Derecho Administrativo - Upla

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

5

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………

3

UNIDAD TEMATICA 1

EL DERECHO ADMINISTRATIVO………………………………………. 9

1.1. ETIMOLOGÍA…………………………………………………………………. 9

1.2. DEFINICIÓN…………………………………………………………………… 10

1.3. EVOLUCIÓN …………………………………………………………………. 12

1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO DE POLICÍA………. 14

1.5. TAREA …………………………………………………………………………… 15

UNIDAD TEMATICA 2

LA ADMINISTRACION PÚBLICA………………………………………. 17

2.1. DEFINICIÓN………………………………………………………………….. 17

2.2. VINCULACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA…….. 18

2.3. POTESTADES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA………. 19

2.4. TIPOLOGÍA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA…………… 19

2.5. EL GOBIERNO………………………………………………………………… 21

2.6. EL CAMBIO SOCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.. 22

2.7. LA PARTICIPACIÓN ADMINISTRATIVA…………………………. 22

2.8. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN…………… 22

2.9. EL SERVICIO PÚBLICO………………………………………………… 24

2.10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA……. 24

2.11. Tarea…………………………………………………………………………… 27

UNIDAD TEMATICA 3

OBJETO, REGIMEN INTERNACIONAL, DIVISIÓN DE PODERES Y

POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ……………………………

29

3.1. OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ……………. 29

3.2. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL……… 30

3.3. DIVISIÓN DE PODERES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO ………… 31

3.4. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS ……………………….. 33

3.5. Tarea…………………………………………………………………………. 35

UNIDAD TEMATICA 4

FUENTES Y SISTEMA JURÍDICO PERUANO ………………………………… 36

4.1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL …………………………… 36


6

4.2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO…………………………… 38

4.3. EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO…………………………….………… 41

4.4. TAREA…………………………………………………………………………. 45

UNIDAD TEMATICA 5

PRINCIPIOS Y RELACION CON OTRAS RAMAS ……………………………. 46

5.1. GENERALIDAD………………………………………………………………. 46

5.2. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON

OTRAS RAMAS JURIDICAS ……………………………………………….

54

5.3. Tarea ……………………………………………………………………………. 56

UNIDAD TEMATICA 6

EL ACTO ADMINISTRATIVO………………………………………………. 57

6.1. ASPECTOS GENERALES………………………………………………… 57

6.2. ACTO JURÍDICO Y ACTO ADMINISTRATIVO…………………………… 58

6.3. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO………………….………… 62

6.4. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO…………………… 63

6.5. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES…………… 65

6.6. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA……………………….……… 66

6.7. LOS COMPORTAMIENTOS MATERIALES……………………….……… 66

6.8. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

CONSIDERADOS EN LA LEY…………………………………………..

66

6.9. MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO………………………… 68

6.10. LA EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO……………..………… 68

6.11. LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO…………………………… 70

6.12. PRINCIPIO GENERAL……………………………………………………. 72

6.13. CONTENIDO DEL DEBER DE MOTIVACIÓN…………………..………… 73

6.14. TAREA…………………………………………………………………………. 74

ACTIVIDAD 7

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO………………………… 76

7.1. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO……………. 76

7.2. CAPACIDAD CIVIL Y CAPACIDAD ADMINISTRATIVA… 79

7.3. TAREA………………………………………………………………………… 80

UNIDAD TEMATICA 8

LOS PARTICULARES EN SEDE ADMINISTRATIVA………….……………… 81

8.1 Fundamento del acceso a sede administrativa…...………………………… 81


7

8.2. Recursos y reclamos administrativos………………………………………… 81

8.3. Taxatividad de la noción de agotar la Vía Administrativa……………… 83

8.4. Identidad entre pretensión en sede administrativa y en sede judicial…… 84

8.5 Lógica de la habilitación de instancia………………………………………… 84

8.6. La Vía Administrativa en otros ordenamientos jurídicos. …………………… 85

8.7. Críticas al sustituto de agotamiento de la Vía Administrativa……………… 85

8.8. Casos de laguna normativa………………………………..…………………… 86

8.9. Conveniencia de agotar la Vía Administrativa……..………………………… 87

8.10. Noción Procesal de Habilitación de Instancia……….…………………… 87

8.10. Recursos Administrativos……………………………………………….. 89

8.11. Forma de presentar los recursos………………………………….. 92

8.12. Informalismo o formalismo moderado. Garantía ………………………… 97

8.13. Recursos típicos. Reconsideración, Apelación y Revisión 98

8.14. Tarea……………………………………………………………………………. 99

UNIDAD TEMATICA 9

LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA………………………….…………… 100

9.1. LA CARGA Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA………………….………… 100

9.2. PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA: EL EXPEDIENTE .………….…… 101

9.3. Tarea……………………………………………………………………………… 102

UNIDAD TEMATICA 10

El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO…………….……………… 103

10.1. Definición………………………………………………………………………. 103

10.2. Tarea…………………………………………………………………………….. 106

UNIDAD TEMATICA 11

OBJETO DEL PROCESO………………………………………………………….. 107

11.1. El objeto del proceso…………………………………………………………. 107

11.2. La pretensión como objeto del proceso……………………………………. 107

11.3. La pretensión en el proceso contencioso administrativo……………….. 110

11.4. Tarea……………………………………………………………………………. 133

UNIDAD TEMATICA 12

LOS SUJETOS DEL PROCESO……………………………………………… 135

12.1. La competencia……………………………………………………………… 135

12.2. Las partes del proceso contencioso……………………………… 145


8

12.3. El Ministerio Público……………………………………………………… 149

12.4. Tarea…………………………………………………………………………….. 149

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………. 151


9

Unidad Temática I

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1. ETIMOLOGÍA

AD : A

MINISTRARE : SERVIR

MANUS TRAHERE: TENER A MANO, TENER LISTO.

Administración “Acción del Gobierno para dictar y aplicar las disposiciones

necesarias para el cumplimiento de las funciones públicas, respeto de los

intereses públicos y resolver las reclamaciones a que den lugar lo mandado”.

El Derecho Administrativo necesariamente surge desde que se forja el

concepto de DERECHO, sin embargo, la independencia del Derecho

Administrativo del concepto totalitario del derecho parece ubicarse (Otto Mayer,

Derecho Administrativo Alemán) con la desaparición del Estado feudal y el

nacimiento del absolutismo. Es decir que dejan de coexistir las funciones

clásicas (administración, legislación y justicia). La teoría de la separación de

poderes de Montesquieu tiende a acantonar cada función desde el punto de

vista formal y material en un órgano distinto de manera de distribuir el poder, de

detener el poder con el poder, para evitar su abuso. Sin embargo, ni los

gobiernos que siguen de manera estricta la separación de poderes pueden

decir que sus actos de gobierno no tienen ribetes legislativos cuando emiten

reglamentos, porque ni el origen del Derecho Administrativo nos ayuda a definir

de manera estricta al Derecho Administrativo. Pensando de una manera formal

debiéramos decir que mientras la Constitución de un Estado pregone la

separación de poderes, el Derecho Administrativo no puede estar ni un

milímetro más ni uno menos, que en manos de poder Ejecutivo y que los

miembros del Poder Legislativo y Judicial no debieran efectuar actos de

administración sino solamente de legislación y justicia. Con ello, los actuales

actos administrativos de impugnación estarían viciados por la

inconstitucionalidad de su permisión ya que la impugnación tiene en parte un

sentido jurisdiccional, aunque sea impartido por una autoridad administrativa.


10

1.2. DEFINICIÓN

La definición del Derecho Administrativo comúnmente adoptada es la siguiente:

es parte del derecho público interno e internacional. Derecho público porque

engloba a la Administración Pública, interno porque rige en el espacio soberano

de la nación e internacional porque como Estado puede recurrir a una

institución supranacional por ejemplo la ONU, OEA, BID, FMI, etc.; de igual

modo es el derecho propio, común, específico de la Administración Pública que

tiene por objeto su organización, los medios y la actividad de ésta, también las

relaciones con terceros; es común, porque es aplicable en todo el Estado, esto

no es estricto porque también es aplicable fuera del territorio nacional (ejemplo:

embajadas). Cualquier laguna en Derecho Administrativo ha de resolverse con

los principios del propio Derecho Administrativo y sólo subsidiariamente a

éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su

naturaleza y finalidad.

Para la coexistencia entre lo administrativo y jurídico, tiene que existir normas

que son utilizados por la Administración Pública y los interesados

(administrados). Las relaciones administrativo jurídicos pueden ser:

Entidad Pública (autoridad administrativa) con Entidad Pública

(administrado).

Entidad Pública (autoridad administrativa) con ciudadano (administrado).

Entidad Pública consigo mismo en lo que se refiere a actos de

administración interna.

Para Zanobini1 (Citado por Ramón Parada en su obra Derecho Administrativo

Parte General) “El Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho Público

que tiene por objeto la organización, los medios y la forma de la actividad de

las administraciones públicas y las consiguientes relaciones entre aquellas y

otros sujetos”. En cambio para Rafael Bielsa es el “Conjunto de normas

positivas y principios del derecho público de aplicación concreta a la institución

y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor

jurisdiccional de la Administración Pública.”

Sin embargo, la definición anterior se complementa como “la rama del derecho

público que se encarga de regular el ejercicio de la función administrativa, es

decir es el régimen jurídico de la administración pública que ante la

insatisfacción del administrado, éste puede hacer uso de los recursos

administrativos y/o judiciales a fin de reclamar sus derechos.”

1 CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant; El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para

hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 20-30.


11

- Rama del derecho público: o sea, que es una rama del conocimiento o una

disciplina científica; dentro de la distinción entre derecho público y privado,

forma parte del primero.

- Que regula el ejercicio de la función administrativa: debe recordarse que

la función administrativa, es toda la actividad que realizan los órganos

administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y

jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente

LEGISLATIVOS y JURISDICCIONALES, de igual modo se excluyen las

funciones de poder jurídico o económico ejercidas por particulares a una

potestad conferida por el Estado. Por lo tanto, el Derecho Administrativo

regula el comportamiento de toda la actividad que realizan órganos

estructurados jerárquicamente o dependientes de un poder superior, de la

misma manera regula la actividad de los órganos y entidades administrativas

independientes, tales como los entes reguladores, el Defensor del Pueblo, el

Consejo Nacional de la Magistratura, etc. Corresponde al Derecho

Administrativo estructurar el comportamiento en el ejercicio de la función

administrativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o instituciones

privadas o públicas no estatales; en tales casos, la aplicación del Derecho

Administrativo se limita a los aspectos de prestación de servicios públicos o

aquellos que ejercen función administrativa. En tales supuestos aparece el

régimen jurídico administrativo y los órganos propios de éste a través de la

intervención de los entes reguladores; los remedios jurisdiccionales

otorgados a los usuarios y consumidores establecidos en el Código del

Consumidor, el contencioso administrativo, las garantías constitucionales, la

tutela del derecho subjetivo a un medio ambiente, la protección de los

intereses económicos de los usuarios frente a los monopolios naturales o

legales, el derecho a la elección y a la información, etc. Al analizar el

ejercicio de la función administrativa, se estudia no sólo la actividad

administrativa en sí misma, sino también quién la ejerce (organización

administrativa, agentes públicos, entidades estatales, etc.), qué formas

reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), el procedimiento

que utiliza, de qué medios se sirve (dominio público y privado del Estado), en

qué atribuciones se fundamenta (“poder de policía,” facultades regladas y

discrecionales de la administración, etc.) y qué controles y límites tiene

(recursos administrativos y judiciales, otros órganos y medios de control,

responsabilidad del Estado, sus agentes y concesionarios o licenciatarios,

etc.) por fin, en esta época en que la administración concede o da licencia

para el ejercicio de importantes actividades monopólicas que antes eran


12

servicios públicos prestados por el Estado, el Derecho Administrativo pone

parámetros a fin de dar protección al usuario o administrado frente a dicho

poder del Estado.

- Y la protección judicial existente contra el administrado: una de las

notas diferenciales entre el Derecho Administrativo totalitario y el del Estado

de Derecho, consiste en que este último considera esencial la protección

judicial del administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función

administrativa, dando una especial protección al individuo para compensar

así las amplias atribuciones que se otorgan a la administración y remarcando

el necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas o actos

excluidos del mismo.

1.3. EVOLUCIÓN

Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU, con la Revolución

Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre, se acelera a fines del

siglo XVIII un proceso de cambio en la vida política ya iniciado anteriormente

con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos, pero que ahora afectará

más aun la relación entre el Estado y los habitantes. Es claro que no se debe

hacer una simplificación excesiva de uno u otro suceso histórico ya que no son

sino puntos de inflexión en una larga historia que no empieza ni termina allí; en

realidad, cabe subdistinguir muchas etapas históricas del Derecho

Administrativo en el pasado, pero de todos modos el valor demostrativo del

comienzo del constitucionalismo moderno no puede ser desconocido. Del

mismo modo, la versión inicial de la división de poderes o sistema de frenos y

contrapesos se expresa hoy en día a través del concepto de creciente

transferencia de competencias o incluso de fractura del poder, como modo de

control.

No fue ni es fácil, sin embargo, la evolución desde el “Estado de policía” al

“Estado de Derecho,” en lo que respecta al Derecho Administrativo. El cambio

institucional no se produjo de un día para otro y en todos los aspectos, ni está

todavía terminado, no solamente quedan etapas por cumplir en el lento

abandono de los principios de las monarquías absolutas u otros autoritarismos,

sino que existen frecuentes retrocesos en el mundo en general y en nuestro

país en particular. El reconocimiento formal y universal de los derechos del

hombre frente al Estado no hace más que marcar uno de los grandes jalones

de una evolución histórica que se remonta más atrás y que no termina tampoco


13

allí y ni siquiera ha terminado ahora, sea por cuestiones imputables al

legislador, a la jurisprudencia, la doctrina, a ambas, etc. De tal modo, algunas

doctrinas y principios que habían comenzado a nacer con anterioridad ganaron

mayor importancia y alcance, sin llegar sin embargo a sustituir del todo a las

viejas concepciones. Aun sin considerar el importante retroceso de tantos

gobiernos irresponsables que hemos tenido en el país.

El Derecho Administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones

liberales de los siglos XVIII y XIX. El paso del Antiguo Régimen al Estado

liberal supone el tránsito de unas sistema de normas que se encontraban a

disposición del monarca a un sistema caracterizado por: la existencia de unas

normas jurídicas, aprobadas por asambleas representativas, con carácter

abstracto, general y permanente que regulan cómo debe relacionarse el Estado

con los ciudadanos; la existencia de un entramado institucional de controles,

independiente del monarca; la aparición de una afirmación con carácter

constitutivo y vinculante de los derechos individuales, tales como la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo

que se conoce como Estado liberal. Antes de estas revoluciones no se

reconocía la igualdad de todos los hombres como principio jurídico; a partir de

ellas, estos dejarán de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos

y obligaciones iguales.

Con posterioridad a la instalación del régimen administrativo, surge en Francia

la pregunta de quién debe juzgar a la administración. Se cuestiona si, por una

parte, debían ser los jueces ordinarios quienes juzgaran a la administración, o

si, por otra parte, debía ser la propia Administración quien ejerciera esa

función. La raíz del problema se encuentra en que los jueces ordinarios eran

aquellos del Antiguo Régimen, nobles que quedarían dotados de poder de

anular las decisiones del Nuevo Régimen. Por tal razón, se desconfiaba

sumamente. En Francia se resolvió el problema con la creación del Consejo de

Estado, que será el órgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al

mismo tiempo que será dependiente del Jefe de Gobierno.

El Derecho Administrativo realmente propio de un Estado de Derecho o un

conjunto de normas atadas al marco de un Estado de policía, el mundo no se

detiene. Para dar algunos ejemplos aislados, aparecen preocupaciones

renovadas como la preservación del medio ambiente, que consagra en la


14

Constitución, o el desafío de la sociedad comunicada por una supercarretera

informática. Por ello, aunque con optimismo pensáramos que pronto el Derecho

Administrativo se liberara de sus viejas concepciones políticas, toca de todos

modos considerar sus otros problemas actuales; aunque la disciplina jurídico-

administrativa no hubiere cambiado demasiado, la sociedad y la administración

sí lo han hecho y lo seguirán haciendo en forma muy trascendente; toca, pues,

referirse al futuro del Derecho Administrativo2.

1.4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO DE POLICÍA

El Derecho Administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las

relaciones del Estado con los particulares, puede decirse que ha existido

siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha sido suficiente ab

origine para la creación de una disciplina. Es probable que no existiera

aceptación de que se tratara de una relación entre sujetos diferenciados. Esta

época es la de las monarquías absolutas, dando origen a principios jurídicos

idénticos en distintos países y momentos históricos. En esos momentos el

Derecho Administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado

para administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el

particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él.

Esta concepción ha sido denominada Estado de policía. En él, al reconocerse

al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los

medios que podía emplear, mal podía desarrollarse un análisis metodológico

de ese poder.

No creemos que pueda afirmarse lisa y llanamente que no existía un derecho

público, pues incluso ese principio del poder ilimitado y las normas que de él

emanaran, constituyen un cierto ordenamiento positivo, aunque “no eran

obligatorias para el gobierno en sus relaciones con los súbditos; no constituían,

para éstos, ninguna garantía” en todo caso, es claro que no existía una rama

del conocimiento en torno a él. Paralelamente o hacia el final de aquella época

nace y se desarrolla el derecho canónico. En el Estado de policía se hablaba

de un “poder de policía,” que era un poder estatal jurídicamente ilimitado de

coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera

conveniente; al pasarse al Estado de Derecho la noción fue recortada,

excluyendo el empleo ilimitado de la coacción, pero de todos modos se

mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y que

frecuentemente desemboca en abusos.

2 MONTERO AROCA, Juan; “La Legitimación el Código Procesal Civil en el Perú”, en Ius et Praxis, Revista

editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 16-19


15

PIRÁMIDE DE KELSEN

1.5. Tarea

a. De la definición de Derecho Administrativo, redacte su apreciación

crítica.

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

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__________________________________________________________

b. ¿Ud. cree que la evolución del Derecho Administrativo ha sido

producto de los cambios liberales o se debió a una mera necesidad de

los gobernantes en hacer una distribución justa y equitativa de los

Servicios Públicos?.

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16

c. ¿Los gobernantes peruanos practican de alguna manera el ―Estado de

Policía‖ actualmente? Fundamente

___________________________________________________________

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17

Unidad Temática II

LA ADMINISTRACION PÚBLICA

2.1. DEFINICIÓN

Administración pública es un término de límites imprecisos que define al

conjunto de organizaciones estatales que realizan la función administrativa del

Estado. Por su función, la administración pública pone en contacto directo a la

ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma

inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de

forma mediata.

Se encuentra integrada principalmente por el poder ejecutivo y los organismos

que están en contacto permanente con el ciudadano. La noción alcanza a los

maestros y demás trabajadores de la educación pública, así como a los

profesionales de los centros estatales de salud, a la policía y a las fuerzas

armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios públicos prestados

por organizaciones privadas con habilitación del Estado. El concepto no

alcanza a las entidades estatales que realizan la función legislativa ni la función

judicial del Estado. La Administración Pública, es una organización al servicio

de algo, es gestión (gestionar es una de las competencias). En la

Administración Pública rige el principio de JERARQUIA (esto viene desde

Napoleon), una organización gestiona todo el ámbito del interés público con

sometimiento pleno a la ley y al derecho. Todas las administraciones públicas

están sujetas al principio de legalidad, al ordenamiento jurídico, a la jerarquía

de normas (ejemplo: El reglamento está subordinado a la ley), son las normas

las que atribuyen a la Administración Pública sus potestades y las que

determinan la capacidad de obrar. Así se ha entendido a la Administración

Pública con criterios objetivos, subjetivos y mixtos:

a) Criterio subjetivo: Parte del órgano estatal del cual se emana un acto de

administración priorizando al Poder Ejecutivo como su principal fuente, sin

dejar de reconocer que para mandar, el gobierno debe normar (sin que ello

signifique un rol legislativo, sino que sería un rol administrativo).


18

La versión moderna de este postulado subjetivista, no solo y reconoce al

órgano ejecutivo como rector de la Administración, sino que reconoce a

cualquier órgano que tenga la característica de ser público (Es decir que sea

consecuencia de una organización pagada por el Estado).

Problema: Los poderes legislativo y judicial, también tienen actividades

propias de la administración, como ser las contrataciones de sus

funcionarios para dar un servicio público (secretarias, actuarios,

relacionadores públicos, etc.).

b) Criterio Objetivo: Parte de la finalidad del acto, es decir que si la finalidad

del acto es de gobierno para satisfacer las necesidades públicas o dar bien

común, esta será Administración Pública, independientemente del órgano

que emita el acto. Problema: Legislar y providenciar justicia, también son

una actividad que busca el bienestar de los ciudadanos, pero no por ello el

juez emite actos administrativos.

c) Criterio Mixto: La regla es que todos los actos emitidos por la

administración pública, son actos administrativos, excepto a momento de

verse materialmente actos puramente legislativos o jurisdiccionales.

Por tanto ni el objeto del Derecho Administrativo que es comúnmente aceptada

como la Administración Pública, ni la función administrativa, que materialmente

resulta ser todo acto de la administración pública que no sea legislar ni impartir

justicia, sirven para definir al Derecho Administrativo por sus imprecisiones

anotadas.

2.2. VINCULACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

2.2.1. VINCULACIÓN POSITIVA: La Administración Pública solo puede actuar

cuando una norma se lo reconoce.

2.2.2. VINCULACIÓN NEGATIVA: siempre que la ley no prohíba

expresamente a la Administración Pública, ésta puede actuar.

La vinculación negativa no es aplicable para el Derecho Administrativo.


19

La Administración Pública SIEMPRE ES DE VINCULACION POSITIVA,

porque debe gozar de previa POTESTAD.

2.3. POTESTADES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

2.3.1. REGLADAS: Cuando la Administración Pública tiene la potestad

reglada, esto supone que tendrá que tomar su decisión de acuerdo con

lo que establece la norma. La norma ya le dice cual ha de ser su

decisión.

2.3.2. DISCRECIONALES: Son supuestos en que una norma le otorga una

potestad a la Administración Pública. Con las potestades discrecionales

caben diferentes soluciones y todas ellas son válidas en Derecho

Administrativo.

Para que exista una potestad discrecional ésta tiene que estar

concedida, así siempre tendrá que motivar su decisión.

Las normas también establecen cual es el procedimiento que tiene que

seguir una Administración Pública para tomar su decisión.

2.4. TIPOLOGÍA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

2.4.1. ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL

a) El territorio es un elemento fundamental porque define cual es el

contexto de actuación de la Administración Pública.

b) Toda administración territorial tiene capacidad para definir los

intereses públicos que tiene que servir.

c) A través de sus gobernantes tiene la posibilidad de funcionar, gracias

a las potestades establecidas en ley, pudiendo ser éstas:

reglamentarias, de expropiación, de revisar sus actos, de

autoorganización y sancionadora.

2.4.2. ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA

Es el grupo de personas que se auto organizan para defender sus

propios intereses, los mismos que establecen sus objetivos y ellos se

dotan de medios para lograrlos. Todas tienen su propia ley y normas que

regulan su administración, además de estatutos generales y particulares,

y un reglamento de régimen interno. Todas estas administraciones

corporativas están creadas por una norma de derecho público porque


20

ejercen determinadas funciones públicas (ejemplo: colegios de

abogados encargados de habilitar al abogado para que puede ejercer su

profesión ante los tribunales) art. I del Título Preliminar de la Ley 27444

del Procedimiento Administrativo General (LPAG).

2.4.3. ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONALES

Son aquellas creadas por el Estado, quien establece los fines y otorga

los medios suficientes para su funcionamiento. Su característica es que

la responsabilidad se le es encargado a una sola persona, denominada

comúnmente administrador matriz (por ejemplo: El Ministerio de Trabajo

tiene a ESSALUD como una de sus instituciones integrantes, estas

tienen funciones distintas entre sí, pero sin embargo el responsable de

velar por el funcionamiento de ambos es el Ministro de Trabajo; por tanto

la administración matriz es el Ministerio de Trabajo). Surgen por la

necesidad de gestionar servicios públicos y que se haga en un régimen

de descentralización, algunas pueden tener personalidad jurídica, pero

aún así todas dependen de una administración matriz, su régimen

jurídico puede variar, puede ser Derecho Administrativo público o

derecho privado dependiendo de cada circunstancia y a que tipo de

norma está sujeta.

Dentro de la Administración institucional vamos a distinguir 3 grupos

fundamentales:

A) SOCIEDADES MERCANTILES

Las sociedades mercantiles son sociedades privadas y no son parte

de la Administración Pública porque su régimen jurídico es de

derecho privado. Una cosa es de quien dependen y otra lo que son.

