los detalles, pero sin renunciar al respeto estricto de sus procedimientos y de sus equilibrios o compensaciones jurídicas.

Con este libro, además, Juan Carlos Castro acierta a situarse entre los juristas y administrativitas más conspicuos de nuestro entorno.

A su trayectoria de Juez valiente y brillante, de Abogado litigante, acucioso y estudioso, de consultor jurídico sólido, de profesor universitario académicamente redondeado y hasta de empresario exitoso, agrega ahora, la de Jurista y Administrativista con mayúscula.

Como Juez de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia paradigmática, se atrevió a convertir en realidades aplicables y accesibles, las “vías de hecho” previstas normativamente en el artículo 357 de nuestra Ley General de la Administración Pública.2 Se atrevió a

2 Como dije hace algunos años, “el citado artículo 357 recogió un concepto y un mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la Administración, de largo aliento en el Derecho francés e italiano (aunque en Italia recibe denominaciones distintas) y más recientemente en España. En Costa Rica, aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho tiempo quedó para los textos jurídicos. La jurisprudencia de lo contencioso administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atrevía a utilizarlo como instrumento idóneo para la defensa de los derechos de los ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administración. Recientemente, sin embargo, la figura adquirió fuerza: la fuerza y el sentido que sólo los tribunales de justicia pueden darle. Como con todas las grandes construcciones jurídicas, aunque al amparo de la ley, el Interdicto por Vías de Hecho nació a "golpe de sentencias" (como nació por cierto, la justicia constitucional en el mundo, a partir de la juriprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison; o el mismo derecho administrativo, a golpe de resoluciones del Consejo de Estado francés a partir del famoso Arrét Blanco). En nuestro caso, aparece como paradigmática, la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo #231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San José, 1994, pag. 29)”. Ver Prólogo a la obra de Jorge Córdoba, sobre la Ley General de la Administración Pública, San José, Costa Rica, Ed. IJSA, 2002. Sentencia precisamente redactada y dictada por el autor de esta obra, Juan Carlos Castro.

los detalles, pero sin renunciar al respeto estricto de sus procedimientos y de sus equilibrios o compensaciones jurídicas.

Con este libro, además, Juan Carlos Castro acierta a situarse entre los juristas y administrativitas más conspicuos de nuestro entorno.

A su trayectoria de Juez valiente y brillante, de Abogado litigante, acucioso y estudioso, de consultor jurídico sólido, de profesor universitario académicamente redondeado y hasta de empresario exitoso, agrega ahora, la de Jurista y Administrativista con mayúscula.

Como Juez de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia paradigmática, se atrevió a convertir en realidades aplicables y accesibles, las “vías de hecho” previstas normativamente en el artículo 357 de nuestra Ley General de la Administración Pública.2 Se atrevió a

2 Como dije hace algunos años, “el citado artículo 357 recogió un concepto y un mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la Administración, de largo aliento en el Derecho francés e italiano (aunque en Italia recibe denominaciones distintas) y más recientemente en España. En Costa Rica, aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho tiempo quedó para los textos jurídicos. La jurisprudencia de lo contencioso administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atrevía a utilizarlo como instrumento idóneo para la defensa de los derechos de los ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administración. Recientemente, sin embargo, la figura adquirió fuerza: la fuerza y el sentido que sólo los tribunales de justicia pueden darle. Como con todas las grandes construcciones jurídicas, aunque al amparo de la ley, el Interdicto por Vías de Hecho nació a "golpe de sentencias" (como nació por cierto, la justicia constitucional en el mundo, a partir de la juriprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison; o el mismo derecho administrativo, a golpe de resoluciones del Consejo de Estado francés a partir del famoso Arrét Blanco). En nuestro caso, aparece como paradigmática, la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo #231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San José, 1994, pag. 29)”. Ver Prólogo a la obra de Jorge Córdoba, sobre la Ley General de la Administración Pública, San José, Costa Rica, Ed. IJSA, 2002. Sentencia precisamente redactada y dictada por el autor de esta obra, Juan Carlos Castro.

consultarle a la Sala Constitucional y a fundar magistralmente su Consulta Judicial, sobre el papel del Juez ordinario (en su caso, de lo Contencioso Administrativo) en el control de constitucionalidad, ya no solo de actos administrativos, sino de- normas, y no solo de reglamentos sino de las mismas leyes (ver Sentencia de la Sala Constitucional a propósito del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, #1185-95). Y eso que no digo nada de sus resoluciones creativas y sustantivas sobre medidas cautelares y suspensiones de los actos administrativos impugnados, sobre las caducidades en el procedimiento contencioso administrativo, sobre el agotamiento de la vía administrativa y sobre los asuntos de fondo del Derecho Administrativo.

El jurista se construye de esas cosas, pero también de genio, consistencia, potencia, perseverancia y compromiso profundo con nuestra ciencia, la del Derecho, que no lo es tanto por la infalibilidad de sus “leyes”, como por la consistencia de sus principios, de su método y, si me apuran, también de sus conclusiones.

Ese compromiso con nuestra ciencia, nunca se completa hasta que se tiene la capacidad de parir un tratado jurídico capaz de reunir y de articular conocimientos monográficos, artículos y pensamientos dispersos o sentencias creativas. Hasta el momento en que las ideas jurídicas se juntan en un libro, es posible conjuntar y visualizar en un solo documento la importancia y la riqueza de un tema jurídico. Y, por si ello no fuera poco, de trasmitir ese conocimiento condensado y creativo a los demás, los que harán con él y gracias a él, nuevas reflexiones y, si la esperanza y la capacidad lo permiten, nuevas creaciones jurídicas.

No digo, pues, que no queden asuntos pendientes de tratar sobre el tema, pues ello es inevitable y, además, el lector, lo mismo que este prologuista, obviamente siempre querremos algo más. Siempre querremos redondear y completar una idea, un acápite, un capítulo. Lo que digo es que la obra de Juan Carlos es lo suficientemente comprensiva y articulada para darnos esa visión de conjunto que tanto

necesitamos, más allá de los detalles monográficos que otros autores tendrán que completar.

El Procedimiento Administrativo, la Ley General de la Administración Pública y la Jurisprudencia Constitucional

La regulación, el orden y el sentido de nuestro Procedimiento Administrativo, es obra principalmente de nuestra Ley General de la Administración Pública (Libro Segundo) y de la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional (mucho más que de la jurisdicción contencioso administrativa). No en vano el autor acierta a ubicar el tema en el contexto constitucional (de ahí el nombre de esta obra). No en vano tampoco, la Ley, particularmente en lo que se refiere a los procedimientos administrativos, vino a establecer los grandes principios constitucionales del mismo.

Digo bien, aunque de carácter y rango legales, ella vino a recoger normas (no escritas, como las llama la misma Ley) y principios jurídicamente vinculantes de rango constitucional y, por ello también, verdaderos parámetros de constitucionalidad, como se ha encargado de reconocer insistentemente nuestra Sala Constitucional.

La Ley General, como sabemos, fue una obra original construida a partir de un borrador integral de Eduardo Ortiz Ortiz, con el aporte decisivo a nivel legislativo de Rodolfo Piza Escalante. Original, decía, no porque no estuviera inspirada, como en verdad lo está, en las antiguas leyes españolas de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (que se corresponde con el libro Primero de nuestra Ley), y de Procedimiento Administrativo (que se corresponde con el Libro Segundo de la LGAP), ambas de los años 57 y 58 respectivamente (y reformadas recientemente). No es original en ese sentido, como no lo es ninguna ley, porque toda ley se inspira en otras y en las costumbres jurídicas de los pueblos en los que se asienta. Sí lo es, en cambio, por la forma en que nuestra Ley adapta la legislación extranjera a nuestra idiosincrasia y a nuestra Administración Pública y porque agrega

algunos principios y mecanismos que la independizan doctrinariamente de sus predecesoras. Sí lo es, también, por la forma inteligente en que ella es capaz de modificar radicalmente costumbres administrativas y jurisprudenciales sin violentarlas.

La Ley General de la Administración Pública (Libro Primero) recogió, sistematizó y explicó los principios del Derecho Público aplicables a las relaciones entre la Administración y los habitantes (arts. 1 al 20). Organizó y dio coherencia a la Administración central y descentralizada (arts. 21 a 110); definió la competencia de los órganos administrativos. Definió también las relaciones interorgánicas y los servidores públicos, su naturaleza y el papel que están llamados a cumplir (arts. 111 a 119). Los actos administrativos fueron normados para explicar sus elementos y validez, su eficacia y ejecutoriedad, sus posibilidades de revocatoria y, sobre todo, el régimen de nulidades administrativas (arts. 120 y ss.). El Libro Primero cierra con el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración Pública y de sus servidores (arts. 190 y ss.). En el Libro Segundo, desarrolló los procedimientos administrativos que rigen la actuación de la Administración Pública (arts. 214 y ss.). Los principios del debido proceso en vía administrativa fueron recogidos en la Ley mucho antes de que la Sala Constitucional les reconociera rango constitucional. Se destaca, a este propósito, la regulación del debido proceso administrativo, tímidamente reconocido por nuestros tribunales de lo contencioso administrativo y, de manera más generosa, aunque no siempre consistente, por nuestra Sala Constitucional, como lo demuestra la jurisprudencia que este libro cita y recoge al tenor de los temas que aborda.

Como es obvio, y así lo demuestra el propio título de esta obra que tengo el honor de prologar, esa regulación normativa, generosa y comprensiva, de la Ley General de la Administración Pública, poco serviría si los tribunales no la convirtieran en letra viva y aplicable a los justiciables.

En nuestro caso, paradójicamente, la aplicación jurisprudencial no vino tanto de su jurisdicción natural, la contencioso administrativa, sino de

la propia Sala Constitucional. En efecto, a partir de una sentencia escueta, redactada por el Magistrado Jorge Castro, la número #15-90, la Sala empieza de manera creciente a reconocer con rango constitucional los principios básicos del debido proceso administrativo. Vienen luego sentencias más completas o complementarias, como la del Tribunal de Servicio Civil (Sentencia #1148-90), donde se reconoce el papel limitado de los Tribunales Administrativos y la justiciabilidad plena de todo acto administrativo; como la de Roque Di Leone (#1147-90), donde se reconoce la igualdad en los procedimientos administrativos y la presunción de inocencia como elemento central respecto de derechos adquiridos de orden administrativo; como la de la Chiriquí Land Company (#1635-90), sobre el valor de los principios constitucionales, los principios de los actos propios, de la buena fe y los principios de la LGAP como parámetros de constitucionalidad. Viene luego, una gran sentencia redactada por mi padre, el entonces Magistrado Piza Escalante (lo mismo que las tres sentencias anteriormente citadas), sobre el Debido Proceso (Sentencia #1739-92), la que, aunque nace a propósito de una consulta judicial sobre el Proceso Penal, termina imponiéndose como marco general del debido proceso administrativo, tanto por aplicación de sus propios principios, como porque en la Sentencia sobre la Ley Orgánica de Notariado (#3484-94), redactada por el Magistrado Luis Fernando Solano, la Sala Constitucional declara expresamente que:

“.. .los principios que allí se expresan son plenamente aplicables al proceso sancionatorio administrativo/5

A partir de aquí, la Sala Constitucional se encarga de ir completando el círculo del procedimiento administrativo. De su jurisprudencia da cuenta en abundancia la obra que tienes en tus manos. Obviamente, en esta materia, más que quizás en ninguna otra, la jurisprudencia de la Sala se nos aparece cambiante, cuando no divagante ,y casuística. Lo que a algunos se reconoce como derechos fundamentales a otros se les niega sin explicación siquiera. Lo que se sostiene como doctrina

constitucional, no siempre se aplica a los casos que se le presentan y donde se le argumentan y citan expresamente sus propios antecedentes. Está de Dios que así sea, por la carga de trabajo de la propia Sala (más de 13.000 casos por año), por la ausencia de la “vocación de permanencia” de su jurisprudencia, al tenor de una cierta incomprensión del sentido jurídico del artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional y por la ausencia de critica jurisprudencial. No crítica de los casos concretos en que los juristas nos vemos comprometidos, sino de la doctrina que se decanta de las resoluciones de la Sala y que rompen la consistencia necesaria en esta materia.

Sobre el sentido y los límites del procedimiento administrativo y de las sanciones administrativas

La regulación y exigencia del procedimiento administrativo sancionador, busca compensar las prerrogativas jurídicas y fácticas de la Administración Pública, lo mismo que los privilegios de la auto tutela y de la ejecutoriedad de los actos administrativos (y de las sanciones). En sistemas como el nuestro, donde la Administración goza de privilegio legal de imponer coactivamente sus decisiones administrativas y de imponer verdaderas sanciones, sin acudir a los tribunales de justicia, es esencial que la imposición de ese tipo de decisiones y la ejecución de los actos que las materializan, sean producto de un procedimiento, que se respeten los límites del ordenamiento, que se persigan los fines que justifican esas prerrogativas y que explican las decisiones concretas; y — last but not least- que no se violenten los derechos del administrado. Se quiere obviamente evitar que la Administración Pública pueda imponer una decisión o una sanción administrativa sin cumplir los recaudos constitucionales o legales o sin conocer la verdad real de los hechos que la sustentan.

