectivo ejercicio la Administración debe certificar el cumplimiento de los requisitos correspondientes (ej. beca Presidente de la República; subvención a un colegio, etc. Cumplidos los requisitos, debe darse la prestación, porque es un beneficio que la ley otorgó); o

Caso en que el particular, sin tener un derecho, pide una prestación y la ley permite que se le conceda, para el bien común (una vez otorgado, se tiene derecho, porque el acto administrativo crea derechos para los destinatarios).→ El beneficiario tiene derecho a que se cumpla lo decido (principio conclusivo).

Actos administrativos de gravamen / sanción: la Administración sigue el procedimiento respectivo y el destinatario tiene derecho a ser escuchado, requisito básico del debido proceso.

(d) Tipos de procedimiento administrativo

Formalizados: son semejantes al juicio ordinario en materia procesal; están en la ley especialmente señalados todos los trámites que deben cumplirse para llegar a la decisión final respecto de un acto administrativo determinado (Ej. Procedimiento sancionador, que se inicia con una resolución que ordena instruir un procedimiento disciplinario, y que termina con la decisión del jefe del servicio. Ej.2. Las concesiones eléctricas tienen un procedimiento regulado minuciosamente).

No formalizados: esta es la regla general, por razones históricas (la idea de procedimentalizar la administración surge para la buena ordenación de la administración). Ej. Procedimientos de reclamación, cómo se dicta la resolución o decreto, si se publica o no y cómo, etc. Lo normal es que haya preceptos desperdigados. En estos casos, ciertos trámites son regulados por un precepto específico de la ley, y el resto se deja a la ley supletoria nº 19.880 (si no la hubiera, se dejaría a los dictámenes de la Contraloría).

(e) Características de los procedimientos administrativos 16

1. Heterogeneidad de los actos-trámites: en un procedimiento administrativo puede haber heterogeneidad de actos-trámites, de órganos de la Administración y de funciones que intervienen.

Heterogeneidad de los agentes, ya que pueden participar agentes públicos de varios o administrativos que tienen interés en el procedimiento. Ej. La municipalidad autoriza para edificar un centro de recreación, pero hay problemas viales, ambientales, etc., por lo que otros organismos administrativos tendrán que intervenir en la autorización.

Heterogeneidad respecto a las diversas funciones que constituyen la actividad administrativa del Estado, pues pueden concurrir en la práctica de los procedimientos administrativos, actos de función activa con actos de función consultiva y actos de función de control. Ej. La Contraloría en la toma de razón y jueces (Ej. recurso de protección con ONI; es más, cuando se recurre de protección se puede interponer una acción de inaplicabilidad, recurriendo al TC).

16 Se pregunta en las pruebas.

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Heterogeneidad respecto a la naturaleza de esos actos heterogéneos que informan el procedimiento administrativo. Ej. Actos de conocimiento (comunicaciones, certificaciones); actos de juicio (decisiones, calificaciones); actos de voluntad (negociales y meros actos).

2. Vinculación causal entre cada acto-trámite: todos los actos administrativos tienen una vinculación causal; uno es consecuencia de otro, pues cada uno supone el acto anterior, mientras que el acto final supone todos los anteriores. Es como una cadena que no se puede romper, porque si se rompe, el procedimiento es nulo; es decir, la omisión de un acto acarrea la nulidad del otro, al igual que si se introduce un acto trámite no contemplado por la ley.

3. Relativa autonomía de los actos-trámite: paradojalmente, sin embargo, que en Chile existe asimismo la independencia de cada trámite, porque cada uno es un acto-trámite administrativo distinto. Los actos conservan su propia individualidad. Esto es muy distinto a la materia procesal. Ej. Una petición de informe, una notificación, etc. Así, si adolecen de ilegalidad, se puede recurrir en contra de cada uno de estos actos-trámites, que son actos administrativos (no sólo el acto terminal es acto administrativo). Esta independencia es original chilena.

4. Unidad de fin: la conexión de los actos que configuran el procedimiento administrativo radica en la unidad del fin, que es el acto administrativo terminal. El decreto o resolución, acto final, es el que origina la unidad de todo el procedimiento. Significa que todo el procedimiento está estructurado, como un orden que es, por el fin. El procedimiento administrativo es una ordenación racional de todo el actuar de la Administración en el ejercicio de sus potestades para satisfacer necesidades públicas.

Para que rija el derecho, alguien tiene que tener la última palabra: el juez.

(f) Vicios de procedimiento: omitir trámites o actuaciones previstos en la ley; exigir trámites o actuaciones no previstos en la ley; utilizar un procedimiento para un fin distint del previsto por la ley.

02 de abril de 2014

V. Efectos del principio de juridicidad: nulidad de derecho público

Para determinar los efectos de este principio, hay que distinguir si éste se ha infringido o no:

Efectos derivados de su cumplimiento:

Si se ha cumplido, los actos de los órganos del Estado son válidos. No estudiaremos por ahora los efectos de su cumplimiento. Basta con mencionar que cuando el acto es válido, al haberse dado cumplimiento a la CPR y a las normas dictadas en su conformidad, produce tres efectos:

a) Es imperativob) Es obligatorioc) Es exigible

En consecuencia, rige y obliga a los destinatarios, y es exigible por el particular (si es de beneficio) o por la Administración (si es de gravamen).

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Efectos derivados de su incumplimiento:

(i) Nulidad de Derecho Público(ii) Responsabilidad del Estado

Solo estudiaremos aquí el primer efecto.

1) Diferencias entre nulidad de derecho público y nulidad de derecho privado

Analizaremos las principales características de la nulidad de derecho privado para diferenciarla de la nulidad de derecho público.

Una de las principales diferencias entre nulidad de derecho público y nulidad de derecho privado es que conforme al art. 7º CPR, la primera opera de pleno derecho (“todo acto en contravención a este artículo es nulo). En cambio, la nulidad de derecho privado no opera de pleno derecho, pues los actos se reputan válidos mientras no se dicte una sentencia que declare la nulidad.

Otra diferencia es que la nulidad de derecho privado es una sanción a un acto, mientras que la nulidad de derecho público no es una sanción porque no se pude sanciona algo que nunca ha nacido a la vida del derecho (es inexistencia).

La nulidad de derecho privado está regulada en el CC (origen legal). Su finalidad es proteger la igualdad entre los particulares, permitiendo que no haya abusos.

a) Efectos de la nulidad de derecho privado

No opera de pleno de derecho o ipso iure: el acto es válido desde que se ha realizado hasta que se dicte la sentencia ejecutoriada que declare la nulidad

Necesita una declaración judicial de nulidad (en virtud de la certeza jurídica y para evitar la autotutela, la nulidad de derecho público, aunque opera de pleno derecho, igualmente requiere ser declarada por sentencia judicial)

Es saneable (mientras que la de DP no puede sanearse porque el acto no existe).

b) Procedencia

Tiene causales más específicas que las de DP. Art. 1682 CC:

Nulidad absoluta: a) objeto y causa ilícitos; b) omisión de requisitos que la ley establece para la validez de los actos y contratos en razón de su naturaleza; c) actos de los absolutamente incapaces.

Nulidad relativa: todos los otros vicios y falta de requisitos en atención al estado o calidad de las partes.

c) Quién puede impetrarla

Nulidad absoluta: a) de oficio por el juez, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; b) pedida por cualquiera quien tenga interés en ello (salvo quien haya sabido o podido saber del vicio que lo invalidaba); c) el MP, en interés de la moral o la ley.

Nulidad relativa: sólo aquellos en cuyo beneficio está establecida por la ley, sus cesionarios o herederos (art. 1683 y 1684).

La nulidad de DP, en cambio, puede reclamarse por todo el que tenga interés en ello.

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d) Características

i. Las partes tienen que retrotraerse al estado anterior a la celebración del acto o contrato. Por tanto, se regulan las prestaciones mutuas (art. 1687), de acuerdo a las reglas de la reivindicación.

ii. La nulidad judicialmente declarada da acción contra terceros poseedores.iii. Su objetivo es buscar la igualdad de las partes (en cambio, en la de DP se busca salvaguardar la

supremacía constitucional y, por tanto, el derecho de las personas).iv. La nulidad de derecho privado puede sanearse por el lapso de tiempo, es decir, prescribe (la

nulidad de DP jamás prescribe); la nulidad relativa, además, puede sanearse por la ratificación de las partes:

Nulidad absoluta: sólo por el lapso de tiempo de 10 años. Nulidad relativa: por el lapso de 4 años (que se cuentan desde distintos momentos

dependiendo de si se trata de error o dolo, o fuerza) o por la ratificación de las partes (exenta de vicios). Reglas especiales respecto de los herederos: art. 1692.

Mayores de edad: gozarán del cuadrienio entero para reclamar la nulidad relativa, si es que no hubiese empezado a correr, y de lo que quedara si hubiese sido así

Menores de edad: empieza a correr el cuadrienio o lo que quede de él, desde que hubieren alcanzado la mayoría de edad, pero nunca podrá pedirse después de 10 años de la celebración del acto o contrato.