B) ORGANISMOS AUTÓNOMOS

Organismos autónomos (ejemplo: El Ministerio Público) tienen como

características:

Creados por ley que contendrá normas de derecho público,

sobretodo Derecho Administrativo. Se les aplica la normativa de

Derecho Administrativo, esa autonomía le da la misma Constitución

Política.

Se rigen por el Derecho Administrativo.


21

2.4.4. ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES

Entidades públicas empresariales (ejemplo: otorgamiento de buena pro

a las empresas encargadas de pasar revisiones técnicas de los

vehículos motorizados del parque automotor peruano), tienen como

características:

Son organismos públicos. porque mediante la concesión, delegación o

autorización del Estado prestan servicios públicos susceptibles de

contraprestación.

Su régimen jurídico es de derecho privado, excepto en el ejercicio de

las potestades administrativas conferidas.

2.5. EL GOBIERNO

Órgano administrativo principal, órgano constitucional y también órgano

administrativo, primero de todos los órganos de la administración central.

A) OPINION DEL DERECHO POSITIVO. Ha hecho suya una tesis doctrinal

Garrido Falla3 que defiende que el gobierno no es administración porque es

un órgano que dirige la administración pero desde fuera, y que la

administración está compuesta por los departamentos ministeriales, los

Ministros son el enlace entre el gobierno y la administración y éstos sólo

forman parte de la administración cuando actúan como jefes de su

ministerio pero no cuando actúan en el seno del gobierno. Los Ministros sin

cartera, Presidente y Ministros no forman parte de la administración,

porque son miembros del Gobierno.

B) CRITICA AL DERECHO POSITIVO. Mantiene que el gobierno dirige la

administración pero desde dentro de éste -el gobierno ante la cabeza de la

administración-, la repercusión principal de esta postura se refiere a que el

gobierno realiza una función típicamente administrativa sujeta al Derecho

Administrativo, si las funciones son administrativas este órgano

administrativo lo será "desde dentro". La actuación del gobierno está sujeta

al control judicial (fiscalizable por los jueces de lo contencioso-

administrativo). La Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General

no hace mención del “GOBIERNO COMO ORGANO DE LA

ADMINISTRACION PÚBLICA” sino hace un listado de quienes son

considerados como tal.

3 Garrido Falla, “Tratado del Derecho Administrativo”, Decimo cuarta edición, p. 104-107


22

2.6. EL CAMBIO SOCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Se ha ido poco a poco creando conciencia de que hay numerosos problemas

sociales que tienen directa relación con la forma en que funcionan los poderes

públicos y en especial la Administración Pública, que tienen adecuado

encuadramiento por medio de reformas en el Derecho Administrativo. Ya no

basta el imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el poder; ya no

satisface la voz de mando, sea quien fuere el que manda y mucho menos si no

es una autoridad electiva. Ahora se intenta conseguir una sociedad cada vez

más participativa. Los esquemas clásicos de la democracia representativa no

se rechazan, pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y

adicionales formas de participación del pueblo en el poder, de modo tal que su

influencia en él no se limite a la elección de candidatos electorales. Aparecen

así múltiples canales de participación política, no todos los cuales se han

aceptado ni introducido en los sistemas políticos y administrativos vigentes,

pero que necesariamente habrán de serlo con el correr del tiempo.

2.7. LA PARTICIPACIÓN ADMINISTRATIVA

La administración no puede ni debe administrarse sola, el pueblo administrativo

debe participar en la decisión administrativa misma. “El control social

permanente, su organización y difusión a nuevos ámbitos podrán asegurar una

mayor democratización y una más efectiva satisfacción de las aspiraciones

sociales. Si la Administración Pública es un instrumento para tales objetivos,

debe constituir una de las primeras áreas de acción donde la participación se

institucionalice.” Aparece así la multiplicación de las técnicas consultivas, tanto

a los sectores interesados como al público en general (las audiencias públicas

previas a la emisión de una nueva norma reglamentaria o a la adopción de un

proyecto importante) y la gestión participativa de los diversos servicios

públicos.

2.8. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN

Por administración pública se entiende al conjunto de entidades que componen

el Estado. El artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento

Administrativo General (Ley Nº 27444) señala cuáles son las entidades

integrantes de la administración pública:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos

Descentralizados;

2. El Poder Legislativo;

3. El Poder Judicial;


23

4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiernos Locales;

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes

confieren autonomía.

7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,

cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por

tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público,

salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios

públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación

o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

De manera general, podemos decir que la administración pública es la

encargada de cumplir con la función administrativa del Estado. Para ello, la

administración pública desarrolla las siguientes actividades:

a) Actividad de policía: Consiste en la obligación de establecer y mantener

la seguridad y el orden. Para tal efecto, la administración pública puede

establecer limitaciones y otorgar licencias o autorizaciones para el

desarrollo de determinadas actividades.

b) Actividad Prestacional: Consiste en la administración de los servicios

públicos, entendidos como servicios de carácter esencial para la

población. Esta función no significa que la administración pública prestará

de manera directa los servicios pues puede recurrir a entidades del sector

privado para tal efecto. En estos casos deberá desarrollar una actividad

de fiscalización y control encaminada a asegurar la satisfacción de las

necesidades de la colectividad.

c) Actividad de fomento: Esta función se refiere a la promoción de la

realización de determinadas actividades que son de interés público, por

parte de las entidades de la administración pública.

d) Actividad normativa: La Administración emite continuamente normas

jurídicas. Parte de ellas constituyen una expresión de su función de

reglamentar las leyes emitidas por el Congreso. Asimismo, emite normas

de distinto nivel o rango para establecer sus propios procedimientos y

reglas de actuación, así como para establecer obligaciones y derechos de

los administrados en el marco de la Constitución y de las leyes.


24

e) Actividad de sanción: La administración se encuentra facultada para

aplicar sanciones a los particulares en el caso de la comisión de

infracciones.

2.9. EL SERVICIO PÚBLICO

El Tribunal Constitucional4 ha establecido que los principales rasgos del

servicio público son los siguientes:

a) Su naturaleza esencial para la comunidad.

b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.

c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mínimo de

calidad.

d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.

A partir de ello podemos señalar que el servicio público constituye una

prestación de naturaleza esencial para la comunidad que debe presentarse de

manera continua y regular, garantizando que su acceso se dé en condiciones

de igualdad. La naturaleza esencial del servicio público se encuentra en el

fundamento de la disposición contenida en el artículo 58º de la Constitución

que señala que una de las funciones del Estado es actuar en el área de los

servicios públicos. Ello no significa que la prestación de los servicios públicos

deba estar a cargo del propio Estado, toda vez que éste puede optar por

encargar su prestación a entidades particulares, sino que el Estado tiene la

obligación de garantizar su prestación. De este modo, aun cuando el Estado

haya decidido que la prestación del servicio esté a cargo de un particular, tiene

la obligación de intervenir a través de la supervisión y de la regulación.

2.10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

La administración pública desarrolla sus actividades por medio de los

funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos. Los

funcionarios públicos son aquellos que desarrollan funciones

predominantemente políticas, reconocidas por norma expresa, que representan

al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o

dirigen organismos o entidades públicas. Pueden ser: de elección popular

directa y universal, de nombramiento o remoción regulados y de libre

nombramiento y remoción. Los empleados de confianza son aquellos que

desempeñan cargos de confianza técnicos o políticos distintos a los del

funcionario público. Se encuentran en el entorno de quien los designa o

4 Sentencia Nº 00034-2004-PI/TC


25

remueve. Los servidores públicos desarrollan distintas funciones en la

administración pública, pudiendo ser:

a. Directivos superiores, si desarrollan funciones administrativas relativas a la

dirección de un órgano, programa o proyecto, la supervisión de empleados

públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la

colaboración en la formulación de políticas de gobierno.

b. Ejecutivos, si desarrollan funciones administrativas, entendiéndose por ellas

el ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, asesoría legal,

supervisión, fiscalización, entre otras que requieran la garantía de actuación

administrativa objetiva, imparcial e independiente.

c. Especialistas, quienes desempeñan labores de ejecución de servicios

públicos, sin ejercer función administrativa.

d. De apoyo, quienes desempeñan labores auxiliares de apoyo y/o

complemento.

La responsabilidad de la función pública implica el cumplimiento de las

obligaciones del cargo y el resarcimiento de los daños que pudieran causarse.

Puede ser de dos clases:

a. Política: Este tipo de responsabilidad se relaciona con la trasgresión de

deberes políticos propios de un cargo. Sólo recae en el caso de empleados

públicos de carácter político como podría se el Presidente de la República o

los Ministros.

b. Jurídica: Este tipo de responsabilidad admite tres modalidades:

Administrativa: Es consecuencia de la infracción respecto de algún precepto

que guía la gestión del funcionario o servidor público. Se presenta por ejemplo

en casos de negligencia en la tramitación de procedimientos administrativos. La

responsabilidad administrativa tendrá como consecuencia una sanción aplicada

por la propia administración luego de un procedimiento administrativo de

carácter disciplinario. La sanción puede ser amonestación, suspensión, cese

temporal o destitución.

Civil: Es aquella responsabilidad referida a la afectación a los bienes o

derechos del Estado o de terceros como consecuencia de la acción u omisión

del empleado público. Tiene como consecuencia la obligación de indemnizar

por los daños causados.


26

Penal: Es la que se genera como consecuencia de la comisión de delitos. En

estos casos corresponde al Poder Judicial la aplicación de la sanción

pertinente.

Una misma acción del funcionario o servidor público puede generar los tres

tipos de responsabilidad jurídica, tal como sucedería en caso de apropiación de

los recursos del Estado. En este supuesto, la apropiación constituirá un delito,

generando responsabilidad penal; además acarreará responsabilidad civil por

el daño económico causado al Estado y, por último, responsabilidad

administrativa por la violación de los procedimientos administrativos que

debieron seguirse en el manejo de los fondos públicos. Si las acciones de la

administración pública generan perjuicios a los bienes o derechos de los

administrados, la entidad está obligada a indemnizarlos, salvo que el daño se

derive de fuerza mayor. Para generar una indemnización el daño debe ser

efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un

administrado o grupo de ellos. El monto de la indemnización incluirá los

intereses legales y se calculará con referencia al día en que el daño se produjo.

En caso que la entidad indemnice a los administrados, podrá solicitar

judicialmente el reembolso de lo pagado, actuando contra las autoridades y

demás personal a su servicio por la responsabilidad en que hubieran incurrido.

Para ello se tendrá en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la

responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la

producción del perjuicio.


27

2.11. Tarea

a. Mencione al menos tres diferencias entre Administración Pública y

Derecho Administrativo.

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

EFECTUAR AUTO PREGUNTAS Y CONTESTARLAS

CORRECTAMENTE, ES UN PASO MÁS ADELANTE QUE LOS

DEMÁS


28

b. La Administración Pública habla sobre las Funciones Públicas. ¿Por

qué?.

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

__________________________________________________________

c. Un funcionario público ante el incumplimiento de una norma de

carácter administrativa, puede estar inmerso hasta en tres tipos de

responsabilidades. Explicar con un caso o ejemplo.

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

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___________________________________________________________

_________________________________________________________


29

Unidad Temática III

OBJETO, REGIMEN INTERNACIONAL, DIVISIÓN DE

PODERES Y POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA

3.1. OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Su objeto es el estudio es el “ejercicio de la función administrativa.” Esta

perspectiva de síntesis abarca: El estudio del sujeto que ejerce dicha función o

sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus

órganos jurídicos (con los consiguientes principios de competencia, jerarquía,

delegación, etc.), de los agentes que se desempeñan en esos órganos y

estructurada en forma de administración central (centralizada o

desconcentrada), o descentralizada (entes autárquicos, empresas del Estado,

sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con

más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que

menciona la Constitución.

También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas

no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no

estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones

profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la

explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del

objeto del estudio del Derecho Administrativo. Forman parte del ejercicio de la

función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio

presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos,

el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los

servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, “potestades,” o

seudo “poderes” que se le atribuyen por parte de la doctrina: “potestad

jurisdiccional de la administración,” “poder de policía,” “zona de reserva de la

administración,” “actos de gobierno,” etc.

Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales

facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de

Derecho. Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos

superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no


30

desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción, adecuación

de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedimiento

regular previo a la emisión del acto, etc.

Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y

remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración,

apelación o revisión) y las acciones y recursos del proceso judicial (proceso

contencioso administrativo, proceso de amparo, habeas data, etc.); por último,

la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los

funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado

(responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes). A

ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en

virtud de la legitimación constitucional que la constitución le otorga, sin perjuicio

de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades públicas y

los particulares que ejercen funciones administrativas públicas.

Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición

de esa actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del

Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función

administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las

limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada (meras restricciones,

servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea a

través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos

administrativos).

En suma, el estudio del “ejercicio de la función administrativa” es comprensivo

no sólo del quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué

fundamento, con qué medios y fundamentalmente hasta dónde, con qué

limitaciones se la ejerce.

3.2. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

Cabe señalar la organización de los organismos internacionales:

A) ONU, OEA, BID, FMI, etc., en todos los cuales hay un régimen

administrativo del personal, de las contrataciones, etc., con organismos y

jurisdicciones internacionales de resolución de diferendos de carácter

administrativo. Si bien en el ámbito externo de aquellos entes se aplica el

derecho internacional público, su régimen de Derecho Administrativo no es


31

interno a ninguno de los países contratantes y tampoco integra el derecho

internacional público. Los principios de competencia, jerarquía, deber de

obediencia de sus agentes, estabilidad en sus empleos, derechos y

deberes del cargo, carrera administrativa, sistemas de retiro, requisitos de

validez y competencia de los actos, límites a la discrecionalidad

administrativa (sustento fáctico suficiente, adecuación de medio a fin,

proporcionalidad, buena fe, etc.) y otras formas del debido proceso adjetivo

y sustantivo, control administrativo y jurisdiccional, etc., son todos propios

del Derecho Administrativo y no del derecho internacional.

B) Los acuerdos de integración, tales como el MERCOSUR, NAFTA, ALCA, la

Unión Europea, etc., en mayor o menor medida dan nacimiento a un

derecho comunitario (con normas que en gran parte son de Derecho

Administrativo) y tribunales supranacionales.

C) A ello cabe agregar el progresivo dictado de normas supranacionales que

contienen elementos de Derecho Administrativo, p. ej. en materia de tutela

del medio ambiente, derecho comunitario, derecho del mar, etc.

3.3. DIVISIÓN DE PODERES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

3.3.1. EQUILIBRIO TEÓRICO DE LOS PODERES

Pues bien, el sistema de la división de poderes previsto en nuestra

Constitución está en principio contemplando un determinado equilibrio.

En ese equilibrio -que no es necesariamente igualdad- la jerarquía

relativa de los poderes puede ubicarse a nuestro juicio y siempre con

referencia a lo dispuesto en la Constitución, de la siguiente manera: el

Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo y el Poder

Legislativo al Poder Judicial y como también al Tribunal Constitucional

que es una institución autónoma. Ello es así por diferentes razones: en

primer lugar, la supremacía constitucional del Legislativo sobre el

Ejecutivo se evidencia por lo menos a través de una triple preeminencia

del Poder Legislativo:

A) Dispone qué es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley

de presupuesto;

B) Dispone qué es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la

legislación que le puede dictar para regir la vida administrativa;

C) Si no está satisfecho con su gestión lo puede remover mediante el

juicio político


32

D) Aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congreso, éste

puede de todas maneras insistir en su sanción con una mayoría

determinada y en tal caso la facultad de veto del Poder Ejecutivo

cesa. La última decisión en esta relación Parlamento – Ejecutivo la

tiene siempre, en el marco de la Constitución, el Poder Legislativo.

A su vez la subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial y de la

institución autónoma que es el Tribunal Constitucional deriva de que los

segundos tienen la atribución de declarar antijurídicas, por

inconstitucionales, las leyes del Congreso. Tanto es ello así que existe

un aforismo de acuerdo al cual “La Constitución es lo que el Tribunal

Constitucional dice que es”: estando en manos del Tribunal

Constitucional en el orden interno la interpretación final, indiscutible, del

sentido y alcance de las normas constitucionales, es obvio que es el

Poder Judicial aplicando el control difuso de la constitución, pues de

alguna manera tiene primacía sobre el Poder Legislativo.

3.3.2. DESEQUILIBRIO REAL

Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el que

funciona en la práctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente así.

Por una serie de circunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo

no está sometido al Poder Legislativo sino que éste depende de aquél,

por las siguientes conclusiones:

A) Dado que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el

Poder Ejecutivo y que una parte lamentablemente importante del éxito

político de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener

retribuciones y puestos para sus afiliados y sostenedores, resulta que

cada parlamentario está por lo general solicitando del Ejecutivo el

nombramiento de algún amigo o correligionario, en la administración

pública, con lo cual el legislador se coloca en posición de peticionante

más o menos sumiso al Ejecutivo de quien solicita el favor graciable

del caso.

B) Puesto que el Presidente de la República suele ser, formal o

informalmente y salvo pocas excepciones, la cabeza visible del

partido gobernante, los congresistas no pueden tampoco tomar una

actitud muy firme de control, con el temor de perjudicar su carrera

política.


33

C) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en

igual grado al alcance de los legisladores, logra usualmente crearse

una imagen más popular en la opinión pública que la de los

legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto. Esta

imagen popular presiona a su vez en favor del Ejecutivo y sus obras

reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre

más los errores y deficiencias del segundo que los del primero.

3.4. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Son aquellos poderes de acción atribuidos a la administración para la

satisfacción de los intereses generales y que le imponen una determinada

sujeción jurídica para los ciudadanos destinatarios de los actos, se clasifican

en:

Potestad reglamentaria. Distinta a la potestad normativa. Dota a la

administración para producir normas y colaborar en el proceso de creación

de normas incidiendo en el sistema de fuentes y que están por debajo de las

normas legales.

Potestad de planificación

Potestad expropiatoria. Capacidad reconocida por el ordenamiento a la

administración para privar coactivamente de bienes, derechos e intereses

con contenido patrimonial siempre que esté justificado en causa de utilidad

pública o interés social.

Potestad tributaria. Capacidad para establecer , imponer, recaudar,

inspeccionar ingresos públicos de naturaleza tributaria como son los

impuestos, tasas, etc..

Potestad sancionadora. Poder de acción otorgado por el ordenamiento a la

administración para tipificar conductas reprochables e imponer sanciones

por la comisión de conductas ilícitas.

Potestad organizativa. Llamada también doméstica, reconocida por el

ordenamiento para organizar sus servicios y planificar su personal, todo ello

con el fin de satisfacer el interés general.


34

Potestad ejecutiva. Ejecutividad. Capacidad reconocida por el

ordenamiento jurídico a la administración para crear, modificar, reformar,

suprimir o extinguir situaciones jurídicas de forma unilateral y con carácter

obligatorio.

Potestad ejecutoria o ejecutoriedad. Capacidad con la que el

ordenamiento jurídico faculta a la administración para imponer

coactivamente un acto previamente adoptado sin necesidad de intervención

de los Tribunales de Justicia.

Potestad de coacción. de investigación, deslinde y recuperación de oficio

de sus bienes, de revisión de oficio de los actos administrativos.

EN EL IMPERIO ROMANO SE DISTRIBUIA LAS LABORES DE

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA


35

3.5. Tarea

a. Si el objeto del Derecho Administrativo es el ―ejercicio de la función

administrativa‖ entonces ¿Cuál es su objetivo y finalidad?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

____________________________________________________________

b. Con sus palabras escriba la importancia del Derecho Administrativo en

nuestra vida cotidiana.

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

c. ¿Qué aspectos del Derecho Administrativo regula la Constitución

Política del Perú?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

____________________________________________________________


36

Unidad Temática IV

FUENTES Y SISTEMA JURÍDICO PERUANO

4.1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL

La noción de fuente del derecho nos remite al origen del derecho, a su proceso

de formación y a su expresión final.

CLASIFICACIÓN

a. FUENTES MATERIALES: Son los hechos del hombre o de la naturaleza

que inciden en la generación de normas jurídicas. Una fuente material del

derecho puede ser un desastre natural, una protesta social o un acuerdo

político, para citar algunos ejemplos. Estos hechos, de distinta naturaleza

cada uno de ellos, han motivado que se ponga en movimiento el

procedimiento de generación de la norma jurídica, tenemos dos clases:

1. LA COSTUMBRE

Es sin duda la más antigua fuente material del derecho. Está constituida

por actos que se repiten en el tiempo de manera uniforme en

circunstancias similares. La costumbre es jurídica cuando reúne las

siguientes características:

Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.

Conciencia de su obligatoriedad por el grupo social.

Repetición a lo largo del tiempo.

La importancia de la costumbre como fuente del derecho deriva no

solamente de su carácter histórico, sino de su aplicación continua en las

relaciones cotidianas. Por ejemplo, actualmente encuentra su expresión

en materia de contratos cuando se hace referencia a la buena fe o a la

diligencia ordinaria de los contratantes. En qué consiste la buena fe o la

diligencia ordinaria dependerá de las costumbres predominantes en un

momento y en un lugar determinado. Asimismo, cabe destacar que en

muchos casos la costumbre deviene en ley cuando el Estado considera

que debe tener carácter general y que debe ser puesta en práctica con su

respaldo y con una clara definición de sus límites y de su forma de

aplicación.


37

2. LA DOCTRINA

La doctrina está compuesta por las opiniones, criterios, teorías y

explicaciones aportadas al mundo del derecho a través de escritos,

conferencias, clases o por cualquier otro medio.

Mediante la doctrina se pretende sistematizar, formular críticas y

establecer propuestas sobre temas jurídicos.

Es una fuente sumamente útil para la aplicación del derecho, en tanto

provee de fundamentos para la interpretación de las normas o para la

emisión de nuevas normas. En ese sentido, lo que expresan los autores

sobre un determinado tema jurídico puede ser utilizado por el legislador

para analizar un problema y luego emitir una norma. Asimismo, el juez

recurrirá a la doctrina para encontrar criterios de interpretación aplicables

al caso que debe resolver.

b. FUENTES FORMALES: Son los procedimientos a través de los cuales se

genera la norma jurídica, así como la forma como se manifiesta. Pueden ser

de dos clases:

1. LA LEY O LEGISLACIÓN

La ley, en tanto sea fuente formal del derecho, debe ser entendida en su

sentido amplio de legislación. Es decir, se trata del conjunto de normas

legales emitidas por el Estado a través de sus órganos competentes.

La ley es la principal fuente formal del derecho contemporáneo. Su

importancia radica en que el Estado emite continuamente normas legales

a través de sus órganos, para establecer deberes, derechos y regular

todo tipo de conductas. En ese sentido, es el Estado quien a través de su

actividad normativa constituye y renueva continuamente el derecho.

La legislación está constituida por normas de distinto tipo, emitidas por las

entidades de la administración pública según las competencias de cada

una de elas. Un análisis más detallado de estas normas lo veremos más

adelante al analizar al sistema jurídico peruano.


38

2. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia está constituida por los fallos expedidos por los

magistrados judiciales o por funcionarios que integran tribunales

administrativos, al momento de resolver los procesos a su cargo.

El valor de fuente del derecho de estas decisiones está dado por la

originalidad de la interpretación que hace el magistrado o funcionario de lo

que señala la ley. De este modo, lo expresado a través de la legislación

puede ser desarrollado en su aplicación a casos concretos.

En su sentido estricto, el término jurisprudencia se refiere a las decisiones

expedidas por las máximas instancias, tales como la Corte Suprema, el

Tribunal Constitucional o los Tribunales Administrativos. A través de estos

fallos es posible establecer criterios de interpretación que podrán ser

aplicados a muchos otros casos similares.

La jurisprudencia puede ser dividida en dos clases:

a) Jurisprudencia en sentido estricto: La emitida por los tribunales de

justicia.

b) Jurisprudencia administrativa: Aquella expedida por los tribunales

administrativos. Esta última, a diferencia de la anterior, no

necesariamente es definitiva, toda vez que puede ser impugnada ante

el Poder Judicial.

4.2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Distinguimos pues al Derecho Administrativo en cuanto rama del conocimiento

y al Derecho Administrativo como parte del orden jurídico positivo, como

conjunto de normas jurídicas. Así como al hablar del derecho civil podemos

referirnos tanto al Código Civil y leyes complementarias, como a la disciplina

que estudia las normas y principios de ese código y esas leyes, así también al

hablar de Derecho Administrativo podemos pensar tanto en el conjunto de

normas y principios constitucionales y supraconstitucionales, tratados, leyes

administrativas y demás reglas que integran la normatividad positiva, el

régimen jurídico positivo de la función administrativa, como en la disciplina que

los estudia. Dado que el conjunto de normas y principios que integran el

régimen jurídico positivo del caso llega a nuestro conocimiento y valoración a

través de su estudio y análisis y que, por lo tanto, nuestro primer contacto

cognoscitivo se realiza con la disciplina que efectúa tal investigación, damos

preferencia al concepto de rama del conocimiento antes que al de conjunto de

normas positivas.