Sea como sea, las sanciones administrativas existen, son cuantitativamente superiores -aunque menos graves- la las penales, y son avaladas constitucionalmente, sea expresamente como en El Salvador; menos abiertamente como en Colombia, España, Italia y

Francia, o avaladas jurisprudencial y legalmente en países como Alemania, Costa Rica, Venezuela, Argentina, México, etc.

El derecho administrativo, por ello, en los últimos cuarenta y cinco años, ha vuelto los ojos con preocupación hacia las sanciones administrativas, con el propósito no de negarlas, pero sí de encausarlas hacia el respeto al Derecho y a los derechos fundamentales (constitucionales e internacionales).

En nuestro idioma, ha sido Garcia de Enterría de los primeros en advertir el problema y en insistir en la necesidad de sujetar a la Administración al Derecho, de exigir un procedimiento administrativo sancionador, y de aplicarle a ese procedimiento las garantías fundamentales del procedimiento y los criterios sustantivos del Derecho Penal.3

Esa concepción ha sido constitucionalizada o reconocida abiertamente por la jurisprudencia de los Tribunales constitucionales o supremos de países tan diversos como Francia (por el Consejo Constitucional y el

3 La Sala Constitucional en su Sentencia #3484-94, estableció . .que los principios que allí se expresan —sentencia sobre el debido proceso penal- son plenamente aplicables al proceso sancionatorio administrativo... Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la vía penal, no puede interpretarse, sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in ídem, que si se juzga un hecho en la vía penal y el imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado en vía administrativa por los mismos hechos. Se reconoce que uno de los límites de la potestad sandonadora de la Administración es su subordinación a la Autoridad Judidal. De haber colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuadón administrativa, se debe resolver en favor de la primera. De este mismo prindpio se deriva la necesidad de que se respete la cosa juzgada.... Si bien es derto que la actividad sancionatoria de índole penal y la san dona toria de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y que los parámetros de discredonalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son mucho más amplios que los de la penal del Estado, no por esto se puede afirmar que se puede obviar totalmente la definición de las conductas que se han de sancionar..

Consejo de Estado), como los Estados Unidos (por su Corte Suprema, aunque bajo otros criterios jurídicos), en Alemania, España, Italia; y de muchos de nuestros países en América Latina. Pero constitucionalizada y avalada, no tanto con el objeto de darle su bendición, sino con el objeto de -supuesta su existencia e inevitabilidad- sujetarla al Estado de Derecho, al debido proceso. En estos casos a un procedimiento administrativo que garantice la audiencia y la defensa, al principio de legalidad con todas sus implicaciones, al principio de la inocencia y a la necesaria demostración de culpabilidad; y al límite de las sanciones aplicables, etc.

En España, como da cuenta el autor de la obra que tengo el privilegio de prologar, el tema se construye a partir del artículo 25 de su Constitución de 1978 y de la jurisprudencia que lo desarrolla, y en Costa Rica a partir de la jurisprudencia contencioso administrativa en los años sesentas y setentas, de la Ley General de la Administración Pública, a partir de 1978 y, sobre todo, de la jurisprudencia constitucional, especialmente de la Sala Constitucional a partir de 1989.

Se exige, pues, la necesidad de abrir y cumplir un procedimiento para imponer las decisiones y sanciones administrativa y que ese procedimiento cumpla el “debido proceso”, esto es, que al menos se garanticen al potencial afectado, la audiencia, la defensa (letrada), el acceso pleno al expediente y a las pruebas, a ofrecer pruebas razonables y que éstas se evacúen razonablemente, a recurrir administrativamente las decisiones finales y los actos separables (por ejemplo, medidas cautelares), a la justiciabilidad plena de todas las medidas sancionatorias; a que exista proporcionalidad y razonabilidad entre la apertura de un procedimiento y la conducta reprochable, entre la conducta reprochable y la decisión o sanción final; a que se respeten la igualdad y la no discriminación, a que exista equivalencia entre las decisiones o sanciones (previas y posteriores) por hechos equivalentes, a la prohibición de discriminación irrazonable o desproporcionada; a que se cumpla la identidad de principios con la potesdad punitiva penal y entre ellos el respeto al principio de legalidad, a la nulla poena sine lege (atribución sancionatoria a la Administración, en la

sanción prevista -dentro de ciertos márgenes-, en las conductas reprochables, etc.); a que exista habilitación legal previa (dado que la Administración solo puede querer lo que la ley quiere que quiera, por contraposición al principio de libertad del ciudadano); a que se respeto el principio de reserva de ley y todas sus consecuencias (entre ellas, las recogidas en la Sentencia #3550 de 1992 de la Sala Constitucional), lo mismo que el principio de imparcialidad, de no autoincriminación, el principio del injusto típico (tipicidad). lo que implica al menos, la interdicción de la represión de ilícitos indeterminados (el "parágrafo del sinvergüenza" del que hablaba García de Enterría). Que se respete obviamente el principio del “nula poena sine culpa”, puesto que no basta con se viole una norma para aplicar una sanción sino que es necesario que se viole con culpa (y no basta la mera culpa sino “el dolo o la culpa grave”, al menos para imponer responsabilidades a los funcionarios y, con tanta o más razón, a los administrados); que no haya nulidad sino hay perjuicio; que todo hecho reprochable administrativamente tenga prescripción (4 años, por ejemplo, como establece nuestra Ley General de la Administración Pública); que se respete plenamente la presunción de inocencia y la prueba cumplida de la realidad en la conducta reprochable, lo que implica que es la Administración (no el administrado), la que debe esclarecer y probar los hechos en el propio procedimiento administrativo, dado que no le corresponde al administrado probar su inocencia (puesto que ella se supone y se presume); que los reproches deben corresponder con las probanzas; que las reglas de la prueba están sujetas también a la sana crítica; que- las decisiones y sanciones administrativas tienen también sus límites y deben respetarse, lo mismo que el principio de irretroactividad en perjuicio (reformado in peius) y de retroactividad en beneficio; que existe prohibición de analogía para construir sanciones; que se respete la interdicción de penas o sanciones privativas de libertad, que deben respetarse los actos declaratorios de derechos y con ello el principio de intangibilidad de los actos propios. Poco más y nada menos.

A ello se agregan otros detalles de nuestra Ley General, como las garantíás de acceso al expediente (217, 272 y ss.), de comparecencia oral y privada (218 y concordantes), de ofrecer y recibir la prueba (218 y concordantes), de audiencia y defensa, de impulso de oficio, de informalismo e interpretación pro resolución (224, 223, 260, 298 ,, 285- 286, 304, 348, etc.), de celeridad y eficiencia, de atención de casos urgentes (219, 226 y concordantes), de las reglas propias del órgano director (227 y concordantes), de las partes y de los coadyudantes (275 y ss.), del respeto a los derechos subjetivos e intereses legítimos, de las reglas aplicables a la comunicación y notificación, de los plazos (261, 262 y concordantes), de las reglas de caducidad, del plazo para el procedimiento sumario, del inicio del procedimiento (284 y ss), de oficio o a petición de parte (285 a 292), de las pruebas (297 y ss.), del procedimiento ordinario (308 y ss.), ¿cuándo procede? (cuando pueda causar perjuicio grave al administrado, cuando haya contradicción de partes, cuando se trate de procedimientos disciplinarios que pueden causar perjuicio), de la citación a comparecencia oral y privada (309, 311), de los requisitos de la citación (ver 245 y 312), de la audiencia oral (313 a 138), del plazo para resolver (319), del procedimiento sumario (320 y ss), de las medidas cautelares (332, 333), del acto final (329 y ss); del desistimiento y renuncia (337-339), del silencio negativo y del silencio positivo; de los Recursos en vía administrativa (contra el acto que lo inicie, el que deniegue comparecencia o prueba y el acto final). De los recursos ordinarios: como los de Revocatoria o Reposición (contra el acto final del superior jerárquico) y de Apelación; y de los recursos Extraordinarios como los de Revisión, de Nulidad absoluta o de Inexistencia del acto (este último fruto de la jurisprudencia de la Sala I); del agotamiento de la vía administrativa (356), de las Vías de Hecho (357).

Se inicia el libro, por cierto, analizando la “aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador” lo que desarrolla a partir de los principios que involucra la garantía del debido proceso, como el derecho de audiencia y defensa, los de intimidación e imputación, de resolución debidamente considerada, de inocencia, de no autoincriminación, del non bis in idem, de no reforma en perjuicio,

de irrevocabilidad de los actos administrativos declarativos de derechos (intangibilidad de los actos propios).

A partir de aquí, el autor va más allá del título de la obra y se adentra en los temas de la revocatoria y de las nulidades, recordando que no ha nulidad sin verdadero perjuicio (pas de nulité sans grief), el principio de imparcialidad y el secreto de las investigaciones como garantía y protección a la imagen en el procedimiento administrativo.

En el Título III se adentra a analizar la reserva de ley y el principio de proporcionalidad o de necesaria adecuación entre la infracción y la sanción, así como su relación con el tema de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. La obligación de atenerse a la confianza legítima, a la lealtad, a la buena fe, a la prescripción de las infracciones administrativas, la prohibición de las penas perpetuas y al principio de irretroactividad y la aplicación de la ley más benigna.

Sustenta su obra con abundante y actualizada bibliografía, nacional y extranjera (particularmente española), y sobre todo con jurisprudencia constitucional y administrativa. Pero no se queda allí, pues a cada tema agrega un comentario crítico respetuoso y pertinente, buscando y pidiendo que se evite el casuismo y la jurisprudencia “vacilante” o lo que llama pertinentemente la falta de “vocación de permanencia” de nuestra jurisprudencia constitucional.

Al final, agrega el autor un capítulo esencial sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y el inicio de la ejecutividad de la sanción, en el marco del cual analiza también el tema de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo, llegando incluso a proponer que en materia de sanciones administrativas se parta “de la inejecución del acto hasta que el Juez de lo Contencioso Administrativo no habilite el ejercicio de la prerrogativa, ya sea con motivo de un incidente de suspensión denegado; o hasta tanto no se dicte resolución final firme sobre la sanción”. Por mi parte, no sé si llegar hasta allí, pero sí comparto plenamente que algo debe hacerse para evitar el uso abusivo

y perjudicial de sanciones y de medidas cautelares sancionatorias que no son tales, sino verdaderas sanciones prematuras y arbitrarias.

Y no digo más, porque lo que haya dicho o pueda decir, será siempre superado por lo dicho en esta investigación de Juan Carlos Castro.

CAPÍTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

I. Preám bulo

Sin dejar de lado la existencia de otros antecedentes históricos1, resulta casi incuestionable que el Derecho Público costarricense arranca a partir de la actual CP vigente de 1949, la cual creó la jurisdicción contencioso administrativa; siendo éste —precisamente- el “fundamento inmediatd?2 de la Ley N° 3667 del 12 de marzo de 1966, encargada de conocer de las pretensiones que se dedujeran en relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. Añadía el artículo Io de dicha Ley, que los motivos de ilegalidad comprenderían cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la falta de jurisdicción o competencia, el quebrantamiento de formalidades esenciales y la desviación de poder, definiendo como tal el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por la ley3. Estos dos primeros acontecimientos vinieron a marcar una primera etapa en la protección de los derechos del individuo frente a las Administraciones Públicas, conjugado con el nacimiento de una nueva

1 Al respecto, puede consultar a RETANA SANDI, Gonzalo, “La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Costa Rica y su reforma”, Revista del Colegio de Abogados, XII, julio de 1966.

2 ROJAS FRANCO, Enrique, “La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Costa Rica”, Imprenta Nacional, 1995, Pag. 29.

3 En el mismo sentido puede verse el artículo 131.3 de la LGAP: “La persecución de un fin distinto del princioaL con detrimento de éste, será desviación de poder”.

escuela iuspubücista que gestó cambios esenciales en el sistema jurídico y que repercutieron —innegablemente- en el fortalecimiento del Estado de Derecho.

Una segunda etapa se inicia al plantearse la necesidad de promulgar un Código General de Derecho Administrativo, iniciativa que culminó finalmente con la aprobación de la LGAP en el año de 1978, poniendo especial énfasis en la urgencia de someter a las autoridades públicas al ordenamiento jurídico, como medio de garantizar los derechos y libertades del ciudadano, comúnmente desconocidos en el seno de aquélla, ya por ignorancia del operador jurídico; ya por deliberada intención de penetrar ilegítimamente en la esfera de los derechos individuales. El propio redactor del proyecto, el Prof. Eduardo Ortiz Ortiz, lo ponía de manifiesto en los siguientes términos:

“Había dicho que en realidad la situación que el proyecto atiende, la necesidad que trata de llenar, ha sido urgentemente sentida porque se trata de una carencia del ordenamiento en relación con la Administración Pública, generadora de múltiples problemas tanto de influencia como de arbitrariedad. Aunque esto no significa una imputación naturalmente a la conducta de los poderes públicos, sobre todo de la Administración, es indudable * que la acrecencia de principios y reglas claras que uniforman la acción administrativa fue el origen, y sigue siendo, de una gran cantidad de ilegalidades, las menos dolosas, muchas involuntarias, pero en todo caso graves en contra de los intereses y derechos del administrado, del ciudadano y a la larga entorpecedoras de la eficiencia, de la

celeridad de la Administración Pública”4 (Lodestacado no es del original)

Estos tres primeros antecedentes condujeron a un fortalecimiento inmediato del Estado de Derecho —entendido tal concepto como “máxima justiciabilidad posible de la Adm inistradóti*-5 y un reforzamiento del principio de seguridad jurídica, mediante la inserción de mecanismos para su defensa y realización6, y que ya para el presente plantean serias necesidades de adaptación. Cabe destacar en ese sentido el Proyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, claramente determinado a la incorporación de un “sistema mixto o preeminentemente subjetivd\ dirigido a la inserción de un control universal de la Administración Pública.7

4 ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Ley General de la Administración Pública, Anotada y Concordada”, Edit. Aselex S.A., 1996, Pág. 29.