07 de abril de 20142) Conocimiento de la nulidad de derecho público

En nuestro sistema chileno, los tribunales no conocieron por mucho tiempo – desde la CPR de 1925, hasta el año 1973 – de la nulidad de derecho público, porque la CPR de 1925 señalaba que esto era de competencia de los tribunales administrativos, que no existían. El texto de la CPR de 1925 señalaba: “habrá tribunales administrativos” (se ocupaba la forma verbal del futuro), pero la norma respectiva terminaba con la frase: “sin perjuicio de la competencia de los tribunales ordinarios”. A pesar de esto, se señalaba que había un vacío legal. Esto significaba que existía inmunidad por parte de la Administración (sólo se conocía de los actos de la Administración por daños relativos al derecho de propiedad, por ejemplo, mediante acciones posesorias). Si no hay un tribunal que conozca de las arbitrariedades de la Administración no puede haber Estado de Derecho.

Esto llevó a la Corte Suprema en 1973 a decir que en realidad no había tal vacío porque los tribunales ordinarios eran competentes (en dos casos de requisición de industrias textiles se declararon competentes los tribunales de justicia para conocer de cualquier acto de la Administración).

En 1990, el profesor Soto Kloss publicó un artículo en que decía que la nulidad de derecho público era un principio general del Derecho Administrativo. En consecuencia, era el baluarte de la vigencia de la CPR. Por tanto, no era un problema sólo de interpretación, sino un problema de texto.

3) Orígenes de la nulidad de derecho público

La nulidad de derecho público no es algo reciente; ni siquiera viene del S.XIX (CPR de 1833), sino que viene de la época castellana-indiana (de los Concilios de Toledo en adelante). En el Derecho castellano-indiano, las Partidas señalaban que “rey eres si rectamente procedes” (idea típicamente visigodo-cristiana). La idea cristiana de que el rey, la autoridad pública, está al servicio de la persona humana (Evangelio según San Marcos 10, 42-45) se plasmaba así en algo concreto: las Cancillerías conocían de los actos contra-fuero incluso del propio rey (recurso contra-fuero), es decir, se podía pedir la nulidad de los actos administrativos. Esto se traslada a América (esto se conjugaba con el recurso de residencia).

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Los actos arbitrarios son contra derecho. La propia historia chilena recalca la aberración que era desconocer la competencia de los tribunales de justicia. La Real Audiencia siempre tuvo problemas con los gobernadores, lo que era bueno para que hubiese control: siempre hubo lugar a los recursos de nulidad (contra-fuero)

En 1833, en consecuencia, la CPR contempló un artículo específico: fue una originalidad genial de Mariano Egaña. En su Voto Particular, planteó la idea de que nunca habría orden sin que ocurrieran dos cosas: si no se fortificaba el imperio de la ley y si habían cuestiones de competencia. De ahí nació el título IV de la CPR de 1833, que contenía la institucionalidad básica (4 artículos, del 14 al 17). El art. 17 coincidía con nuestro actual art. 7º inc.2º. Esta norma señala que los actos en contravención a la misma son nulos.

La nulidad o inexistencia tiene su origen en la época romana, aunque el término nulidad aparece en el S.XVIII. Los romanos ocupaban otros términos; señalaban que los actos que adolecían de vicios en su elaboración eran contrarios a derecho y carecían de efectos: se sancionaba con la invalidez. En el Digesto hay normas al respecto.

Esta idea es retomada y transformada por Mariano Egaña: se requiere habilitación previa y expresa para actuar. Esto aparece en la Constitución de 1833 y se ha dicho que nunca tuvo concreción, lo que es falso: más de 35 casos han sido encontrados en que se aplicó la norma y se declararon nulos actos administrativos. La práctica en el S.XIX fue frecuente. El art. 4º de la CPR de 1925 copió esta norma.

La CPR de 1980 – que fue una reforma de la de 1925 – retomó la misma idea en el art. 7º inc.2º, pero agregó el art. 6º, que establece la Supremacía Constitucional (es como el preludio del art. 7º). Además, se agrega el inc.3º.

4) Concepto de nulidad de derecho público

Art. 7º inc.3º: “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

Todo: lo que carece de excepción. Todo es una universalidad; abarca un conjunto completo. Es lo mismo que señala el art. 7º inc.2º: “ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias”. No hay inmunidad alguna.

Acto: acto no es lo mismo que actuación o acción. En materia de nulidad, se refiere a un acto jurídico, no a un acto material. El acto material tiene un fundamento jurídico, pero éste no puede declararse nulo, sino sólo el acto jurídico. No puede ser una omisión, porque la omisión no existe (sólo es nulo algo que aparentemente existe). El acto material es instantáneo; luego, ese efecto no se puede retrotraer. Lo propio de la nulidad es que un acto nulo no produce efectos. El acto es nulo porque el sujeto no tiene la investidura o la competencia para realizar el acto o no se sigue el procedimiento legal, es decir, porque tiene un vicio de nulidad. Luego, lo que se hace no es un acto jurídico: si se aplica, es solo una vía de hecho, y si no se aplica, no es nada. Cualquier acto administrativo se puede impugnar por nulidad, por carecer de alguno de los requisitos de validez que establece el art. 7º inc.1º.

En contravención: vulnerar, infringir la CPR o las leyes dictadas en su conformidad. Es: forma verbal presente. El presente implica que existe en la actualidad. Ese acto “no es”, porque

es nulo. Nulo: lo que no es, lo que no corresponde a algo, lo que no tiene existencia, lo que no es sustancia,

carece de entidad. Es “no acto”; es inexistente.

Por eso la nulidad en Derecho Público es INEXISTENCIA. La inexistencia significa que ese acto es un “aparente acto”, pretendidamente acto, pero no lo es porque infringe los requisitos de validez que establece la CPR. En consecuencia, si es inexistente, ese decreto o resolución.

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En consecuencia, no es acto, por lo que si se aplica, no se aplica un acto, sino un hecho, hay una actuación material. El hecho material no se puede anular, por lo que generará las responsabilidades y sanciones que la ley determina.

Puesto que es inexistente, no se puede decir que la nulidad de DP sea una sanción. No hay nada que sancionar; otra cosa es la responsabilidad del autor. Luego, la nulidad que será declarada por el juez no viene a sancionar algo ilícito.

En consecuencia:

“La nulidad de Derecho Público es el efecto jurídico que la CPR ha previsto respecto de los actos que la han violado o contravenido”.

La nulidad de Derecho Público apunta a asegurar la Supremacía Constitucional. Ninguna aplicación práctica tendrían los principios de Supremacía Constitucional y de Juridicidad si no se establecieran al mismo tiempo mecanismos jurídicos que los hicieran operativos, vale decir, si no se controlara la actuación del los órganos del Estado a fin de comprobar si se ha conformado, sujetado, adecuado a Derecho.

Al asegurar, pues, la Supremacía Constitucional, se asegura la servicialidad del Estado. Asegurándose la servicialidad del Estado, se aseguran los derechos de la persona y la primacía de la persona humana, por lo que se puede hablar de Estado de Derecho.

En consecuencia, la nulidad de derecho público es un mecanismo que la misma CPR ha imaginado como AUTODEPURATIVO: la misma CPR se saca lo que la ha infringido, que es contrario a derecho, impidiendo que exista. En la misma medida, es un mecanismo de AUTODEFENSA, directamente. Quien dicta un decreto o resolución que contraviene la CPR dicta “la nada jurídica”. Es decir, su finalidad es ser mecanismo de autodepuración y autodefensa de la CPR.

¿Sobre qué recae la nulidad de DP? Sobre los actos administrativos, es decir, decretos o resoluciones que han infringido los requisitos de validez de los actos estatales que señala el art. 7° inc.1°.

No es necesario el juez, por cuanto la misma CPR lo declara nulo. Impide que entre en el ordenamiento jurídico como acto jurídico; sólo entra como vía de hecho.

5) Características

a) Ipso iure:

Porque es la misma CPR la que declara nulo el acto. La CPR impide que entre al ordenamiento un acto que la infringe, que no es acto. Luego, la plasmación concreta en un decreto o resolución, como acto jurídico es inexistente. Ese acto nunca nació; se ha impedido su nacimiento. Ipso iure, por tanto, significa que el vicio mismo en que se ha incurrido hace que no nazca como acto jurídico; si se aplica, va a ser como vía de hecho (proscrita por el derecho, salvo casos muy excepcionales de autodefensa).

Luego, que sea ipso iure no significa que no tenga que ser declarado. Se requiere una acción de nulidad y que el juez lo declare. Existe la acción de nulidad de DP, aunque no se señale expresamente en alguna norma. Se requiere un tercero imparcial que declare la nulidad, esto es, ser requiere la intervención del juez, pronunciándose sobre la pretensión, que será una acción de nulidad de DP. Es decir, si bien esta nulidad opera ipso iure por expresa disposición constitucional, aparece de evidencia que, por razones de seguridad jurídica/certeza, y por la naturaleza inherente al tráfico jurídico (nadie puede hacerse justicia por sí mismo, salvo excepciones muy limitados, ha de existir una declaración formal e indiscutida de un órgano judicial

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que reconozca la nulidad del acto dictado que ha vulnerado el art. 7º de la CPR. El juez, así, lo que hace es reconocer la nulidad, pero la nulidad surge en el mismo momento en que se incurrió en el vicio, y no nace con la sentencia. La declaración es retroactiva: reconoce algo que ya era nulo. Es, justamente, una sentencia declarativa, no constitutiva.

b) Insanable:

Sólo se sanea lo que existe; luego, es insanable por el mismo hecho de la inexistencia. Por razón de texto, sólo se puede actuar si se tiene la atribución y mediante el procedimiento que señala la ley.

c) Imprescriptible:

Esto ha sido sumamente discutido. Los primeros fallos desde la Constitución de 1980 que se refirieron a este tema, recayeron en casos incautación o confiscación de bienes a personas naturales (exiliados). El DL 77 de 1973 decretaba la pena de confiscación de todos los bienes inmuebles de los partidos marxistas; sin embargo, el Reglamento incluyó también a las personas naturales inscritas en esos partidos, excediendo los términos del decreto ley. Cuando volvieron los exiliados, reclamaron la nulidad de derecho público de los decretos de incautación y confiscación. La Corte Suprema (fallo Pérsico Paris c/ Fisco, 1997) señaló que la nulidad de derecho público es imprescriptible, no siéndole aplicables las normas de derecho común, pues la CPR le da a los vicios fundantes de la nulidad una entidad que impide que el solo transcurso del tiempo pueda sanear el acto que lo contiene.