39

El Derecho Administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina

o una rama de la ciencia del derecho. No creemos convenientes, en

consecuencia, las definiciones que conceptúan al Derecho Administrativo como

un “conjunto de normas y de principios de derecho público,” pues hacen

prevalecer el carácter normativo antes que el aspecto cognoscitivo. Definir al

Derecho Administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de

usarse la segunda acepción como “conjunto de normas positivas,” pues la

noción de “derecho” recibe casi siempre esa doble significación; ello no quita

que al darse la definición metodológica deba efectuarse una opción semántica.

Así como nadie definiría al derecho civil como “el conjunto del Código Civil y

sus leyes complementarias,” así tampoco es adecuado definir al Derecho

Administrativo como un “conjunto de normas y de principios de derecho

público.”

4.2.1. FUENTES SUPRANACIONALES

La pregunta inmediata es ¿por qué supranacionalidad? ¿No es acaso la

Constitución la primera y más importante de las fuentes, la cúspide del

ordenamiento jurídico? Es una pregunta que se responde de a poco y

satisfará solamente con el correr del tiempo. De acuerdo con la

Constitución, la sola aprobación de los tratados internacionales, de

acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitución,

incorpora a éstos al derecho interno de la Nación.” Lo relativo a

determinar si el contenido normativo del tratado pasaba a ser, sin otro

requisito que el de la aprobación por el Congreso, legislación interna,

había dado lugar a soluciones diversas según las particularidades que

presentara la convención e incluso la ley de aprobación. Cuando una ley

ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se

refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derechos

humanos) carecía de asidero pretender que la ratificación valía sólo

frente a los demás Estados y no para los habitantes del país respectivo;

la ley de ratificación transforma a esas proposiciones en normas

jurídicas que también son internas. Pero es más, a partir de allí son ya

derecho supranacional o aun orden público internacional, cuyo ámbito de

aplicación y contenido se va extendiendo con el correr del tiempo y

puede algún día llegar a cubrir el narcotráfico, el crimen organizado, el

lavado de dinero y la corrupción, delitos estos que se hallan

intervinculados según el preámbulo de la Convención Interamericana

contra la Corrupción. Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi.


40

Nuestro país se halla sometido a dos grandes tipos de órdenes jurídicos

supranacionales, en razón de su exigibilidad:

A) JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL, INTERNACIONAL O

EXTRANJERA

Por un lado están los tratados que tienen un órgano judicial

supranacional de aplicación, como es el Pacto de San José de Costa

Rica, o que sin tener órgano judicial tienen al menos órganos de

aplicación. En parecida situación se encuentran los tratados y

convenios que admiten expresamente la jurisdicción extranjera, como

la Convención Interamericana contra la Corrupción; el tratado contra

la Tortura; los crímenes de lesa humanidad.3 Lo mismo los casos

sometidos a una jurisdicción extranjera que el país decide transar.

B) SIN OTRA JURISDICCIÓN —PARA LOS INDIVIDUOS— QUE LA

INTERNA

Un segundo grupo lo integran los demás tratados incorporados por el

mismo texto a la Constitución pero que carecen de tribunal

supranacional, internacional o extranjero. Es posible que con el correr

del tiempo los tratados de integración tengan tales tribunales, como

ya ocurre en Europa, con lo cual podrán ser clasificados junto al de

San José como un derecho comunitario más efectivo por la existencia

de tribunales de aplicación; esos tribunales seguramente extenderán

su competencia en el siglo XXI.

4.2.2. FUENTES NACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El orden normativo administrativo integra un sistema orgánico que tiene

autonomía respecto de otras ramas del Derecho. Por ello existen fuentes

que son particulares a este sistema y que deben ser aplicadas con

preferencia a otras fuentes. Al momento de resolver los temas de su

competencia, las autoridades administrativas deben aplicar estas

fuentes y, en caso de existir vacíos o deficiencias en las fuentes, podrán

recurrir a los principios del procedimiento administrativo y, en su defecto,

a otras fuentes supletorias del Derecho Administrativo, y sólo

subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que

sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

Las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo son las siguientes:


41

a. FUENTES FORMALES

1. Las disposiciones constitucionales.

2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al

ordenamiento jurídico nacional.

3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.

4. Los decretos supremos y demás normas reglamentarias de otros

poderes del Estado.

5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y

reglamentos de las entidades de la administración pública, así

como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas

administrativos.

6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.

7. Los principios del Derecho Administrativo y en general los del

derecho que sean compatible.

8. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales

que interpreten disposiciones administrativas.

9. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus

tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo

criterios interpretativos de alcance general y debidamente

publicadas.

10. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades

facultades expresamente para absolver consultas sobre la

interpretación de normas administrativas que apliquen en su

labor, debidamente difundidas.

b. FUENTES MATERIALES

La aplicación de las normas jurídicas a casos particulares requiere

una actividad interpretativa. Aun cuando lo definimos e identificamos

algunas veces es materia de debate, podemos concebirlos como las

ideas o enunciados básicos o fundamentales sobre los que se edifica

el Derecho Administrativo, éstas son:

1. La doctrina.

2. La costumbre.

4.3. EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO

Las normas jurídicas no existen ni se aplican de manera aislada; por el

contrario, se encuentran relacionadas entre sí. Por ello, la aplicación del

derecho requiere concebir al conjunto de las normas jurídicas como un


42

sistema jurídico, es decir como un conjunto organizado y coherente. Bajo esta

premisa, las normas jurídicas no deben contraponerse o contradecirse entre sí.

No obstante, es posible encontrar ocasionalmente normas jurídicas que se

encuentran en esa situación. En estos casos, las reglas que rigen el sistema

jurídico permitirán resolver los conflictos mediante la aplicación de principios y

de métodos de interpretación. Uno de los principales criterios para organizar las

normas legales es su jerarquía, es decir la relación de superioridad e

inferioridad en la que se encuentra una norma respecto de otra. Esta relación

permite establecer cuál de ellas debe prevalecer en caso de existir algún

conflicto o contradicción. Las normas legales son emitidas por entidades del

Estado en tres planos distintos: el gobierno nacional, el gobierno regional y el

gobierno local. Cada uno de ellos emite distintas normas que se organizan

jerárquicamente, de modo que en caso de existir conflictos entre ellas las

normas de mayor jerarquía priman sobre las de rango inferior.

A continuación analizaremos brevemente las principales normas del gobierno

nacional, colocándolas en niveles jerárquicos, de mayor a menor importancia:

a. La Constitución Política del Estado: Es la norma fundamental sobre la

cual descansa todo el sistema jurídico. En la Constitución se señalan las

normas básicas que rigen a la sociedad y los límites que el Estado y los

particulares deben respetar en su actuación. La Constitución trata diversas

materias, entre las cuales podemos resaltar las siguientes:

1. El Estado, su estructura y organización.

2. Los derechos fundamentales de las personas.

3. El régimen económico constitucional.

b. La Ley y las normas con rango de ley: Se trata de normas expedidas en

ejercicio de la potestad legislativa del Estado. En principio esta potestad es

ejercida solamente por el Congreso de la República, sin embargo se admite

que bajo distintas circunstancias otros órganos del Estado puedan expedir

normas del mismo nivel.

c. La Ley: El Congreso de la República es el Poder del Estado encargado de

emitir leyes. Estas normas son las de más alto nivel y se encuentran

únicamente por debajo de la Constitución. A través de ellas se puede normar

sobre cualquier materia que se considere de importancia.


43

d. Los Decretos Legislativos: Son normas expedidas por el Poder Ejecutivo

en virtud a una delegación de funciones del Congreso. La delegación se

realiza mediante una ley, por un período determinado y para que se legisle

sobre temas específicos. El fundamento de los decretos legislativos es

agilizar la emisión de normas en caso que se requiera la realización de

reformas con rapidez y oportunidad.

e. Los Decretos de Urgencia: Son normas expedidas por el Presidente de la

República en situaciones extraordinarias. Sólo pueden tratar sobre materias

económicas o financieras, aun cuando no pueden contener normas

tributarias. Se emiten con cargo a dar cuenta al Congreso, quien los puede

modificar o derogar.

f. Los Decretos-Leyes: Se trata de normas expedidas por gobiernos de facto

durante períodos en los cuales no ha funcionado el Poder Legislativo. En

estas circunstancias el gobernante asume de hecho funciones legislativas y

emite estas normas en lugar de las leyes.

g. Los Tratados: Los tratados son acuerdos del Perú con otros Estados o con

organismos internacionales. Forman parte del derecho nacional. De acuerdo

a las disposiciones de la Constitución, pueden tener distintos rangos:

Tratados con rango constitucional: Son aquellos que afectan

disposiciones constitucionales, por lo que su aprobación requiere seguir

el mismo procedimiento aplicable para reformar la Constitución.

Tratados con rango de ley: Son aquellos que requieren aprobación por el

Congreso de la República. Según lo establece la Constitución son los que

versan sobre derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del

Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado; los que

crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o

derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su

ejecución.

Tratados con rango de decreto supremo: Son todos aquellos que no

requieren ser aprobados por el Congreso de la República. Estos tratados

pueden celebrarse o ratificase mediante los decretos supremos que

expide el Presidente de la República, luego de lo cual debe darse cuenta

al Congreso de la República.


44

h. Los Decretos Supremos: Son normas que emite el Presidente de la

República. Son las normas de más alto rango en el Poder Ejecutivo. Su

contenido normalmente es de carácter general, por ejemplo cuando se

emplean para reglamentar leyes.

i. Otras normas del Poder Ejecutivo: El Poder Ejecutivo a través de sus

diversas instancias puede emitir distintas normas. Podemos mencionar las

siguientes en orden jerárquico:

Resoluciones Supremas

Resoluciones Ministeriales

Resoluciones Vice Ministeriales

Resoluciones Directorales

Otras resoluciones

j. Mención especial requieren las normas emitidas por distintas entidades

de la administración pública: Estas normas pueden tener diverso rango y

su contenido se relaciona con las competencias de cada entidad. Entre ellas

podemos mencionar las resoluciones expedidas por los organismos

reguladores o por entidades públicas descentralizadas.

En el plano de los Gobiernos Regionales también encontramos normas,

organizadas según la siguiente jerarquía:

Ordenanzas Regionales expedidas por el Consejo Regional;

Decretos Regionales expedidos por la Presidencia Regional.

Por su parte, los Gobiernos Locales emiten las siguientes normas:

Ordenanzas

Decretos de Alcaldía

ALGUNOS DICEN QUE LA DAMA DE LA JUSTICIA NO SABE

NADA DE LEYES YA QUE TIENE LOS OJOS VENDADOS


45

4.4. TAREA

a. Segundo párrafo del art. 138° de la Constitución “En todo proceso, de

existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma

legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma

legal sobre toda otra norma de rango inferior.” Control difuso (ver

Pirámide de Kelsen) ¿Ud. cree que la entidad administrativa, en un

procedimiento administrativo, tiene la potestad de aplicar el ―control

difuso‖ al momento de motivar y decidir una cuestión

administrativas?. Fundamente.

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b. Se habla de ―resoluciones administrativas‖, mencione y explique cada

una de sus partes.

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46

Unidad Temática V

PRINCIPIOS Y RELACION CON OTRAS RAMAS

5.1. GENERALIDAD

El Derecho Administrativo es el conjunto de normas que regula la organización

y la actividad de la administración pública. Es una rama del derecho público

referida al funcionamiento de las distintas entidades del Estado y a sus

relaciones con los administrados. Uno de los temas más importantes que trata

es el relativo a la prestación de los servicios públicos, toda vez que la

administración pública tiene como una de sus funciones esenciales satisfacer

las necesidades de la colectividad. Los principios del Derecho Administrativo

constituyen la base de esta rama del derecho. Son constantes subyacentes en

el ordenamiento jurídico que deben ser tenidas como guías para la

interpretación y aplicación de las normas del Derecho Administrativo, y deben

ser aplicados en caso de ausencia de norma legal.

Principios del Derecho Administrativo

a. Principio de Interés Público: El interés público predomina sobre el interés

particular. El fundamento de este principio está dado por el carácter solidario

del Estado peruano. En este marco, la actuación de la administración pública

debe dirigirse hacia la obtención del bien común.

b. Legalidad: Toda actuación del Estado y de las entidades que componen

la administración pública debe fundamentarse en las disposiciones legales.

En ningún caso la autoridad administrativa puede actuar de manera arbitraria

y sin fundamento legal.

c. Actuación de oficio: El Estado puede, por propia iniciativa, iniciar y

desarrollar procedimientos administrativos. Asimismo, debe continuar los

procedimientos iniciados por los administrados sin que sea necesario que

ellos los activen.

d. Publicidad: Los administrados tienen derecho a acceder a la información

referida a los procedimientos en los que son parte.


47

e. Doble instancia: En todo procedimiento administrativo el interesado tiene

derecho a recurrir a una instancia superior a fin de que revise o revoque la

resolución emitida por la instancia inferior.

f. Doble Vía: Las resoluciones emitidas por la administración pueden ser

impugnadas ante el Poder Judicial.

g. Presunción de Veracidad: Se presume que las afirmaciones de los

administrados se ajustan a la verdad, lo cual no excluye que puedan ser

materia de fiscalización.

h. Eliminación de exigencias y formalidades: El Estado debe eliminar los

gastos y formalidades innecesarios que puedan constituirse en un obstáculo

para que el administrado pueda hacer efectivos sus derechos frente a la

administración o frente a terceros.

i. Participación ciudadana en el control de los servicios públicos: Los

ciudadanos pueden, de manera individual o colectiva, remitir sus quejas o

propuestas en relación a la actuación de la administración y a sus

procedimientos.

Principios del Derecho Administrativo Tendencia Actual

Según la nueva tendencia del Derecho Administrativo existen algunos

principios que colisionan con las tradicionales, vistas anteriormente, pero de

todas formas queda a libre discrecionalidad del estudiante o profesional del

derecho analizarlas y por qué no argumentarlas, la enumeración que a

continuación realizaremos no es aleatoria, sino que ha sido efectuada teniendo

en cuenta la relación que existe entre los principios del Derecho Administrativo.

De esta manera, empezaremos con el principio de justicia:

a. El principio de justicia: A diferencia del ordenamiento jurídico

administrativo actual basado en el principio de legalidad, el nuevo

ordenamiento jurídico administrativo que proponemos tiene como piedra

angular el principio de justicia, como revaloración de la Justicia Material. El

principio de justicia está referido a la consideración que debe tener la

administración pública (y también los empleados públicos) de los valores

fundamentales como la Dignidad de la persona humana. El principio de

justicia estrito sensu consiste en que todo acto administrativo

manifiestamente injusto es contrario a la Constitución.


48

b. El principio de equilibrio de los intereses públicos y los intereses

privados: El ordenamiento jurídico administrativo actual tiene como uno de

sus principios el principio de supremacía del interés público sobre el interés

particular. La protección del interés público implica su supremacía sobre los

intereses privados. La supremacía del interés público, como componente de

la función administrativa, es un instrumento para la realización de finalidades

legales, siguiendo los criterios y procedimientos consagrados en el

ordenamiento jurídico. Conforme a este principio el interés público deberá

siempre prevalecer en las relaciones con los intereses privados. Desde

nuestro punto de vista, más que buscar la supremacía de un interés sobre

otro, este principio debería de buscar el equilibrio entre los intereses públicos

y los intereses privados. El nuevo ordenamiento jurídico administrativo que

se propone no busca garantizar la supremacía de unos intereses sobre

otros, sino buscar el equilibrio entre los intereses públicos y los intereses

privados. No está demás advertir que sólo la ley puede definir los intereses

públicos a cargo de la administración pública; los intereses públicos no

pueden ser definidos por la administración pública. Donde la ley no defina de

forma completa y exhaustiva, compete a la Administración interpretar dentro

de los límites en que la ley tiene definido.

c. El principio de indisponibilidad de los intereses públicos por la

administración pública: La búsqueda del equilibrio de los intereses

públicos y los intereses privados respetando los derechos e intereses de los

ciudadanos no implica la posibilidad de disponer de los intereses públicos. El

órgano administrativo debe guardar, defender, mantener y realizar los bienes

e intereses que administra. No puede disponer de ellos. La disponibilidad de

los bienes públicos está reservada a la manifestación legislativa. Los

intereses públicos son inapropiables, por tanto, los bienes, derechos y

servicios públicos no están a la libre disposición de los órganos públicos,

siendo deber de la administración vigilar por esos bienes, derechos y

servicios. El poder de competencia otorgado por el derecho al administrador,

en realidad posee un significado de poder deber.

d. El principio de razonabilidad y principio de proporcionalidad: La

observancia de los tres principios antes descritos conlleva a una actuación

administrativa razonable y proporcional. Surgen así los principios de

razonabilidad y proporcionalidad. No hay uniformidad de tratamiento de

estos principios. Algunos afirman que la proporcionalidad es una faceta de la

razonabilidad. Unos tratan el principio de proporcionalidad al lado del


49

principio de razonabilidad (como elementos distintos). Otros entienden que

ambos principios son conceptos próximos y suficientes para ser

intercambiados. En el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que se

propone, la razonabilidad y la proporcionalidad no son sinónimos. La

razonabilidad tiene el sentido de coherencia lógica de las decisiones y

medidas administrativas. La actuación administrativa no puede ser

desarrollada ilógica o incongruentemente. Debe ser la más adecuada para

obtener el fin legal (adecuación entre los medios y los fines). Aquí gana

relevancia lo cualitativo. Por otro lado, la proporcionalidad representa el

sentido de ejercicio de competencia administrativa en la extensión o

intensidad apropiadas para que sea realmente demandado para el

cumplimiento de la finalidad pública. Aquí gana relevancia lo cuantitativo. De

esta manera, en el principio de razonabilidad el medio empleado debe

guardar adecuación, conformidad, en el sentido cualitativo, con el fin

perseguido. En el principio de proporcionalidad lo que se pierde con una

medida tiene menor relevancia que aquello que se gana. El principio de

proporcionalidad es también llamado principio de prohibición del exceso. La

administración debe hacer todo para no perjudicar a los particulares,

debiendo siempre existir una proporción entre sacrificio y beneficio (si la

Administración impone u sacrificio a un Ciudadano con anuencia de la ley

debe indemnizarlo).

e. Principio de jerarquía: La garantía de la razonabilidad y proporcionalidad

de las actuaciones administrativas de la administración pública nos lleva a la

desconcentración del aparato estatal. Los órganos de la administración

pública se estructuran de tal forma que existe una relación de subordinación

entre unos y otros, cada cual con atribuciones definidas en la ley. De este

principio, existente relativamente en las funciones públicas, discurre una

serie de prerrogativas para la Administración: la de delegar y avocar

atribuciones, la de punir internamente a sus agentes y, para el subordinado,

surge el deber de obediencia.

f. Principio de especialidad: La jerarquía de los órganos administrativos

implica la especialidad en las funciones que realizan. El Estado puede crear

personas jurídicas públicas como forma de descentralización de los servicios

públicos, objetivando la especialización de la función. La ley que instituye

esa forma descentralizada de prestación de servicios públicos, establece

precisamente las finalidades que deben ser atendidas por el nuevo ente

público.


50

g. Principio de tutela administrativa: El principio de tutela administrativa fue

elaborado para asegurar que las entidades públicas de administración

indirecta observen el principio de especialidad, posibilitando la fiscalización

por las entidades públicas de administración directa de las actividades de

sus entes descentralizados. El principio de tutela administrativa somete a la

entidad de derecho público menor a la fiscalización de la entidad pública

mayor. Entretanto, conviene no olvidar que, siendo la regla general la

autonomía, el control sólo puede ser ejercido en los límites definidos en la

ley.

h. Principio de autotutela: La especialización en las funciones de las

entidades que conforman el Estado y el control de las mismas implican el

control que las entidades públicas realizan sobre sus propios actos. Las

autoridades administrativas deben controlar los actos administrativos

practicados. La administración puede anular sus propios actos cuando

evidencia vicios que los tornen ilegales, porque de ellos no se originan

derechos; la revocación, por motivo de conveniencia y oportunidad, respeta

los derechos adquiridos y respeta, en todos los casos, la apreciación judicial.

Es deber de la administración retirar del ordenamiento jurídico aquellos actos

que no atienden a los intereses públicos revocándolos, o aquellos otros que

ofendan el ordenamiento jurídico anulándolos o invalidándolos.

i. Principio de auto ejecutoriedad: Relacionado con el anterior principio

tenemos el principio de auto ejecutoriedad. Por este principio, la

administración puede ejecutar sus propios actos. Los actos administrativos

son, por lo general, autoejecutables. La autoridad administrativa deberá

procurar no dañar los principios de contradictorio y de amplia defensa de los

ciudadanos, principalmente cuando la auto ejecución de un acto pueda

importar el perecimiento de derechos como puede ocurrir, por ejemplo, en la

destrucción de bienes.

j. Principio de motivación: La posibilidad de la administración pública de

ejecutar por sí misma las actuaciones administrativas que realiza nos lleva al

deber de motivarlas. Trátese del deber de justificar las actuaciones

practicadas. Deben de ser apuntados los fundamentos de hecho y de

derecho, y la correlación lógica entre las situaciones observadas y las

decisiones tomadas. La motivación puede ser previa o contemporánea a la

práctica del acto. La motivación puede no constar en el acto, si se presenta

en un procedimiento administrativo subyacente. Toda y cualquier actuación


51

administrativa, incluso aquellas actuaciones discrecionales, deben ser

motivadas. A falta de motivación o la indicación de motivos falsos o

incoherentes, la actuación administrativa realizada se torna en nula.

k. Principio de seguridad jurídica: A fin de evitar la arbitrariedad en las

actuaciones de la administración pública se requiere de la Seguridad

Jurídica. Este principio está relacionado con la previsibilidad del derecho y la

estabilidad de las relaciones jurídicas. La prohibición de la interpretación

retroactiva es uno de los ejemplos de efectividad de este principio.

l. El principio de confianza: Con especiales características encontramos el

principio de confianza. Por este principio si una autoridad administrativa

competente da una información cuya ilegalidad no es evidente y el

Ciudadano se conforma con ese comportamiento, tal actuación se convalida

siempre que no se afecten los intereses públicos.

ll. Principio de finalidad: En su actuar la administración pública se encuentra

obligada a perseguir fines contenidos en la ley surgiendo el principio de

finalidad. Este principio impone que el administrador sólo practique una

actuación administrativa para obtener un fin legal. El administrador debe

perseguir los intereses públicos contenidos en la ley. El favorecimiento o

perjuicio de alguien no puede ser el fin de una actuación administrativa. El

apartamiento del administrador de las finalidades de los intereses públicos,

conforme a la previsión legal, caracteriza el vicio de desvío de finalidad.

Todos los actos practicados por la administración pública deben garantizar

los intereses públicos. El apartamiento de la administración de las

finalidades de los intereses públicos vicia la actuación, tornándola ilegal. El

principio de finalidad evita la práctica de actuaciones administrativas

desprovistas de los intereses públicos con otros objetivos, como por ejemplo,

el favorecimiento o el desfavorecimiento de los Agentes Gubernamentales.

m. Principio de eficiencia: El administrador no debe perseguir sólo las

finalidades previstas en la ley. No debe alcanzarlas de cualquier forma o a

cualquier costo. Impóngase la obtención del mejor resultado, el resultado

óptimo. En el nuevo ordenamiento jurídico administrativo que proponemos

está proscrita la frase “el fin justifica los medios”. Las funciones

administrativas deben ser desempeñadas con rapidez, perfección y

rendimiento funcional, englobando la seguridad de los usuarios. Las

actuaciones administrativas deben propugnar para la consecución de los


52

fines trazados por el Estado, la finalidad mayor de existencia del Estado y el

bien común en salvaguarda de los intereses públicos. La ejecución de las

actuaciones administrativas debe ser la mejor posible, con la utilización de

las mejores técnicas y conocimientos, siempre direccionada a la búsqueda

de resultados satisfactorios para la Administración y para los Administrados.

En este sentido, entendemos que las actuaciones administrativas que no

procuren los mejores resultados para la Administración y para los

Administrados deben ser inmediatamente suspendidas, debiendo ser

revocadas por la propia Administración.

n. Principio de economicidad: La utilización de medios para alcanzar fines

implica la economicidad en las actuaciones administrativas que se realicen.

El principio de economicidad rátese de la verificación de la eficiencia de las

acciones administrativas en la perspectiva de la relación costo – beneficio.