5 GARCÍA PELAYO, Manuel, citado por GONZÁLEZ CAMACHO,Oscar. “La Justicia Administrativa”, Tomo I, Edit. Investigaciones jurídicas S.A., 2001, Pág. 147.

6 FAJARDO SALAS, Gonzalo, “El Estado de Derecho y la Ley General de la Administración Pública”, en “Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo”, Colegio de Abogados, 1981, Págs. 483 y siguientes.

7 GONZÁLEZ CAMACHO, Oscar. Op. Cit. Pág. 145 y ss. El mismo autor, al referirse al tema ante la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa que conoce del referido proyecto, puntualizó: “El proyecto cuando abandono de esta objetividad, quiere deslizarse a un mecanismo preminentemente subjetivo. Y esta concepción ideológica de subjetivos tiene una importancia más grande de lo que parece, porque es la que va a permear todo el modelo de justicia administrativa propuesta. Un modelo de justicia subjetivo que va a girar alrededor ya no del acto, sino de la protección de los derechos e intereses de la persona. Allí donde haya lesión de derecho o interés de la persona, allí debe haber fiscalización jurisdiccional, control jurisdiccional y esto es más importante de lo que parece. Hay que tener cuidado, sin embargo, porque no se trata de una moda, por la moda misma de un subjetivismo. Creo que hay que conservar algunos rasgos de objetividad

El último hecho, de indiscutible importancia en la vigencia misma de las libertades públicas, vino a constituirlo la creación de la SC de la CSJ, mediante reforma operada a la CP mediante Ley N° 7128 de 1989; y con ella, la promulgación de la LJC (Ley N° 7135 de octubre de 1989) cuya jurisprudencia continúa impactando en nuestro sistema jurídico hasta los tiempos presentes, al punto que ha logrado permear la totalidad del ordenamiento jurídico derivado, conduciendo al sistema —en toda su integralidad- a una verdadera revolución “jurídico- poííticd\ 8

De manera innegable ha de reconocerse la importante labor que ha desplegado dicha Sala en el ordenamiento jurídico, asignándole una vigorosidad al régimen de protección de los derechos fundamentales que hasta el momento ha de enjuiciarse positiva, y que en el campo del derecho administrativo sancionador —tema objeto de la presente investigación- ha significado un desarrollo progresivo hacia los diferentes aspectos que lo conforman, en especial a partir del momento

importantes que nos explicarían el proceso de lesivisidad y demás. De manera que yo preferiría hablar de un criterio preminentemente subjetivo, para no hacer abandono de algunos rasgos objetivos que son tanta valía en nuestro medio. No en un sistema estrictamente subjetivo, no podríamos encontrar explicación a aquellos procesos que no tienen una incidencia directa en una persona privado, particular.” Acta de Subcomisión número 2, Asamblea Legislativa, 2004.

8 A pocos años de creada la SC -manifestación que aún debe asignárselevigencia plena- indicaba PIZA ESCALANTE: “Al cabo de sus escasos tres años de funcionamiento, se ha hecho un tópico —lugar común- que la jurisdicción Constitucional, en manos de la Sala Cuarta —como se le conoce familiarmente- se ha consagrado, y consolidado, no sólo como el mecanismo judicial más importante... y popular... de este país, sino también como la más trascendental conquista del Derecho costarricense, quizás en los 171 años que van corridos desde su misma Independencia; y no sólo en el ámbito jurídico, estrictamente dicho, sino en lo político, o en el que puede llamarse “jurídico-político”, para aludir, en general, al ámbito todo de realización institucional de la forma de organización, de ordenación y de vida, así como de los principios y valores fundamentales de la sociedad constituida en Estado”. “La Jurisdicción Constitucional”, Edit Juricentro, 1993, Pág. 13.

en que se acoge la posición de que los principios inspiradores del orden penal son aplicables “mutatis mutandi\ al campo sancionatorio administrativo, con las propias limitaciones que el mismo Tribunal Constitucional ha venido estableciendo9; y en el cual la experiencia jurídica de otras naciones, especialmente la española, han tenido una influencia innegable, no resultando extraño, incluso, la referencia a conceptos como “tutela judicial efectivd\ propio del artículo 24 de la CPE; por contraposición al de “justicia pronta y cumplida”, plasmado en el artículo 41 de nuestra CP10; fenómeno que también viene mostrando la propia doctrina nacional en un afán acelerado de abandono hacia éste último concepto, frente a la preeminencia del primero. Resta desentrañar si con los mismos alcances que en aquella nación se le dio11 y el impulso que nuestros jueces le han impregnado al acogerlo como propio. No sin antes

9 Así expresamente se reconoció en la opinión consultiva de esa misma Sala N° 3929-95 de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995 (Magistrado Castro Bolaños), al precisar el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la Administración, como manifestación del "ius puniendi" que ejerce el Estado sobre los particulares, así como la aplicación de los principios inspiradores del Derecho Penal en materia sancionadora administrativa: "...los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo saiicionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado".

10 “La razón de ser y el fin del escrito de interposición es garantizarle a la parte actora el respeto de una serie de derechos fundamentales y de principios constitucionales tales como el debido proceso, la defensa (artículos 39, párrafo Io, de la Constitución Política), la igualdad procesal (artículo 33 ibídem) y la tutela judicial efectiva (artículos 41 y 49 de la Constitución Política)” Magistrado Jinesta Lobo (S. 2003-03481). Sobre la apropiación de dicho concepto pueden consultarse, entre otras, la sentencias 2232-91; 4397-99; 268-2001.

11 Sobre el tema de la tutela judicial efectiva en esa nación, puede consultarse la obra de FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, Edit Tecnos, Temas clave de la Constitución Española, 1990.

advertir, como ha precisado alguna calificada doctrina española12/que ni siquiera en aquella nación existe una conceptualización jurisprudencial clara y precisa que haya establecido el contenido de ese derecho fundamental, experimentándose más bien una “sensación de confusión” al analizarse los diferentes precedentes dictados tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Supremo Español.

Esta necesidad de adaptabilidad de la Carta Fundamental en aspectos específicos, evidencia una asimilación conceptual a nivel de normas primarias que aún cuando no encuentra respaldo expreso en nuestro texto constitucional, acreditan el esfuerzo hermenéudco de nuestro más alto intérprete, a los fines de dar solución a una realidad que la desborda y que pone sobre el tapete la necesidad de su modernización, no siendo éste el momento para enjuiciar si la posición pueda o no encarnar un activismo judicial con efectos expansivos.13

En ese sentido, no cabe duda que la cristalización de un derecho administrativo sancionador en nuestro país, más ha obedecido a la creación “pretoriana” por parte de los jueces, en especial de la SC, que a un desarrollo esquemático de dicha disciplina por parte del legislador. En dicho proceso, como veremos, se ha optado por elevar a nivel constitucional principios que carecen del necesario respaldo por parte de la CF14, lo cual ha influido en la ausencia de seguridad jurídica que

12 CARRERAS DEL RINCÓN, Jorge, “Comentarios a la Doctrina Procesal Civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”, Edit. Marcial Pons, 2002, Pág. 21.

13 Ya habíamos señalado en otra oportunidad que un activismo judicial moderado, nunca ha demostrado ser negativo para un Estado Social y Democrático de Derecho, sino que por el contrario, asegura un adecuado ejercicio de las potestades públicas, la satisfacción del interés público y los derechos e intereses del particular. “El papel de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Tutela Efectiva de los Derechos Fundamentales”, Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, Pág. 78.

14 Sobre la inconveniencia de la aplicación de los principios de forma extensiva en el ámbito del derecho administrativo sancionador, cabe poner de relieve lo

habría de esperar de nuestro más alto interprete de la Constitución, evidenciándose una falta de vocación de permanencia de sus precedentes en temas de trascendental importancia para esta disciplina del derecho administrativo, como sucede con los principios de tipicidad, legalidad y bis in ídem. En otros términos, al no existir base constitucional para extender la aplicación de dichos principios al ámbito sancionatorio administrativo, la jurisprudencia constitucional se ha tornado vacilante, pues al encontrarse incapacitada de construir sobre una plataforma lo suficientemente sólida, ha conducido a la implementación de reglas poco claras y de una diminuida estabilidad en el tiempo.

expuesto por NIETO, cuando afirma: «los Tribunales ya no deciden con frecuencia por normas sino por principios cuya generalidad y flexibilidad hacen comodísima la redacción de las sentencias. De la misma manera que los autores tejen sus obras con ramos de principio tan ambiciosos como evanescentes. Cada principio es corolario de otro anterior y genera, a su vez, nuevas series de ellos hasta formar galaxias deslumbrantes con elementos que se enlazan entre sí y procrean sin cesar, haciendo realidad la divertida sátira de Ihering sobre el «cielo jurídico»...El abuso de los principios ha degenerado en una resurrección del «método constructivo jurídico» expuesto y criticado en su día por Ihering: el jurista descubre en una norma un determinado elemento, de él deduce otros, luego junta varios elementos y de su unión aparecen otros nuevos hasta llegar a una institución y de ella a un sistema completo. La ventaja de este método es, conocidamente, su fertilidad: el Derecho se expande como las galaxias del firmamento y los sistemas cierran rápidamente sus lagunas y cubre cuantos supuestos sean imaginables. Pero entre sus inconvenientes se encuentran (por no insistir en la prolificidad, a la manera de las algas marinas) el convencionalismo y la irrealidad. Así se crea un Derecho de laboratorio, a la medida le sus autores, sin contacto con la norma donde se encontró el elemento originario y, por supuesto, aún menos con la realidad. Para comprobar lo que se está diciendo basta comparar el Art. 25 de la Constitución con los modernos sistemas del Derecho Administrativo Sancionador -prodigios de imaginación libre- o contrastar con la realidad los resultados obtenidos con la aplicación de la red de principios que constituyen tal Derecho». Citado por ARANA GARCIA, Estanislao, “La alegación de la propia torpeza y su aplicación al Derecho Administrativo”, Edit. Comares, 2003, Págs. 7-8.

Pese a ello, estimamos que producto de ese proceso de culturalización, no cabe duda que el derecho administrativo sancionador se ha visto fortalecido, habiéndose logrado perfilar —como veremos- a nivel local, una línea congruente respecto de algunos temas puntuales que además se identifican con una reputada doctrina internacional, lo cual destaca comparativamente frente a otras sistemas latinoamericanos.

En tal sentido debemos apuntar que la experiencia española ha jugado un papel determinante en nuestro sistema de protección y tutela de las situaciones jurídicas del individuo, pese a que los factores que les dieron origen en aquella nación difieren -en algunos casos sustancialmente- de nuestra propia experiencia, fenómeno que no es extraño en un mundo en constante intercambio cultural, pero que obliga a una ponderada adaptación de aquellas, instituciones al momento mismo de nacionalizarlas o incorporarlas al DI, 15 siendo esencial para esos efectos distinguir —como señala Schawnitz- entre lo esencial y lo intercambiable, lo central y lo marginal, lo obligatorio y lo libre, las materias nucleares y las optativas.16

15 Como apunta Alessandro Pizzorusso: “En efecto, es totalmente obvio que el derecho vigente en cierto territorio o con referencia a determinadas personas o relaciones, nunca nace aisladamente en la mente de un legislador o en la praxis de los actores locales, sino que representa el fruto de un conjunto de influencias, la mayor parte de las cuales se han desarrollado en confrontación con otros pueblos y territorios. En consecuencia, bastante a menudo un cabal conocimiento de un ordenamiento jurídico no es en realidad posible de conseguir sin el conocimiento de todo lo sucedido en otra parte, aunque no todo lo sucedido en otra parte presenta igual grado de interés para el conocimiento del derecho vigente en el ámbito del ordenamiento de referencia”, “Curso de Derecho Comparado”, Edit. Ariel, Barcelona, 1983, Págs. 84-85.

16 SCHWANITZ, Dietrich, “La Cultura”, Santillana Ediciones Generales, S.A. de C.V., 2004, Págs. 27-28.

II. Justificación del tema

Desde la promulgación de la LGAP, el Libro Segundo17 había normado un procedimiento ordinario para la imposición de sanciones administrativas -disciplinarias o no- en los casos expresamente señalados en el artículo 308 de la referida Ley y que para entonces, incluso, había tenido receptación en la jurisprudencia nacional18, con

17 Dispone el artículo 308 de dicha Ley: “Artículo 308.- 1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos:a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; yb) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente.2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad.”