La nulidad de derecho público, en realidad, es inexistencia, de manera que debe ser imprescriptible, porque lo que no existe (la nada) no puede sanearse por el transcurso del tiempo. Los actos que conculcan la CPR no pueden validarse por el transcurso del tiempo.

La Constitución tampoco establece plazos para la deducción de las diversas acciones que consagra para impugnar actos administrativos (e incluso legislativos). De los 3 amparos que ella establece (habeas corpus, amparo general/protección y nacionalidad), sólo el que protege la nacionalidad contempla plazo de interposición (aunque la CS por Auto Acordado ha establecido un plazo para recurrir de protección).17

El Consejo de Defensa, por su parte, señaló en estos casos que se aplicaba la legislación civil porque no había ninguna norma especial que estableciera la imprescriptibilidad. Sostuvo que había un vacío en la CPR porque no hay norma alguna que diga que la nulidad de DP es imprescriptible.

Sin embargo, jamás se ha cuestionado que el recurso de inaplicabilidad o el de amparo sean imprescriptibles, aunque la ley nada diga (también hay muchas acciones en el CC que son imprescriptibles: acción de precario, de partición, de filiación). No hay vacío alguno en materia de derecho público, porque hay acciones imprescriptibles tanto en derecho público como en derecho privado.

La CS respondió que esos decretos reglamentarios excedían el DL, por lo que a todas luces eran contrarios a Derecho y, en consecuencia, nulos.

Entre los años 2007 – 2013, la Corte Suprema volvió al criterio anterior sosteniendo que era prescriptible.

¿Es posible aplicar la legislación civil a los actos de la Administración? Se dice que el art. 2497 señala que la prescripción corre contra el Fisco. No se puede aplicar esta legislación porque el origen y la finalidad de la nulidad en Derecho Privado no son las mismas que las de la Nulidad de Derecho Público.

No puede ser prescriptible la actuación ilícita que realiza un órgano del Estado: ¿cómo va a surgir algo válido con el transcurso del tiempo si el acto era inexistente?

17 Soto Kloss, Derecho Administrativo, Temas Fundamentales. P. 465.

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6) Efectos de la nulidad judicialmente declarada

Se distinguen dos tipos de acto administrativo:

(a) Actos de beneficio:

Estos actos amplían la esfera subjetiva del destinatario (subvención, pensión, beca, concesión, franquicia, autorización, etc.). Por medio de ellos, se otorga o reconoce un beneficio establecido en la ley. Para esto, debe demostrarse el cumplimiento de los requisitos legales. Si con posterioridad a la dictación del acto se advierte que la persona no tenía derecho a ese beneficio, se puede pedir la nulidad.

¿Quiénes pueden pedir la nulidad?:

(i) Todo el que tenga interés, es decir, que resulte afectado por el acto18, o bien, (ii) La propia Administración (autor del acto). Es decir, en este caso el mismo autor del acto pide la

nulidad de su propio acto (acción de lesividad).

¿Qué pasa si se declara nulo? Hay que distinguir, atendiendo a si el beneficiario, o sea, el destinatario del acto de beneficio, está de buena o de mala fe.

(i) Buena fe: hay buena fe cuando el sujeto es ajeno al error en que incurrió la Administración (por ejemplo, por una equivocación en el cálculo de una pensión). La buena fe se presume. Si hay buena fe, sólo se pondrá fin al beneficio desde la sentencia de término en adelante. Se debe resguardar el derecho de propiedad del beneficiario, por lo que podrá retener lo recibido. La Administración solía simplemente invalidar el acto dejándolo sin efecto. A raíz de eso, en 1982 los afectados plantearon la nulidad de derecho público o recurrieron de protección en contra del decreto o resolución que invalidaba el acto administrativo, porque tenían un derecho adquirido.

(ii) Mala fe: se entiende que está de mala fe cuando ha dado antecedentes falsos o cuando ha omitido antecedentes relevantes (o, según algunos, cuando, pudiendo saber, no dijo nada). Si hay mala fe, debe probarse (con audiencia del afectado).

En casos de mala fe, si es posible, los efectos de la nulidad se retrotraen hasta el origen del acto nulo, debiendo el beneficiario restituir lo recibido (con ajuste e intereses). Podría haber incluso responsabilidad penal.

Sin embargo, hay veces en que ya se agotaron los efectos del acto, por lo que simplemente no se pueden retrotraer19. En materia de nulidad de derecho público, por ejemplo, es imposible rehacer un escalafón, por lo que los efectos de la nulidad no pueden llevarse a la práctica. Se puede indemnizar, pero eso es distinto a la nulidad. Por ello, se puede agregar a la pretensión de nulidad la de indemnización de perjuicios por el daño producido para el caso de declararse nulo el acto.

(b) Actos de gravamen o sanción :

Depende de si puede o no tener efecto concreto la nulidad judicialmente declarada:

Casos en que no se pueden retrotraer los efectos del acto.

18 Por ejemplo, es muy frecuente en los concursos públicos. 19 Por ejemplo – por analogía a la acción de protección – se nombra a alguien como director de un colegio. Los que no fueron elegidos recurren de protección (es más fácil que recurrir de nulidad) porque el concurso era inválido, al no cumplirse los requisitos legales. Se declara ilegal el nombramiento, pero para ese momento, la persona que reclamó ya se había ido al sistema privado. El nombramiento se deja sin efecto y se ordena realizar el concurso como corresponde.

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Ej. Acto expropiatorio. Supongamos que no se reclama por indemnización, sino por nulidad, al tratarse de un bien que está fuera del comercio, o porque el dueño se hizo tal por un modo que implicaba un beneficio estatal (o cualquier otra causa de inexpropiabilidad). Ese acto expropiatorio puede declararse nulo muchos años después (ej. ya se construyó una carretera) por lo que no pueden retrotraerse los efectos; por ello, debe agregarse la pretensión indemnizatoria. Ej. 2: una destitución se declara nula. Hay una cadena importante de efectos: se tendría que restituir al mismo cargo, pero puede que esté ocupado por otro o que no exista.

En estos casos, sólo cabe plantear la pretensión anulatoria conjuntamente con la indemnizatoria, para que el juez determine el daño moral. ¿Cómo se determina la indemnización? En el caso de daño emergente y del lucro cesante, hay que probar lo que se perdió; por tanto, queda el daño moral, que es determinado jurisprudencialmente por el juez.

Casos en que sí se pueden retrotraer los efectos del acto.

Ej. Acto de sanción. Una multa o una suspensión de funciones se declaran nulas. En ese caso, lo que procede es restituir lo que fue retenido de modo contrario a Derecho: devolver el monto de la multa, con reajuste e intereses, y la debida anotación en la hoja de vida del funcionario. En consecuencia, la declaración de nulidad se retrotrae al momento de dictarse el acto. No se atiende a la buena o mala fe, sino que simplemente importa que haya habido un error en la Administración.

09 de abril de 20147) La jurisprudencia suprema sobre nulidad de derecho público

Con anterioridad a la CPR de 1980, podemos distinguir: (i) Una primera pre-etapa, de la CPR de 1833, en que se declaraban nulos los DS e incluso los contratos; y (iii) Una segunda pre-etapa, de la CPR de 1925: se señalaba que los tribunales ordinarios no eran competentes, salvo en la medida en que lo que se violase con el acto administrativo fuese el Derecho de propiedad, por cuanto existían acciones civiles (reivindicatorias o posesorias). Juez de Melipilla: contienda de competencia, porque se interpuso una querella posesoria y Frei Montalva señalaba que “no podía recurrirse de un DS”. Por un solo voto, la CS desechó la contienda de competencia, lo que significa que 6 ministros estaban por la inmunidad a la juridicidad del Presidente de la República.

Ha habido tres etapas marcadas dentro de las acciones de nulidad de DP intentadas desde 1992 en adelante:

a) Primera etapa

La primera etapa propiamente tal es la que inicia con la interposición de acciones de nulidad de derecho público por las expropiaciones acordadas a raíz del DL 77 de 1973. Aquí se afirmaba la posición de que la nulidad de derecho público tiene una fundamentación constitucional, y es ipso iure, insanable e imprescriptible.

b) Segunda etapa:

Una segunda etapa tiene lugar entre los años 2007 a 2013, en que se cambió la postura que se venía sosteniendo. Desde 2006, en efecto, empezó a surgir una doctrina en la CS por influencia de un ministro que fue muchos años abogado del Consejo de Defensa del Estado, por lo que los fallos comenzaron a contradecir todas las características propias de la nulidad de derecho público que se habían reconocido. Ejemplos:

Caso Le Roy Barría, 2009: es catastrófico porque aplica las normas del CC señalando que estaba “prescrita” la acción de nulidad de derecho público, volviendo a la tesis del CDE. Sostiene que hay un vacío respecto de la regulación de la NDP que tiene que ser integrado por la legislación civil.