ñ. Principio de moralidad: La persecución de fines legales, medios idóneos

para alcanzarlos y la verificación de los mismos implica el actuar moral de

las autoridades administrativas. La moralidad constituye un presupuesto de

validez en toda actuación administrativa. Una actuación administrativa puede

ser anulada por violación a la moralidad administrativa. Asimismo, al actuar

la autoridad administrativa no puede despreciar el elemento ético de su

conducta, debiendo guiarse por una moral media o común. Al final, no todo

lo que es legal es honesto. Tratándose de un concepto jurídico

indeterminado, comporta una actividad interpretativa más generosa. El

principio de moralidad se resume en un conjunto de reglas de conducta que

regulan el querer y el actuar de la administración pública. La moralidad que

obliga este principio no es una moralidad común, es una moralidad jurídica,

una moral ética. El actuar de la Administración no puede distanciarse de la

ética. El principio de moralidad administrativa se liga con el concepto de

“buen administrador”, entendido como aquel que pauta su conducta en

relación con los Administrados de forma de realizar los intereses públicos,

guiándose no apenas por los principios legales, más y principalmente por los

principios morales.

o. Principio de imparcialidad: El actuar moralmente lleva a actuar

imparcialmente. El principio de imparcialidad implica dos vertientes: En

primer lugar, tenemos la vertiente negativa. En esta vertiente el principio de

imparcialidad se traduce en una especie de abstención (no hacer). En

respeto del principio de imparcialidad las autoridades administrativas no


53

pueden ser parte en contrato o procedimiento administrativo. En segundo

lugar, encontramos la vertiente positiva, que se desarrolla a través de dos

deberes de la administración pública: el deber de ponderación, por el que la

administración pública en sus opciones debe tomar en cuenta todo lo que los

particulares tracen para el procedimiento administrativo (ejemplo, Audiencia

de los interesados); y, el deber de abstención, político, religioso, etc.

p. Principio de igualdad: La imparcialidad implica tratar por igual a los iguales

y tratar desigual a los desiguales. El principio de igualdad en el nuevo

ordenamiento jurídico administrativo comprende la igualdad de repartición de

encargos y deberes de los ciudadanos, la exigencia de igualdad de

sacrificios concedidos por la Administración, el utilizar criterios idénticos a

casos idénticos, y el derecho a la compensación de sacrificios.

q. Principio de continuidad: Los servicios públicos no pueden parar, porque

no paran las demandas de la colectividad por las utilidades. No se debe

confundir continuidad con permanencia. Al final algunos servicios, por su

propia naturaleza, son intermitentes, por ejemplo, el servicio electoral. El

servicio público es la forma por la cual el Estado desempeña funciones

esenciales o secundarias a la colectividad y por esa razón no puede sufrir

solución de continuidad. Los servicios públicos calificados como esenciales

no pueden ser paralizados. Los servicios públicos deben ser prestados de

forma regular, de acuerdo a su naturaleza o forma de prestación y, en ese

entendido, resultan ilegales los cortes en el funcionamiento de agua, energía

eléctrica, teléfono, etc. Los cortes en el funcionamiento son ilegales, aunque

sean ejecutados por falta de pago, pues no compete a la administración

utilizar medidas coercitivas para compeler al usuario al pago. Tales medidas

de fuerza, competen al Poder Judicial y solamente a él. El comportamiento

ilegal de la administración, en lo tocante a los abusos en los cortes de

funcionamiento, son resquicios dilatorios, comprensibles en una época en

que el Estado no se sometía a la ley. En fin, el principio de continuidad del

servicio público determina la imposibilidad de la interrupción en los servicios

ofertados a la Comunidad.

r. Principio de transparencia: El principio de transparencia se define en la

relación entre la administración y los Administrados concretizándose en el

derecho reconocido al ciudadano de ejercitar un control amplio respecto de

las actuaciones administrativas a fin de verificar y asegurar la conformidad

de los intereses públicos con el precepto constitucional.


54

s. Principio de impersonalidad: El principio de impersonalidad impone la

imputación de las actuaciones administrativas al órgano o entidad y no a los

funcionarios.

t. Principio de responsabilidad de la administración pública: El principio

de responsabilidad de la administración pública se rige como norma de

garantía del Estado Democrático de Derecho, garantizando a los particulares

y a la sociedad el cumplimiento del principio de legalidad. Esa

responsabilidad será siempre objetiva por las acciones u omisiones dañosas

ocasionadas por cualquier esfera de poder, practicadas por cualquier

especie de agente público, sean agentes administrativos, del parlamento, del

ejecutivo o miembros del Poder Judicial.

5.2. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS

RAMAS JURIDICAS

El Derecho Administrativo se relaciona con diversas ramas del derecho en

tanto el derecho norma el comportamiento humano en sociedad y el Estado

tiene permanente presencia en distintos aspectos de la vida social.

a. Derecho Constitucional: El Derecho Administrativo sostiene relaciones de

gran importancia con el Derecho Constitucional, en razón que la Constitución

política establece la estructura y organización del Estado. En ese sentido,

encontraremos en la Constitución Política a los principales organismos del

Estado y sus funciones. Sobre esta base, se estructura el resto de la

administración pública. El Derecho Administrativo en base al espíritu de las

normas constitucionales establece normas para el funcionamiento y

desarrollo de cada una de las entidades de la administración pública.

Asimismo, diseña un marco legal aplicable a todas ellas. El Derecho

Constitucional y el Derecho Administrativo se influyen de manera constante y

recíproca, pues en tanto en la Constitución se encuentra diseñada la

organización estatal, las reglas para el funcionamiento de las entidades

serán fijadas por el Derecho Administrativo, respetando el marco

constitucional.

b. Derecho Procesal: Se vincula con el Derecho Administrativo por cuanto la

administración ejecuta sus acciones y se relaciona con los administrados

mediante procedimientos. El procedimiento administrativo está regulado por

la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General-, norma que

establece las reglas y principios que lo rigen.


55

c. Derecho de Minería y de la Energía: Es un área del derecho que se

desprende del Derecho Administrativo. Está compuesta por las normas que

regulan la actividad minera y energética. Sin perder su autonomía, esta área

del derecho mantiene una relación con el Derecho Administrativo en tanto

éste regula el funcionamiento de las entidades del Estado a cargo de la

regulación y control de la minería y energía y en cuanto los procedimientos

mediante los cuales la administración se relaciona con la comunidad y con

las empresas son de carácter administrativo.

d. Derecho ambiental: Es una joven rama del derecho que surge a partir de la

preocupación contemporánea por los perjuicios que la actividad humana

causa al ambiente y por su preservación para las generaciones presentes y

futuras. El derecho ambiental rápidamente ha crecido en contenido y en

normas que regulan distintos aspectos de la actividad humana en relación

con su entorno. Sin embargo, no por ello deja de contener una raíz de

carácter administrativo, toda vez que gran parte de las normas que lo

componen se refieren a las obligaciones del Estado respecto del ambiente y

a las acciones que debe adoptar para su protección, restauración y

preservación.

Entre otras ramas que ayudan al desarrollo y aplicación del Derecho

Administrativo.

EL ADMINISTRAR DEMANDA MUCHO TIEMPO ENTRE

OFICINA Y PAPELES


56

5.3. Tarea

a. De los principios se pudo verificar que existen diferentes puntos de

vista con relación a los intereses que se debe proteger en el Derecho

Administrativo, para algunos debe primar el INTERÉS PÚBLICO y para

otros debe existir un EQUILIBRIO ENTRE EL INTERÉS PRIVADO Y

PÚBLICO. ¿Qué opina al respecto y con qué criterio se quedaría?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

____________________________________________________________

b. Se apersona al BANCO DE LA NACIÓN para realizar una operación en

ventanilla, pero por estar en silla de ruedas, solicita que lo atiendan en

la ventanilla preferencial, sin embargo la persona encargada está

conversando amenamente con su compañero de trabajo y no lo

atienden. ¿Qué haría usted y qué principios invocaría?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

____________________________________________________________

c. Mencione tres ramas o disciplinas jurídicas que no se han estudiado y

diga qué relación tienen éstas con el Derecho Administrativo.

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

___________________________________________________________


57

Unidad Temática VI

EL ACTO ADMINISTRATIVO

6.1. ASPECTOS GENERALES

El Acto Administrativo es la declaración de una entidad de la administración

pública que, en el marco de normas de derecho público, está destinada a

producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los

administrados dentro de una situación concreta. (Artículo 1º de la Ley Nº

27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General). El acto administrativo

constituye una manifestación del poder público que se exterioriza a través de

alguna entidad de la administración pública. En ese sentido, posee fuerza

vinculante para la administración y para los administrados. Se trata de una

declaración de carácter unilateral de parte de la autoridad, para la cual no es

necesaria la voluntad concordante o discrepante del administrado. La

participación del administrado a través de una solicitud, por ejemplo, no

constituye un elemento determinante de la decisión, pues la autoridad adquiere

convicción en base a distintos elementos y expresa su declaración al margen

de la acción y los deseos o intenciones de los administrados.

Las declaraciones que sirven de base al acto administrativo pueden ser:

1. Declaraciones decisorias, si constituyen la expresión de una voluntad de la

administración que constituye su finalidad, como la emisión de una

resolución administrativa o el otorgamiento de una licencia.

2. Declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica el conocimiento

de un hecho de relevancia jurídica (por ejemplo una notificación) o la

aceptación de declaraciones particulares de interés administrativo (por

ejemplo la declaración en un acta de nacimiento, inscripciones registrales o

certificaciones).

3. Declaraciones de opinión, cuando valora y emite un juicio afirmativo o

negativo sobre un hecho comprobado administrativamente (Por ejemplo, la

certificación administrativa de antecedentes penales, de salud, etc.)


58

Además de los actos administrativos, la administración pública puede realizar

otros actos que no tienen esa calidad. Son los siguientes:

Actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o

hacer funcionar sus propias actividades o servicios. En este supuesto, el

acto carece de los efectos propios del acto administrativo en relación con

derechos, intereses u obligaciones del administrado.

Comportamientos y actividades materiales de las entidades. En este caso, la

conducta de la administración no constituye una declaración.

6.2. ACTO JURÍDICO Y ACTO ADMINISTRATIVO

La búsqueda de una sistematización adecuada del total de actividades regidas

por el Derecho Administrativo se torna fundamental en esta materia, porque no

existe ningún marco legal de referencia que permita utilizar clasificaciones o

definiciones preestablecidas. No existe una definición legal de función

administrativa, ni tampoco de acto administrativo; en el derecho civil, en

cambio, al existir una definición legal del acto jurídico, se hace en parte

innecesaria esta problemática, pues al estar dado legalmente un ordenamiento

metodológico determinado, él se torna automáticamente de uso convencional y

constituye una base sencilla de trabajo, con prescindencia de que su

sistematización sea más o menos conveniente. Esa circunstancia ha tentado

siempre a más de un jurista enfrentado con los problemas del Derecho

Administrativo, sugiriéndole adoptar la clasificación y definición propia del acto

jurídico del derecho privado, sólo que trasladándola al derecho público. Esta ha

sido, más de una vez, la actitud de parte de la jurisprudencia; es también, casi

intuitivamente, la que adoptan los abogados no especializados en el Derecho

Administrativo: ello se debe a una formación muy detallada en derecho privado,

producto de los programas de estudio clásicos de las distintas universidades, y

a una escasa formación en Derecho Administrativo. Pero debe tenerse

presente que esa tendencia, con todo de parecer fácil, lleva a errores, porque

lo que hay que sistematizar y explicar en Derecho Administrativo (a través de la

noción de acto administrativo) es muy distinto de lo que hay que sistematizar

en derecho civil (a través de la noción de acto jurídico); a ello debe agregarse

que el margen de aplicación del derecho civil a la administración pública es

cada vez más reducido en el mundo moderno, a punto tal que puede

sostenerse que en el presente el derecho civil no es aplicable, en principio, a

ningún campo de la actividad administrativa. Esta afirmación puede ser


59

discutible, pero la tendencia es clara hacia la restricción de la aplicación del

derecho civil en el plano administrativo. Fundamentalmente, la sistematización

propia del derecho civil no explica ni ordena ninguno de los grandes problemas

que preocupan al Derecho Administrativo: no toma en cuenta -como no puede

ser de otro modo- la división de poderes y funciones, la estructura de la

administración pública, la naturaleza del órgano y su actividad, etc.; todo esto

debe analizarlo y sistematizarlo el Derecho Administrativo. El acto

administrativo como manifestación del ejercicio de la función administrativa, no

se halla subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en

el ejercicio de la función administrativa. Adherimos pues al concepto de que

acto administrativo es el dictado en ejercicio de la función administrativa, sin

interesar qué órgano la ejerce.

6.2.1. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO

Antes de referirnos al acto administrativo, haremos una referencia

conceptual, de lo que es Acto Jurídico en si.

Son Actos Jurídicos las manifestaciones de voluntad unilateral y

plurilateral de las personas naturales y jurídicas, con el objeto de

producir efectos de derecho. Además, las expresión "Actos

Administrativos", abarca a los hechos que aparecen tanto en el derecho

Público como en el derecho Privado, es decir, dependerá del área donde

se produzca.

El Acto Jurídico es la expresión de la voluntad, emitida con la intención

de crear, modificar o extinguir derechos, se caracteriza por ser

manifestación de voluntad de una o más personas; diferenciándose de

los hechos jurídicos propiamente tales por ser productos de naturaleza,

independientemente de la voluntad humana.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Los actos Jurídicos pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista:

A. SEGÚN SU NATURALEZA Y CONTENIDO

Acto – Regla

Creador de situaciones jurídicas generales caracterizadas por su

impersonalidad, objetividad y originadas en las normas que regulan el

derecho público y el derecho privado. Como por ejemploen el derecho

publico: La Constitución, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas

municipales. En el derecho privado, los contratos de sociedad.


60

Acto Subjetivo

Creador de situaciones jurídicas individuales. Este acto subjetivo se

traduce, en un conjunto de derechos y deberes reconocidos a favor

de un individuo o de un determinado número de personas. Tales

como los contratos administrativos, civiles, mercantiles; en el orden

fiscal: la liquidación de impuestos, la imposición de multas.

Acto – Condición

Aplicación de un individuo o una persona jurídica determinada, de una

situación general creada por la ley, pero bajo el cumplimiento previo o

indispensable de condiciones también establecidas por el legislador.

Como por ejemplo: el otorgamiento de una concesión de

hidrocarburos, el nombramiento de un funcionario, la ley que autoriza

la adopción, o la venta de bienes de los menores de edad.

Acto - Sentencial

Manifestación de voluntad por la cual agentes públicos declaran con

fuerza y verdad legal un hecho, o una situación jurídica general o

individual. Según Tomás Fernandez, se trata de un acto jurisdiccional

que emana de un órgano del Estado, y ordinariamente los actos

jurisdiccionales provienen de los tribunales que le dictan sentencias.

B. SEGÚN SU FORMA

Unilateral

Aquellos en los que intervienen una sola voluntad, como acontece en

el caso de un testamento o el nombramiento de los ministros del

despacho.

Plurilaterales

En los cuales intervienen mas de una voluntad, las leyes los

reglamentos y todos los contratos de Derecho Administrativo. Los

actos jurídicos plurilaterales pueden ser: colectivos (la ley) y

convencionales (contrato de compraventa). Según esta clasificación

orgánica, los actos jurídicos son públicos, porque provienen de los

órganos del Estado, como las leyes, los decretos, las resoluciones,

las sentencias, las ordenanzas, y los que generan en las entidades

públicas.


61

Hechos y actos administrativos

Cualquiera que sea su forma, la actividad administrativa se traduce en

hechos y actos administrativos. Un hecho jurídico es un

acontecimiento de la naturaleza o del hombre que, sin proponérselo

expresamente, produce efectos jurídicos, es decir, una adquisición,

modificación transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Un

acto jurídico es, entre otros, el contrato de compraventa y el

testamento. Hay hechos jurídicos voluntarios que no tienen la

intención de producir efectos jurídicos. Algunos de estos son hechos

lícitos, como los cuasi - contratos, y otros son los ilícitos, como los

delitos y los cuasidelitos. El hecho administrativo consiste en la

ejecución material de las decisiones que constituyen actos

administrativos, por ejemplo la demolición de un muro o de una casa;

ordenada por autoridad administrativa por alguna razón de interés

publico; el retiro de los obstáculos que se oponían al libre transito en

una calle, etc.

6.2.2. DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO

Es la decisión general o especial de una autoridad administrativa, en el

ejercicio de sus propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes,

e intereses, de las entidades administrativas o de los particulares

respecto de ellas" Rafael Bielsa. Para comprender mejor el concepto,

Lino Fernández dice: La expresión actos administrativos esta referida a

la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales

como es la función administrativa, cuya manifestación de voluntad se

traduce a través de un conjunto de actos de administración, para

alcanzar sus fines políticos jurídicos, económicos y sociales. En sentido

amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones

de la actividad de los sujetos de la administración publica; y en el sentido

estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del

Estado para crear efectos jurídicos", particularmente esta ultima, de

significación mas restringida y especifica, se constituye en el verdadero

eje del Derecho Administrativo.


62

6.3. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. El sujeto

Es el que produce o emite el acto administrativo, es siempre la

administración publica, a través de cualquiera de sus órganos. Este sujeto

(órgano o autoridad) debe tener la necesaria competencia (capacidad) para

adoptar y ejecutar la decisión correspondiente. Competencia es el conjunto

de atribuciones, potestades, facultades y obligaciones que un órgano puede

y debe ejercer legítimamente, la competencia es conferida por la

Constitución y demás leyes, debe ser ejercida directa y exclusivamente.

Todo acto administrativo emana de un órgano de la administración publica,

dependiente del Estado, de un municipio u otra entidad publica. un

reglamento de una ordenanza, etc.

2. Elementos objetivos

Es el objeto, la causa y el fin:

Objeto: Es la materia o contenido del acto administrativo, es decir, la

sustancia de que se ocupa este. El objeto debe ser cierto, licito y real, es

decir identificable, verificable y conforme a la ley. El objeto comprende, las

materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para

individualizarlo. En cuanto a sus requisitos, el objeto debe ser licito, cierto,

posible y determinado. El objeto no debe ser prohibido por orden normativo.

Causa: Es el motivo particular que impulsa a la administración a emitir un

acto administrativo, que determina la finalidad que es siempre de interés

público, por que tiende a la satisfacción de necesidades sociales que son

requerimientos mas o menos urgentes de una comunidad determinada. Todo

acto administrativo, necesariamente debe responder a un Fin determinado,

ya sea, de interés general y también a aquellos intereses a los que

específicamente cada decisión debe estar dirigida.

3. Elementos Formales

Concierne a las formas que revisten los actos administrativos, que deben ser

escritos, motivados, firmados, por la autoridad que los emite, consignar el

nombre del o de los destinatarios, etc.


63

Forma: Es un elemento de la legalidad externo o formal del acto

administrativo. El procedimiento constitutivo del acto administrativo es el

conjunto de tramites requisitos y modalidades para la elaboración del mismo,

la forma complementaria son los tramites posteriores a la declaración o

decisión de la autoridad administrativa.

Motivación: Son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada

caso justifica la existencia del acto administrativo, o sea, constituyen los

fundamentos que amerizan su emisión.

Eficacia: Los actos administrativos deben cumplir siento requisito esenciales

para surtir efectos. Estos requisitos esenciales son:

La Publicación y la notificación de los interesados: La publicación es

aplicable a los reglamentos mientras que la notificación lo es a los actos

administrativos.

El acto que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos.

Por lo tanto la notificación es elemento del acto, forma parte de el.

6.4. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

a) Es una declaración de cualquier entidades pública. El acto administrativo

es el resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelectual que

emanado de cualquiera de los órganos de las entidades, que al constituir

una manifestación del poder público (conlleva fuerza vinculante) por imperio

del derecho. Comúnmente se le reduce a la manifestación de voluntad

administrativa, que es sólo la declaración que tiene un objetivo querido por la

administración, sin embargo, también, son actos administrativos las

certificaciones, inscripciones, constancias, etc. Con acierto DROMI afirma:

que la doctrina considera que las declaraciones que sirven de base al acto

administrativo pueden ser:

1. Decisorias

Cuando contienen un deseo o querer de la administración que constituye

su finalidad (Ejm. resolución administrativa, acotación tributaria,

otorgamiento de licencia).


64

2. Conocimiento

Cuando certifican el conocimiento de un hecho de relevancia jurídica

(Ejm. partidas de nacimiento, inscripciones registrales).

3. Opinión.

Cuando valora y emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho

(Ejm. certificados de buena conducta, de salud, etc.).

b) La actividad administrativa productora de efectos jurídicos externos.

Se caracteriza por dirigirse hacia fuera de la organización administrativa que

la emita. Hacia los ciudadanos, otras entidades, las autoridades

administrativas respecto de sus derechos como agente público, otros

órganos, cuando actúan como administrados o cuando posean carácter

general.

c) Recae en derechos, intereses y obligaciones de los administrados. La

calidad de acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones que

por si mismas generan efectos Jurídicos para los terceros, en sus derechos,

intereses u obligaciones. El sujeto pasivo o administrado viene a ser

calificado porque sobre sus intereses o derechos de relevancia pública recae

el efecto del acto, y van a verse alterados -sea a favor o en contra-.

d) En una situación concreta. Característica del acto administrativo es que los

efectos subjetivos que produce son concretos, de alcance individual, lo que

los diferencia de los actos reglamentarios.

e) En el marco del Derecho público. La actuación pública que califica como

acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o

lo que es lo mismo realizada en ejercicio de la función administrativa. No se

trata de calificar al acto, por el órgano que es su autor, sino por la potestad

pública que a través de ella se ejerce. Excluye de la posibilidad de calificar

como acto administrativo las actuaciones de las entidades, que bajo marco

legal especifico y habilitante, se sujetan al derecho común, ejemplo contrato

de estabilidad jurídica con un particular, o se somete a arbitraje.

f) Puede tener efectos individualizados o individualizables. Un acto

administrativo; puede tener efecto individualizado o individualizable al

momento de su dación, pues lo importante es que al momento de su


65

ejecución, ya esté individualizado perfectamente. Existen otras actuaciones

públicas distintas, como son el reglamento administrativo.

6.5. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES

En materia de entes no estatales la primera y gran controversia es si ejercen o

no función administrativa a la que alcancen los principios del Derecho

Administrativo. Esa cuestión también se resuelve en otro encuadre

terminológico: los actos, aún privados, de personas privadas que ejercen

poder, tienen en el ámbito del derecho privado y por tribunales comunes las

mismas limitaciones de respetar la audiencia previa, el debido proceso, la

razonabilidad, proporcionalidad, no discriminación, etc. Son estos, así,

principios generales del derecho tanto público como privado. Como derivación

puntual de este tema algunos autores no admiten que un acto administrativo

sea emitido por una entidad no estatal, pero pareciera que ello ocurre

precisamente por su propia concepción de acto administrativo, que hacen

incluir dentro de ese vocablo también al contrato administrativo. Con lo cual es

a veces difícil saber si la discrepancia se produce respecto a algunos de los

puntos que enunciamos a continuación:

a) Si pueden ejercer función administrativa: la jurisprudencia nacional es clara y

uniforme en sentido afirmativo, en los casos que la legislación les atribuye

potestad pública a personas no estatales, sean públicas o privadas.

b) Si las personas no estatales pueden celebrar contratos administrativos con

sus proveedores. La respuesta es en general negativa, pero hay

excepciones. A su vez, los concesionarios de servicios públicos deben

celebrar licitación pública para permitir el control de la razonabilidad de sus

costos para determinar la tarifa, no contratar con su propio grupo económico,

etc. También puede haber contratos administrativos entre vecinos y un

contratista de obra pública.

c) Un tercer interrogante es si pueden dictar actos administrativos unilaterales e

individuales: la respuesta afirmativa es clara.

d) En cuanto a si tienen potestad reglamentaria, los concesionarios carecen de

esa atribución, pues ello le compete solamente los entes reguladores

previstos en la Constitución, dentro del marco regulador que establezca el

Congreso, respecto del cual no existe ninguna pretendida “reserva de la

administración.” En cambio, los colegios profesionales tienen potestad


66

reglamentaria en cuanto a las normas de ética profesional; pero no creemos

que a tales reglamentos se le aplique la construcción propia de los

reglamentos de la administración.

Finalmente, no debe olvidarse que la tendencia actual en el mundo se inclina

en forma creciente por el otorgamiento de facultades o prerrogativas de poder

público a órganos o entidades no estrictamente administrativas (el fenómeno

de las personas jurídicas públicas no estatales), lo que hace suponer que de

afirmarse esa tendencia también puede incrementar correlativamente el

número y la variedad de actos administrativos que pueden presentarse. Como

se advierte, en modo alguno puede sentarse en forma absolutamente

categórica el principio de que el acto administrativo debe provenir de órganos

estatales.