18 Nuestra antigua Sala de Casación, ya había tenido oportunidad de precisar al respecto: “La doctrina que habla sobre este aspecto de la garantía de defensa es abundante y muy clara en el sentido de que el derecho del debido proceso es aplicable al proceso penal. (Por estar en juego valores tan importantes como libertad individual, etcétera), pero también al proceso adm inistrativo. [...] Esta garantía de defensa corresponde, como derecho constitucional, a toda persona que se sienta lesionada con un acto, aún si hubiera cometido una fialta grave o delito. En una sentencia de la Honorable Sala de Casación, comentando al tratadista Héctor Jorge Escola, se ha establecido que el debido proceso comprende varias etapas; a saber: a) notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento entablado;b) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; c) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entiende pertinentes; d) derecho del administrado a hacerse representar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; e) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde; f) derecho del interesado a recurrir de la decisión dictada, ya sea ante una autoridad administrativa distinta, generalmente superior a la que dictó la decisión ya sea generalmente superior a la que dictó la decisión ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos

una muy perñlada descripción de los derechos que debía involucrar, ya fuera cuando el acto final pudiera causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; cuando se presentara contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente; o simplemente en cualquier tipo de procedimiento disciplinario.

Es de hacer notar que pese a la pretensión de que dicho procedimiento se constituyera en el régimen común de toda la Administración Pública19, desde su mismo inicio fueron reconociéndose áreas no sujetas a ella20, al punto que hoy se acepta

sucesivamente o a su opción. S. No. 110 de 10:00 horas de 17 de noviembre de 1978 publicada en la Revista Judicial No. 58, Pág. 803-804. .

19 Jesús González Pérez, al prologar la obra del Prof. Brewer Carias, recoge — en nuestro criterio- esa intención del redactor de la LGAP y que con una muy desafortunada valoración hemos dejado marginada, depositando en manos del Poder Ejecutivo en algunos casos; y en otros en la propia Administración -mediante la emisión de reglamentos autónomos (en el mejor de los casos)-, la posibilidad de “autoexcluirse”: “Costa Rica rompió la tradición legislativa con su Ley General de la Administración Pública, en la que se reflejan las genialidades del gran jurista que fue Eduardo Ortiz Ortiz. Ley elaborada con una tan depurada técnica, que al promulgarse me planteé serias dudas sobre su viabilidad, y así se lo hice ver a Eduardo. No obstante, funcionó. Lo que refleja el alto nivel del fúncionariado de aquella Nación. Me lo comentaba años después, cuando coincidimos en Toledo con motivo de unas Jornadas sobre el Derecho público a finales del siglo, una perspectiva iberoamericana, unos meses antes de su muerte. Como dice Brewer Carias, esta Ley constituye casi un “Manual” de Derecho administrativo redactado en forma de artículos, en los “que se encuentra explicado el Derecho administrativo como si se tratare del desarrollo de un programa de un curso sobre esta disciplina, expuesto en un muy hermoso y rico texto”. Brewer Carias, Alian. “Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina”, Edit. Legis, 2003, Pág. xxii.

20 Dispone el artículo 367.2 de la LGAP: “2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo:a) Las expropiaciones;

con meridiana normalidad la existencia de un sinnúmero de leyes, reglamentos ejecutivos y otras disposiciones de diversa naturaleza21 [en algunos casos de dudosa constitucionalidady al reconocerse una reserva de ley en materia de libertades públicas, lo cual vedaría toda posibilidad al reglamento para incursionar en el ámbito de aquellos derechos fundamentales22], que poco o nada

1^/Los concursos y licitaciones;c) Los contratos de la Administración que lo tengan establecido por ley;d) La materia tributaria que lo tenga establecido por ley;e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza;f) Los procedimientos en materia de Registros Públicos;g) Los procedimientos relativos a la aprobación, ejecución y liquidación de presupuestos, y los demás de fiscalización financiera y contable por parte de la Contraloría General de la República, cuando estén regulados; yh) Los demás que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de esta ley, cuando existan motivos igualmente justificados que los de los incisos anteriores, y siempre que estén regulados por ley.3. Los casos exceptuados en el párrafo anterior continuarán rigiéndose por sus normas de procedimientos especiales.

21 “Ciertamente la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 constitucional y los principios que de ahí se derivan no sólo rigen para los procesos jurisdiccionales, sino también para efectos de los procedimientos seguidos en sede administrativa. Sin embargo, lo anterior no significa que este derecho constitucional se respete única y exclusivamente con el cumplimiento del procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. En otras palabras, es constitucionalmente posible que se apliquen regímenes o procedimientos especiales o sumarios sin que ello conlleve una infracción a los derechos constitucionales garantizados en los artículos 39 y 41. pues tal cosa se produce únicamente cuando se coloca al administrado en un estado de in d e fen sió n ( SC S. 10886- 2000, Magistrado Arguedas Ramírez)

22 “El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares,

han venido a aportar sobre el tema del fortalecimiento del individuo en sus relaciones con la Administración, máxime cuando en cada uno de dichos sectores se han dispuesto diversas estructuras procedimentales que si bien es cierto comparten en algunos casos principios comunes, en otros toman una diversa orientación.

instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares’' (artículo 124)-, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber: "a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia número 3550-92.) La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razón de cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior jerarquía. (Ver sentencia número 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990.)” (S. 3173-1993) Magistrado Mora Mora.

De esa manera se ha favorecido una producción normativa a nivel reglamentario cada vez más vertiginosa, tejiéndose una telaraña de normas que estrangula y confunde tanto al individuo como al operador jurídico y que en su oportunidad calificara GARCIA DE ENTERRIA como una “legislación motorizada”;23 sin que pueda decirse que hayan conducido a una vigorización del sistema de defensa de sus derechos subjetivos e intereses legítimos. Parafraseando a GARRIDO FALLA24, podemos decir que se ha abierto una ‘auténtica invitación a Ja dispersión” que sugiere un replanteamiento mesurado del tema y su reconcentración hacia un procedimiento común sancionatorio administrativo.25

23 * §“Lo cierto -señala ENTERRIA- es que “de garante de la libertad hoy la norma escrita se ha convertido en una amenaza para esa libertad”. La “legislación motorizada” (C. SCHMITT}, la proliferación de centros de producción normativa (Unión Europea, Comunidades Autónomas, Entes Locales...) y la “verdadera granizada” (ENTERRIA) de leyes, reglamentos, instrucciones, circulares que atribulan y desconciertan al ciudadano son buena prueba de ello. Paradigmático, en este sentido, el caso de las llamadas “leyes de acompañamiento”, auténtico cajón de sastre de asuntos de lo más diverso. Paradójicamente -señala GARCÍA DE ENTERRIA- sólo el funcionamiento del ordenamiento alrededor de principios generales puede ofrecer una estructura más estable y segura que el casuismo variable de las normas ya fatalmente motorizadas. Y esta parece ser la manera, según ENTERRIA, como La seguridad jurídica ha tenido que buscar refugio en nociones más vagas, más difusas e imprecisas pero mucho más sustanciales “ante el callejón sin salida a que nos conduce el legalismo desbocado”. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ Juan José, “Una aproximación a los principios de seguridad jurídica, buena fe y protección de la confianza legítima en derecho administrativo”, 2005, http:/ /www.juridicas.com/.

24 “Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas”, Edit. Civitas, 2000. Pág. 45.

25 Una muestra de dicho efecto multiplicador, lo encontramos en el artículo 93 de la Ley de Contratación Administrativa, al disponer que en cuanto al procedimiento sancionatorio, habrá de estarse a las que se encuentren vigentes en cada ente u órgano. Dice al respecto dicha norma: “Procedimiento de sanción. Las sanciones comprendidas en este capítulo se impondrán después de que se cumpla con las garantías procedimentales, en vigencia en el ente u órgano respectivo”.

Con ello no tratamos de argumentar una reserva de ley en materia de procedimientos administrativos, los cuales en todo caso deberían ser desarrollados con estricta sujeción a los principios constitucionales y legales que le son propios, sino que la multiplicidad de matizaciones condujo al abandono de la pretensión de unificación que se había querido con la LGAP y sin que de tal experiencia hayamos podido cosechar frutos argumentativos positivos a favor de ese efecto multiplicador, pues como señalara DROMI, “el reglamentarismo excesivo a veces no da sino que quita, y el derecho subjetivo fenece por deficiencias formales”26 Sin dejarlo de lado, claro está, la conveniencia de que existan procedimientos sectoriales que por calificadas y justificadas razones técnicas o científicas, ameriten un tratamiento diverso al común procedimiento administrativo.

No debemos dejar de lado que el “principio de seguridad juridicd ’ entraña el derecho de todo individuo de conocer sus derechos y garantías procedimentales, lo cual sobradamente pudo haberse alcanzado con el establecido en la LGAP, cuerpo legal que llega incluso a habilitar el seguimiento de procedimientos sustitutivos especiales27, en casos de urgencia y para evitar daños graves a las personas o irreparables a las cosas.

Pese al esfuerzo puesto por sus redactores, como hemos resaltado, se ha sometido al individuo a una incerddumbre normativa que indudablemente lo afecta en su derecho a saber a qué atenerse

26 DROMI, José Roberto, “Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública”, Edit. Temis, 1980, Pág. 6.

27 “Artículo 226.- 1. En casos de urgencia y para evitar daños graves a las personas o irreparables a las cosas, podrá prescindírse de una o de todas las formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo especial. 2. El juez podrá fiscalizar al efecto no sólo la materialidad de los hechos que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcionalidad en relación con la dispensa o la sustitución de trámites operadas.”

respecto de las garantías procesales a las que se enfrenta, propiciando con ello conductas sorpresivas de la Administración. En tal sentido cabe resaltar lo expresado por BREWER CARIAS, quien refiriéndose al artículo IV del Título Preliminar de la LPAGP, que recoge lo que en esa legislación se ha denominado el “principio de predictibilidad\ indica: “El procedimiento administrativo debe desarrollarse conforme a las reglas preestablecidas y conocidas por los administrados, de manera que no haya sorpresas en cuanto a la conducta de la Administración”.28

Hechas las anteriores precisiones, debe apuntarse que el procedimiento disciplinario debe ser entendido como un medio al servicio de la consecución y restablecimiento de los fines legítimos que lo justifican y que establece el propio ordenamiento jurídico, ya no la Administración29, en el ejercicio de las potestades públicas. “Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto

28 Brewer Carias, Alian. “Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina”, Edit. Legis, 2003, Pág. 279.

29 Al respecto, dispone el artículo 131.2 de la LGAP: “Los fines principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento.” Sobre dicha norma, ha señalado la doctrina nacional más calificada: “No hay esfera de libertad para la Administración en la definición de los fines de su conducta, al menos de la imperativa, ni, por consiguiente, podrá la Administración nunca invocar una reserva a su favor, frente al Juez o a la ley, para determinar ese fin por sí misma, como si pudiera escogerlo. Ello equivale prácticamente a autorizar al Juez, en ausencia de la ley, para que, con vista de las otras normas y de los otros elementos regulados, él descubra y, en último término, escoja el fin del acto que la Administración debe perseguir. El resultado que se busca es impedir la determinación soberana de su propia esfera de competencia material por parte de la Administración, que debe estar siempre contenida dentro de límites heterónomos, en salvaguarda de la libertad, de la propiedad y de los otros derechos del ciudadano”. ORTIZ ORTIZ, Eduardo. LÍMITES Y CONTRALOR DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA, Revista Judicial N° 28, Marzo, 1984.

que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la Administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrado s”.30

A lo cual debe añadirse que tal necesidad se hace aún más evidente, si tomamos en cuenta que la mayor de las veces la Administración desfigura la justicia del caso que se le ha sometido a conocimiento, tornándose en muchas ocasiones en favoritismo y en opresión hacia el administrado, siendo ésta normalmente la parte más débil de la relación, con el propósito de obtener ventajas propias o ajenas, en muchas ocasiones de difícil confirmación.

Por ello, lejos de constituir una mera declaración de intenciones, desde su mismo origen el artículo 10.1 de la LGAP, expresamente orientaba la actividad administrativa, de manera que todo proceso exegético de la norma administrativa debía llevarse a cabo en la forma que mejor garantizara la realización del fin público a que se dirigía, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular; en armonía con el artículo 8 de la misma Ley, al puntualizar que el ordenamiento administrativo se debía entender integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo. Para finalmente declarar en el artículo 214:

“Artículo 214.- 1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos

30 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27

subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. 2. Su objeto más importante es la verificación de la verdad real31 de los hechos que sirven de motivo al acto final.”32

En ese sentido, cobra particularmente importancia la posición asumida por la SC sobre el referido principio de verdad real, al puntualizar que en el proceso de descubrimiento, las partes intervinientes deben colaborar mutuamente conforme al principio de buena fe. Principio que en una buena cantidad de casos se ve trastocado por el “órgano de procedimiento”, quien de antemano muestra un comportamiento parcial, orientando su actuación a la satisfacción de una idea preconcebida acerca del contendido de la decisión final, lo cual deja en un evidente estado de desmejora su derecho a la defensa. Al respecto, precisó dicho órgano en una de sus sentencias:

31 Sobre el principio de verdad real o material, se ha indicado: “A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial donde el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el único fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el órgano quelo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado”. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Edit. Ábeledo Perrot, 1987, Pág. 396,

32 Derivándose de tal disposición el carácter inquisitivo de la instrucción y con ello, el deber de la administración de probar los hechos, mediante el impulso oficioso del procedimiento. Al respecto, véase a BREWER-CARIAS, Alian R. “Principios del Procedimiento Administrativo”, Edit. Civitas, 1990, Pág. 150. En igual sentido CASSAGNE, para quien “el procedimiento administrativo es de naturaleza inquisitiva y esta característica viene a resaltar uno de los contrastes más singulares en relación al proceso judicial civil, pues en este último impera el llamado principio dispositivo, donde el impulso procesal compete al particular interesado, a quien pertenecen todos los poderes de disposición respecto a las distintas fases del proceso, incluso para concluirlo en forma anticipada” Op. Cit. Pág. 397.