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Caso González Vergara con Servicio Sanitario del Bío-Bío, 2011: se señala que si bien no se puede aplicar el CC en casos de NDP, si es que hay una acción legal para reclamar de actos administrativos, esa acción tiene prevalencia sobre la acción constitucional. En consecuencia, se dice que la acción constitucional es meramente genérica. Incluso, en otro fallo, la CS señala que tal acción es subsidiaria, aplicable sólo en la medida que no haya una acción específica. Esto es inconcebible, porque una acción constitucional evidentemente tiene prevalencia sobre el resto del ordenamiento jurídico.

También en otros fallos se ha dicho que en el art. 7º aparecerían 3 tipos de NDP: La acción de NDP dirigida simplemente contra actos administrativos dictados violando la CPR

(nulidad puramente simple), que sería una acción que no requiere interés. El problema es que si no se requiere interés, se trata de una acción popular. Esto nunca había sido afirmado antes: toda acción requiere interés, salvo que sea popular, pero no se puede pretender que la acción de NDP lo sea.

La acción de NDP que se intenta contra un acto administrativo y que es un medio para que, declarándose ésta, se persiga la responsabilidad del Estado. A diferencia de la anterior, también “atiende al interés del particular”. Entonces, se separa la nulidad de la responsabilidad. La pretensión indemnizatoria sí sería prescriptible por aplicación del CC, aplicando estas normas al Fisco. Esto es absurdo, porque implica sostener que la causa de la responsabilidad del Estado es de Derecho Público, pero su efecto, de Derecho Privado.

La acción de NDP de efectos particulares. Es decir, habrían acciones de tipo general (reglamento, ordenanza) y otras de efectos particulares (miran a un destinatario específico, ej. una franquicia)

c) Tercera etapa:

De 2013 en adelante, se vuelve a la doctrina anterior. Fallo Vinor S.A. con Fisco de 30 de diciembre 2013: aquí había sido desechada la NDP en la primera y segunda instancia. En este caso, una expropiación se había convertido en una confiscación, porque se hizo sin indemnización (y hay que recordar que sólo se permite la incautación para las asociaciones ilícitas). La CS sostuvo que la nulidad no podía tener efecto porque la propiedad era imposible de restituir (ya no era viña, sino una carretera), pero como hay que plantear la responsabilidad del Estado, se debía indemnizar por el valor de la expropiación del predio reajustado. No se indemniza el lucro cesante. Sólo se indemnizó por el daño moral, apreciado prudencialmente; el lucro cesante era más difícil de probar. ROL: 9953-2011 Corte Suprema, 30/12/2013.

8) La relación entre acción de nulidad de derecho público y la acción de protección

Son dos acciones totalmente distintas, pero que pueden recaer precisamente en la antijuridicidad de un acto administrativo. La causa de la interposición de ambas acciones es la misma, pero existen varias diferencias sustantivas:

a) Si uno plantea la acción de protección, lo que se pide al juez que haga ejercicio de potestades conservadoras; en consecuencia, estas potestades tienden a la protección de los derechos individuales. Son, en definitiva, acciones de amparo: la pretensión en la protección es de amparo. Las potestades conservadoras son de las más amplias que concede el ordenamiento jurídico: la discrecionalidad está limitada sólo por su necesidad, pues se trata de proteger los derechos fundamentales de las personas. En cambio, en la acción de nulidad, se trata de potestades jurisdiccionales declarativas; se pide que se declare nulo un acto administrativo específico. La potestad declarativa implica sólo declarar o no que el acto es nulo.La pretensión anulatoria se traduce en una declaración de nulidad, y si se pide, en una restitución o indemnización consecuente. La pretensión de amparo se traduce en una medida de amparo.

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b) Además, los efectos de la sentencia que emita el tribunal son muy distintos. Si se acoge la acción de protección, el acto se declara ilegal o arbitrario, y el tribunal adopta las medidas necesarias para dejarlo sin efecto. En cambio, en la acción de NDP los efectos son la simple declaración de nulidad: el acto es inexistente.

OJO: en la acción de protección, no cabe perseguir la responsabilidad; se requiere un juicio aparte (potestades y procedimientos distintos, por lo que no puede haber acumulación). Ej. Caso Hexagon con Fisco (1987), Corte de Apelaciones de Santiago. Se pretendió la responsabilidad del Fisco porque cuando se declaró la libertad de importación en 1975, la empresa trajo una partida de autos y se demoró de tal modo la liquidación del impuesto, que eso permitió que la competidora ingresara esos autos y los vendiera, saturando el mercado. Se interpuso recurso de protección. Se acogió por la omisión ilegal y arbitraria, y como hubo daño, se tuvo que demandar en juicio separado, sumario, una indemnización. Sólo puede pedirse la responsabilidad una vez declarada la ilegalidad del acto, con la sentencia ejecutoriada.

Principio de juridicidad: el gobierno ha anunciado el retiro de 3 proyectos de educación: esto es de patente inconstitucionalidad. La ley establece la facultad del Presidente de presentar proyectos de ley. No hay norma que permita retirar un proyecto presentado, pero además hay norma expresa en el reglamento del Senado y Cámara de Diputados que señala que es imposible retirarlo cuando se ha aprobado la idea de legislar, ni menos cuando ha empezado el estudio del proyecto.

14 de abril de 2014

CAPÍTULO III. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

En Derecho Administrativo, el principio de juridicidad se refiere tanto al ser como al obrar de los órganos de la Administración del Estado:

El ser: los órganos de la Administración del Estado sólo existen en la medida que haya una ley que los cree (empresas del Estado: debe ser de quórum calificado). Esta es una materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (artículo 63 nº14 y 65 inc.4º nº1) (podría ser por DFL).

El obrar: la estructura organizativa de la Administración del Estado también es materia de ley, sometida al principio de juridicidad.

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La CPR de 1980, que modificó muy poco a la de 1925 en esta materia, es muy incipiente en lo que se refiere a la organización administrativa del Estado.

La CPR deja la regulación de esta materia a la ley. Sin embargo, la CPR se refiere en varias disposiciones a la Administración del Estado; las normas fundamentales en materia organizativa son:

Artículo 3º.- “El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”

Aquí está consagrado el Principio de la Centralización: la CPR tiene un error, porque no existe una administración como tal que sea descentralizada.

Descentralizado significa que no hay un órgano o entidad suprema en el ámbito de la organización, y esto no es así en Chile. Siempre tiene que haber un órgano que sea la cabeza del sistema organizativo. Hay siempre un centro de acción, “cerebro”, centro máximo de poder.

Luego, lo que plantea la CPR es una organización que no es la chilena, porque lo descentralizado necesariamente supone un órgano centralizado máximo o superior que tenga el poder jerárquico sobre el resto de la organización; en Chile, ese órgano es el Presidente de la República. La CPR de 1925, en cambio, señalaba que “la administración propenderá a ser descentralizada”.

En consecuencia, la CPR está suponiendo que hay un poder central. Tal es así, que el mismo artículo señala que el Estado de Chile es unitario, lo que significa que tiene un solo órgano legislativo. En materia administrativa, hay un solo órgano máximo administrativo, un solo centro máximo de poder. Esto es lo que contempla la segunda norma:

Artículo 24.- “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.”

Esto se complementa con el artículo 33 inc.1º: “Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado.”

Artículo 38.- “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.”

Esta tercera norma hace un reenvío a una ley orgánica constitucional (le 18.575) , señalando los principios a que debe sujetarse.

Otras normas en materia administrativa son:

Art. 58 inc.2º. Establece una especie de terminología de distintos organismos administrativos.

Art. 19 nº21. Se refiere a la actividad empresarial del Estado. Las empresas del Estado son servicios públicos. Distinción:

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Empresas del Estado: son organismos administrativos personificados integrantes de la Administración del Estado, que desempeñan una actividad empresarial del Estado. Son personas jurídicas estatales administrativas de derecho público, cuya actividad está regida por el derecho privado, puesto que es de carácter comercial o industrial.

Sociedades del Estado: se rigen por el derecho privado (Metro, ZOFRI, etc.). Son órganos del Estado (tienen una función estatal), pero no son parte de la Administración del Estado, La ley que las crea remite su constitución a una escritura pública. El dueño no es el Estado, sino que son dos órganos del Estado: la CORFO y el Fisco (generalmente, éste tiene una participación mínima). Por eso, se les aplica el principio de juridicidad en su organización.

Art. 19 nº24 inciso penúltimo. “Por el Estado…”: empresas del Estado – Codelco (Corporación Nacional del Cobre de Chile); “… o por sus empresas”: sociedades del Estado.

Art. 63 nº9: materias de ley. “Las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación” (es decir, sociedades del Estado).

A nivel territorial, también hay una serie de normas:

Gobiernos regionales (arts. 111 y ss.). El Gobierno regional es el organismo que tiene a su cargo la administración regional, mientras que el gobierno regional está a cargo del Intendente (en cambio, el Presidente gobierna y administra).

Gobierno provincial (arts. 116 y ss.) Administración comunal (arts. 118 y ss.)

También, hay normas que se refieren a los servicios públicos:

Art. 65 inc.4º nº2.

I. Ley 18.575 de bases de la organización administrativa del Estado (5 de diciembre 1986)

Es fruto de un estudio que se encargó a una comisión de profesores de derecho administrativo. Fue hecha desde una perspectiva técnica. No se contemplaron en esta ley los procedimientos administrativos.