6.6. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA: Los actos que se agotan en

el ámbito interno de la propia Administración, son actos del poder público, pero

que por su alcance no requieren ser recubiertos de las garantías, y recelos de

la externa. Como tal, se orientan exclusivamente a la búsqueda de la eficacia

de los resultados de la gestión pública.

6.7. LOS COMPORTAMIENTOS MATERIALES: (hechos administrativos

subjetivos) Los comportamientos materiales o simplemente hechos

administrativos subjetivos, se refieren a toda actuación física u operativa de los

órganos administrativos que produce la adquisición, modificación, transferencia

o extinción de relaciones jurídicas. Por ejemplo, la demolición de un edificio, la

actividad de inspección, la entrega de una notificación, la pérdida de un

expediente, etc. Como se puede apreciar la norma se limita a establecer que el

comportamiento material no constituye acto administrativo, pero ello no lo

excluye de su regulación por la Ley, en general los actos internos deben

respetar las reglas del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444 del Procedimiento

Administrativo General (LPAG).

6.8. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONSIDERADOS EN

LA LEY

1. Los Actos Administrativos según sus efectos: Actos Administrativos de

efectos generales y de efectos particulares. La ley acoge la clasificación de

los actos administrativos, según sus destinatarios, al distinguir los actos

administrativos generales de los actos administrativos Individuales. Los

actos administrativos generales son aquellos que interesan a una pluralidad


67

de sujetos de derecho, sea normado por un número indeterminado o

determinado de personas. El acto individual, al contrario es el acto destinado

a un solo sujeto de derecho, el cual es además un acto de efectos

particulares.

2. Los Actos Administrativos según su contenido: Actos definitivos y actos

de trámite. La distinción según el contenido de la decisión, se refiere a que el

acto administrativo definitivo es el que pone fin a un asunto y en cambio el

acto administrativo de trámite, es el de carácter preparatorio para el acto

definitivo.

3. Los actos administrativos según la manifestación de volunta: Actos

administrativos expresos y tácitos. La manifestación de voluntad que

produce el acto administrativo, debe ser expresa y formal, conteniendo el

acto una serie de requisitos que deben manifestarse por escrito. Sin

embargo, la Ley admite la figura de la manifestación de voluntad tácita de la

Administración, derivada del silencio administrativo.

4. Los actos administrativos según su impugnabilidad: Los actos

administrativos firmes. El acto que no es firme es el que puede ser

impugnado, sea por vía administrativa a través de los recursos

administrativos. En cambio, el acto firme, es el acto que ya no puede ser

impugnado por las vías ordinarias de recurso, y sobre el cual lo único que

cabe, es el recurso de revisión.

5. Los actos según la incidencia en el contenido de situaciones jurídicas:

Actos constitutivos y meramente declarativos. Los actos pueden

diferenciarse en actos constitutivos, cuando crean, modifican o extinguen

relaciones o situaciones jurídicas (Ejm. otorgamiento de una concesión,

ejecución coactiva. etc.) y en actos declarativos, cuando se limitan a

acreditar relaciones existentes sin alterarlas (Ejm. inscripción registral).

6. Los actos administrativos en función del Procedimiento Administrativo

Conforme a este criterio, los actos se clasifican en: Actos de trámite.-

comprende un conjunto de decisiones administrativas dirigidas a preparar la

materia y dejarla expedita para la decisión final. Actos resolutorios.- son

las resoluciones definitivas que atendiendo al fondo del asunto las

autoridades emiten. Actos de ejecución.- son los actos de coerción que


68

realizan las autoridades administrativas con la finalidad de llevar a cabo en la

práctica material la decisión ejecutiva de la Administración.

6.9. MODALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

1. Plazo. Esta modalidad establece el momento mismo en que los efectos

jurídicos del acto administrativo comienzan o cesan.

2. Condición. Esta modalidad es el hecho futuro e incierto al que se subordina

el nacimiento o extinción de los efectos del acto administrativo, según sea

condición suspensiva o resolutoria.

3. Modo. Esta modalidad consiste en una carga u obligación que se le impone

al administrado, no debe ser esencial del acto, sino sólo accesorio o

eventual. Pues si fuere esencial, se trataría de un elemento integrante de la

validez de mismo acto. Así sucede, por ejemplo, en aquellos actos donde

resulta consustancial que quede sujeto a plazo (Ejm. un permiso, la

concesión, una prestación contractual, etc.), la autoridad administrativa no

puede discrecionalmente establecer plazos, condiciones o cargas a los

administrados, La decisión administrativa en sentido puro debe tener

vocación de cumplir la ley que regula el acto administrativo o el

procedimiento especial solo así cuando autorice a la autoridad incluir alguna

modalidad, podrá hacerlo de ésta manera no podrá hablarse de una acción

discrecional.

6.10. LA EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El cumplimiento correcto de sus elementos esenciales de validez depende

directamente de: la competencia, el contenido u objeto ajustado a derecho, la

finalidad pública, motivación y procedimiento regular.

1) La competencia. Ha sido conferida por norma expresa, en la definición del

elemento competencia participan dos factores: la potestad atribuida al

órgano u organismo a cargo de la función administrativa y el régimen de la

persona o conjunto de personas que revestidos de funciones

administrativas, representan al órgano u organismo titular de la

competencia.


69

1.1) Criterios para la determinación de la competencia

Los criterios para determinar el alcance de la competencia válida son

los siguientes:

Por la materia.- Se refiere a las actividades o tareas que legalmente

puede desempeñar un determinado órgano.

Por el territorio.- Se refiere al ámbito espacial en el cual es legal el

ejercicio de una función pública.

Por el grado.- Según la posición que el órgano ocupa dentro de la

jerarquía vertical de la institución.

Por el tiempo.- Pueden ser permanentes (si el tiempo no afecta a la

competencia), temporal (sí la competencia sólo puede ejercerse dentro,

de un plazo determinado o si sólo puede iniciarse su ejercicio a partir

de un plazo previsto), accidental (cuando la competencia sea fugaz o

por breves instantes, por ejemplo, la situación de los accidentales

interinos o suplentes).

Aptitud de la autoridad titular del órgano.- La competencia no sólo se

logra cumpliendo las exigencias mencionadas anteriormente, sino

también por Nominación regular. Quien ejerce un cargo y, con ello, las

potestades y facultades inherentes.

2) El contenido u objeto ajustado a derecho. El contenido del acto es

aquello que se obtiene con la opción administrativa adoptada, sea que

decide, certifique o declare simplemente. Es precisamente aquello que se

decide en el acto, el sentido de la materia determinada por la autoridad

dentro de su competencia. Por lo general, este requisito muestra un sentido

positivo o negativo, en cuanto implica aceptar o desestimar un pedido,

realizar algún hecho material concreto o negar su realización, en el caso de

actividades discrecionales a falta de norma precisa, su contenido debe

adaptarse al marco general normativo, a los principios de juridicidad y de

razonabilidad.

3) Finalidad pública. Siempre toda la actividad administrativa, de modo

mediato o inmediato, directo o indirecto, debe tender a realizar o satisfacer

un interés general (propio del servicio público). Así, el contenido de cada

actuación pública debe perseguir aquellas finalidades general y específica

que le corresponde, quedándole vedada cualquier posibilidad de desvío

para satisfacer -abierta o encubiertamente- algún interés privado o personal

de los agentes públicos, (por ejemplo: cobro excesivo de multas para

proveerse de recursos y no para sancionar incorrecciones, imponer


70

sanciones administrativas graves a funcionarios por animosidad o

venganza personal de la autoridad respectiva, prohibir actividades

religiosas por razones de sectarismo o intolerancia, la rotación de personal

por razones de conveniencia subjetiva del jefe. etc.), la finalidad ha sido

articulada en la Ley a través de dos normas importantes que la van a tomar

actuante permanentemente: la definición de general de cuál es la finalidad

pública de las normas administrativas (art. III del Titulo Preliminar), el deber

de eficacia que dispone que los participes en el procedimiento deben hacer

prevalecer el cumplimiento de los fines del acto (art. IV. numeral 1.10 del

Título Preliminar) y el deber de las autoridades de interpretar la normativa

administrativa en la forma que satisfaga la finalidad pública (art. 75 inciso

8).

4) Motivación y procedimiento regular. Como venimos exponiendo, la

declaración de la voluntad administrativa es conformada a través del

recorrido de un procedimiento predeterminado por la ley o por prácticas

administrativas, en su adecuación, que importa un elemento medular para

la generación de un acto administrativo. El Procedimiento Administrativo,

es considerado elemento de validez del acto administrativo. La falta de

procedimiento, determina la invalidez del acto emitido en armonía con el

principio de debido procedimiento, salvo que la norma le habilitare a

dictarse de este modo.

6.11. LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Los principales vicios

del acto administrativo, independientemente que deriven en nulidad o sean

pasibles de conservación, son:

En razón de la competencia:

Incompetencia material

Incompetencia territorial

Incompetencia por grado

Incompetencia por tiempo

Incompetencia por cuantía

Acto administrativo de órgano colegiado sin sesión

Acto administrativo de órgano colegiado sin quórum

Acto administrativo de órgano colegiado sin deliberación

Extralimitación de competencias.


71

En razón del contenido u objeto:

o Contenido ilícito (inconstitucional, ilegal, contrario a reglamentos. a

sentencias firmes y actos constitutivos de delitos).

o Contenido impreciso

o Contenido imposible físicamente

o Contenido imposible jurídicamente

o Contenido incongruente

o Contenido contrario a acto firme

En razón de la finalidad:

Desvío de poder por finalidad personal de la autoridad

Desvío de poder por finalidad a favor de terceros

Desvío de poder por finalidad pública distinta a la prevista en la ley

En razón de la motivación:

Omisión de motivación

Motivación insuficiente

Motivación falsa

Motivación contradictoria

Motivación errada (de hecho o derecho)

Motivación ilícita

En razón de la forma:

Acto dictado sin procedimiento previo

Acto dictado sin seguir normas esenciales del procedimiento (debido

proceso del administrado)

Acto dictado sin seguir normas no esenciales del procedimiento

Vicio en la exteriorización del acto.

La Administración debe pronunciarse no sólo sobre lo planteado en la petición

inicial, sino también sobre otros aspectos que hayan surgido durante la

tramitación del expediente, provengan del escrito inicial, de modificaciones

cuantitativas o cualitativas posteriores al petitorio, o de la información oficial a

que se tuviere acceso y consten en el expediente. Lo que sí afecta el derecho

al debido procedimiento del administrado, sería que la autoridad decidiese

sobre aspectos no documentados en el expediente y consiguientemente,

sobre los cuales no hayan mostrado su parecer los administrados. Del mismo

modo, contraviene al ordenamiento que la instancia decisoria no se pronuncie

sobre algunas pretensiones o evidencias fundamentales aportadas en el

procedimiento (incongruencia omisiva).


72

6.12. PRINCIPIO GENERAL

(El deber de motivar las decisiones), la exteriorización obligatoria de las

razones que sirven de base o determinan una resolución de la Administración

es denominada motivación. La exigencia de argumentar la orientación de los

actos administrativos, es reconocida como el mecanismo necesario para

permitir apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad en la

actuación pública, dado que obliga al funcionario a razonar, reflexionar, a

patentizar tanto la justificación de su acto como el objetivo perseguido con su

emisión, con lo cual, brinda mayores posibilidades para evaluar si ejerce su

competencia, circunscribiéndose sólo a dictados de interés público,

exponiendo un elemento valioso para una ulterior interpretación, calificación y

control de su actuación, en términos de objetividad y finalidad públicas, la

infracción al deber de motivación conlleva a la responsabilidad administrativa

para el autor del acto. Las funciones del deber de motivar las decisiones

administrativas son:

a) Propiciar que las autoridades se pronuncien con seriedad y el rigor en la

formación de la voluntad de la Administración y aseguren su adecuación al

ordenamiento jurídico.

b) Cumple un rol informador, ya que representa la exteriorización de las

razones en cuya virtud se produce un acto administrativo, y permite, tanto

al administrado como a los superiores con potestades de revisión del acto,

asumir conocimiento de los hechos reales y jurídicos que fundamentan la

decisión administrativa, para poder articular su defensa con posibilidad de

criticar las bases en que se funda e impugnarla; o para que el superior al

conocer el recurso pueda desarrollar el control que examinando todos los

datos y si se ajusta a ley.

c) Cumple una función justificadora sobre los aspectos de contenido del acto

administrativo, proyectándose como la argumentación que ofrece el

razonamiento lógico preparatorio de la conclusión o la decisión

administrativa.

d) Facilita el control de la Administración por el Poder Judicial ya que al

vincular el acto a la legalidad, la motivación expresa la forma en que la

autoridad ha entendido que se concreta la adecuación del acto al fin

previsto por la norma, y otorga así racionalidad y objetividad a la actuación

administrativa.


73

6.13. CONTENIDO DEL DEBER DE MOTIVACIÓN

Del contenido de la exigencia estimamos que comprende tanto la

fundamentación de los aspectos jurídicos mediante la cita de las fuentes

jurídicas pertinentes, la síntesis de las argumentaciones jurídicas alegadas y

de las seguidas para estimarlas o desestimarlas como a la fundamentación de

los hechos relación de supuestos reales apreciados y verificados por el

funcionario.

A) FORMAS DE MOTIVACIÓN

En cuando a la expresión formal de la motivación en las resoluciones

podemos establecer que dicho objetivo se puede lograr de modo expreso o

por referencias ciertas y seguras. La expresión argumental de los hechos y

el derecho en la resolución, de modo suficiente, en los comúnmente

denominados 'CONSIDERANDOS' (motivación contextual).

Adicionalmente, el art. 6.2. de la LPAG permite que se pueda motivar

mediante la aceptación integra de los pareceres o dictámenes previos

existentes en el expediente, en cuyo caso será necesario sólo la cita

expresa del documento que le sirve de sustento y de su ubicación dentro

del expediente para la accesibilidad del administrado (motivación in

aliunde).

B) ATENUACIÓN DEL DEBER DE MOTIVACIÓN

No debemos perder de vista que la exigencia de la motivación

naturalmente varía de intensidad según la clase de resolución que se trate.

Así, se presenta con todo su rigor cuando se trata de actos afectivos o

limitativos de derechos fundamentales, decisiones sancionadoras,

decisiones en procedimientos contenciosos o concurrenciales, si se trata

de definir la improcedencia de peticiones concretas de los administrados o

manifestar alguna expresión singular dentro de cuerpos colegiados, los que

se aparten del criterio seguido en los precedentes, o en los dictámenes de

órganos consultivos, cuando involucren suspender decisiones objeto de

recursos y actos discrecionales. Reconociendo que la exigencia de

motivación constituye una carga para la administración, que se expresa en

tiempo, asesoramiento, opiniones previas, visaciones, etc., la norma ha

previsto se reconozca la realidad de evitar esta carga cuando ello

favorezca al administrado.


74

6.14. Tarea

a. ¿Qué diferencia encuentra entre acto administrativo, actos de

administración, hecho administrativo y contrato administrativo?.

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

b. ¿Si hablamos de acto administrativo, podríamos decir que contempla

también a las resoluciones administrativas? ¿Por qué?

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA


75

c. Usted solicita ante la Municipalidad la copia del Acta de su

Nacimiento, para ello realiza el pago respectivo por dicho trámite,

ahora bien, respecto al comprobante de pago. ¿Es un acto

administrativo?

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

_________________________________________________________


76

Unidad Temática VII

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias

tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que

produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses,

obligaciones o derechos de los administrados. El procedimiento administrativo está

integrado por un conjunto de actos dirigidos a preparar una decisión común. Entre

ellos puede haber actos procedimentales referidos al trámite que se realiza y actos

administrativos como las resoluciones, que constituyen decisiones de la autoridad

administrativa. Los principios del Procedimiento Administrativo se encuentran

contemplados en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.

7.1. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Los sujetos que intervienen en el procedimiento administrativo son el

administrado y la autoridad administrativa. El administrado es la persona

natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental,

participa en el procedimiento administrativo. Se consideran administrados

quienes promuevan un procedimiento administrativo como titulares de

derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. Asimismo, aquellos

que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos

que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse. La autoridad

administrativa es el agente de las entidades que, bajo cualquier régimen

jurídico, y ejerciendo potestades públicas conduce el inicio, la instrucción, la

sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participa en la

gestión de los procedimientos administrativos.

7.1.1. DERECHOS Y DEBERES

Los administrados, respecto al procedimiento administrativo, tienen los

siguientes derechos:

1. La precedencia en la atención del servicio público requerido,

guardando riguroso orden de ingreso.

2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las

entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados.

3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación

alguna a la información contenida en los expedientes de los


77

procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener

copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el

costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente

previstas por ley.

4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades

del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad,

incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas,

ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y

características.

5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su

naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su

duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal

actuación.

6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control

de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.

7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o

actuación y exigirlo así a las autoridades.

8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus

obligaciones.

9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la

entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos

de su interés.

10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean

llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.

11. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a

cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.

12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su

servicio, cuando así corresponda legalmente, y

13. Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.

De otro lado, los administrados respecto del procedimiento

administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes

deberes generales:

1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de

declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si

fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o

de cualquier otro modo afectar el principio de conducta

procedimental.


78

2. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los

hechos.

3. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a

identificar a otros administrados no comparecientes con interés

legítimo en el procedimiento.

4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la

autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra

información que se ampare en la presunción de veracidad.

Deberes de la autoridad administrativa:

1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines

para los que les fueron conferidas sus atribuciones.

2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del

procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de la

Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error

u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les

corresponda a ellos.

4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de

requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o

la realización de pagos, no previstos legalmente.

5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hábil, para facilitar a

los administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales

de su cargo.

6. Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en

aquellos procedimientos de aprobación automática.

7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando

la simplificación en sus trámites, sin más formalidades que las

esenciales para garantizar el respeto a los derechos de los

administrados o para propiciar certeza en las actuaciones.

8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el

fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los

derechos de los administrados.

9. Los demás previstos en la ley o derivados del deber de proteger,

conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados,

con la finalidad de preservar su eficacia.


79

7.2. CAPACIDAD CIVIL Y CAPACIDAD ADMINISTRATIVA

Todos los sujetos de derecho (sean personas físicas o jurídicas: asociaciones,

cooperativas, federaciones, fundaciones, corporaciones, etc.) con capacidad

civil pueden ser partes en el procedimiento administrativo.

En cualquier caso, la capacidad administrativa es no ya solamente igual sino

mayor que la capacidad civil, lo que se aprecia en diversas hipótesis referidas a

los menores de edad y otros casos. No interesa su género, nacionalidad ni

domicilio, aunque en este último caso puede requerirse la constitución de un

domicilio legal al efecto del procedimiento.

No es del todo exacto, entonces, afirmar que la capacidad administrativa se

rige por el derecho civil, como hace la legislación comparada, ni tampoco es

cuestión de razonar al revés, a partir de una supuesta “autonomía” del Derecho

Administrativo respecto al derecho civil.

La cuestión es simple: se trata de ir analizando diversos supuestos concretos a

la luz del derecho vigente y ver si de allí resultan o no conclusiones

susceptibles de ser expuestas con algún rasgo de generalidad.

Cabe destacar que aun cuestionándose a un presentante que invoca la calidad

de parte en el procedimiento administrativo su aptitud legal a los fines de su

pretensión de fondo, debe con todo admitírsele en calidad de parte a los

efectos de dirimir la cuestión controvertida respecto a la forma, hasta que ésta

se resuelva definitivamente.

EN TODO PROCESO INTERVIENEN UN SIN NÙMERO DE AGENTES


80

7.3. Tarea

a. Usted ha impulsado un procedimiento administrativo y hasta la fecha

no le dan respuesta y el silencio administrativo según el Texto Único de

Procedimientos Administrativos no ha sido especificado o regulado. ¿A

qué institución del Estado puede recurrir para que supervisen el

cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la

prestación de los servicios públicos a la ciudadanía?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

b. Quienes prestan servicios públicos deben respetar lo contemplado en

la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General, sin embargo

dichas Instituciones han regulado su propio procedimiento

administrativo (ley especial), ¿Por qué?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

____________________________________________________________

c. ¿Por qué procedimiento y por qué no proceso?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

____________________________________________________________


81

Unidad Temática VIII

LOS PARTICULARES EN SEDE ADMINISTRATIVA

8.1 FUNDAMENTO DEL ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA

Constitucionalmente, está consagrado, el derecho que le asiste, a los

particulares, para concurrir o acceder a sede administrativa, ello con el fin de

resguardar:

La plena vigencia de Derechos de Defensa.

El derecho de petición a las autoridades administrativas.

La legalidad y la legitimidad de la actividad estatal.

8.1.1. ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA

El acceso a sede administrativa, se materializa mediante la interposición

de:

Recursos Administrativos.

Presentaciones que no son propiamente Recursos Administrativos en

sentido puro.

Reclamos Administrativos.

Intimaciones dirigidas a impulsar un Procedimiento.

Escritos presentados con el objeto de acceder o toma conocimiento

de una actuación en trámite.

Por otra parte, en el marco de un procedimiento licitatorio, el

administrado se transforma en licitador, luego de la interposición o

presentación de una oferta o propuesta.

8.2. RECURSOS Y RECLAMOS ADMINISTRATIVOS

a) Generalidades

Los Recursos Administrativos y los Reclamos Administrativos, son

presentaciones que un particular efectúa, en Sede Administrativa, bajo el

amparo de los derechos, constitucionalmente consagrados, de DEFENSA Y

DE ACCESO A SEDE ADMINISTRATIVA, por los siguientes motivos:


82

1. La intención, de quien interpone un Recurso Administrativo es que, la

Administración, proceda a rever, total o parcialmente, una decisión por

ella tomada. Son recursos Administrativos Puros y Típicos los siguientes:

Recurso de Reconsideración

Recurso apelación

Recurso revisión

2. Quien presenta un Reclamo Administrativo Pretende que, la

Administración Estatal: Le confiera un derecho o interés (vgr. Un agente

público le solicita, a su empleador estatal, que le liquide, en forma

mensual, se acuerdo a la legislación vigente, el adicional por título

universitario. Por ese motivo, presenta un escrito al cual adjunta la

documentación pertinente). Cese una conducta que la causa agravio a

terceras personas (vgr. El Sr. AA, agente Público, presenta un reclamo

administrativo, ante su empleador estatal, a fin que, este, deje de

descontarle, mensualmente, una suma de dinero por un concepto

determinado, ello pues, entiende que, esa suma de dinero por un

concepto determinado, ello pues, entiende que, esa conducta, violenta el

ordenamiento normativo vigente).

3. Debe destacarse que, el administrado, está facultad a presentar

interposiciones, a fin de intimar, a la Administración, a que se expida en

marco de un procedimiento recursivo o un procedimiento de reclamo

administrativo, en trámite. Esa interposición, se denomina "Pronto Despa-

cho".

4. Tanto los Recursos Administrativos como los Prontos Despachos, como

los requerimientos de Vista o Acceso al Expediente, son interposiciones

que se sustentan en el Derecho de Defensa de los Administrados y en el

Derecho de Acceso a Sede Administrativa, consagrados, ambos,

constitucionalmente.

b) Condición esencial para agotar la Vía Administrativa

Los Reclamos Administrativos y/o los Recursos Administrativos

(conjuntamente con la presentación del Pronto Despacho, considerado éste

como requisito sine qua nom para la procedencia del Silencio Administrativo)

deben ser interpuestos, de modo obligatorio, por los administrados, con

carácter previo a acceder a sede judicial.


83

La vía Administrativa se agota y queda expedita la Vía Judicial, sólo luego de

la resolución expresa o tácita (silencio) del Recurso o del Reclamo

Administrativo interpuesto.

Por ello, el particular, en el marco de una controversia con la Administración,

obtiene la habilitación de Instancia Judicial, si, previamente, interpuso:

Recurso Administrativo o Reclamo Administrativo Previo.

Sólo puede adquirir legitimidad activa para demandar, en sede judicial, a la

Administración Estatal, aquel sujeto que previamente agotó la vía

administrativa, mediante la interposición de los recursos o reclamos admi-

nistrativos pertinentes.

8.3. Taxatividad de la noción de agotar la Vía Administrativa

Si no se presenta Reclamo o Recurso Administrativo, la vía judicial no se

habilita. Tal tesis es taxativa y no admite, en principio, excepciones. Por ese

motivo, el Recurso Extemporáneo, es decir la Denuncia de Ilegitimidad, que no

constituye un Recurso Administrativo típico, no habilita la vía Judicial, tal lo

señalaron, de modo reiterado, los órganos judiciales.

El rechazo en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no es

principio susceptible de ser impugnado por acción contencioso administrativa

ordinaria por configurar una facultad discrecional, y no puede importar el

restablecimiento de plazos perentorios fenecidos.

Es decir, emerge, ineluctable que la habilitación de la instancia judicial, a los

fines de accionar frente al Estado, no es amplia ni libre de restricciones, ello

pues deben cumplimentarse ciertos requisitos previos, que resultan esenciales

para la admisibilidad de la acción judicial.