“Sobre el debido proceso en sede administrativa. La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir del voto n° 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que «... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.» « "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública;...”. Es claro que los

elementos básicos del procedimiento administrativo rigen por igual para todas las partes interesadas en él, ya que todas tienen un interés legítimo en el resultado de los trámites.Además, todas deben tener participación equilibrada y equitativa en las diversas etapas, colaborando de buena fe en el descubrimiento de la verdad real de los hechos y en la valoración de los principios jurídicos involucrados, sobre lo cual fundamentará la Administración su acto final decisorio...” 33

Consecuentemente, una vez iniciado un procedimiento administrativo sancionador, ya sea por denuncia de un tercero o de oficio por la Administración, ambas partes están en la obligación de mantener una conducta clara, inequívoca y veraz durante la realización de cada uno de los actos que integran el procedimiento, independientemente de su finalidad: ordenación, instrucción, o incluso terminación, pues una de las manifestaciones propias del principio de buena fe, es precisamente la interdicción de las conductas ambiguas, equívocas o maliciosas.

El presente estudio se orienta al análisis de las garantías comunes derivables del Derecho de la Constitución y por ende aplicables a todo procedimiento administrativo sancionador, tratando sólo incidentalmente el amplio espectro legal y reglamentario que el tema podría justificar. En ese sentido se ha llevado a cabo una cuidadosa selección de algunas sentencias que hemos considerado revisten especial significación desde el vértice de la propia Constitución, dejándose para un estudio posterior otras que interesan sólo como vicio simple de legalidad. Ello con el fin de establecer un marco común a todos ellos, mediante la identificación y conceptualización de esos principios rectores.

33 S. N° 0676-97, de las 13:00 horas del 31 de enero de 1997.

Desde ese punto de vista, debemos enfatizar que el tema del derecho administrativo sancionador se torna en una materia en constante evolución, sujeta en muchos casos al dinamismo que le logre impregnar el operador jurídico y al valor efectivo que le sean reconocidos a determinados principios del derecho público y del derecho de los derechos humanos, en cuanto fuentes formales y materiales del Derecho de la Constitución, en especial de aquellos que derivan de la forma democrática representativa de gobierno y que como tales no dependen de su receptación formal en el ordenamiento positivo, en cuanto constituyen el fundamento de aquel y que por tanto han de tener primacía sobre las normas legales y reglamentarias.34

En cada uno de ellos se ha recurrido a la cita de doctrina — nacional y extranjera- que sirve para informar el tema de interés; así como a la trascripción y comentario de algunas sentencias de la SC, al igual que la de otros tribunales extranjeros cuya incidencia en el nuestro ha sido constatada, o al menos han servido para contrastar nuestra propia experiencia jurídica. Asimismo, al transcribir dichos precedentes, se ha procurado hacerlo de la manera más amplia posible, a los efectos de brindar al lector la mayor cantidad de elementos para su análisis y comprensión; no sin antes adelantar que en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, como expresa con agudeza el Profesor Alejandro NIETO, nos movemos en un “mar sin orillas”.

Finalmente se ha optado por hacer referencia —en la medida de lo posible- al Magistrado propulsor de cada una de las sentencias que serán objeto de análisis, como medio de resaltar y reconocer sus propuestas en un ámbito tan sensible para el Derecho Constitucional y sin cuyos esfuerzos intelectuales y sacrificios personales, el derecho sería incapaz de adaptarse a la realidad jurídica que pretende normar.

34 CASSAGNE, Juan Carlos. “Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, Edit. Abeledo Perrot, 1988.

III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la correccional 35

En una primera aproximación se hace necesario establecer que las garantías del debido proceso son aplicables a todo procedimiento administrativo que tenga un fin sancionatorio del sujeto pasivo de la relación administrativa de que se trate, careciendo de relevancia si aquél forma parte de la estructura administrativa; o si aquélla nace como consecuencia de una relación especial que así lo vincule a ella. La diferenciación entre ambas potestades es puesta de manifiesto por un amplio sector de la doctrina, para quienes en el primer caso ha de hablarse de “potestad sancionatoria disciplinaria” y para el segundo de “potestad sancionadora correccional”, según sea que los destinatarios sean servidores públicos o particulares36. ESCOLA precisa dichos conceptos de la siguiente manera: “La potestad sancionadora disciplinaria es interna de la administración... La potestad sancionatoria correctiva, en cambio, es externa de la administración pública, puesto que se ejerce respecto de todas las personas, en tanto y en cuanto éstas incurran en violación o desconocimiento de las órdenes y mandatos que a su respecto dicte la administración”.37

Tal es el tratamiento que da el artículo 308 de la LGAP -y que se impone como lógica consecuencia de su carácter de derecho

35 “La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública.” S. 5594-94 (Magistrado Mora Mora).

36 OSSA ARBELÁEZ, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Edit. Legis, 2000, Pág. 127.

37 ESCOLA, Héctor. “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen I, Edit. Depalma, 1984, Pág. 208.

fundamental- en beneficio de todo individuo (funcionario o no), presupuesto esencial para el ejercicio del poder punitivo del Estado (lus puniendi), lo cual exige un determinado grado de asimilación de aquellas garantías al ámbito administrativo.

La SC acogió dicha doctrina en la S. 1264-95, precisando:

“Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario”

En consecuencia, pese a las diferencias existentes entre ambas potestades (potestad sancionadora correccional y potestad disciplinaria), las garantías que describiremos tienen plena aplicación en uno u otro caso, como lo ha señalado la propia SC, al indicar que “el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria, de modo que sus alcances no pueden ser vaciados de contenido para ninguno de ellos”.38

38 “Potestad sancionatoria administrativa y potestad disciplinaria. ...Como fue esbozado líneas atrás, la potestad sancionatoria de la Administración

aparece como una manifestación del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y específicas acciones aparecen reguladas ordinariamente en un capítulo particular de leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al interés público que para el Estado reviste una determinada materia, lo que a su vez legitima la acción represora o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano. Así, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares obligación de someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. Como ya ha señalado la Sala, la libertad de empresa y de comercio no es ilimitada, sino que su ejercicio debe someterse al cumplimiento de determinados requisitos que el Estado puede establecer tomando en consideración intereses de rango superior. Así, los administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil que libremente elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o régimen especial que la legislación haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signifique que se encuentran por este hecho bajo una relación especial de sujeción o de poder frente al Estado. En cambio, la potestad disciplinaria o correctiva se entiende como aquella que ejerce el Estado sobre los sujetos ligados a una relación especial de poder, cuyo ejemplo más claro son los funcionarios públicos, pero también se presenta en el caso de los profesionales liberales sometidos a los colegios profesionales que poseen carácter de corporación de derecho público no estatal, o bien sobre los usuarios de determinados servicios públicos. La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los funcionarios, se desarrolla en el interior de la relación de servicio, y aparece como garantía del cumplimiento de sus deberes, con sanciones que inciden sobre sus derechos, potestad que siempre ha estado vinculada y justificada en términos sustanciales como un instrumento para la eficacia del principio de jerarquía. Tal como ha ocurrido en otros países, el ordenamiento jurídico nacional ha evolucionado hacia la consagración plena de un sistema garantísta para el funcionario frente a las eventuales arbitrariedades que pueden producirse en el ejercicio de esta potestad, con la generalización de un procedimiento administrativo sancionador, que para el caso de las sanciones de suspensión y destitución, consiste en el obligatorio acatamiento del procedimiento ordinario contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, se observa también en este campo la incursión de los principios informadores del derecho penal, como la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad de la sanción o la gravedad de la falta, todo lo cual ha reducido considerablemente la discrecionalidad con que se manejaba antes la responsabilidad disciplinaria. Por ello es preciso colocar en su justa dimensión las consideraciones doctrinarias invocadas por . . . , en cuanto al principio de legalidad penal expresado en el aforismo latino nullum crime, nulla poena sine lege, pues aún en el campo de las sanciones disciplinarias, la flexibilidad en la apreciación de las conductas no puede dar lugar a la arbitrariedad, situación que eventualmente podría tratar de

Solución que hoy ha de entenderse consecuencia de la interpretación armónica de los artículos 8 y 9 de la CADH y al valor supra legal que a dicho instrumento internacional le reconoce nuestra CP. El texto del artículo 8.1 de ese instrumento internacional, expresamente dispone:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

En ese sentido, cabe destacar la posición asumida por la CIDH en el caso del Tribunal Constitucional (AGUIRRE ROCA, REY TERRY Y REVOREDO MARSANO VS. PERÚ, sentencia de 31 de enero del 2001), en la cual fue contundente en afirmar que las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la CADH, son también de aplicación a todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Añadió que pese a que la norma de comentario las considera como “garantías judiciales”, las mismas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal dirigida a la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, por lo que en todas esas áreas el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal. Dice, en lo que interesa, dicha sentencia:

ampararse en una valoración discrecional de los hechos que dan lugar a la sanción. En conclusión, el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria...” S. 2000-8193 (Magistrada Castro Alpízar)

“68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las gatantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención.

69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.

70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en

ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”.

Aún más determinante fue ese Tribunal Internacional en el caso BAENA RICARDO Y OTROS VS PANAMÁ (sentencia de 2 de febrero de 2001), al establecer que a la luz del DIDH, las garantías contenidas en el artículo 9 de la CADH, pese a estar dispuestas para la materia penal, son también de aplicación a todo procedimiento sancionatorio administrativo, en cuanto estas forman parte del poder punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías los principios de legalidad y retroactividad, en los mismos términos y condiciones dispuestos para la materia penal. Expresa dicha sentencia:.

“106. En relación con lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma

4t

punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.”

Por ende, el grado de asimilación que respecto de las garantías ptocesales muestra la norma de comentario entre el proceso penal y otros de diversa naturaleza, sugiere la extensión de aquellas al procedimiento sancionatorio administrativo en términos paralelos en eficiencia, certeza e imparcialidad, tal y como los tendría dentro del juicio penal. Solución que lejos de suponer una disminución en la eficiencia de la Administración, viene a coadyuvar a su perfeccionamiento y a la satisfacción del interés público; así como en un indudable reforzamiento por la tutela de los derechos fundamentales del individuo, quien en muchas ocasiones ve disminuidas sus posibilidades de defensa debido a la dispersión normativa que muestra el sistema, lo cual pone en evidencia la necesidad de contar con un procedimiento común o estatuto unificado que regule esa específica manifestación estatal y con una abierta pretensión de certeza respecto de las garantías procesales que le asisten; garantías que por tener contenido constitucional, bajo ningún supuesto serían susceptibles de ser desmejoradas sin suponer un quebrantamiento al Derecho de la Constitución.

Tema que en todo caso debería tener una solución interpretativa afirmativa y progresiva en favor de los derechos del individuo, conforme a los principios “pro libertate” y “pro homine” de amplio desarrollo en el DIDH y que la jurisprudencia constitucional no ha dudado en incorporar al DI como método exegético de acentuada importancia para el aseguramiento de las libertades públicas y de obligado acatamiento por parte de la jurisdicción ordinaria. Al respecto la SC ha precisado:

“ . . .e /principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro h omine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que lim ite la lib ertad seg ú n el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano/’39

En esa misma orientación, cabe destacar lo dispuesto en el artículo 29 de la CADH, que es categórico en señalar:

39 S. 3173-93 (Magistrado Mora Mora). En otra de sus sentencias precisó: “Sin embargo, como se dijo, la misma Ley (arts. Io y 2o) obliga también a considerar la cuestión desde el punto de vista de los principios, tanto constitucionales como del Derecho Internacional aplicables, situación en la que adquieren especial relevancia, tanto los valores y principios implícitos en la propia Constitución como los generales del derecho de los Derechos Humanos, con los criterios de interpretación recogidos por el artículo 29 de la Convención, criterios que, entre otras cosas, integran los derechos consagrados en el texto con cualesquiera otros reconocidos: "de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados" (inc. b); o, más abiertamente aún, aquellos "otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno" (inc.c) ” S. 300-1990 (Magistrado Piza Escalante).

“Artículo 29. Normas de InterpretaciónNinguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, yd. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.”