Esta ley estructura la Administración del Estado bajo la perspectiva de un criterio que desarrolló la Contraloría a través de dictámenes, a raíz del Estatuto Administrativo. El texto de este Estatuto introdujo el término de “Administración del Estado”. La Contraloría, según la CPR de 1925, tenía a su cargo la fiscalización de la “Administración Pública”; entonces, se presentaba el problema de determinar si ambas expresiones son iguales o no (y, en consecuencia, sobre quiénes ejercía sus facultades la Contraloría). La solución que dio la Contraloría fue considerar que el término genérico es la Administración del Estado, y el término específico es la Administración Pública, pero la Contraloría controla todo.

La CPR de 1980, en cambio, utiliza los dos términos: Art. 38 inc.1º (Administración Pública) y 2º (Administración del Estado). Ante esta confusión, el Tribunal Constitucional declaró que ambos términos eran sinónimos; no hay distinción.

Sin embargo, la ley 18.575 sí conserva la distinción, siguiendo el criterio para diferenciar los organismos que componen la Administración del Estado, según la vinculación de cada organismo administrativo con el Presidente de la República.

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Administración Pública son los organismos administrativos que dependen jerárquicamente del Presidente de la República. Corresponde a la Administración no personificada, a los organismos fiscales o centralizados (Administración Pública en la terminología de la Contraloría), y

Administración del Estado son los organismos que constituyen servicios públicos autónomos. Corresponde a la Administración personificada, descentralizada.

La vinculación jurídica con el Presidente de la República en ambos casos es distinta:

(i) Jerárquica, en el caso de la administración centralizada, y (ii) De supervigilancia (poder jerárquico atenuado: sólo en la medida que la ley lo contempla), en

el caso de la administración descentralizada.

Así, la organización de la Administración en la ley 18.575 es simple: el Presidente de la República es el órgano máximo de poder, que lo ejerce por medio de ministros, a través de los servicios públicos (art. 24, 35, 65 CPR).

La materia organizativa, sin embargo, no queda muy bien perfilada por la CPR y la ley 18.575.

II. Personas jurídicas del Estado que desarrollan la función administrativa

El Estado es una persona jurídica (fundamento: la CPR habla de “órganos del Estado”, y los órganos son parte estructurante de una persona, en este caso, una persona jurídica; artículo 547 CC).

El Estado (persona jurídica) no desarrolla la función administrativa sino a través de las personas jurídicas que componen la Administración del Estado. Estas personas jurídicas son:

(i) Fisco(ii) Municipalidades(iii) Instituciones(iv) “Empresas del Estado” (v) Gobiernos Regionales

Concepto de persona jurídica: un sujeto jurídico o sujeto de derecho capaz de derechos y obligaciones (con ciertos atributos de la personalidad). Es la unidad de una pluralidad: una voz que representa una pluralidad. La idea de persona jurídica es una idea canónica del S.XIII (Inocencio IV), para darle autonomía al obispado; que la diócesis tuviese una sola voz que la representase (hace las veces de una voz).

1) El Fisco

Fiscus (latín): cesta, canasto20. El Fisco no es sólo el Estado visto patrimonialmente, el aspecto patrimonial del Estado; representa al Estado en materia financiera, pero el Fisco es mucho más que eso.

El Fisco21 es la personalidad jurídica estatal administrativa, que tiene a su cargo la función administrativa de los entes no personalizada, que representa la Administración central. Es la persona jurídica que engloba a los servicios públicos no personificados, órganos centralizados de la Administración.

20 Era donde se guardaban las monedas, administrada por el Senado. Cuando asumen como Princeps Augusto, y empieza a tener necesidades de dinero, diferenciándolo del Erario, del Senado.21 Esto, en materia administrativa, porque también es una persona jurídica que recubre actividades del Estado de las funciones legislativa y judicial.

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Son Fisco: la Presidencia de la República, los Ministerios, Subsecretarías, Servicios públicos no personificados, dependientes de algunos ministerios (ej. SENAME; Servicio Médico Legal; Gendarmería de Chile, Registro Civil – dependientes del Ministerio de Justicia).

(a) Patrimonio fiscal: en cuanto a los fondos o dineros, es el que establece para cada organismo la Ley de Presupuesto.

(b) Bienes fiscales22: los inmuebles de propiedad del Fisco están inscritos a su nombre en el registro respectivo. Esa propiedad del Fisco, ¿es igual a la que tiene una persona natural? No, porque no tiene libertad para usar, gozar y disponer de ella: existe y actúa en razón de la comunidad, y se rige por la CPR y la legislación conforme a ella – está siempre sujeto al principio de juridicidad. En materia de inmuebles, su régimen jurídico está en el DL 1939 de 197, sobre Adquisición Administración y Disposición de los Bienes del Estado. Respecto de bienes muebles, rige el sistema de compras públicas regulado en la ley de compras públicas.

(c) Régimen jurídico de derecho público. El Fisco tiene un régimen jurídico completo, in integrum, de derecho público, tanto en su organización como en su funcionamiento.

(d) Trabajadores: son empleados públicos, regidos por el Estatuto Administrativo (ley 18.834 de 1989).(e) Actos que emite: los entes fiscales emiten actos administrativos, para satisfacer las necesidades

públicas conforme a Derecho, y pueden celebrar contratos administrativos, sólo en la medida que la ley lo permita expresamente.

(f) Régimen de control: Contraloría General de la República íntegramente, a través del trámite de toma de razón, respecto de los actos que emitan, del régimen de bienes y del régimen financiero (rendición de cuentas).

(g) Responsabilidad y representación: el Fisco es responsable de los daños cometidos por los órganos que lo integran, pero no se demanda al Fisco, sino al Presidente del Consejo de Defensa del Estado en representación judicial del Fisco. La representación de los entes fiscales la tiene el Fisco, a través del Presidente del CDE. Extrajudicialmente, la representación la tiene el Presidente de la República.

2) Instituciones

Conjunto de servicios públicos personificados que configuran la administración descentralizada. Descentralización = personificación (persona jurídica creada por ley). Hay un sinfín de instituciones (al menos 8023).

Pueden definirse como organismos personificados que desarrollan la función administrativa, que poseen autonomía normativa, administrativa y financiera, y que no constituyen Fisco, Municipalidades, Gobiernos Regionales ni empresas del Estado. Constituyen la Administración descentralizada, como lo establece la ley 18.575.

Se administran en forma autónoma, con potestades normativas, y tienen autonomía financiera para satisfacer las necesidades propias del servicio para satisface. Son personas jurídicas de derecho público, al igual que el Fisco.

(a) Patrimonio y bienes: el patrimonio es propio, pues tienen personalidad jurídica. Los fondos pueden venir tanto de la Ley de Presupuesto como de sus propios ingresos (ej. U. de Chile, tiene ingresos por aranceles). La gran mayoría de las instituciones se financian con fondos de la Ley de Presupuesto. No son fondos ni bienes fiscales, sino propios. Pueden, con todo, funcionar en bienes fiscales afectados o destinados al uso de un servicio público personificado.

22 Un bien municipal no es fiscal, pero sí estatal.23 Memorizar 12 instituciones

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(b) Régimen jurídico de derecho público completo: tanto en su organización como en su funcionamiento. Son creadas por ley.

(c) Régimen de control: la Contraloría ejerce este control respecto de los actos administrativos (algunos están exentos de la toma de razón, pero se puede reclamar en contra de esos actos), a través de la toma de razón, y también fiscaliza el manejo de los fondos públicos de su propiedad, a través del procedimiento de rendición de cuentas. Hoy en día, la ley determina que se debe tomar razón, pero el Contralor es quien determina qué materias son tomadas de razón mediante resolución.

(d) Trabajadores: son funcionarios públicos, salvo que se rijan por el Código del Trabajo o tengan un régimen especial, conforme a la ley.

(e) Responsabilidad: la responsabilidad por daños es propia del ente (ej. Servicio de Saludo, SII, Universidad estatal respectiva, etc.).

(f) Representación: el Jefe Superior del Servicio (Director), teniendo la representación judicial y extrajudicial.

Tipos de instituciones (organismos públicos administrativos personificados):

Centrales (Central de Abastecimiento de los Servicios de Salud). Agencias (Agencia de Cooperación Internacional de Chile). Comisiones (Comisión Nacional de Energía, Comisión Chilena de Energía Nuclear). Consejos (Consejo Nacional de Televisión). Corporaciones (Corporación de Fomento de la Producción “CORFO”, “CAJ”) Direcciones (Dirección del Trabajo, de Compras y Contratación Pública, del Crédito Prendario) Fiscalías (Fiscalía Nacional Económica). Fondos (Fondo Nacional de Salud “FONASA”, Fondo Nacional de Discapacidad). Institutos (“INJUV”, “INE”, Instituto de Normalización previsional “INP”) Juntas (Nacional de Jardines Infantiles “JUNJI”, de Auxilio Escolar y Becas “JUNAEB” ) Servicios Nacionales (de Aduanas, de Salud, de Vivienda, de Capacitación y Empleo, “SAG”). Superintendencias (de Quiebras, de Salud, de Educación, de AFP, de Valores y Seguros, de Bancos) Unidad (Unidad de Análisis Financiero). Universidades estatales (de Chile, de Santiago de Chile)

Estas instituciones se relacionan con el Presidente de la República por un vínculo jerárquico atenuado, denominado “supervigilancia”. Estos organismos son autónomos porque tienen personalidad jurídica propia. Esto permite que tengan mayor independencia de la Administración central, mayor autonomía de gestión, y por consiguiente, más posibilidades de ser eficientes. Muchos de estos entes antes eran organismos fiscales, de la organización central, y luego se cortó el vínculo jerárquico con el Presidente. Éste sólo puede supervigilar la actividad a través del Ministerio respectivo, y sólo según las atribuciones que le otorgue la ley. Se distinguen, entonces:

La potestad jerárquica o vínculo matizado: son organismos autónomos, por lo que la supervigilancia se limita a las potestades la ley entregue.