El requisito previo, sine qua nom, para la procedencia del inicio de la acción

judicial y que habilitan esa instancia, es el previo agotamiento de la instancia

administrativa. Y, a los fines de agotar la vía administrativa, el administrado

debe interponer, Reclamo Administrativo Previo (de la Ley N°) o Recurso

Administrativo.

El principio de agotamiento de vía administrativa, debe aplicarse de modo

taxativo, motivo por el cual, resulta susceptible de ser rechazada, en sede


84

judicial, una acción que tiene por norte impugnar a un acto administrativo que

"…es reproducción de uno anterior que causó estado y que no ha sido

impugnado", (ST Misiones, 27/08/1999, "Romero, Ángel c/Provincia de

Misiones",LL Litorial, 2000-1414). Se observa, entonces, que el principio de

agotar la vía administrativa es amplio, y está destinado a impedir que se pueda

acceder a sede judicial cuando la decisión administrativa no haya sido

cuestionada en esa sede.

8.4. Identidad entre pretensión en sede administrativa y en sede

judicial

Es condición esencial para agotar la vía administrativa que, la pretensión que

el administrado esgrime en sede judicial, sea la misma que manifestó,

previamente en sede administrativa.

Si se incluyen, en la acción que se inicie en sede judicial, pretensiones no

incorporadas en el reclamo o recurso interpuesto en sede administrativa, esas

pretensiones no podrán ser analizadas por el órgano judicial, ello pues no ha

sido parte de previa sustanciación por parte de la Administración.

8.5 Lógica de la habilitación de instancia

La lógica, de la habilitación de instancia, radica en el hecho que, el legislador,

ha procurado (siguiendo viejos conceptos doctrinarios destinados a restringir la

vía acción judicial contra el Estado, ello a fin de disminuir la cantidad de

acciones o demandas contra éste) que, el particular, le "avise" a la

Administración, que mantienen un diferendo con ella. Ese "aviso" se manifiesta

en el escrito recursivo o en el que contiene al reclamo administrativo previo.

El mencionado "aviso", le permite, al Estado, conocer que, un particular,

manifiesta disconformismo frente a una conducta o una acción de la

Administración Estatal, razón por la cual, en caso que. Esta última, no proceda

a rever, en su sede, la actividad por ella desplegada o a reconocer un derecho

o intereses a favor del administrado, la Administración entraría en conocimiento

respecto a que podría ser objeto de acción judicial.

En otras palabras, si, la Administración, conoce y rechaza la pretensión del

administrado, queda " sobre-avisada" con relación a que en el marco de la

pretensión reclamada por el administrado, podrá ser objeto de acción judicial.


85

8.6. La Vía Administrativa en otros ordenamientos jurídicos

No es, el agotamiento de la vía administrativa, un instituto jurídico exclusivo, de

nuestro ordenamiento normativo.

Por ejemplo, vale señalar que, este principio, gobierna en el derecho

norteamericano.

Ha sostenido, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en autos

"Sims clApfel, Comisionado de Seguridad Social", LL, 11/12/2000, pág. 28, que

"la exigencia del agotamiento de la vía administrativa y la noción de autonomía

en dicho ámbito requieren que las objeciones al procedimiento planteen

mientras que la Administración tiene la oportunidad de corrección, a fin de

suscitar cuestiones pasibles de revisión judicial (del voto en disidencia de los

Jueces Breyer, Rehnquist, Saclia y Kennedy)".

Continúan, sosteniendo, los citados jueces, que "La regla que impone plantear

en sede administrativa las objeciones que se susciten -en el caso, en el ámbito

de la Seguridad Social de los Estados Unidos de América- o renunciar a ellas

en la demanda judicial hace responsable al reclamante por la decisión de su

abogado de reservar algún planteo, para los Tribunales Federales".

Es decir, brota que, el Derecho Norteamericano, consagra, el principio de

inhabilitación de instancia, ello con el objeto que, la Administración, pueda

rever una actuación suya que genera daño. De esta forma se evita que los

plazos se alarguen y se generen mayores costos, cuestión que ocurriría si no

se le otorga, a la Administración, la posibilidad que deje sin efecto sus

decisiones ilegítimas.

8.7. Críticas al sustituto de agotamiento de la Vía administrativa

No han sido pocos los autores que critican la multiplicidad de Recursos

Administrativos (entre ellos Gordillo, quien sostiene que de ese modo se difiere

el acceso, del administrado, a sede judicial) como asimismo la plena vigencia

del principio genérico y amplio que exige que deba agotarse la vía

administrativa, para acceder a la instancia judicial, ello por considerar que,

constituye:

Una restricción al control judicial de los actos administrativos.

Un medio destinado a dilatar la intervención de la Justicia, ya que consideran

que no son pocas las ocasiones en las cuales la tramitación efectuada en


86

sede administrativa, se transforma en un trasto inútil que retarda la pre-

tensión del particular.

Esta postura crítica al principio genérico de "agotamiento de la instancia

administrativa", ha sido tomada, de modo parcial, por algunos tribunales de

Justicia.

En principio somos proclives, a limitar cualquier posibilidad destinada a que, el

administrado, evada o escape a la vía administrativa, impuesta por ley, sin

perjuicio que consideremos que, esa vía, debiese acotarse a una mínima

expresión, ello a fin de evitar dilaciones que impidan, al particular, acceder a

sede judicial.

Nuestra postura, favorable a que, los particulares cumplimenten con la

obligación legal de agotar la vía administrativa, apunta, esencialmente, a

garantizar:

La posibilidad que, la Administración, actuando de modo legítimo, adopte

una decisión con celeridad y diligencia, a fin de resolver una cuestión

controvertida y rever su medida y/o consagrar un derecho o interés a favor

del reclamante o recurrente, en caso que así corresponda. De esta manera

se evitan dilaciones y mayores costos que se generan en una eventual

instancia judicial.

El Principio de Igualdad, ello pues a algunos administrados podrá obligársele

a que agoten la vía administrativa, mientras que otros estarán exceptuados

de esta contingencia. Y en tal extremo, no hace más que agraviar al principio

de igualdad.

8.8. Casos de laguna normativa

Debe tenerse presente que, agotar la vía administrativa, es un imperativo legal,

que debe complementarse cuando la norma así lo impone. En caso de laguna

o vacío normativo, con relación a la obligación de interponer el Reclamo

Administrativo previo, la Justicia ha entendido que, dicho Reclamo, no resulta

obligatorio a los fines de habilitar la instancia judicial, la cual se encuentra

expedita, sin necesidad de previa interposición.


87

8.9. Conveniencia de agotar la Vía Administrativa

No obstante, debemos destacar, tal lo dijimos anteriormente, que compartimos,

de modo genérico, lo señalado por Agustín Gordillo, respecto a que, la vía

administrativa, debe acotarse, ello, según nuestra óptica, a fin de:

Evitar pronunciamientos repetitivos en un mismo sentido, lo que,

indudablemente, genera retardo en la posibilidad, del administrado, de

acceder a sede judicial.

Disminuir el cúmulo de actuaciones administrativas, que abarrotan las

dependencias estatales y que aten- tan contra la celeridad y la calidad de la

actividad de la administración estatal.

Vale decir que, Agustín Gordíllo, se ha manifestado, de modo reiterado,

contrario a la necesidad de interponer de modo obligatorio antes de acudir a

sede judicial, Reclamo Administrativo Previo, ello pues, entiende que, dicho

instituto, sólo tiene por norte diferir que el particular pueda acudir a sede

judicial.

8.10. Noción Procesal de Habilitación de Instancia

La Habilitación de Instancia, importa una noción procesal contencioso-

administrativa, que se constituye en un requisito sirte qua nom, para la

procedencia de la acción judicial.

La Habilitación de Instancia, es un recaudo que debe ser verificado, por la

autoridad judicial, como condición esencial de admisión de la acción judicial. Es

por ello que, el administrado, debe acreditar, en su presentación judicial, que

agotó la vía administrativa, debiendo:

Acompañar los instrumentos que haya presentado en sede administrativa.

Efectuar, en la demanda judicial, una descripción exhaustiva de la conducta

desplegada con el objeto de agotar la vía administrativa, y demostrar que

ésta se ha agotado.

8.9.1. Plazo de caducidad para acceder a sede judicial

8.9.1.1 Noción. Sustento legal

El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, luego de agotar

la vía administrativa, está establecido en el art de la ley de

Procedimientos Administrativos, el cual nos dice: "La acción contra

el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del


88

plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales,

computados de la siguiente manera:

a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde

su notificación el interesado.

b) Si se tratare de actos de contenido general contra

los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativa

mente por resolución expresa desde que se notifique al

interesado la denegatoria.

c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables

a través de actos individuales de aplicación, desde que se

notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia

administrativa.

d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos,

desde que ellos fueron conocidos por el afectado.

Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto

administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para

deducirlo será de 15 días desde la notificación de la resolución

definitiva que agote las intactas administrativas".

8.9.1.2. Fundamento del plazo de caducidad

La génesis de establecer un plazo de caducidad para acudir a sede

judicial, tiene por objeto generar, a favor de la Administración

estatal, cierta aurora de protección, ello a fin de evitar que,

pasados extensos plazos temporales desde que se agotó la vía

administrativa, el administrado pueda iniciar demanda judicial

contra un acto o decisión o conducta desplegada por la

Administración estatal.

Se funda, el criterio destinado a imponer un breve plazo temporal

para acudir a sede judicial, en la circunstancia que se da por

entendido que, el particular, consiente, totalmente, la actuación

estatal, si consumido el plazo legalmente establecido (desde que

se extinguió la vía administrativa) no opuso o interpuso acción

judicial.

Transcurrido el plazo legalmente es evidente que nace, a favor de

la Administración estatal, el derecho subjetivo a considerar que el

administrado ha consentido su decisión, la cual ha quedado firme y

resulta, así, insuceptible de ser sometida a acción judicial.


89

8.9.1.3. Desde cuando se computa el plazo de caducidad

El plazo de caducidad para acceder a sede judicial, se computa

desde el momento en que el administrado reclamante y/o

recurrente, ha sido notificado de modo fehaciente, de la resolución

(es decir del acto administrativo), mediante la cual se dispuso el

rechazo, total o parcial, de su pretensión.

8.9.1.3.1. Rechazo mediando silencio administrativo.

En caso que, el rechazo a la pretensión del particular, hubiese

acaecido mediando silencio administrativo denegatorio, "La

demanda podrá iniciar se en cualquier momento cuando el acto

adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos y sin

perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.

Por otra parte, existen diversas interposiciones que, sólo, tienen

por horizonte requerir, a la Administración, que ajuste su actuar o

los actos emitidos, al imperio legal y/o con buena fe y/o de modo

legítimo.

Esas interposiciones son:

Queja

Solicitud de aclaratoria

Solicitud de Revisión

Recurso de Nulidad

Estas interposiciones, se vinculan con el resguardo al principio de

legitimidad, que debe imperar en sede' administrativa, y o son

catalogadas como Recursos Administrativos Puros, ni típicos.

Igual sentido, posee, la Denuncia de ilegitimidad y demás

denuncias que se interponen en sede administrativa.

8.10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

a) Definición

Los Recursos Administrativos, son interposiciones materiales (es decir

escritas), efectuadas por los particulares, destinadas a que, la

Administración, revoque, total o parcialmente, una decisión por ella

adoptada.


90

b) Quienes pueden interponerlos

Los particulares facultados para interponer recurso administrativo, son los

que pueden ser reputados como parte interesada, ello por ser destinatarios

de los efectos del acto administrativo, que se recurre.

Además de ser parte interesada, los administrados, deberán ser, a fin de

estar facultados para interponer recursos:

Personas hábiles mayores de edad.

Menores con sus tutores.

La persona jurídica del derecho público, estatal o no, las personas jurídicas

del derecho privado. Habiendo quedado claro, cuales son las condiciones

de aptitud o capacidad personal para ser estimado como recurrente, es

importante dedicarse a dilucidar qué es ser parte interesada.

¿Quién es parte interesada?

Es parte interesada, el administrado que tiene involucrado un derecho

subjetivo o un interés legítimo, en el marco de la decisión administrativa.

Debe destacarse, que, un administrado, está facultado para recurrir un acto

administrativo, cuando, el acto, se dirige a él, de modo directo,

produciéndole efectos de derecho, esto porque lo muta o genera o altera o

sustituye o elimina derechos subjetivos o, eventualmente, intereses

legítimos. Por ejemplo, un administrado sancionado, a través de un acto

administrativo, se encontraría facultado para recurrir el citado acto.

También se encuentran facultados, para recurrir un acto administrativo,

aquellos sujetos que, como consecuencia de la decisión administrativa, ven

abortada la posibilidad de continuar el procedimiento iniciado, viendo así

truncada su pretensión, ello pues, la decisión administrativa, agotó el

procedimiento.

Se observa así que, la decisión administrativa, mediante la cual se dispuso

la caducidad de un procedimiento, sería susceptible de ser acometida vía

recurso, por el sujeto que inició el procedimiento o que es parte de él. La

pretensión del administrado, no sería objeto de decisión, abortándose así el

anhelo del recurrente.


91

¿Pueden ser parte, de un recurso o de un reclamo administrativo, los

agentes de la Administración Pública?

Sí. No hay dudas que los agentes públicos pueden ser sujetos activos, en

un recurso administrativo. Ello es así, pues en cuanto a los derechos que

recaen a favor del agente, en el marco del contrato de función pública, éste

puede poseer intereses contrapuestos con el Estado, ya que, en este

punto, debe ser tenido en cuenta como una persona jurídica distinta a la

Administración. Y es obvio que pueda interponer recursos contra actos que

considera le causan agravio (vgr. Puede recurrir un acto administrativo me-

diante el cual se le impuso una sanción).

¿Puede ser parte recurrente un Ente Público Estatal?

En principio, hay que efectuar una distinción. Por una parte, es indudable

que los entes y órganos que pertenecen a una jurisdiccional distinta al ente

u órgano emisor, se encuentran facultados a interponer recurso, ello a la

luz que estamos frente a una relación generada entre dos personas

jurídicas diferentes, que si bien son públicas estatales, pertenecen a órbitas

jurisdiccionales distintas. En este contexto, ejemplificamos de la siguiente

manera: El Ministerio de Economía emite un acto administrativo mediante

el cual impone una sanción al Banco de la Nación, encontrándose este

último facultado a recurrir ante el órgano ministerial el acto sancionatorio. A

este tipo de relación, la denominamos "interadministrativa

interjurisdiccional".

Si el acto administrativo es emitido en el marco de lo que llamamos

"relación interadministrativa jurisdiccional", la interposición de recursos en

el sentido clásico del concepto, resulta inapropiada, ello a la luz que las

controversias de competencia y las de origen pecuniario surgidas, entre un

órgano y un ente o entre dos entes pertenecientes a la misma jurisdicción

territorial o de gobierno, son solucionadas y resueltas a través de un

mecanismo estatal particular.

Un órgano podría recurrir las decisiones de otro órgano, pertenecientes

ambos a la misma persona jurídica pública estatal, aunque estos recursos

poseen ciertas particularidades que escapan a las previsiones usuales, ya

que se trata de recursos interorgánicos que deberán ser resueltos por el

superior jerárquico de ambos órganos por ejemplo el Ministerio de

Economía recurre una decisión del Ministerio de Salud, debiendo intervenir

el presidente de la República, a los fines de resolver el planteo.


92

Actos susceptibles de ser acometidos, vía recurso administrativo

Estos actos son:

Los Actos Administrativos, esto como consecuencia que producen

efectos jurídicos en terceras personas, ajenas a la Administración

emisora.

Los Actos Asimilables a Definitivos, ello por disponer la extinción de

administrado, abortando así la pretensión del administrado.

Los actos de Alcance General, productores de efectos jurídicos, fuera de

la persona emisora. Los actos de Mero Trámite que repercutan en terce-

ras personas.

Es lógico que, los citados actos, resulten susceptibles, de ser recurridos,

pues los efectos de los mismos, repercuten en terceras personas (física o

jurídica) distintas a la Administración emisora. Derecho de defensa

mediante, es obvio que, toda decisión que afecte a personas distintas al

emisor, debe estar sujeta a:

1) Recurso por parte de los administrados afectados por la decisión.

2) Revisión Judicial, a pedido de parte interesada, es decir de los

administrados afectados por la medida administrativa, ello luego que se

hubiese agotado la vía administrativa.

Es decir, todo acto sometido a recursibilidad, es justiciable. Esto implica

que se encuentra sometido a revisión o control judicial, lo que significa que,

el órgano judicial puede entender en cuestiones relacionadas con la

legitimidad del acto, es decir en cuestiones vinculadas con la legalidad, no

arbitrariedad y razonabilidad del acto.

8.11. Forma de presentar los recursos

Los recursos administrativos, se presentan siempre en forma escrita, no

resultando posible que, los recursos se planteen de modo verbal. Es lógico que

las interposiciones recursivas, que se efectúan, en sede administrativa, deban

ser escritas. Responde ello a la necesidad de garantizar la existencia del

recurso, como el contenido del mismo, lo que no puede ocurrir si, la

interposición recursiva se plantea de modo verbal.


93

Es decir, no puede admitirse, bajo ningún aspecto, una pretensión recursiva

manifestada de modo verbal, ello pues, de ese modo, no puede acreditarse el

contenido, ni la vigencia de la misma. Los escritos recursivos deben ser

presentados ante el organismo emisor del acto que se recurre y dirigidos a la

autoridad que va resolver la interposición.

Qué implica el concepto de informalismo o formalismo moderado

La representación de los p - ministrados, se encuentra exceptuada de

rigorismos excesivos, que atenten contra el libre acceso a sede administrativa u

obstruyan el pleno ejercicio del derecho de defensa. Pero, ese informalismo,

que es consagrado a favor del administrado, no significa, que, las

interposiciones de los particulares, no reúnan formas básicas y esenciales. Los

recursos administrativos, entonces, deben presentarse:

Por escrito.

En idioma nacional.

Escritos con tinta indeleble o mecanografiados o impresos en soporte de

papel.

Con detalle del domicilio que se constituye y manifestación del domicilio real.

Firmados en original, por el sujeto recurrente o por su apoderado o

representante, debidamente investido para ello.

Conteniendo de modo preciso la pretensión del recurrente e identificando el

acto que se recurre.

Consignar el domicilio que constituye.

Se observa que si bien, en sede administrativa, existe el informalismo, los

recursos administrativos deben ser presentados guardando ciertas formas, ello

pues, el informalismo, no es absoluto ni significa ausencia total de formas. Sólo

importa disminución de rigurosas pautas formales.

En consonancia con lo antes dicho, debe destacarse que, ha sostenido, la

Justicia, que "El principio de informalismo.... es la relativización o la

inobservancia, a favor del administrado, de los requisitos formales establecidos

cuando ellos no sean fundamentales, ni afecten al interés público o

administrativo ni a derechos de terceros. Ello no significa la existencia de un


94

procedimiento sin formas, sino un formalismo moderado....". Esta opinión, que

resume con claridad el concepto de informalismo.5

Además de las especificaciones señaladas, otra cuestión formal, que se

convierte en una exigencia insoslayable, de todo recurso administrativo, es

que, el mismo, debe ser interpuesto, dentro de los plazos normativamente

establecidos.

8.11.1. Recurso de Extemporáneo: Denuncia de ilegitimidad

Toda pretensión interpuesta, fuera de los plazos estipulados, deja de

ser un recurso administrativo, y se transforma en una Denuncia de

ilegitimidad, recurso autónomo que difiere, en cuanto alcance y

tratamiento, de los recurso típicos, como ser el de Reconsideración,

Apelación o Revisión.

La denuncia de ilegitimidad, es un recurso autónomo, especial, distinto

a los recursos típicos, ello pues su contenido, sólo puede versar sobre

cuestiones de legalidad que afectan el interés general, destacándose

que, la decisión que resuelve, la citada denuncia, no resulta susceptible

de ser recurrida ni revisada judicialmente. Es decir, la Denuncia de

Ilegitimidad, es un recurso limitado, que resta posibilidad argumental al

administrado.

8.11.2. Exigencias del informalismo

En principio decimos que, el llamado informalismo, no faculta, al

administrado, a interponer, escritos recursivos:

Sin respetar formas básicas esenciales.

En cualquier momento.

Sea escrita,

Sea Temporánea.

Observamos así que no podemos referirnos al informalismo como un

instituto absoluto e ilimitado. Lo más correcto, es hablar de formalismo

moderado, ello pues, la presentación, de los particulares, no está

liberada de diversas exigencias rigoristas, como ser su condición escri-

ta y temporánea. Pero, además, la presentación escrita, debe sujetarse

a distintas exigencias, destinadas a:

5 Corte Suprema de Salta, el 24/11/98, "Payo, José F, CÍA Administración General de Aguas de Salta",

(Suplemento Mensual del Repertorio General LL, Nov. De 1999. pág. 107).


95

Resguardar el contenido del escrito acompañado,

Identificar de modo exhaustivo y preciso, el objeto de la

presentación, la pretensión buscada por el administrado.

Garantizar que la presentación se corresponda a la intención del

firmante.

Es por ello que, los escritos recursivos (y también los que contienen un

reclamo administrativo), deben ser expresos. Lo señalado,

precedentemente, nos permite entender que, el informalismo, no es tal,

pues los escritos se encuentran sujetos a ciertas exigencias formales.

Es por ello que resulta más ajustado hablar de formalismo moderado.

8.11.3. El contenido de la pretensión recursiva

Se garantiza mediante la obligatoriedad que, el recurso, sea escrito,

máxime si el instrumento escrito deba ajustarse a pautas estrictas

destinadas a resguardar la intangibilidad de su contenido. Y, es por ello

que, la pretensión debe plasmarse de modo indeleble. Por otra parte,

la exigencia que, el escrito, se encuentre firmado en original (por el

presente), tiene por norte asegurar que, el firmante sea que me

manifiesta la pretensión.

8.11.4. El objeto del recurso

Se identifica mediante la manifestación concreta y taxativa de la

intención, del particular, el cual deberá detallar y describir de modo

concreto cuál es su pretensión. Si, el particular, desea que se deje sin

efecto determinado acto administrativo, debe manifestarlo de modo ex-

preso, detallando los motivos de su pretensión y cuál es el acto que

requiere se revoque.

En esta condición esencial, pues si no se identifica, el acto que recurre,

ni el motivo de la interposición recursiva, resultará imposible, para la

Administración, tratar la petición del particular.

8.11.5. Que garantiza y a qué faculta el formalismo moderado

El formalismo moderado, en su búsqueda de garantizar el Derecho de

Defensa y el Acceso a Sede Administrativa, de los cuales son titulares

los administrados, permite que, los presentantes, puedan acceder a la

citada sede, por si, sin necesidad de asistencia técnica específica.


96

8.11.5.1. Patrocinio letrado

Es por ello, que, no resulta obligatorio para el administrado recurrente,

contar con asesoramiento o patrocinio letrado. La facultad de los

administrados, de presentar recursos, prescindiendo de asesoramiento

legal, tiene por norte garantizar, el acceso irrestricto a sede estatal, ello

a fin de resguardar el derecho de defensa y/o de permitir el control y

conocimiento de los actos de gobierno. En sede administrativa, todas

las menguas a las exigencias rigurosas que recaen sobre toda

presentación que se efectúe, en sede judicial, se vincula con la

ausencia de patrocinio letrado.

Es por ello que, las presentaciones recursivas, se encuentran

exceptuadas de la obligatoriedad de:

Efectuar el encuadre jurídico normativo, de la pretensión. Esto

significa que, es la Administración la que debe encuadrar la

pretensión recursiva del particular, sin importar la denominación que,

el administrado, le dé a su recurso. La Administración debe

encuadrar la pretensión recursiva, con base a la normativa vigente, y

teniendo en cuenta la naturaleza del acto recurrido, la

temporaneidad, o no, de la presentación, etc. Guardar formas

rigurosas, en cuanto a tamaño de página, tipografía, espacios, etc.

Especificar y desarrollar argumentos teórico/técnico/científicos,

sobre la pretensión. Es decir, el particular, puede no fundar, desde lo

jurídico/ técnico, su pretensión.

La eliminación de los citados rigorismos, tiene por finalidad, garantizar,

el acceso, irrestricto, a sede administrativa. Sin embargo, y si bien no

es obligatorio, nada obsta a que, los particulares, presenten sus

interposiciones recursivas, bajo patrocinio letrado, o con asesoramiento

técnico, o cumpliendo con formas rigurosas, o encuadrando

jurídicamente la pretensión o desarrollando argumento jurídico

técnicos.