Como advierte con agudeza el Prof. JIMENEZ MEZA: “El Estado de Derecho es —o debe ser- Estado de seguridad y de justicia, sin que uno vaya en detrimento del otro porque ambos sor* la cara y el revés de una misma estructura jurídico — política. Y hay justicia y hay seguridad, correlativamente, como derechos fundamentales, cuando la potestad punitiva y sancionadora del Estado se rige por principios que son incuestionable patrimonio de la humanidad o de su lucha por la dignidad de la especie humana. En efecto, si bien es cierto que la dinámica penal es distinta de la administrativa no menos cierto debiera ser la inclusión efectiva y protectora de los derechos fundamentales sin acomodos oportunistas. Hay algo —se insiste- que trasciende y envuelve a las concreciones punitivas y

administrativas, sea el conjunto normativo y de principios baluartes para la defensa de los derechos humanos”.40

40 JIMÉNEZ MEZA, Manrique, “Justicia Constitucional y Administrativa”, Corporación JIME S.A. 1997, Pág. 56.

CAPÍTULO SETIMO PROHIBICIÓN DE PENAS PERPETUAS

CAPÍTULO SETIMO PROHIBICIÓN DE PENAS PERPETUAS

La prohibición de imponer penas perpetuas se encuentra expresamente recogida en el artículo 40 de la CP para la materia penal, principio que extendió pacíficamente la jurisprudencia constitucional al ámbito sancionatorio adfriinistrativo. Así expresamente lo reconoció al declarar la inconstitucionalidad del artículo 140 de la anterior LOPJ, reiterado posteriormente al pronunciar la inconstitucionalidad de diversas normas de LON:

“Para la Sala la inconstitucionalidad de las normas impugnadas resulta evidente, en cuanto violan frontalmente el principio consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política. En efecto, ese texto expresamente incluye la frase “ni a penas perpetuas’5 que no existía en la Constitución de 7 de diciembre de 1871, que al no contener una norma equivalente, permitía que por ejemplo, en materia penal, se pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el accionante. El caso en examen no ofrece resistencia alguna, puesto que se trata de un enfrentamiento ¿vidente con la garantía constitucional, que obliga a declarar su supremacía y preeminencia y la consecuente anulación y desaplicación de las que resulten en conflicto con ella, con efectos declarativos y retroactivos a la fecha de entrada en vigencia de la actual Constitución Poli tica...5,314

314 S. 3133-92 (Magistrado Sancho González), reiterada posteriormente en S. 4100-1994.

CAPÍTULO OCTAVO EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA

CAPÍTULO OCTAVO EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA

Expresamente previsto para la materia penal, el principio se encuentra recogido en el artículo 39 de la CP, el cual dispone, en lo conducente, que “a nadie se hará sufrir pena, sino por delito... sancionado con ley anterior, y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad”.

De esta manera nuestro texto constitucional consagró el principio básico de que las leyes rigen para el futuro, principio también protegido por el artículo 34 de la Carta Política, al establecer que “a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas”.

Por su parte, la CADH dispone en el artículo 9, que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

Sin duda, el fundamento de dicho principio se asienta en la seguridad jurídica, que enerva la potestad de castigar una conducta que al momento de materializarse era lícita. Sea que no cabe sancionar a

quien actuó con base en la legalidad vigente. El principio se remonta al Iluminismo jurídico y se recoge en postulado “JSÍul/um crimen nulla poena sine legé\ en el que el concepto de “lege” se entendió siempre como “/ege previd\ considerándosele como uno de los postulados ideológicos del Estado de Derecho y por ende una “conquista irrenunciable del proceso racionalizador de los sistemas jurídicos el que sus normas establezcan siempre consecuencias jurídicas ante y no expostfacto”.315

Su aplicación al derecho administrativo sancionador, al menos desde nuestro punto de vista, no plantea duda alguna, tanto por formar parte del genérico ius puniendi del Estado, como por el hecho de que quebrar la regla supondría una vulneración al principio de legalidad, que como ha precisado la CIDH en las sentencias citadas, también resulta extensible al ámbito sancionador administrativo. PÉREZ LUNO es categórico en el tema, al afirmar: “En el Estado social de Derecho, como regla, la irretroactividad mantiene íntegra su función de garantía cívica de la necesidad de conocimiento previo de las consecuencias jurídicas de los comportamientos. Esta garantía es de especial aplicación en la esfera de las disposiciones sancionadoras, pues si se admitiera para ella la retroactividad, se vulneraría abiertamente el principio de legalidad penal”.316

Sin duda, el tema reviste matizaciones de especial importancia para el derecho sancionador administrativo, tanto en la fase aplicativa de la norma, como en la de producción de la misma, pudiendo llegar a suponer en ambos casos una vulneración directa al Derecho de la Constitución, impugnable —según sea el vicio de que se trate- por cualquiera de las vías dispuestas en el ordenamiento: el recurso de amparo o la acción de inconstitucionalidad.

3.5 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, “La Seguridad Jurídica”, Edit. Ariel, 1994, Pág. 124.

3.6 PÉREZ LUÑO, Op Cit., Pág. 126.

Partiendo de la plena aplicación del principio al ámbito sancionador, del propio artículo 34 Constitucional surge otro problema de no menos relevancia, referido a la aplicación de la nueva norma «in bonam partem». Es decir, lo que prohíbe la norma fundamental es la aplicación retroactiva en “perjuicio”, no en “beneficio” del sujeto sancionado o en proceso de serlo. A tal fenómeno se le conoce con el nombre del principio de la aplicación de la ley más benigna y que al menos en el ámbito penal, la jurisprudencia a mostrado una progresiva evolución.

Sobre la base de las normas de la Carta Fundamental antes citadas y haciendo suyos los argumentos expuestos por la Sala Tercera de la CSJ317, la SC concluye en un primer momento que el principio de la aplicación de la ley penal más benigna “no tiene contenido constitucional”, razonando su sentencia de la siguiente manera:

“ ... nuestra Constitución no prohíbe la aplicación retroactiva de una ley posterior, cuando ello pueda resultar favorable al reo. Pero esta falta de prohibición no se traduce en una obligación de aplicar, en todos los casos, la ley posterior más favorable. Lo que nuestra Constitución prohíbe, eso sí, es la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, de sus derechos patrimoniales o de situaciones jurídicas consolidadas, pero esa norma no establece que las leyes posteriores deben aplicarse retroactivamente cuando resulten más favorables para las personas...En realidad en materia penal quien sí establece una aplicación obligatoria y necesaria

317 S. 416-A-93 de las diez horas cincuenta minutos del treinta de setiembre de mil novecientos noventa y tres.

de la ley posterior más favorable (retroactávidad obligatoria) es el Código Penal, al disponer en el artículo 12 que ‘si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue’. Sin embargo, tratándose de una excepción prevista en una ley, otra podría perfectamente disponer lo contrario, y señalar casos en los cuales no habría de ser obligatoria la aplicación de una supuesta ley posterior más favorable, en el evento de que las modificaciones a la cuantía se calificaran como ley posterior más favorable, cosa esta última que también ponemos en duda.”318

Sin embargo, en sentencias posteriores de los años 1998 y 2001, cambia de posición argumentativa, señalando expresamente que el principio de aplicación de la ley más favorable, es parte integrante de la garantía del debido proceso, y por consiguiente, parámetro del juicio de constitucionalidad. Dijo al respecto:

“...En definitiva, considera esta Sala que la aplicación de la ley penal más favorable sí forma parte del debido proceso, por lo que ante un conflicto de normas, el juez debe

318 S. 3929-95 (Magistrado Castro Bolaños). Añade en dicha sentencia: “ En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema Argentina que tiene una norma constitucional prácticamente idéntica a la nuestra, señalando que ‘el principio de ley más benigna no tiene jerarquía constitucional no obstante el trascendente papel que juega dentro del derecho penal’ (fallos t.293 p. 522; t.253 p. 93;t.211 p. 1657. Criterio compartido por Zafaroni en Tratado de Derecho Penal, Tomo Primero General y Rodríguez Devesa, Derecho Penal, Parte General). La Sala comparte y hace suyos los argumentos contenidos en la citada sentencia por ser claros y ajustados a derecho, y por ello procede declarar sin lugar la acción en cuanto a este extremo.”

necesariamente optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que despenaliza la conducta” 319

Si bien es cierto en dichas sentencias la SC circunscribe el tema a la materia penal, recordemos lo indicado por la CIDH, al afirmar que: “las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita”.320

Siguiendo esa misma línea argumentativa, consideramos que dicho principio también es de aplicación a la materia sancionatoria administrativa, no sólo por razones de justicia y de tutela efectiva, sino también por el desarrollo que a nivel del DIDH, ha venido perfilando la CIDH en su jurisprudencia y a la. cual la jurisdicción doméstica deberá ajustarse, so pena de generar un quebranto entre el orden

319 S. 98-00821. En igual sentido, la S. 5726-01.

320 CIDH. Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2. de febrero de 2001. De igual forma se refiere en caso Aguirre Roca y Otros vrs Perú, ¡sentencia del 31 de enero de 2001: “68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sandonatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención.

interno y el sistema interamericano de protección. En ese sentido, la respuesta que cabría esperar para el derecho administrativo sancionador, deberá ser el mismo que para la jurisdicción penal, tal y como lo ha resuelto la Sala Tercera de la CSJ, al señalar:

“En el artículo 9 de esta Convención se aprecia que nadie puede ser sancionado en sede penal si la conducta no había sido definida previatpente como delito. Se agrega que no es posible imponer una sanción más grave que la vigente al momento en que se comete el ilícito. Además, se prevé la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal, cuando el nuevo texto legal -emitido luego de que se cometió el delito- contemple una pena más leve, de lo cual ha de beneficiarse el “delincuente”. Asimismo, en el artículo 15 inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se regula la materia casi de idéntica forma a como lo hace la Convención. Así, se indica que ninguna persona puede ser condenada por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueren constitutivos de delito. Se prohíbe imponer una pena más grave que la aplicable al momento de comisión del ilícito. También se habla de la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal, si con posterioridad al momento en que se cometió el delito, se dicta un nuevo texto legal en el que se contem pla una pena m ás leve.Como se puede apreciar, los casos en que el derecho internacional de los derechos humanos permite la aplicación retroactiva de la ley penal están referidos a supuestos en que ha determinarse la adecuación de una conducta a una figura delictiva, pues sólo en relación con ese problema es posible discutir si se tiene por

configurado un delito o la pena aplicable al mismo. Lo anterior permite afirmar que la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal cuando ésta sea más favorable al reo no está referida a disposiciones procesales, sino a las sustanciales”321

En todo caso, consideramos que el tema objeto de comentario quedó resuelto en forma definitiva por la CIDH en el caso Canese vrs Paraguay (Sentencia de 31 de agosto de 2004), precedente en el que en forma contundente se afirma que el principio de la ley más favorable, es de plena aplicación al derecho sancionador administrativo. Dice, en lo que interesa, dicha sentencia:

“176. Asimismo, este Tribunal- ha interpretado que los principios de legalidad y de irretroactividad de la norma desfavorable son aplicables no sólo al ámbito penal, sino que, además, su alcance se extiende a la materia sancionatoria administrativa.177. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo.178. Por su parte, el principio de la retroactividad de la ley penal más favorablese encuentra contemplado en el artículo 9 in fin e de la Convención, al indicar que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el condenado se beneficiará de ello. Dicha norma

Sala Tercera de la CSJ, S. 115-04.

debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos”

Añade igualmente que:

c<181. Es preciso recordar que la Corte en diversas ocasiones ha aplicado el principio de la norma más favorable para interpretar la Convención Americana, de manera que siempre se elija la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado. Según lo ha establecido este Tribunal, si a una situación son aplicables dos normas distintas, “debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”.

La SP, refiriéndose a la aplicación de dicho principio al campo sancionador de los notarios públicos, reconoció la vigencia del mencionado principio no solo como derecho del sujeto investigado, sino también como obligación a cargo del operador jurídico de aplicar la norma más benevolente: “La irretroactividad de la ley, como principio, es una garantía del ordenamiento jurídico hacia las personas respecto de aquellas nuevas normas, concernientes sólo a derecho de fondo, que sean integradas a la legislación. De esa manera, las disposiciones novedosas no podrán ser aplicadas a una persona, si a raíz de conductas cometidas, un derecho introducido a su patrimonio o cualquier situación jurídica afianzada a su favor, antes de la entrada en vigencia, vendrá a suponer que el empleo de la normativa posterior le significaría un perjuicio, al ser más gravosa que la imperante al

momento de tales hechos o despojarlo de lo ya adquirido o consolidado. Pero, a contrario sensu, en principio, si la nueva ley, más bien, de ser aplicada favorecía a ese sujeto, no existe obstáculo alguno para su utilización en el caso concreto. Aún más, si se tratare de materia punitiva, (con algunas excepciones, como la materia tributaria), incluso el juzgador está obligado a aplicar esa norma más benevolente, favoreciendo así al sujeto contra quien se pide sanción. Con esto se efectiviza el principio de la norma más beneficiosa, en relación con la aplicación de las leyes en el tiempo.”322

A dichos argumentos debe añadirse, aunque de manera colateral por tratarse de un problema que afecta más bien a la denominada “cosa juzgada administrativa” o incluso “jurisdiccional”, lo preceptuado por la LJC, cuyo artículo 92,323 al normar los efectos de la sentencia constitucional anulatoria, expresamente dispone que “ ... tendrá efecto retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio”. Se trata, por ende, de una norma imperativa que además de equiparar o conceder un trato igualitario a la sentencia anulatoria en cualquiera de dichas materias (penal y sancionatoria administrativa), suprime la posibilidad del Juez Constitucional para dimensionar los efectos de la misma.