La potestad jerárquica o vínculo pleno: por el hecho de no estar personificado, el Presidente de la República tiene la potestad de nombramiento, normativa, de control, sancionadora, etc. En consecuencia, tiene la posibilidad de intervenir directamente en ese organismo fiscal (aunque generalmente no lo hace en forma directa).

16 de abril de 2014

3) Empresas del Estado

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3.1) Terminología

El término genérico es empresas estatales. Comprenden varios tipos de agrupaciones societarias:

Empresas del Estado: son parte de la Administración del Estado. Son servicios públicos con forma empresarial. El término se refiere a entidades u organismos públicos estatales administrativos que son parte de la Administración del Estado y que tienen una actividad y una organización empresarial. En otras palabras, son servicios públicos que desarrollan la función administrativa y que tienen forma empresarial. Tiene un régimen de derecho público. Son organismos públicos (actualmente, son 20).

Sociedades del Estado: su régimen de funcionamiento es de derecho privado; en consecuencia, no son parte de la AE. Son sociedades anónimas. No suele decirse que son servicios públicos, aunque algunas sí desarrollan servicios públicos, como el Metro.

Empresas especiales, de tipo indeterminado en cuanto a su estructura. Ej. ENAP.

3.2) Definición de empresas del Estado

Esta definición viene de hace bastante tiempo, de los dictámenes de la Contraloría.

Son organismos integrantes de la Administración del Estado, personas jurídicas de derecho público, con actividad y organización empresarial, creadas por ley de quórum calificado.

¿Qué significa que tenga una organización empresarial? Este concepto se opone a la organización burocrática. Un ministerio, por ejemplo, tiene organización burocrática. La organización burocrática se diferencia de la empresarial en que esta última está constituida por un directorio (órgano colegiado) y un gerente general (representante legal y órgano ejecutivo). La organización burocrática implica una organización jerárquica y una estructura organizativa con plantas. La actividad empresarial tiene una organización más ágil y eficiente.

Es siempre la ley la que califica el órgano administrativo como empresa. Pero no siempre la ley llama “empresa” a una empresa del Estad; por ejemplo, FAMAE, CODELCO, ASMAR (Artilleros de la Armada), etc. Esto se debe a que no hay una regulación orgánica homogénea. Las empresas del Estado fueron creándose desde la década de 1940, sobre todo después de la creación de la CORFO. Ésta otorgaba dinero para crear empresas privadas; sin embargo, luego creyó mejor no sólo prestar, sino también intervenir en la administración. Así, fueron apareciendo a medida que surgían las necesidades. Cada una tiene una ley orgánica específica.

3.3) Fuentes normativas

Libro. La base de las empresas del Estado está en el artículo 19 nº21 CPR, que permite por excepción la existencia de organismos que desarrollen una actividad empresarial por el Estado. La primacía la tienen los privados (art. 19 nº21 inc.1º). Debe tratarse de una ley específica y expresamente debe establecer la posibilidad de que un organismo estatal desarrolle una actividad empresarial. Esta es la norma fundamental.

También se refieren a las empresas del Estado otros artículos de la CPR:

Artículo 58 CPR.- “…las entidades fiscales autónomas, semifiscales, empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención”. Se refiere a 4 entidades: las entidades fiscales autónomas no existen, porque si son fiscales son centralizadas; semifiscales son las cajas de previsión (sólo quedan la de la Marina Mercante, Capredema, y Dipreca); empresas del Estado; y aquellas en las que el Fisco tiene intervención son las sociedades del Estado.

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Artículo 65 inc.4º nº2. Artículo 63 nº9. Artículo 19 nº24 inc. antepenúltimo.

La actividad empresarial del Estado es la excepción, porque el principio es el de subsidiariedad, la actividad de los particulares tiene primacía. El PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD no significa un Estado liberal, mínimo, que no intervenga. Subsidiar significa ayudar, acompañar, ir en auxilio24. Este principio significa ser positivo, allí donde la actividad de los privados no es suficiente, debe intervenir el Estado para ayudarlos (en cambio, el intervencionismo o estatismo implica que el Estado interviene pero se queda). Significa intervenir cuando los privados no son capaces de satisfacer sus necesidades que son importantes para el bien común. Los medios para ayudar son muchos: subsidios, préstamos, franquicias, exenciones tributarias, etc. Pero lo que pueden hacer los particulares, deben hacerlo ellos mismos, y el Estado no debe intervenir.

3.4) Régimen jurídico

No se puede decir que es homogéneo. Hay que ver la ley específica de cada empresa del Estado. En términos generales, es de Derecho Público en su organización.

Se suele decir que en su funcionamiento es de Derecho Privado, en razón de que la actividad empresarial se rige en su funcionamiento por las mismas normas que rigen a los privados. Aparentemente, esto cierto, pero hay que hacer un matiz: todo lo que se refiere al objeto comercial es de derecho público, porque para estas empresas, al ser órganos del Estado, rige el PRINCIPIO DE JURIDICIDAD, por lo que no pueden dedicarse a cualquier objeto. Sus actos sólo son válidos en la medida que se adecúen a la CPR y a la ley de quórum calificado específica; se rigen, en consecuencia, por el principio de la competencia, por lo que sólo tienen aquella que señala la ley de QC en el objeto social. El objeto social es de Derecho Público. Su régimen estatutario es de Derecho Público y en su funcionamiento sólo cabe atenerse al objeto social, que es principio de competencia. La atribución debe comprenderse en el estatuto social, que es la ley misma.

En vista de todo lo anterior, podemos dar una noción más precisa de “Empresas del Estado”:

“Son personas jurídicas estatales administrativas integrantes de la Administración del Estado que tienen una actividad empresarial y una organización empresarial, y que constituyen – en gran medida – servicios

públicos encargados de satisfacer necesidades públicas, porque ejercen la función administrativa.”

Se rigen por el Derecho Público en su organización y en su funcionamiento, por las mismas normas de los privados, pero por el principio de juridicidad en su objeto, que es de Derecho Público.

3.5) Cuáles son

a) Rubro castrense. Son bastante antiguas: FAMAE (Fábrica y Maestranza del Ejército): fabrica herramientas y armas para el Ejército. ASMAR (Astilleros de la Armada): fabrica y repara barcos. Puede venderlos y tiene ingresos

propios. ENAER (Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile): fabrica aviones (Pillán), en consorcio con

una empresa española (CASA). Ha desarrollado mucho en materia electrónica. Moderniza aviones de otros países también.

b) Rubro minero. CODELCO (Corporación Nacional del Cobre de Chile)

24 La idea de subsidiaridad, en último término, viene de las tropas romanas (ver nota libro)

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ENAMI (Empresa Nacional de Minería) ENAP (Empresa Nacional del Petróleo): no tiene razón de existir porque no existe petróleo en

Chile. Sólo distribuye, pero es pueden hacerlo los privados. Es socia de otras empresas en el extranjero y hace negocios.

c) Otras (el resto) Correos de Chile: transporte de correspondencia y representante del Estado de Chile en la Unión

Postal Banco del Estado de Chile (no “Banco Estado” – denominación comercial): creado reuniendo

varias instituciones de ahorro público y con la idea central de otorgar empréstitos al comercio y la pequeña industria.

Empresas Portuarias locales Ferrocarriles del Estado25

Muchas son servicios públicos. ENAP en cuanto a la distribución también realiza una labor de servicio público; no así las castrenses ni CODELCO.

3.6) Elementos

(a) Características(i) Son personas jurídicas: sujetos de derecho que actúan en el Derecho chileno(ii) Estatales: no privadas(iii) Administrativas (hay personas jurídicas estatales no administrativas, como la CAJ, que es de

carácter judicial)(iv) De derecho público(v) Creadas por ley de quórum calificado(vi) Con organización empresarial gerencial (vii)Con actividad empresarial: producen bienes y/o servicios, satisfaciendo necesidades públicas

(b) Régimen de bienes: de derecho público; bienes propios de cada empresa del Estado, a menos que a un empresario-Estado el fisco le destine un inmueble fiscal, como el caso de Correo Central, afectado al uso de la empresa Correos de Chile. Puede producir ingresos propios, pero también tiene ingresos de la Ley de Presupuestos.

(c) Trabajadores: son funcionarios públicos, pero su régimen es el Código del Trabajo.

(d) Actos jurídicos: dictan actos administrativos, aunque no todas. Ej. tarifas de Correos de Chile, fijadas por la misma empresa; emisión de sellos, etc. También pueden convenir contratos (regidos generalmente por el Código de Comercio).

El Directorio dicta actos administrativos denominados acuerdos. El gerente general también dicta actos administrativos, que son las resoluciones que ejecutan los

acuerdos del Directorio.

(e) Régimen de control: diferente al de un órgano centralizado, pues la actividad gerencial debe tener un régimen de control más flexible. En términos generales, la fiscalización de todas estas entidades corresponde a la Contraloría (art. 16 de la ley 10.336 de Contraloría), a menos que la misma ley orgánica respectiva señale que el control lo tiene la SVS, como en los casos de TVN y Ferrocarriles del Estado (pero TVN está sujeta a control de la Contraloría cuando se trate de programas financiados con fondos fiscales).