8.11.5.2. Garantía emergente de la no obligatoriedad de contar con

asesoramiento letrado

Otra cuestión que deriva del informalismo o formalismo moderado, es

obligatoriedad de consignar en notificaciones que, la Administración,

cursa a los administrados, es la obligatoriedad de consignar, en el

instrumento administrativo notificado:


97

Los recursos que se encuentra habilitado a interponer el

administrado.

Si la vía administrativa se encuentra agotada y expedita la vía

judicial.

Estas exigencias, que se imponen a la actividad admirativa, tienen por

objeto garantizar que. el particular, sepa si puede acceder a sede

administrativa o conocer se está habilitado para acceder a sede

judicial. Es decir, se vislumbra que, el formalismo, está dirigido a

permitir que, los particulares, conozcan cómo deben desenvolverse, sin

necesidad de contar con asesoramiento técnico, ello con el objeto de

garantizar el libre e irrestricto acceso a sede administrativa.

8.11.5.3. Gratuidad del acceso a sede administrativa

Vale decir que, el acceso sede administrativa, se garantiza, también, en

la medida que, la Administración, confiera gratuidad a las

presentaciones recursivas.

Lo que se quiere decir es que. se garantiza el acceso a sede

administrativa y. consecuentemente, el derecho de defensa, sólo si, la

Administración, libera de cargos y de tasas a las presentaciones

recursivas. Es decir, la interposición de recurso administrativo, no debe

estar sometida al pago de tasas, cánones, etc. Exigir el pago de una

tasa o canon, a los fines de interponer un recurso administrativo (frente

a una cuestión de naturaleza administrativa, no lucrativa ni comercial,

es decir no incluimos en este estudio al gravamen que pesa sobre las

impugnaciones que se formulan contra adjudicaciones en el marco de

una licitación), conforma un accionar opuesto al principio constitucional

que garantiza, el acceso a sede administrativa.

8.12. Informalismo o formalismo moderado. Garantía

Entendemos que, el informalismo o formalismo moderado, como

consecuencia de tener por norte el resguardo del derecho de defensa del

administrado, como asimismo por pretender posibilitarle, a este último, el

acceso a sede administrativa, debe garantizar, esencialmente que:

Los Administrados, no necesiten poseer asesoramiento legal obligatorio, a

los fines de interponer recurso.

Las interposiciones recursivas, no se encuentren sometidas al pago

obligatorio de unas tasas o cánones.


98

8.13. Recursos típicos. Reconsideración, Apelación y Revisión

Los Recursos Administrativos, tiene por objeto esencial, obtener un

pronunciamiento de la Administración, destinado a revocar, total o

parcialmente, una decisión anterior.

Es por ello que, los Recursos Administrativos, son instrumentos dirigidos a

tener un pronunciamiento de la Administración, con destino a que modifique

una Decisión anterior. Así las cosas, los Recursos Administrativos típicos, son

aquellos que procuran que, la Administración, deje sin efecto un decisorio por

ella adoptado.

Cuadro comparativo

RECURSO RECURSO RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN REVISIÓN APELACIÓN

El administrado

Lo interpone (persona física o jurídica

del derecho privado o

público estatal de otra

jurisdicción territorial) a

quien el acto afectó

ídem ídem

Ante actos Administrativos de

alcance individual o de

alcance general

ídem ídem

Procede

ante actos

emitidos

Presidencia de la

Nación a los órganos

centralizados

(Ministerios y se-

cretarías del Esta-

ídem Sociedades del

Estado, Empresas

del Estado y Entes

autárqui-

(Ministerios y

secretarías del Estado)

Sociedades del Estado,

Empresas del Estado y

Entes autárquicos.

Estado y

Entes del

Estado.

Se interpo-

ne ante...

La misma autoridad

que dictó el acto

La autoridad

jerárquica supe-

rior del acto

emisor del

El Ministerio o

dependencia del

cual el ente emisor

del acto ata- acto Emisor del acto

atacado.


99

8.14. Tarea

a) ¿Cuáles son los fundamentos del acceso a sede administrativa?

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

b) ¿Cuáles son los recursos y reclamos administrativos?

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

___________________________________________________________

c) ¿Por qué es Conveniente agotar la Vía Administrativa?

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

___________________________________________________________


100

Unidad Temática IX

LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA

9.1. LA CARGA Y OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA

Como dice TREVES, la presunción de legitimidad del acto administrativo

importa en todo caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio

ad onere probandi; de allí se sigue, en palabras de MICHELI, que de por sí la

presunción de legitimidad no es suficiente para formar la convicción del juez en

caso de falta de elementos instructorios y que no puede en modo alguno

sentarse un principio de en la duda a favor del Estado. A todo evento y en un

estado democrático, el principio rector es in dubio pro libertate. En otras

palabras, la presunción de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues,

la carga de la prueba, ni libera a la administración de aportar las pruebas que

sustenten su acción: dada la posición de la Administración, es lógico que

recaiga sobre ella la carga de la prueba. La idea clásica es que la

administración podía actuar, pero debía probar; la pregunta de hoy es si debe

probar antes de actuar, o si puede probar después, más grave que el

interrogante análogo acerca de si la motivación del acto administrativo debe

existir al momento de su emisión o puede producirse posteriormente. Cuando

dicta un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten ¿puede la

administración en el proceso judicial producir la prueba que no produjo antes

en sede administrativa? ¿Puede demostrar tardíamente el sustento fáctico de

su comportamiento? Mucho depende de si se privilegia la verdad objetiva en

cualquier etapa del proceso, en cuyo caso puede admitirse la introducción de

pruebas hasta en la etapa de sentencia en las más altas instancias, o si se

reafirma el debido proceso en sede administrativa. Se trata de que la

administración al momento de resolver tenga los elementos de prueba sobre

los cuales adoptar una decisión razonable. Es parecido, al problema de la

doctrina del “fruto del árbol prohibido.” Quienes postulan que las pruebas

ilegalmente obtenidas no pueden ser base para una condena y quienes

privilegian en cambio la verdad por sobre las formas, pueden encontrar un

desarrollo pari pasu en este otro debate.


101

9.2. PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA: EL EXPEDIENTE

La prueba que se produce en sede administrativa consta en el expediente,

fundamental para el pleito. Con frecuencia es la prueba central para el juicio; a

veces, la única. Hay que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los

cuales el carácter instructorio e inquisitivo suele ser limitativo para la defensa

del inculpado. Por lo tanto, hay que tomarlos con precaución. Luego están los

expedientes en general, que no tienen este problema. Esos expedientes que

van lentos, en los que parece que no pasa nada, después son lo principal del

pleito: tanto la administración como el particular deben cuidar qué le van

incorporando. La administración no siempre es cuidadosa en distinguir el valor

probatorio de lo que incorpora en el expediente y a veces da indistintamente

crédito o falta de él a distintos medios probatorios. De este modo, en esa etapa

administrativa pareciera valer más un informe que un testimonio y es más

“válido” aquello de conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se

dice que alguien contó o relató algo, es posible que lo usen, pero ello es tan

insuficiente como prueba, como lo sería un testimonio en igual circunstancia. O

sea, lo oído decir, el hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como

prueba testimonial y también como informe. Eso no es un informe, es mero

oído decir. Lo mismo en lo referente a los registros o a las simples afirmaciones

dogmáticas. Para que un informe merezca credibilidad respecto de los hechos

a los cuales se refiere, tiene que ser una manifestación de lo que el funcionario

ha visto con sus propios ojos o sentidos. En cuanto al particular, si él ofrece

pruebas que la administración debe diligenciar, llamando testigos, ordenando

pericias, pidiendo informes, etc., ello puede ser una pérdida de tiempo. La

administración no lo hará. La única salida práctica es producir privadamente la

prueba e incorporarla en forma documental al expediente, ofreciendo a la

administración su nueva producción como prueba testimonial, pericial, etc.,

bajo su control y con su participación. Lo más probable es que nada resuelva al

respecto. Pero allí al menos el interesado ha introducido prueba documental de

su versión de los hechos y ella quedará en el expediente para la hora del juicio

o decisión administrativa. Por tanto La Prueba es consustancial al

procedimiento administrativo. Se trata, sin embargo, de una cuestión

escasamente estudiada en el ámbito del Derecho Administrativo, a lo que

contribuye, sin duda, la parquedad de la regulación legal en la materia, origen

de numerosos conflictos en la diaria aplicación del Derecho por la

Administración.


102

9.3. Tarea

a. La Administración Pública ejerce tres tipos de procedimientos

administrativos: 1) Procedimiento Administrativo Común, 2)

Procedimiento Trilateral y 3) Procedimiento Sancionador. Defina cada

una de ellas.

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

b. Para los procedimientos disciplinarios, la simple sindicación puede ser

admitida como prueba irrefutable ¿Cuándo?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

c. ¿En el Proceso Contencioso Administrativo se puede admitir nuevas

pruebas de las que no se actuaron en sede administrativa?

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

____________________________________________________________

BÚSQUEDA DE PRUEBAS


103

Unidad Temática X

El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

TUO DE LA LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- DECRETO SUPREMO 013-2008-JUS LEY 27584 Y DECRETO LEGISLATIVO

1067.

10.1. Definición

El proceso es una relación jurídica de derecho público que se instaura cuando

un sujeto de derecho acude al órgano jurisdiccional en busca de aquella tutela

jurídica que no se pudo obtener por el comportamiento voluntario de los

sujetos. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de

acción por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado

el ejercicio de la función jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a través de

un conjunto dialéctico de actos.

Siendo ello así, el proceso contencioso-administrativo será el instrumento a

través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción,

solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuación de la Administración

Pública. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Adminis-

tración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto

administrativo -como era en el antiguo sistema francés- declarando su validez

e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina

que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela

a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le

está siendo amenazada.

Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado, pues tradicionalmente

se consideró al proceso contencioso-administrativo como un proceso donde

sólo se realizaba una revisión del acto administrativo. Es decir, la actividad

jurisdiccional se restringía única y exclusivamente a una declaración de

validez del acto administrativo. Este pareciera haber sido el sistema adoptado

en el Código Procesal Civil, cuyo artículo 540 establecía que la demanda

contencioso administrativa procedía con la finalidad que se declare la


104

invalidez o ineficacia de un acto o resolución administrativa. Como puede

apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Código Procesal Civil

podía llegarse a pensar que en nuestro sistema se había consagrado el viejo

sistema contencioso-administrativo francés que sólo permitía la revisión de la

legalidad del acto administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento

expreso del órgano jurisdiccional acerca de la tutela concreta que había sido

reclamada por el particular sobre su situación jurídica. Cabe señalar, sin

embargo, que una interpretación del texto del artículo 540 del Código

Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional

efectiva, debía llevarnos a considerar que lo dispuesto en la referida norma sí

permitía una tutela mucho más amplia.

Sin embargo, la Ley del proceso contencioso-administrativo apostó de manera

determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contencioso-

administrativo en el Perú. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 1

de dicha Ley, el proceso contencioso-administrativo tiene por «finalidad el

control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración

Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos

e intereses de los administrados».

Nótese que lo dispuesto en la Ley supuso un verdadero cambio radical en

todo el sistema del proceso contencioso-administrativo, pues de un sistema

de aparente solo control de legalidad del acto administrativo que parecía

haber mantenido el sistema francés de control restringido de la actuación de

la Administración, hemos pasado a un sistema de amplia tutela, que es

conocido en la doctrina administrativa como el sistema de «plena

jurisdicción». Dicho sistema pone un especial énfasis en dos extremos:

Control jurídico efectivo de la actuación administrativa por parte del Poder

Judicial, inspirado en el sistema democrático. En este punto, debe tenerse en

cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a través del proceso

contencioso-administrativo se restringe a:

• Un control jurídico, lo que descarta cualquier posibilidad de control político

que no es propio de un órgano jurisdiccional.

• Un control de las actuaciones administrativas sujetas al Derecho

Administrativo; con lo cual cualquier otra actuación de la Administración

que deba regirse por otras reglas no debe ser materia de control a través

de un proceso contencioso-administrativo, sino a través del proceso

correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones

administrativas sujetas al Derecho Administrativo está queriendo dar a

entender que se trata de actuaciones de la Administración que hayan sido

realizadas en ejercicio de la función administrativa.


105

La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que

supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho

a la tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurídico.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional

en el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier

tipo de situación jurídica de los particulares que se encuentre vulnerada o

amenazada, y no sólo los derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del

ámbito de tutela del proceso contencioso-administrativo tanto los derechos

subjetivos como los intereses legítimos de los particulares. Pero debe tenerse

en cuenta también que, cuando la Ley utiliza el término “tutela efectiva”

supone que puede plantearse ante el órgano jurisdiccional cualquier tipo de

pretensión que tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la

vulneración o amenaza de la situación jurídica cuya tutela se reclama. A

nuestro entender ello debe suponer que la relación de pretensiones expresa-

mente establecidas en el artículo 5 de la Ley sólo son enumerativas, pues si

en consideración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se hace

necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no previstas expresamente en

la norma, la jurisprudencia deberá, en estricta aplicación de principios

constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una

eventual falta de previsión legislativa.

En ese sentido, el proceso contencioso-administrativo se presenta como un

medio a través del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la

legalidad de la actuación administrativa (no cualquier actuación administrativa,

sino sólo aquella que se encuentren sujetas al Derecho Administrativo)

brindando, además, una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los

administrados que pudieran haberse lesionado o que se hallen amenazadas

por la actuación administrativa inconstitucional o ilegal.

Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder Judicial no se

restringe a una declaración de invalidez del acto administrativo, sino a una

auténtica sustitución de la decisión administrativa pues sólo así se brinda una

efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los ciudadanos.

Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el proceso

contencioso-administrativo se presenta, conjuntamente con los procesos

constitucionales y con el proceso de cumplimiento, como las únicas vías

procesales a través de las cuales se puede realizar un control de la actuación

de la Administración Pública. Esa ha sido la concepción de la Ley, de ahí que

en su artículo 3 se haya previsto el denominado principio de exclusividad del

proceso contencioso-administrativo.


106

10.2. Tarea:

a) Haga un resumen comparativo entre los recursos impugnatorios de la

Ley del Procedimiento Administrativo General y de la Ley del TUO que

Regula el Proceso Contencioso Administrativo.

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ES PARTE

DE LA FUNCIÒN JURISDICCIONAL


107

Unidad Temática XI

OBJETO DEL PROCESO

11.1. El objeto del proceso

El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con la

finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre

jurídica a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto.

Siempre, pues, el proceso versará sobre algo distinto a sí mismo, y eso

distinto es la controversia propuesta por las partes del conflicto.

El tema que se plantea es la de establecer cuál es el objeto del proceso, o en

qué consiste ese objeto; lo que trae importantísimas consecuencias prácticas;

pues de él dependerá fundamentalmente trascendentales institutos como la

litis-pendencia y la cosa juzgada; así como los límites respecto de los cuales

el Juez deberá resolver.

11.2. La pretensión como objeto del proceso

Ahora bien, la situación de conflicto de intereses supone que el sujeto que

alega ser titular del interés tutelado jurídicamente formule una exigencia al

otro sujeto a fin de subordinar el interés ajeno al suyo. Esta exigencia que se

hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como pretensión material.

Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto (en el caso del

proceso contencioso-administrativo, contra la Administración") puede ocurrir

cualquiera de las siguientes posibilidades:

(i) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión acepte la exigencia

formulada contra él, y en consecuencia subordine su interés a la del otro.

En este caso desaparece la situación de conflicto, pues el Derecho ha sido

actuado de forma espontánea. En el ámbito administrativo, ello se da

cuando la pretensión del particular se ve satisfecha dentro del propio

ámbito administrativo; si se quiere, cuando luego del procedimiento

administrativo se ha dictado un acto administrativo que satisface el interés

del particular.


108

(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se resista a la

exigencia formulada contra él, y en consecuencia se mantenga la situación

de conflicto, el mismo que deberá ser resuelto a través de órganos

jurisdiccionales, pues se hace necesario que se actúe el derecho objetivo.

En este caso, estamos ante la hipótesis en la cual la Administración ha

realizado una actuación que lesiona un interés del particular.

En este último caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensión no la ha

satisfecho espontáneamente, se hace necesario que su titular acuda al

órgano jurisdiccional en ejercicio del derecho de acción, a fin de formular ante

dicho órgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa exigencia

formulada es lo que se denomina pretensión procesal.

La pretensión procesal será entonces «la petición de una determinada

consecuencia jurídica dirigida al órgano jurisdiccional frente a otra persona,

fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el

supuesto de hecho de una norma jurídica de la cual se hace derivar la

consecuencia pretendida».

Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la

pretensión que es formulada en el proceso contra él. Sin embargo, ello no

supone que el objeto del proceso se amplíe, pues toda la resistencia

formulada por el demandado se plantea teniendo en consideración la

pretensión planteada contra él; es decir gira sobre ella. Lo que sí es cierto es

que la resistencia será resuelta por el Juez, pero siempre en función de la

pretensión que ha sido planteada. Sólo se ampliaría el objeto del proceso en

aquellos casos en los cuales el demandado plantee una reconvención

(formulando con ello, en ejercicio de su derecho de acción, una pretensión

contra el demandante), lo que no es posible en el proceso contencioso-

administrativo por la naturaleza de las pretensiones que pueden ser

planteadas en dicho proceso.

Los elementos de la pretensión establecidos por la doctrina son

fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi.

11.2.1. El petitum u objeto de la pretensión

Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el

ejercicio del derecho de acción. Es decir, es la providencia

jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su

derecho de acción. El petitum puede ser:


109

(i) Inmediato: es la actuación de una concreta actuación judicial, en

otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la

misma que puede ser cognitiva, ejecutiva, cautelar, preventiva, etc.

La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en

un elemento identificador y delimitador de la pretensión procesal. En

efecto, sobre una misma situación o relación jurídica, se puede

solicitar la actuación de una modalidad o forma de tutela

jurisdiccional distinta: así respecto de un acto administrativo, se

puede, por ejemplo, plantear una pretensión de condena

(consistente en el pago de una indemnización, o la exigencia de

cumplimiento de determinado acto) y una declarativa (consistente en

la nulidad de dicho acto administrativo).

Debe tenerse en cuenta también que en el proceso contencioso-

administrativo será posible solicitar una tutela jurisdiccional

preventiva en todos aquellos casos en los cuales la actuación u

omisión de la entidad administrativa amenace una situación jurídica.

(ii)Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela

jurisdiccional al caso concreto.

En el caso de las pretensiones de condena está constituido por el

bien o conducta respecto del cual se pide actuación jurisdiccional.

En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas el pedido

mediato es la situación o relación jurídica respecto de la cual debe

caer la tutela jurisdiccional.

Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado por el

demandante con la formulación de su pretensión.

11.2.2. La causa petendi

La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de

hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión. Sin

embargo, algunos autores son de la opinión que sólo los fundamentos

de hecho constituyen la causa petendi, mas no así los fundamentos de

derecho, pues el Juez por el principio del iura novit curia se encuentra

obligado a aplicar la norma jurídica al caso concreto; pero ese efecto

jurídico se debe encontrar sustentado en unos hechos jurídicamente

relevantes; y son estos hechos jurídicamente relevantes los que en

realidad constituyen la causa petendi.


110

En el caso del proceso contencioso-administrativo, la causa petendi

estará integrada por la actuación impugnable, como se explica en el

numeral 3.1 de este capítulo.

Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra constituida por el

efecto jurídico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela

jurisdiccional respecto de un bien jurídico); y los fundamentos de hecho

y de derecho que sustentan dicho pedido concreto.

11.3. La pretensión en el proceso contencioso-administrativo

Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho

procesal, establezcamos cuál es el objeto del proceso contencioso-

administrativo, para lo cual debemos diferenciar dos términos: actuación

impugnable y pretensión.

Como bien ha sido explicado por el profesor Ramón huapaya, si bien la ley

hace una distinción entre actuación impugnable y pretensión, no podemos

dejar de tener en consideración que aquello que constituye auténticamente el

objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensión y no la

actuación impugnable. Por ello, señala el profesor peruano: «Lo que deter-

mina el centro u objeto litigioso del proceso es la pretensión por la cual se

solicita tutela jurisdiccional, no así la actuación impugnable, la misma que es

la base o fundamento de la petición, puesto que determina los hechos

relevantes y la existencia del concreto conflicto frente al cual se definirá el

ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado».

11.3.1. Las actuaciones administrativas impugnables

La pretensión en el proceso contencioso-administrativo tiene como

base una actuación de la Administración sujeta al Derecho

Administrativo. De esta forma, el sujeto demandante acude al órgano

jurisdiccional solicitando tutela jurídica frente a la Administración, quien

ha realizado una actuación o ha omitido hacerla, siempre que la

actuación o el deber de cumplimiento no ejecutado sean sujetos al

Derecho Administrativo, es decir, supongan el ejercicio de la función

administrativa.


111

Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo procede

cuando se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el

sustento de dicho pedido se base en una actuación que haya realizado

la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada por el

Derecho Administrativo. Con ello la sola actuación de la Administración

no es impugnable por la vía del proceso contencioso-administrativo,

sino que se hace necesario que dicha actuación se encuentre regida

por el Derecho Administrativo. Dicho de otro modo, se trata de una

actuación que suponga (en su acción u omisión) necesariamente el

ejercicio de potestades administrativas. De ello se desprende que ante

una actuación de la Administración que se sustente en normas de

diversa naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un


Ahora bien, la noción de proceso contencioso-administrativo de plena

jurisdicción hace que el petitum de la pretensión en este proceso rompa

esa vinculación necesaria que tenía con la actuación administrativa en

el proceso contencioso-administrativo de revisión. De este modo, en el

proceso contencioso-administrativo revisor era la actuación

administrativa (más específicamente/ el acto administrativo) el centro

del petitum y giraba en torno a él. Sin embargo, el proceso

contencioso-administrativo de plena jurisdicción, la actuación

administrativa se convierte en necesario componente de la causa

petendi de la pretensión, pero no en necesario integrante del petitum,

pues es perfectamente posible, como veremos más adelante, que el

petitum consista un concreto reconocimiento de una situación jurídica

concreta, basada, es verdad, en una actuación de la administración

(causa petendi), sin que el petitum se refiera directamente a ella.

La amplia protección que brinda el proceso contencioso-administrativo

de plena jurisdicción supone que cualquier acto u omisión, declaración

o silencio de la administración sean controlados por el Poder Judicial.

Por ello, la Ley establece cuáles son las actuaciones administrativas

impugnables, entre las que se encuentran:

• Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

• El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la

Administración Pública.

• La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.


112

La relación de las actuaciones administrativas que pueden ser

impugnadas a través del proceso contencioso-administrativo

claramente nos demuestra que no podemos equiparar acto admi-

nistrativo con actuación administrativa. Esa equivocada equiparación

que aún realizan muchos abogados o magistrados no hace sino

restringir el ámbito de protección que brinda el contencioso-

administrativo a los particulares, evitando con ello que los

administrados puedan obtener una efectiva tutela jurisdiccional de las

situaciones jurídicas de las cuales son titulares.

La amplia protección que otorga el contencioso-administrativo supone

que cualquier evento relacionado con el actuar de la administración en

ejercicio de la función administrativa, es capaz de ser cuestionado a

través del proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, es su

actuar, su no actuar, su decir o su no decir, que lesionen situaciones

jurídicas de los particulares o el interés público, lo que permite que el

ciudadano pueda acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela, a

través del proceso contencioso-administrativo.

11.3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración

administrativa

Se entiende por acto administrativo las «declaraciones que realizan los

órganos de la Administración Pública (...) en virtud del ejercicio de una

potestad sujeta al Derecho Administrativo, y que son dictadas en

aplicación de las normas del ordenamiento de esta especie».

En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera,

pues es la más común, de las actuaciones administrativas

impugnables. Sin embargo, debe advertirse que en el propio artículo en

el que se establecen las actuaciones administrativas impugnables, la

Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos actos

administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda sobre la

procedencia del proceso contencioso-administrativo respecto de ellos.

Se trata de los pronunciamientos y actuaciones respecto de la validez,

eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la

Administración Pública y las actuaciones administrativas sobre el

personal dependiente al servicio de la Administración Pública.


113

Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las actuaciones

impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la

Comisión, pues en el Proyecto se establecía expresamente como una

actuación impugnable las actuaciones regístrales de la Administración

Pública, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en

el texto de la Ley. No creemos que el cambio introducido en el texto

que fuera aprobado por el Congreso de la República sea sustancial,

pues es evidente que las actuaciones regístrales de la Administración

Pública son también actos administrativos, algo de lo que era

perfectamente consciente la Comisión, sin embargo, en el seno de la

Comisión se prefirió colocar expresamente a las actuaciones registrales

de la Administración Pública con la finalidad de que no quede ninguna

duda que dichas actuaciones también eran susceptibles de ser

cuestionadas a través del proceso contencioso-administrativo; parecer

que no fue compartido por el Congreso de la República, lo que, como

repetimos, no supone ningún cambio sustancial en la Ley aprobada,

pues es evidente que la posibilidad de impugnación de las actuaciones

registrales de la Administración se encuentra prevista en el inciso 1 del

artículo 4 de la Ley, al ser actos administrativos.