Consecuentemente, la conclusión a que nos permite arribar la norma de comentario, es que la sentencia anulatoria de una norma sancionatoria administrativa, al tener siempre efectos “ex t u n c9\ beneficia a toda persona sancionada con base en la norma posteriormente nula, erigiéndose de esta manera, al igual que sucede

322 460-F-2005 de las las diez horas cincuenta minutos del treinta de junio del año dos mil cinco.

323 “ARTICULO 92. La sentencia constitucional anulatoria tendrá efecto retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio”.

para la materia penal, en un motivo adicional de recurso de revisión, con efectos también retroactivos y declarativos a la fecha de su imposición, si de aquella resulta una reducción de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.324 Y esto no sólo cabe predicarlo, dada los términos en que se encuentra redactada la norma, para los supuestos de sanciones administrativas firmes (no recurridas oportunamente ante el juez contencioso), sino también para procesos contenciosos administrativos en que se hubiese discutido la legalidad de aquella, aunque al proceso revista, luego de la nulidad declarada, las características de cosa juzgada formal y material.

324 Al respecto, puede consultarse la opinión jurídica vertida por la PGR número OJ-040-2005 del 30 de marzo del 2005.

CAPÍTULO NOVENO SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTJVIDAD DE LA SANCIÓN

CAPÍTULO NOVENO SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTIVIDAD DE LA SANCIÓN

En el derecho comparado, ia ejecución del acto administrativo puede llevarse a cabo de dos maneras: ya sea por los órganos jurisdiccionales o bien por la propia Administración. Al primer sistema responden los países anglosajones, en donde sólo el juez puede compeler al obligado a su cumplimiento, una vez declarada la validez del mismo. Igual solución concede el derecho francés, en donde la ejecución forzosa del acto sin la autorización del juez competente constituye una vía de hecho, no sin antes advertir la existencia de una serie de casos en ios que opera la regla contraria, situación que ha llevado a la doctrina a plantearse cuál es en realidad la regla general y cuáles los supuestos de excepción. El caso español responde a la segunda de las soluciones apuntadas, en donde la regla general es la ejecución del acto administrativo por la propia Administración.325

Nuestro sistema se inscribe en la segunda de dichas soluciones, acogiéndose —aunque parcialmente- la posición española y reconociéndose al acto administrativo válido y anulable o relativamente nulo (no así al acto absolutamente nulo), las características de “ejecutividad” y “ejecutoriedad”, a partir de los cuales se parte de la “presunción de leg itim idad” del mismo y con ella la consecuente potestad concedida a la Administración para ejecutar sus propias

325 Al respecto, véase a GÓMEZ DE MERCADO, Francisco. Op. Cit. Págs. 201 - 202 .

decisiones sin el auxilio de los tribunales. Tal es la solución dispuesta en los artículos 169, 176 y 146 de la LGAP.326

Pese a que la ley atemperó aquel privilegio —con lo cual nos apartamos del español- aún así el sistema actual continúa rindiendo homenaje, parafraseando al Prof. ORTIZ ORTIZ, a laeficiencia de la Administración, con lo cual se destruyen o en el mejor de los casos disminuyen, las garantías del particular afectado. En otras palabras, estimamos que la experiencia viene mostrando mecanismos más elaborados y depurados por parte del poder público, para mostrar como legítimo o relativamente nulo, un acto que lo es de manera absoluta, a partir de lo cual se instala en los resultados favorables efectivamente logrados por ella, como si hubiese tenido derecho

326 El Prof. Eduardo Ortiz lo explicaba de la siguiente manera: “Hay acuerdo doctrinal cada día más sólido sobre el hecho de que las normas de acción de la Administración (a diferencia de sus normas de relación) contemplan simultáneamente, contra lo pregonado por el autor de la conocida dicotomía, no sólo intereses públicos sino también privados, de quienes esperan derivar beneficios de su observancia, por su hipotética situación personal respecto de la potestad administrativa correspondiente. De conformidad, el proceso contencioso tiene por objeto no sólo la legalidad del acto administrativo impugnado sino parejamente la lesión del interés legítimo o del derecho .subjetivo violados por el mismo, y aspira a su tutela como objetivo final. Dada esta dualidad de fines, podría admitirse la idea de que la Administración goza de posición igual frente al particular en punto a la solución de sus conflictos recíprocos, antes y dentro del proceso contencioso; pero no es así. El interés privado se halla sustancial y procesalmente subordinado al público en el Derecho Administrativo y para garantizar esa subordinación y la plena realización del fin público, aún (sic) a costa del privado, el derecho consagra dos vías específicas, a saber: el llamado privilegio del acto ejecutorio o de imperio, consistente en la posibilidad de obligar unilateralmente a otro, con inmediato efecto sobre él; y el privilegio de la ejecutoriedad del acto administrativo imperativo, consistente en la posibilidad, distinta e independiente de la anterior, de poder utilizar la coacción directa contra el administrado o sus bienes cuando éste se rebele y no cumpla sus deberes -nacidos de ley o de acto administrativo- para con la Administración’* ORTIZ ORTIZ, Eduardo, “Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administración Pública”, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo,,, Colegio de Abogados, 1981, Págs 389- 390.

subjetivo o potestad para hacerlo. A todo lo cual ha de sumarse que el derecho administrativo no ha logrado alcanzar un sistema lo suficientemente depurado a los fines de contrarrestar tales patologías de forma eficiente como para paralizar o detener de manera oportuna la lesión a determinados derechos subjetivos o intereses legítimos.

Esta situación ha planteado la necesidad de su flexibilización, en especial en ámbitos como el del derecho administrativo sancionador, lo cual consideramos podría deberse a dos factores que atañen directamente a un problema entre el ser y el deber ser de la institución, como indicamos someramente en el párrafo anterior. En primer término, debe indicarse que la presunción de legitimidad del acto dispuesta por el ordenamiento jurídico, no responde a la realidad que normalmente precede la actividad administrativa, habiendo mostrado la experiencia jurídica que tal premisa parte de una falsa apreciación acerca del sometimiento de la Administración al orden jurídico y a los principios que deben gobernar su actuación. En tal sentido, puede más bien partirse de lo inverso, sea que el agente desdibuja su deber de satisfacer el verdadero interés público que está llamado a hacer prevalecer. Como consecuencia de lo anterior, es que se llega a la necesidad de arbitrar un sistema que brinde mayor seguridad al individuo, el que viéndose sujeto a un procedimiento de tal naturaleza, ve disminuidas sus posibilidades reales de obtener una tutela judicial efectiva de frente a la prerrogativa de legitimidad del acto y cuya solución cautelar -en sede judicial- llega normalmente en forma tardía, dada la sobrecarga de trabajo a que se encuentra sometida la jurisdicción contencioso administrativa, entre otros obstáculos periféricos que en nuestro país la impactan.

Ante tales situaciones y otras que competen directamente a aquel sistema, es que el TCE ha venido atemperando la rigurosidad de los principios de autotutela administrativa y ejecutividad de los actos administrativos en materia sancionadora administrativa. En efecto,

luego de admitir la constitucionalidad de dichos principios327 328, y

327 “En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. «El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión» (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24.1 de la C.E., se reinterpreten los preceptos aplicables como también dijimos en la STC 66/1984. «Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración (SSTC 238/1992 y 115/1987, fundamento jurídico 4.), que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. si imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisión firme del proceso (STC 237/1991) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión» (STC 148/1993, fundamento jurídico 4.) ” (78/1996)

328 En igual sentido se ha venido manifestando nuestra SC en diversas oportunidades, precisando al respecto: “El tema de la presente consulta fue objeto de análisis de esta Sala anteriormente, siendo que, en sentencia No.2180 de 10 de mayo de 1996, este Tribunal emitió sus consideraciones al respecto. En esa ocasión esta Sala hizo un análisis sobre el punto, indicándose de seguido algunas de las consideraciones externadas en esa ocasión. En primer lugar, se dijo que en el Derecho Administrativo existe un principio que orienta toda la función pública, cual es la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, en virtud del cual, su cumplimiento es obligatorio una vez que adquieren eficacia; en otras palabras, la Administración Pública puede ejecutar forzosamente sus actos, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, en aras de la satisfacción de intereses públicos concretos. Partiendo del principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos, se puede concluir que, siempre que en la producción y ejecución del acto no se violenten derechos fundamentales -como lo seria la violación al debido proceso-, ésta resulta acorde con la Constitución, es más,

sobre la base del principio de tutela judicial efectiva que reconoce a todo ciudadano el art. 24.1 de la Constitución de esa nación, así como sobre el derecho a obtener protección cautelar, estableció que la ejecución del acto por parte de la Administración queda en suspenso en el momento mismo en que es ejercida una pretensión de suspensión, por lo que en tanto resuelva el órgano jurisdiccional, no puede ordenarse su ejecución; y si así lo hiciera, el órgano administrativo “se habría convertido en juez”. Dijo al respecto en una de sus sentencias:

“Por imperativo del art 24.1 C.E. la prestación de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo, lo que impide que otros órganos del Estado, sean administrativos o sean de otro orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión, interfiriéndose de esa manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal competente y convirtiendo así en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar éste. Hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996), pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela tal y

resulta necesaria para la Administración a fin de que pueda cumplir con los fines públicos que le fueron asignados” (2360-1996).

como le impone el derecho fundamental (STC 76/1992)”329

En otra de ellas indicó:

“La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E., ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso preju2gar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión. En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. «El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte

329 TCE, S. 199/1998. En relación con dicha postura, comenta BURLANDA ECHEVESTE, José: “La conclusión que se desprende de esta Sentencia es que la solicitud de tutela cautelar en vía judicial suspende automáticamente la ejecutividad del acto administrativo. Mientras que el órgano jurisdiccional decide si adopta o no medidas cautelares, la Administración debe abstenerse de ejecutar el acto, ya que si procede a la ejecución, se estaría convirtiendo en Juez, suplantando la decisión del órgano jurisdiccional que es quien, a través del incidente cautelar, decide si el acto debe ejecutarse inmediatamente o debe suspenderse”. “Las Garantías Jurisdiccionales frente a la Vía de Hecho de la Administración”, Edit. Instituto Vasco de Administración Pública, 2005, Págs. 121-122.

menester, resuelva sobre la suspensión»(STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez.”330

Comenta GARCÍA DE ENTERRÍA que tal posición acarrea tres garantías fundamentales: “que la utilización de las medidas cautelares es una necesaria contramedida con que los jueces deben contrabalancear el formidable privilegio de la autotutela por las Administraciones públicas; que esas medidas no tienen porqué reducirse a la suspensión del acto recurrido, sino que “han de ser las adecuadas” para evitar la frustración del fallo final, lo que incluye con normalidad medidas cautelares positivas... y no sólo suspensivas; que, en virtud de ello, para cumplir el mandato constitucional de fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa, esa fiscalización implica el control previo e inmediato de la ejecutoriedad de los actos administrativos objeto del proceso”331. La posición inversa, añade, podría dañar el derecho de

\od o individuo a obtener tutela judicial efectiva.332

330 TCE 78/1996

331 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 2000, Pág. 529.

332 No ha faltado alguna doctrina que critica la posibilidad de diferir la eficacia del acto sancionador disciplinario. Entre ellos LAFUENTE BENACHES, para quien no es posible discriminar, en primer término, “entre los distintos actos administrativos... sin que pueda considerarse que siempre los actos de naturaleza san donadora irroguen mayores perjuicios que otros de contenido diferente, como puede ser, por ejemplo, un acto de expropiación forzosa”; y en segundo lugar, porque debajo de ese trato de favor respecto a los actos sancionadores late exclusivamente la desconfianza hacia los titulares del poder administrativo del Estado”. “El Régimen Disciplinario de los funcionarios públicos de la administración del Estado”, Edit. Tirant lo Blanch, 1996, Págs. 136-137

Coincidente con dicha posición, expresa RODRÍGUEZ ARANA: “Un logro decisivo en esta lucha por reducir a la ejecutividad a sus justos límites es la valiente doctrina sostenida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo en materia de ejecutividad de actos administrativos sancionadores impuestos a funcionarios públicos: las sanciones administrativas no se pueden ejecutar si no son firm es..., ya que parece que la solución contraria conculcaría claramente el derecho a la tutela efectiva.. 333

La posición a que hemos aludido, a nuestro criterio, tiene una doble vertiente de aplicación, en cuanto a sanciones administrativas se refiere: a) en el procedimiento administrativo e s t r i c t o s e n su ; y b) en el proceso jurisdiccional, una vez residenciado el acto final ante el Juez de lo Contencioso Administrativo. En el primero de los casos, la posición aboga, conforme al principio de tutela efectiva, que el acto administrativo sancionatorio no puede ser ejecutado (ejecutoriedad) hasta tanto el mismo no haya adquirido firmeza, es decir, una vez que se hayan agotado todas las instancias ante la propia Administración.

Esta posición supondría reconocer una excepción a la regla contenida en el artículo 148 de la LGAP334, debiéndose de esa manera asignar efecto suspensivo al recurso cuando de sanciones administrativas se trate.335

333 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, “La suspensión del acto administrativo (en vía de recurso)”, Edit. Montecorvo S.A., 1986, Pág. 184.

334 “Artículo 148.- Los recursos administrativos no tendrán efecto suspensivo de la ejecución, pero el servidor que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que decide el recurso, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación.”