25 MERVAL: Metro Regional de Valparaíso – filial de Metro S.A.

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(f) Régimen de responsabilidad: tiene responsabilidad propia (la de todas las personas jurídicas de derecho público).

21 de abril de 2014

3.7) Organización interna

No tienen una organización burocrática, sino gerencial: órgano directivo (colegiado: directorio) y uno órgano ejecutivo (unipersonal: gerente general). Esta organización está determinada en la ley respectiva.

Directorio: la composición del directorio es distinta en cada empresa. Ej. TVN (nombrados por el PR con acuerdo del Senado, salvo el presidente, que es designado directamente por el PR); en algunas, 3 miembros son de nombramiento presidencial (ENAMI, etc.).

Gerente general: dicta resoluciones que llevan a la práctica los acuerdos del directorio. Representante legal, judicial y extrajudicial.

Las empresas del Estado por lo general están sujetas al SAE (Sistema de Administración de Empresas), que es una unidad que integra CORFO (CODELCO y ENAP están exceptuados).

3.8) Diferencias con las “Sociedades del Estado”

(a) Historia: en el régimen militar se advirtió que había algunas distribuidoras de energía eléctrica, de agua potable, etc., que podían transformarse en SA. De ahí aparecieron algunas que fueron vendidas completamente, o en parte; otras no alcanzaron a ser traspasadas.

(b) Definición

Son órganos del Estado, pero que no son parte de la Administración del Estado, sino propiedad del Estado, creadas por ley de quórum calificado, que ejercen una actividad empresarial típica, a veces de servicio público (DEL, Metro, etc.) o de carácter estatal (ej. casa Moneda, Polla chilena de beneficencia), y que se

rigen por el mismo derecho que los particulares.

No están regidas por la ley 18.575 (art. 6º).

¿Cómo se distinguen de las Empresas del Estado? El Estado participa en la propiedad de las sociedades del Estado, a través de CORFO o el Fisco; en cambio, las empresas del Estado son el Estado. El Fisco en todas las sociedades del Estado tiene una participación mínima; el resto lo tiene CORFO.

El Art. 19 nº24, inciso penúltimo, señala “…directamente por el Estado o sus empresas”: el Estado no puede hacerlo directamente (¿se referirá a cualquiera de sus organismos); las empresas (¿podría referirse a las sociedades del Estado?). ¿Qué habrá querido decir? Cuando habla del estado, éste sólo actúa por medios de sus organismos, es decir, las empresas estatales. Las empresas del Estado son el Estado. Las sociedades del Estado son órganos del Estado pero no son el Estado, como las empresas del Estado.

(c) Fuente normativa Art. 19 nº21 inc.2º. Participación a través de CORFO o Fisco. Art. 55. Organismos en que el Estado tenga aporte de capital

(d) Noción Son órganos del Estado; Que desarrollan actividad empresarial;

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Constituidos en razón de una ley de quórum calificado, que determina su nombre, su objeto social, su capital social, porcentaje de participación y sus organismos, respecto a la actividad que desarrollan;

Que se rigen por el mismo derecho que los particulares. Son creadas por ley.

El art. 1º de la ley 18.575 señala que “La Administración del Estado estará constituida por… las empresas públicas creadas por ley.” Empresas públicas son las estatales. ¿Cuáles son creadas por ley? La Contraloría ha señalado que deben ser creadas por ley las empresas del Estado (las 20 que hemos visto), fiscalizadas por la Contraloría o la SVS. Ahora bien, las sociedades del Estado son creadas por escritura pública, que contiene todas las menciones que hemos señalado, a la cual concurren CORFO y el Fisco. Pero todo lo que está en la escritura pública está en la ley; luego, son creadas por una ley, que debe ser de quórum calificado, que permita realizar al Estado una actividad empresarial. La escritura pública es su estatuto social, pero debe ser conforme a la ley. Concurren CORFO y Fisco en los porcentajes que la ley señala.

(e) Cuáles son: ver pauta del profesor.

(f) Características

i. Participación: las sociedades del Estado son propiedad del Estado (en realidad, de CORFO y Fisco); en cambio, las empresas del Estado son el Estado.

ii. En algunas empresas, el Estado participa en un porcentaje inferior al 50% (ej. “Aguas Andinas” es controlada por “Aguas de Barcelona”).

iii. Régimen jurídico: es de DERECHO PRIVADO en su actividad y funcionamiento.iv. Régimen de control: al ser S.A., son controladas por la SVS; la Contraloría también las controla,

pero en forma muy tenue. El Estado vigila también a través de diversas Superintendencias (de servicios sanitarios, de servicios eléctricos, ambiental, etc.). Así, tienen un control triple.

v. Trabajadores: NO son funcionarios públicos. Se rigen por el Código del Trabajo.vi. Responsabilidad: no obstante estar regidos por el Derecho Privado en su actividad, se les aplica el

principio de la juridicidad, por lo que rige el principio de competencia. No rige la autonomía de la voluntad.

vii. Procedimiento: no suelen dictar actos administrativos, a menos que la ley lo indique (Ej. Fijación de las tarifas del Metro: lo hace la misma sociedad; las tarifas postales de Correos de Chile).

4) Municipalidades (todo en texto del profesor)

(a) Noción

Art. 118 inc.4º.- “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.”

Autónoma: es evidente que tiene personalidad jurídica propia.

En el plano cultural es donde pueden desarrollar más actividad.

(b) Órganos que componen la Administración Municipal

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(i) Alcalde: jerarca máximo(ii) Concejo municipal: organismo normativo, resolutivo y fiscalizador de la Municipalidad, que hace

efectiva la participación de la comunidad vecinal. Consejo: es aquel que da informes, aconseja en la actividad consultiva. Ej. Consejo de Estado. Es un

organismo que tiene a su cargo a facultad consultiva. Concejo: organismo que no es consultivo solamente, sino normativo. Es de administración. Esto

viene del sistema español.

(c) Funciones

La ley distingue entre funciones y atribuciones. “Función” es aquella actividad que realiza el organismo a través de sus órganos. “Atribuciones” se refiere a potestades atribuidas a los órganos para cumplir esas funciones. Se distinguen funciones privativas y funciones concurrentes.

(d) Actividad jurídica

Actos administrativos que emiten las municipalidades (Art. 12).

i. De tipo genérico :

Las decisiones que adoptan las municipalidades se denominan ordenanzas, instrucciones, decretos y reglamentos. Estos sólo los dicta el alcalde. Este artículo se refiere a los actos del alcalde, pero hay jefes de unidades (ej. de tránsito público, de obras públicas, jurídica, de administración y finanzas, de control [Contraloría interna]) que dictan resoluciones u oficios, actos administrativos que debieran ser reclamables, a pesar de que hay jurisprudencia que niega esta posibilidad.

ii. Especies tipificadas

Concesiones: puede conceder bienes (ej. bienes municipales; se concede el uso de una cancha municipal a un equipo) o servicios municipales (ej. estacionamientos subterráneos, parquímetros, baños públicos, aseo comunal, recolección de basura [desechos domiciliarios sólidos]).

Permisos: otorgamiento a particulares del uso o posibilidad de ocupar un bien nacional de uso público, pero precario. Precario: no tiene el permisionario más derecho de usarlo mientras cuente de la autorización municipal (puede ser dejado sin efecto por la Municipalidad en cualquier momento). Ej. Quiosco de diarios o golosinas en la vereda. Jurídicamente, esto no es así: el permiso no significa que es un acto potestativo, porque crea una relación jurídica propia de actos administrativos; sólo podrían dejarse sin efecto si hay una causa que afecte el bien común (Ej. Orden público y buenas costumbres).

Acuerdos: los actos que dicta el Concejo municipal se llaman acuerdos.

La administración de los bienes nacionales de uso público está a cargo de las Municipalidades. Ej. Caminos públicos, calles, plazas, los parques (aunque hay algunos que son fiscales). A menos que una ley le otorgue la administración a otro organismo. Estos bienes pueden otorgarse en concesión.

(e) Atribuciones del Alcalde (17)

Artículo 63.

→ Administrador municipal: subrogante del alcalde. Le puede delegar algunas funciones.

(f) Atribuciones del Concejo Municipal

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El alcalde no puede dictar actos administrativos en algunas materias sin contar con acuerdo expreso del Concejo (aprender 4 o 5 atribuciones).

(g) Patrimonio

Está compuesto principalmente de las contribuciones a los bienes raíces, es decir, el impuesto territorial. También, de las patentes comerciales y de alcoholes; multas e intereses (como las multas del tránsito); bienes inmuebles municipales.

En materia dineraria, tienen su propio presupuesto, aunque las municipalidades más pobres reciben recursos del Fondo Común Municipal.

(h) Régimen de los funcionarios

Tienen un estatuto propio.

(i) Fiscalización

Contraloría General de la República, salvo que los actos administrativos no están fiscalizados mediante la toma de razón; sólo pueden ser fiscalizados en la medida en que alguien entable un reclamo. Son actos exentos.

Pero también hay una fiscalización interna: Concejo Municipal.

Las resoluciones en materia de funcionarios municipales son registradas en la hoja de vida.

(j) Responsabilidad

Responde la municipalidad respectiva a través de un régimen especial o general contemplado en la Ley de Municipalidades.