335 La LRJAPE, previo esa excepción, cuando al regular lo concerniente a los Principios del Procedimiento Sancionador, puntualizó: “138.3 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa..

Incluso, cabría anticipar de dicho precepto una eventual inconstitucionalidad de la norma, dado que si al derecho administrativo sancionador le son aplicables las mismas garantías o principios del derecho penal, es plausible entender que la ejecución de una sanción administrativa con anterioridad a que la misma adquiriera firmeza, conllevaría a una vulneración del principio de inocencia.

Y en el ámbito jurisdiccional, supondría, al menos, partir de la inejecución del acto hasta tanto el Juez de lo Contencioso Administrativo no habilite el ejercicio de la prerrogativa, ya sea con motivo de un incidente de suspensión denegado; o hasta tanto no se dicte resolución final firme en cuanto a la legalidad o no de la sanción, de haberse acogido la pretensión suspensiva.336

Por lo que se refiere a las sanciones tributarias para cierre de negocios, nuestro sistema normativo acogió la propuesta que hemos venido comentando, al afirmar que si el contribuyente demuestra la presentación del incidente de suspensión ante la autoridad competente, la Administración Tributaria se encuentra inhabilitada para ejecutar la sanción, hasta tanto no adquiera firmeza la resolución judicial denegatoria de la solicitud cautelar. Así expresamente lo recoge el artículo 19 del DE 28926-H del 22 de setiembre del 2000, RCN: .. de conformidad con el último párrafo del artículo 150 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en los casos en que el contribuyente demuestre haber presentado ante el Organo Judicial competente, el incidente de suspensión del acto administrativo, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la notificación que agota la vía administrativa, la Administración Tributaria no ejecutará el cierre del negocio hasta que se resuelva el incidente de suspensión del acto administrativo, por parte el Organo Judicial competente. Es deber del contribuyente demostrar a la Administración Tributaria el haber presentado el incidente de suspensión correspondiente, so pena que se

336 Sobre el tema, puede consultarse a BOQUERA OLTVER, José María, “Estudios sobre el acto administrativo”, Edit. Civitas, 1988, Págs. 295 y ss.

proceda al cierre respectivo, sin responsabilidad para la Administración Tributaria/5

Sin duda, la norma marca una pauta de trascendental importancia, avocándose en forma decidida a la tutela de las garantías a que hemos hecho referencia: tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. La consecuencia inmediata que de ello se deriva, es que la sola formulación de la solicitud suspensiva ante el Juez competente, enerva de forma inmediata la ejecutoriedad del acto administrativo, siendo por tanto su ejecución anticipada, constitutiva de una vía de hecho administrativa.337

Ya hemos apuntado con anterioridad sobre las graves implicaciones que normalmente se desprenden de la ejecución de una sanción administrativa para el sujeto involucrado, al punto de que los efectos que de ella se desencadenan, afecta todas las áreas de su vida: familiar, social, económica, moral, psicológica, etc. Por su parte, el principio de auto tutela, en los términos que lo reconoce nuestra legislación338, supone la inmediata ejecución del acto válido y anulable o relativamente nulo, una vez que el mismo haya adquirido eficacia, lo

La S. de la SC número 2000-10725 de las nueve horas con treinta y siete minutos del primero de diciembre del dos mil, permite derivar que la ejecución administrativa de un acto recurrido, al cual el ordenamiento jurídico le concede efecto suspensivo, puede ser considerado como una vía de hecho administrativa atacable por el mecanismo dispuesto en el artículo 357 de la LGAP.

338 Artículo 146.- 1. La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar.2. El empleo de los medios de ejecución administrativa se hará sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurra el administrado por su rebeldía.3. No procederá la ejecución administrativa de los actos ineficaces o absolutamente nulos y la misma, de darse, producirá responsabilidad penal del servidor que la haya ordenado, sin perjuicio de las otras resultantes.4. La ejecución en estas circunstancias se reputará como abuso de poder.

que en la práctica lleva a que una eventual suspensión judicial de los efectos del acto resulte tardía, cuando ya el mismo ha iniciado á surtir efectos en perjuicio de los derechos y libertades del individuo.

Sin dejar de lado que lo propio sería la introducción de una reforma legislativa destinada a atemperar dichas situaciones de injusticia, concediendo efecto suspensivo a la ejecución del acto cuando existan recursos administrativos pendientes o hasta tanto no se haya resuelto una medida cautelar que en tal sentido formule el sujeto afectado, consideramos que tratándose del juez contencioso administrativo, éste tiene amplias facultades para mitigar esos efectos devastadores sobre el sujeto afectado con la sanción.339

En efecto, mediante este tipo de tutela cautelar se podría lograr un efecto similar al que ha llegado la jurisprudencia española, con las consiguientes efectos positivos que tal posición trae aparejadas. Además, se introduciría en forma pretoriana una institución que fortalecería la tutela cautelar en manos del juez de lo contencioso, abriéndose además un remedio procesal frente a una lenta justicia administrativa, que además resulta reticente, o más bien temerosa, de estimar solicitudes cautelares “p r im a f a c i e ” de suspensión del acto.340

339 Sobre el particular, puede verse el artículo 242 del Código Procesal Civil: “Facultades del jue2 . Además de los procedimientos cautelares específicos, el juez podrá determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación. Para evitar el daño, el juez podrá autorizar o prohibir la práctica de determinados actos, ordenar el depósito de bienes o imponer el otorgamiento de una caución.”

340 El Prof. González Camacho lo ha. puesto de manifiesto de la siguiente manera: “Bueno, atiende a una circunstancia muy nuestra, atiende a que nuestros jueces prefieren y acostumbran que se les guíe específicamente en el hacer jurisdiccional, en la (sic) hacer procesal. Y con fórmulas muy genéricas al estilo germánico, por ejemplo, en donde normalmente hay una gran explotación de una sola frase, hay una gran productividad, una gran evolución, nuestro juez latinoamericano no. Nuestro juez latinoamericano normalmente es temeroso, aún ante la disposición expresa de la norma, hay que guiarlo y algunas veces

Resta únicamente señalar que nuestra legislación positiva pretendió atemperar el principio de autotutela con la entrada en vigencia de la LJC 341, al disponerse en su artículo 41 que la suspensión del acto en vía de amparo constitucional operaría de pleno derecho (uo p e J e g í é 7), sea con la sola interposición del mismo, y que la continuidad de la ejecución solo sería posible en el caso en que dicha Sala así lo dispusiera y por los motivos que indica esa misma norma. Solución que la práctica y la costumbre judicial se encargó de marginar, pese a la importancia que en nuestro criterio el nuevo tratamiento representaba.

bien guiarlo, por eso también hemos dicho que este proyecto necesita, desde luego, de muchas aristas” (Asamblea Legislativa, Acta de Subcomisión número 2, Código Procesal Contencioso Administrativo, octubre 2004).

341 “ARTICULO 41. La interposición del amparo no suspenderá los efectos de leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero sí la aplicación de aquellas al recurrente, así como la de los actos concretos impugnados. Sin embargo, en casos de excepcional gravedad la Sala podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, a solicitud de la Administración de la que dependa el funcionario u órgano demandado, o aun de oficio, cuando la suspensión cause o amenace causar daños o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses públicos, mayores que los que la ejecución causaría al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes para proteger los derechos o libertades de este último y no hacer ilusorio el efecto de una eventual resolución del recurso a su favor. La suspensión operará de pleno derecho, y se notificará sin demora al órgano o servidor contra quien se dirige el amparo, por la vía más expedita posible.”

CottcCusiones

Ante la ausencia de una norma en la CF que de forma expresa reconozca la aplicación extensiva de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, se hace necesario introducir una reforma parcial al artículo 39 de nuestra CP, con el propósito de llenar el vacío existente. Esta permitirá, a partir de la norma fundamental, no sólo la reestructuración del ordenamiento jurídico derivado, sino también una orientación clara de la jurisprudencia constitucional, que como hemos expuesto, carece de una sólida línea interpretativa en el tema o falta de vocación de permanencia en sus precedentes.

En tanto la citada reforma no se materialice, entendemos —al igual que lo sostuvo la SC en otros precedentes- que en nuestro sistema dicha potestad se deriva del artículo 39 de la Carta Fundamental, dado que el poder sancionador conforma una parte integrante e indisoluble del genérico ius puniendi estatal. Por lo que la “leg itim idad” de la actividad sancionadora encuentra sustento al propio nivel de la norma primaria. De ahí que las diferencias existentes entre la potestad penal y la sancionadora administrativa, sólo permiten adaptaciones funcionales, no derogaciones substanciales.

D e esta manera, se armonizaría el D I con el sistema de protección interamericano de los derechos humanos y la jurisprudencia de la C ID H , órgano que en el caso BAENA RICARD O Y OTROS VS PANAMÁ (sentencia de 2 de febrero de 2001), estableció que a la luz del DIDH, las garantías contenidas en el artículo 9 de la CAD H , pese a estar dispuestas para la m ateria penal, son también de aplicación a todo procedimiento sancionatorio administrativo, en cuanto estas forman parte del poder punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías los principios de legalidad y retroactividad de la norma favorable, en los m ismos términos y

condiciones dispuestos para la m ateria penal. En ese sentido, no cabe claudicar, como parte integrante del principio de legalidad, en el tema de la reserva de ley en materia sancionadora administrativa y mucho menos en la posibilidad de que puedan otorgarse potestades en blanco, omnicomprensivas de cualquier conducta imaginable.

En un Estado de Derecho, es indispensable que el ciudadano pueda actuar con la necesaria seguridad jurídica y para ello, en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, sea hace impostergable la instrumentalización de un derecho común administrativo sancionador, ya sea mediante una reforma a la LGAP o la aprobación de cuerpo jurídico autónomo, que incorpore dentro de sus garantías los principios propios del derecho penal, entre ellos: culpabilidad, legalidad, reserva de ley, non bis in idem, irretroactividad y aplicación de la ley más benigna.

Asimismo se hace indispensable la incorporación del principio de proporcionalidad en las sanciones; de confianza legítima y buena fe en el procedimiento administrativo; de sujeción de las medidas cautelares al principio de legalidad y de la necesaria habilitación legal para ordenar cautelares pre-procedimentales. De esta forma se daría un paso importante en el control de la actividad pública, potenciando mayores controles en el ejercicio de los poderes a ella confiados.

Finalmente, se torna forzoso atemperar los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo en materia sancionadora administrativa, de tal forma que los recursos ordinarios en sede administrativo, o incluso la formulación de un incidente de suspensión del acto, puedan enervar la ejecución del acto hasta tanto no hayan sido resueltos los recursos correspondientes, o el juez contencioso haya denegado —por resolución firme- la solicitud suspensiva.

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Dedicatoria

Agradecimientos

Presentación

Abreviaturas

Prólogo

ÍNDICE

CAPÍTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

I. Preámbulo .......................................................................................... 3II. Justificación del tema.................................................................... 10III. De la potestad sancionadora disciplinaria y laCorreccional.........................................................*................................ 23

CAPÍTULO SEGUNDO LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA

ADMINISTRACIÓN

¡.Antecedentes.....................................................................35

II. Aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador..............................................43

III. Principios que involucran la garantía del debido proceso: 60

A- Derecho de audiencia y defensa:............................................................ 61i) Los principios de intimación e imputación:.................................... 79ii) El derecho a una resolución debidamente considerada:.............85ii) El principio de culpabilidad y la presunción de inocencia:.......100iv) El derecho a la no autoincriminación:.......................................... 107v) El principio “non bis in ídem”\...........................................................115i) El principio de no reforma en perjuicio (reformatio inpeius)........132vii) El principio de que no hay nulidad sin verdaderoperjuicio: “pas de nullité sansgrief* y el principio de conservación del acto......................................................................................................... 137iii) El principio de imparcialidad........................................................... 143

IV.- El secreto de las investigaciones y la protección a la im agen en el procedimiento adm inistrativo.............................149

CAPÍTULO TERCERO LA RESERVA DE LEY EN MATERIA

SANCIONADORA ADMINISTRATIVA........................... ■............................... 159

CAPÍTULO CUARTO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

I. El principio de proporcionalidad: Necesaria adecuaciónentre la infracción y la sanción............................................................. 199

II. Proporcionalidad y medidas cautelares en el procedi­miento administrativo sancionatorio:.................................................. ......213

CAPÍTULO QUINTO LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA, LA LEALTAD Y LA BUENA FE, EN RELACIÓN CON LA

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN

I. Origen y conceptualización............................................ ....................229II. Su aplicación a la actividad administrativa................ .....................231III. Reconocimiento del principio como parámetro de

constitucionalidad............................................................ ..........; .........235IV. Aplicabilidad del principio en el derecho administrativo

sancionador........................................................................ ...................237

CAPÍTULO SEXTO EL PRINCIPIO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS

INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS............................................................ 249

CAPÍTULO SETIMO .PROHIBICIÓN DE PENAS PERPETUAS

............................................................ 259

CAPÍTULO OCTAVO EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA

APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA............................................................263

CAPÍTULO NOVENO SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTIVIDAD DELA SANCIÓN

...........................................................275

Conclusiones........................................................................................................287

Bibliografía........................................................................................................ 289

Indice........................................................................................................ .........301

VARESTRA297-6065 / 828-8840