(k) Unidades

No son las mismas en todas las Municipalidades; algunas desarrollan varias funciones

5) Gobiernos regionales (todo en texto del profesor)

Son 15. Se llama Gobierno Regional a la persona jurídica estatal administrativa que administra la región. El gobierno de la región corresponde, en cambio, al Intendente.

Se compone del Intendente (órgano ejecutivo) y del Consejo Regional (de elección popular, 4 años, tiene a su cargo aprobar los proyectos respectivos de desarrollo comunal).

Su importancia radica en administrar el fondo regional de desarrollo. Determinan los proyectos que se van a desarrollar. Se usa mucho en materia cultural.

23 de abril de 2014

III. Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (ley 18.575)

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1) Origen de la ley 18.575

El inciso 1º del art. 38 de la CPR señala que: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública…” Por tanto, el origen es constitucional. La Comisión Constituyente no quiso referirse al tema porque estimó que era un asunto muy cambiante y dinámico, y también técnico, por lo que era preferible que esto se otorgara al legislador.

La idea central apareció en esta materia apareció en 1984. Se formó una “comisión de leyes orgánicas” para que imaginara un proyecto práctico y técnicamente bien elaborado (estuvo Soto Kloss). Este proyecto comprendía materias de actos administrativos, pero la Junta de Gobierno pensó que era mejor eliminar esta parte, porque otra ley sin carácter de orgánica constitucional podía determinar el procedimiento de los actos administrativos, que recién se dictó en 2003.

2) Estructura

Hay dos títulos de esta ley que nos interesan en materia de organización: Título I (Art. 1-20) y Título II: (arts.21-42). Un nuevo título se agregó a raíz de casos de corrupción sobre probidad administrativa (gobierno de Lagos). El Título I se refiere a normas generales de la Administración del Estado.

Artículo 1º.- “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa , incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.”

2.1) Quiénes conforman la Administración del Estado

Ministerios Intendencias Gobernaciones Servicios públicos que desarrollan la función administrativa (prestan servicios públicos

también sociedades del Estado, que no conforman la Administración del Estado). 26

Hay que incluir también la Presidencia de la República. La Administración del Estado corresponde al Presidente de la República.

Este artículo señala que componen la Administración la Contraloría General de la República, las Municipalidades, las FF.AA., el Banco Central, los Gobiernos Regionales y las empresas del Estado. La Contraloría no puede ser parte de la Administración, porque es un organismo autónomo, independiente de todo otro organismo del Estado, que controla a los órganos de la Administración. Sólo puede controlar quien es independiente e imparcial. Sin embargo, se incluye en esta ley. Se dijo para justificar esto que la Administración del Estado comprende varios tipos del funciones administrativas; una sería la ejecutiva, otra la consultiva y una tercera sería la fiscalizadora, en que estaría incluida la Contraloría. Pero esto es tomar un injerto extranjerizante, porque la Contraloría siempre ha sido independiente (en la CPR de 1925 se introdujo en 1933 la Contraloría como un organismo con rango constitucional e independiente).

2.2) Organización

26 ¿Acaso las Intendencias no es un servicio público?

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El Título II se refiere a normas especiales sobre la organización y funcionamiento. La organización básica consagrada en el título II, tiene excepciones (artículo 21). Es decir, en materia de organización, existen dos vertientes:

Las normas de la ley 18.575 Las normas que regulan a organismos que tienen LOC específica

Al decir que a las últimas no se aplican las normas de la ley 18.575, entonces tampoco se le aplican las normas sobre responsabilidad del Estado que ella consagra. Luego, hay que tener en cuenta que los organismos que tienen LOC se rigen por sus propias leyes en cuanto a su organización y funcionamiento.

a) Ministerios :

NO son servicios públicos.

Artículo 22.- “Los Ministerios son los órganos (en realidad, organismos – el Ministro es el órgano) superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.

Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.”

El Ministerio tiene a su cargo las políticas y planes ministeriales, a los que deben adecuarse los servicios públicos del Ministerio respectivo.

Artículo 23.- “Los Ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República, tendrán la responsabilidad de la conducción de sus respectivos Ministerios, en conformidad con las políticas e instrucciones que aquél imparta.” (Concordancia con el artículo 33 inc.1º CPR)

Función propia del Ministro: tiene la responsabilidad de la conducción del respectivo Ministerio.

Artículo 24.- “En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corresponderá coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley.”

La Subsecretaría es el organismo administrativo del Ministerio. En cada Ministerio hay una o más subsecretarías. Ej. Ministerio del Interior (S. del Interior; S.de Desarrollo Regional; S. de Prevención del Delito); Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (S. de Economía, S. de Turismo, S. de Pesca y Acuicultura); Ministerio de Salud (S. de Salud Pública; S. de Redes Asistenciales); etc.

El Subsecretario es el jefe superior del Ministerio, porque es el órgano administrativo del Ministerio. Normalmente, el Ministro no tiene funciones administrativas.

Artículo 25.- “El Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario y, en caso de existir más de uno, por el de más antigua designación; salvo que el Presidente de la República nombre a otro Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de subrogación.”

El Subsecretario tiene la particularidad de que es quien subroga al Ministro, por el ministerio de la ley. Esto no impide que el Presidente de la República determine por decreto supremo un orden distinto de precedencia

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entre Ministros (el orden era por orden de creación – el primero fue el Ministerio del Interior). Cuando el Presidente sale del país, el Ministro del Interior, quien es el Vicepresidente, lo subroga (quien es subrogado a su vez por el de Relaciones Exteriores).

Puede haber también Secretarías Regionales Ministeriales, según lo determine la ley. No hay en todos los Ministerios (ej. M. de RR.EE. defensa nacional)

Organización interna – niveles jerárquicos: División, Departamento, Sección y Oficina. La ley puede establecer excepciones (niveles jerárquicos distintos o adicionales).

Artículo 27.- “En la organización de los Ministerios, además de las Subsecretarías y de las Secretarías Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función…”

b) Servicios Públicos

Se conceptualizan generalmente por su actividad, como entidades que realizan prestaciones para satisfacer necesidades públicas. En Chile, sin embargo tenemos la definición del artículo 28 (que tomamos con algunasl precisiones):

Son organismos de la Administración del Estado encargados de satisfacer necesidades públicas (no colectivas) de manera permanente y continua.

Permanente: mientras exista el organismo, debe actuar siempre que se produzca la necesidad. Continuo: cuando una necesidad es continua, significa que la prestación es sin interrupción en el

tiempo, salvo el horario fijado por la ley o por Decreto Supremo (ej. necesidades de salud, Carabineros: sin horario, siempre abiertos al público).

“Artículo 28.- “Los servicios públicos (…) Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar (…).”

Los servicios públicos conforme al artículo 28 se relacionan con el Presidente de la República de dos maneras:

Mediante un poder jerárquico pleno: servicios no personificados, dependientes Mediante un poder jerárquico muy atenuado: servicios personificados, relacionados (relación

de supervigilancia).

Artículo 28 inciso final: “La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República.”

En este último caso, se trata de organismos ni dependientes ni relacionados con el Presidente a través del Ministerios, sino que son personificados y se relacionan directamente con el Presidente:

Consejo de Defensa del Estado y Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.

El artículo 29 señala las dos vertientes de la Administración del Estado

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i. Dependientes: servicios no personificados, fiscales (actúan con la PJ del Fisco). Están sometidos a la dependencia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo – poder jerárquico pleno del Presidente de la República. El PODER JERÁRQUICO PLENO implica (i) el poder de nominar la personal, (ii) el de normar la actividad de los organismos, (iii) el de controlar a los funcionarios del servicio y (iii) el de sancionar (poder disciplinario); por tanto, el Presidente de la República tiene a su cargo la dirección completa del organismo.

ii. Personificados: servicios públicos descentralizados. Actúan con PJ propia y están relacionados a través del Ministro respectivo con el Presidente de la República (no son dependientes). El PR tiene un poder jerárquico reducido, en la medida que un precepto legal específico determine qué poder tiene.

Son dirigidos por un jefe superior (Ej. Director Nacional; Vicepresidente; Gerente General [empresas del Estado]) o bien, un organismo colegiado superior, como en el caso del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, cuyo presidente tiene rango de Ministro.

Sólo pueden establecerse los siguientes niveles jerárquicos: Dirección Nacional y/o Regional, Departamento, Sub-departamento, Sección y Oficina.

Los servicios públicos, sean fiscales o personificados, son todos unidos por el Presidente de la República como jerarca máximo de la Administración, por distintos poderes jurídicos jerárquicos (plenos o muy matizados). SÓLO LOS MUNICIPIOS NO TIENEN NINGUNA RELACIÓN JERÁRQUICA CON EL PRESIDENTE.

Desconcentración territorial

Artículo 33.- “Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados órganos.

La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio (…).

La desconcentración funcional se realizará mediante la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo servicio.”

Este artículo utiliza una terminología poco técnica; se refiere a organismos desconcentrados funcional y territorialmente.

Desconcentración: es la atribución jurídica por la ley de un poder específico a un órgano inferior de un organismo administrativo.

Aquí no se refiere a esto, sino a que el servicio puede ser desconcentrado. Es decir, en materia territorial, puede haber Oficinas especiales (ej. Seremi). A esto la ley lo llama “organismo desconcentrado”, pero en realidad no es tal: sólo se descongestiona el servicio en oficinas regionales o provinciales, o incluso zonales.

3) Aplicación

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Sala 21 a las 17:30. Traer papel. No se admite gente atrasada. Hojas lisas (sin borde).

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