11.3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra

omisión de la Administración Pública

El contencioso-administrativo de mera revisión del acto administrativo

solo permitía el control jurisdiccional de los actos administrativos. Sin

embargo, el régimen de contencioso-administrativo en el Perú permite

en general el control jurisdiccional del no actuar de la administración.

Para permitir ello se parte de considerar que la inactividad de la

administración es por sí sola una situación antijurídica y, por ende,

lesiva a la Constitución. En ese sentido, la inactividad de la

administración supone el «incumplimiento a los deberes de buen

gobierno y buena administración, intrínsecos en la propia atribución de

poder al Estado. A este punto debe recordarse que el artículo 44 de la

Constitución Política establece dentro del catálogo de deberes

estatales, los de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos

¡entiéndase: fundamentales) y promover el bienestar general que se

fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la

Nación».


114

De esta manera, entonces, «la inactividad de la administración siempre

generará consecuencias jurídicas inexcusables: la omisión siempre

podrá ser reprimida y juzgados por los tribunales de la magistratura

especializada en lo contencioso-administrativo»6.

En general, se puede decir que también es objeto del proceso

contencioso-administrativo cualquier clase de inactividad de la

Administración Pública. En tal sentido, debe entenderse por inactividad

«(...) la inobservancia de un deber de actuación administrativa

impuesto por el Ordenamiento Jurídico a través de un mandato

específico (...)»7. En el caso de la Ley peruana se ha querido explicitar

que esa inactividad puede producirse o por el silencio, o por la inercia,

o por cualquier otra clase de omisión de la administración. De este

modo, la consciencia de que la inactividad de la administración genera

una situación claramente antijurídica llevó a que nuestro legislador

estableciera de modo bastante amplio la posibilidad de cuestionar

cualquier tipo de la inactividad de la administración a través del proceso

contencioso-administrativo.

Quizá la más extendidas de estas omisiones sea, precisamente, el

silencio administrativo. En casos en los que la administración tiene el

deber de pronunciarse frente a un pedido concreto de un particular, y

no lo hace dentro del plazo establecido en la Ley, el ordenamiento

jurídico le otorga un sentido a ese silencio, a fin de evitar que el

particular esté permanentemente a la espera del pronunciamiento de la

administración. En los casos en los que ese sentido sea afirmativo o

estimatorio de la solicitud se dice que estamos frente a un silencio

administrativo positivo; en cambio, en los casos en los que el sentido

sea más bien desestimatorio o negativo, se dice que estamos frente a

un silencio administrativo negativo.

En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta, además, que se ha

querido regular expresamente la procedencia del proceso contencioso-

administrativo ante la inactividad administrativa, a pesar de existir en

nuestro ordenamiento la denominada «acción de cumplimiento». En

ese sentido, la exposición de motivos del Proyecto establece que «se

6 HUAPAYA TAPIA, Ramón; “Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo”, Juristas, Lima 2006, p. 504.

7 Ibidem, p. 96.


115

ha contemplado al silencio administrativo y cualesquiera otras

omisiones de la Administración Pública, a sabiendas que existe el

proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la

ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto

administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como

se estila en otros países, la posibilidad de utilizar el contencioso-

administrativo contra las omisiones de la Administración Pública».

De este modo, el proceso contencioso-administrativo se convierte en

un mecanismo de control de la administración en los casos en los que

esta no haga lo que está obligado a hacer, tutelando de esta manera

las situaciones jurídicas de los particulares o, incluso, el interés público.

11.3.1.3. La actuación material

La actuación material es la realización de hechos concretos por parte

de la administración en el ámbito de la realidad que tienen incidencia

en la esfera jurídica de los administrados o en el interés público. Esta

actuación es el modo en que la administración cumple con algunas de

las funciones legal y constitucionalmente asignadas. Por ende, es una

de las maneras como actúa la administración en el cumplimiento de las

funciones legalmente asignadas, sujeta a la regulación del Derecho

Administrativo.

Ahora bien, para que esta actuación material sea legítima, se requiere

fundamentalmente que (a) «cuente con una cobertura jurídica

suficiente, es decir, deben sustentarse en un acto administrativo o

decisión administrativa previa, la misma que adicionalmente debe ser

válida» y, (b) debe respetar las reglas de procedimiento a través de las

cuales el ordenamiento jurídico le permite actuar de esa forma. Si ello

no es así entonces, estamos ante una actuación material ilegítima

(denominada vía de hecho) susceptible ser cuestionada a través del


De este modo, la ley hace referencia a actuaciones materiales de la

Administración llevadas a cabo sin el procedimiento establecido o sin

que medie resolución formal que la ampare. En el primer caso, se trata

de una actuación material que sí tiene como sustento una actuación de

la administración mediante la cual se ha expedido una declaración; de

este modo, hay un correlato entre declaración y actuación material, sin


116

embargo, la ejecución de esta actuación material, se ha realizado

contraviniendo las normas establecidas en la ley para ello. En el

segundo caso, estamos ante una actuación material que no tiene

ningún tipo de sustento en alguna declaración administrativa previa, es

el solo actuar de la administración en el ámbito de la realidad, a través

de actos concretos y de lo más disímiles, como instalar una tranca que

evite el paso en una determinada zona, o demoler una pared, sin la

cobertura jurídica que le da el acto o declaración administrativa previa.

Pueden presentarse situaciones en las cuales se combinen las dos

deficiencias antes descritas. De este modo, es posible que en la

ejecución de una declaración administrativa previa, pueda haber

actuaciones materiales que no siguen con el procedimiento establecido

por la ley para su ejecución y al mismo tiempo, darse algunos otros

actos que no encontraban correlato con la declaración administrativa

previa.

11.3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo

El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso-administrativo

es muy importante, pues determina el tipo de proceso que el legislador

ha querido diseñar, y con ello los alcances de la tutela jurisdiccional

que dicho proceso brinda en nuestro ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la trascendencia del estudio de las pretensiones en el

proceso contencioso-administrativo se debe a que el proceso

contencioso-administrativo ha sufrido un importantísimo desarrollo en

su concepción, pues se ha pasado de un proceso en el cual sólo era

posible que el órgano jurisdiccional realice una revisión de legalidad del

acto, como expresión del sistema francés de 'exceso de poder', a un

proceso contencioso-administrativo que brinda una efectiva tutela a las

situaciones jurídicas de los justiciables, es decir, una real y efectiva

tutela, la misma que va mucho más allá del solo control de legalidad del

acto administrativo.

Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso

contencioso-administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos

tipos de pretensiones:


117

11.3.2.1. Pretensión de anulación o de nulidad

La pretensión de anulación o recurso por exceso de poder fue creada

en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado.

A través de esta pretensión, el particular acude al órgano jurisdiccional

con la finalidad de que éste realice un control de legalidad de una

actuación administrativa (en concreto, el acto administrativo), con la

particularidad que la competencia del órgano jurisdiccional se limitará a

realizar una declaración de nulidad de la actuación administrativa

impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una

pretensión meramente declarativa. En ese sentido, «el actor afirma

simplemente que un determinado acto administrativo es ilegal (...), que

infringe una norma superior de derecho a fin de que la jurisdicción

declare su nulidad», de forma tal que lo que el demandante pretende

es que «se declare que un acto administrativo carece de valor jurídico,

por ser contrario a normas de superior jerarquía».

De esta manera, esta tradicional pretensión del proceso contencioso-

administrativo tiene la siguiente estructura: el petitum consistirá en la

nulidad de un acto administrativo determinado y la causa petendi estará

compuesta por las situaciones de hecho y de derecho que sustentan

esa invalidez, como por ejemplo las situaciones que permitan justificar

la incompetencia del órgano que expidió el acto, o aquellas que

permitan determinar que el objeto del acto sea lícito, posible física y

jurídicamente, que esté motivado, en fin, en general, los elementos

lácticos que permitan justificar en las normas jurídicas pertinentes, las

razones por las cuales se sustenta dicha nulidad. En ese sentido, es

importante considerar que es necesario que exista una coherencia

entre aquello que se pone como causa petendi y el petitum, debido a

que el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente para el proceso

contencioso-administrativo, establece que en caso de no existir esa

coherencia entre petitum y causa petendi, la demanda deberá ser

declarada improcedente.

11.3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción

La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimiento, a nivel del

proceso contencioso-administrativo, del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, pues a través de ella el particular puede obtener

un pronunciamiento jurisdiccional que de manera real y eficaz le

proporcione una tutela a las situaciones jurídicas de las cuales es

titular.


118

De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación, «la llamada

pretensión de plena jurisdicción consiste en que, mediante demanda,

una persona afirma tener derecho a tutela jurídica, respecto de una

entidad de Derecho Público, para que le reconozca, restituya o

indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o desconocido

por acto, hecho, omisión, operación administrativa y aún la llamada vía

de hecho». En ese sentido, a través de dicha pretensión, «se solicita al

órgano jurisdiccional no sólo la anulación del acto, sino el

reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción

de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma,

entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda».

Es muy importante comprender entonces que en el sistema de

contencioso-administrativo adoptado en el sistema jurídico peruano, la

protección de las situaciones jurídicas de los administrados no solo se

da con la anulación de aquellas actuaciones lesivas de sus derechos,

sino que, además, exige la aplicación de otros remedios necesarios

para brindar una adecuada y efectiva protección ante la lesión o

amenaza de lesión que hayan o vengan sufriendo las situaciones

jurídicas. De este modo, la efectiva tutela se obtiene como el

reconocimiento de situaciones jurídicas desconocidas o puestas en

duda, con el restablecimiento de las lesionadas o amenazadas, con la

restitución, reparación, resarcimiento, o cualquier otra medida o

remedio concreto que permita satisfacer el interés que subyace a cada

una de ellas.

11.3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contencioso-

administrativo

Lo más trascendente de la Ley que regula el proceso contencioso-

administrativo es que se reconoce como punto de partida capital la

posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdicción, pues sólo así

se garantiza la efectividad de los principios del Estado constitucional,

ya que es la única forma de lograr un efectivo control de la actuación

administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las

situaciones jurídicas de las cuales son titulares los particulares. Es por

ello que la propia exposición de motivos del Proyecto establece que:

«En la elaboración del Proyecto una de las premisas capitales ha sido

considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la

magistratura en orden a en causar la legalidad de la actuación


119

administrativa es contraria a la lógica de un Estado de derecho, en el

que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el

control jurídico de la Administración Pública, en tutela del orden

constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos».

Es por ello que el TUO de la Ley regula en su artículo 5 las pre-

tensiones que pueden ser planteadas en el proceso contencioso-

administrativo, entre las cuales, se encuentran, tanto las tradicionales

pretensiones de nulidad, como las pretensiones de plena jurisdicción, lo

que constituye el aporte más importante de la Ley:

11.3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia de

actos administrativos

Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de concebir

como presupuesto de la actuación jurisdiccional, una actuación

administrativa expresada a través de un acto administrativo que, sin

embargo, incurre en una de las causales de nulidad establecidas en la

Ley de Procedimiento Administrativo General. Ante ello, se recurre al

órgano jurisdiccional para que éste realice una mera revisión de la

legalidad del acto, luego de la cual, a través de una sentencia,

declarará si dicho acto es o no, contrario a derecho. Nótese que la Ley

prevé la posibilidad de que dicha invalidez sea sólo parcial, lo que

deberá ser declarado por el Poder Judicial.

11.3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o

interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o

actos necesarios para tales fines

Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena jurisdicción.

De esta forma, la Ley prevé que los particulares puedan acudir al

órgano jurisdiccional a solicitarle que éste reconozca o restablezca una

situación jurídica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa.

Se pedirá el reconocimiento de una situación jurídica cuando ésta haya

sido negada o puesta en duda por la Administración, mientras que el

restablecimiento está pensado para cuando la Administración haya

despojado de la titularidad de una situación jurídica al particular que

demanda o cuando la haya afectado significativamente. Nótese que en

este caso nos encontramos frente a una pretensión meramente

declarativa.


120

Un ámbito dentro del cual esta pretensión puede ser planteada, es en

el ámbito del silencio administrativo. De este modo, vencido el plazo

establecido en la Ley para que la administración pueda pronunciarse,

sin hacerlo, la ley le otorga a ese silencio un determinado sentido. Sin

embargo, a fin de hacer valer sus derechos, resultará a veces

necesario que el particular, solicite que se explicite que se ha dado

determinado sentido, a pesar de lo cual no cuenta con nada que lo

establezca, pues precisamente su problema radica en que no hay

pronunciamiento alguno por parte de la administración. Ante ello,

puede recurrir al órgano jurisdiccional solicitando a través de una

pretensión declarativa, que se reconozca la situación que conforme a

Ley se ha producido. Dicho de otro modo, el particular puede solicitar al

órgano jurisdiccional que declare que se ha producido aquel sentido

establecido por la Ley al silencio de la administración.

Ahora bien, es claro que muchas veces no será suficiente el

reconocimiento o restablecimiento, por lo que será necesario que,

además de ello, se adopten medidas concretas que permitan que ese

reconocimiento o restablecimiento sea eficaz. De este modo, por

ejemplo, la modificación de un certificado, la emisión de una licencia, la

inscripción de un determinado acto, la reconstrucción de una pared, la

eliminación de una tranca, la expedición de una certificación o el

restablecimiento de los permisos negados.

Lo mismo ocurre en el caso en que se haya planteado una pretensión

frente al silencio administrativo. Ante ello, el particular, puede solicitar,

además, de que se declare que se ha producido el sentido establecido

en la Ley para el silencio administrativo, que se produzca la expresa

declaración de la situación jurídica material que quiere que se produzca

y, en su caso, la emisión de cuantas medidas considere necesarias

para la protección, eficacia o concreción de su derecho.

Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela

jurisdiccional las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser

titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso

contencioso-administrativo pueda ser iniciado en tutela de un derecho

subjetivo o de un interés legítimo, tomando con ello la opción de una

amplia tutela de todas las situaciones jurídicas. Recordemos que esa

distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo que adopta la Ley


121

tiene en su base la distinción de ambos conceptos elaborada por la

doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer párrafo del

artículo 103 de la Constitución italiana.

Pero debe advertirse además que la propia Constitución italiana es

clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los

derechos subjetivos como para los intereses legítimos, es por ello que

en su artículo 113° establece que la tutela jurisdiccional se admite para

la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos dejando

con ello de lado cualquier ámbito de la actuación administrativa exento

de control jurisdiccional.

La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha dejado lugar

a uno de los más grandes debates de la doctrina italiana de los últimos

años, aunque la citada distinción tiene en la historia jurídica italiana un

gran desarrollo anterior a la Constitución de 1947. Sin embargo, debe

advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos a

efectos de no entrar en problemas de interpretación. Así, por derecho

subjetivo se entiende la situación jurídica de ventaja activa mediante la

cual su titular tiene la facultad de obrar para la satisfacción del propio

interés que le sirve de presupuesto126 y por interés legítimo se entiende

la situación jurídica de ventaja inactiva que confiere a su titular una

expectativa frente al obrar del otro que tiene frente a aquél una

potestad.

11.3.3.3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una

actuación material que no se sustente en acto administrativo

Estas pretensiones tienen como base la vía de hecho. En tal sentido,

se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el órgano

jurisdiccional con la finalidad que se declare que una determinada

actuación material es contraria a la Constitución o a la Ley, pero

además, se permite que adicionalmente a dicha pretensión declarativa

pueda ser formulada otra de condena consistente en el cese de la

actuación material. Son dos pretensiones distintas que no

necesariamente siempre pueden ir juntas. Así, será posible plantear en

algunos casos/ solo la declaratoria de que una determinada actuación

es contraria a derecho, y muchas veces convendrá plantear sola el

cese de la actuación material. En el caso en que sean planteadas

juntas, estas deberán ser acumuladas o en forma accesoria o

condicional, dependiendo de las circunstancias.


122

11.3.3.4. Se ordene a la Administración Pública la realización de

una determinada actuación a la que se encuentre obligada por

mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme

Esta es la pretensión prevista en el proceso contencioso-administrativo

para ser planteada ante la omisión o inercia de la Administración y

tiene por finalidad la realización del acto debido. Ahora bien, es muy

importante observar que la propia ley establece la razón en la que se

debe fundar dicho pedido o, si se quiere, la causa petendi que debe

acompañar necesariamente a dicha pretensión, de este modo, esta

pretensión de condena se puede basar única y exclusivamente en que

hay un mandado expreso de la ley que dispone que la administración

actúe de una determinada manera, y a pesar de ello no lo hace; o en

que existe un acto administrativo firme que dispone que la adminis-

tración actúe de un determinado modo, y sin embargo ella misma

incumple ese mandato. Esas dos situaciones son igualmente ilegítimas

y habilitan al ciudadano a formular esta pretensión en el proceso


A pesar de lo señalado anteriormente, creemos que procesalmente las

dos situaciones antes señaladas debieron recibir un trato diferente. En

efecto, en los casos en los que se alegue hay un mandato legal que

está siendo desconocido por la administración, es necesario que el

Juez verifique que dicho mandato existe, los verdaderos términos y

alcances de ese mandato, verifique el incumplimiento, su ilicitud, y

luego disponga la realización de la conducta incumplida prevista en la

ley. Esta actividad que debe desarrollar el Juzgador debe ser hecha en

un proceso de conocimiento. Sin embargo, la situación en la cual existe

ya un acto administrativo firme, expedido por la propia administración

debe dar lugar al inicio de un proceso de ejecución contra la propia

administración que incumple sus actos o contra el particular al que se

la ha impuesto la obligación de realizar una conducta como medida

correctiva a favor de otro administrado. Este paso no ha sido dado ni

por la Ley en su versión original, ni por las recientes modificaciones.

Sin embargo, en su versión original, la Ley advirtió que esta era una

situación especial que requería de una respuesta procedimental

diferente, razón por la cual se le dio el trámite del proceso sumarísimo,

en la versión actual de la Ley dicha situación, se le ha dado el trámite

del proceso urgente, pero para ello se requiere el cumplimiento de una

serie de requisitos especiales, adicionales a la sola ilegitimidad de la


123

administración de no cumplir con su propio acto. A nuestro modo de

ver, la reacción del ordenamiento procesal debió haber sido distinta,

dando la posibilidad en los casos en los que ya existe un acto

administrativo firme, de ir al proceso de ejecución. Algo similar ocurre

en materia de protección al consumidor, aunque allí se presenta una

situación anómala en la medida en que el acto administrativo tendría

esa calidad de título de ejecución, a pesar de ser cuestionado en la vía

del proceso de ejecución, lo que sin duda plantea varios problemas.

11.3.3.5. La indemnización de daños y perjuicios

Esta pretensión es una manifestación típica de las pretensiones de

plena jurisdicción, pues una de las formas de tutela de las situaciones

jurídicas es la posibilidad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo

de vulneración de ellas (tutela resarcitoria). De esta forma, si se admite

al proceso contencioso-administrativo como un proceso mediante el

cual se pretende la efectiva tutela de situaciones jurídicas subjetivas,

es evidente que se tendría que admitir la posibilidad de reclamar,

contra la Administración y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los

daños y perjuicios que pudiera haber sufrido cualquier vulneración de

las situaciones jurídicas subjetivas.

No ha sido fácil que se incorpore esta pretensión en la Ley que regula

el contencioso-administrativo. En efecto, a pesar que sí se encontraba

expresamente prevista esta pretensión en el Proyecto de Ley,

lamentablemente ella no fue incorporada en la versión original del

artículo 5 de la Ley. Por el contrario, se incorporó una disposición algo

confusa, el artículo 26 que establecía: «La pretensión se indemnización

de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo

a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil». En las ediciones

anteriores de este libro he expresado mi opinión acerca de esa

disposición, rechazando en esencia la intención de parte del legislador

de restringir esta posibilidad, he intentado sobre la base de una

interpretación sistemática y conforme al derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, darle un sentido a dicha disposición. En

cualquier caso, mi posición siempre ha sido que sí era posible formular

la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en el proceso

contencioso-administrativo. En ese sentido señalaba que: aun cuando

el legislador haya querido eliminar la posibilidad de plantear dentro del

proceso contencioso-administrativo la pretensión de indemnización de


124

daños y perjuicios, la infeliz redacción del artículo 26 de la Ley, así

como lo dispuesto por los artículos 13 y 38 de ella misma, llevan a

concluir que dicha intención de eliminación no es total, y se restringe

única y exclusivamente al supuesto de hecho previsto expresamente

en el artículo 26 de la Ley: cuando la pretensión de indemnización de

daños y perjuicios se plantee como pretensión principal.

Sin embargo, la reciente modificación que ha sufrido la Ley que regula

el proceso contencioso-administrativo recoge de modo expreso la

posibilidad que se plantee la pretensión de indemnización de daños y

perjuicios en el proceso contencioso-administrativo. En ese sentido, en

la relación de pretensiones establecida en el artículo 5 de la Ley se

establece que es posible plantear como pretensión: «La indemnización

por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al

artículo 238 de la Ley N° 27444, siempre y cuando se plantee

acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores».

De esta manera, resulta claro que en el texto de la ley actualmente

vigente es posible formular la pretensión de indemnización de daños y

perjuicios en la demanda contenciosa administrativa. Pero no solo ello,

la ley es absolutamente clara en establecer que esa pretensión debe

fundarse en la norma de la Ley de Procedimiento Administrativo acerca

de la responsabilidad civil de los funcionarios administrativos. Sin

embargo, exige algo que sigo sin comprender, que es exigir que esa

pretensión tenga que ser planteada necesariamente acumulada a

cualquiera de las otras pretensiones, de modo que, de acuerdo al texto

de la ley no se podría plantear esta pretensión sola, sino que requeriría

de este necesario acompañamiento. Esto es absolutamente

incomprensible, puesto que es perfectamente posible que el

administrado pueda plantear como única pretensión en su demanda, la

de indemnización de daños y perjuicios, si considera que con esta

pretensión obtiene aquella protección a las situaciones jurídicas

lesionadas. No permitir que esta pretensión por sí sola sea planteada

en el proceso contencioso-administrativo, supone derivar esta

pretensión al proceso y al Juez civil, lo que supone un tratamiento

injustificablemente diferenciado entre la pretensión de indemnización

de quien quiere formularla en un proceso contencioso-administrativo y

en uno civil, en la medida que en cualquiera de los dos casos resulta

necesario evaluar las condiciones propias de la controversia


125

administrativa que subyace al pedido de indemnización, sin embargo,

de acuerdo al criterio establecido en la ley, en un caso ellas serán

evaluadas por el juez civil y en el otro por el juez especializado en lo

contencioso-administrativo. Adicionalmente a ello, quiebra el principio

de especialidad que tiene la justicia contenciosa administrativa para

poder resolver las controversias administrativas y la tutela de los

derechos por situaciones de lesión derivadas del ejercicio de la

potestad administrativa.

Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone

que los administrados tienen derecho a solicitar una indemnización a

las entidades por la lesión a sus derechos o bienes, salvo por fuerza

mayor, siempre que dichos daños sean consecuencia del

funcionamiento de la administración, ello es, siempre que sea

consecuencia directa del ejercicio de la función administrativa. Para

ello, se requiere que el daño sea efectivo y susceptible ser evaluado

económicamente. En ese sentido, entonces, la norma material que

regula los presupuestos de la responsabilidad civil administrativa se

encuentran en la Ley de Procedimiento Administrativo General, la que

en síntesis exige los siguientes elementos:

(i) Que el hecho que origina el daño suponga el ejercicio de la función

administrativa. Se requiere por ello, que nos encontremos ante una

actuación impugnable (un hacer, no hacer, una declaración o un

silencio) que suponga el ejercicio de la función administrativa. Sin

embargo, como veremos a continuación, se requiere, además, que

dicha actuación en ejercicio de la función administrativa se haya

realizado fuera o contrariamente al orden legal y constitucional

vigente.

(ii) Que se produzca la lesión a una situación jurídica de ventaja del

particular.- La Ley de Procedimiento Administrativo General señala

expresamente que se trate de una lesión a un derecho o bienes del

particular. No solo los derechos, ni los bienes, sino en general,

cualquier situación jurídica de ventaja del administrado deber ser

protegida del actuar ilegítimo de la administración. Ahora bien, en

este caso resulta muy importante señalar que el derecho al

resarcimiento solo surge en la medida que el daño sufrido por el

demandante no sea un daño que tenga el deber jurídico de

soportar. Me explico. No todo actuar de la administración que


126

lesiona una situación jurídica de un particular genera el derecho a

ser resarcido, ello porque dentro de las atribuciones constitucional

y legalmente conferidas, la administración puede producir daños

legítimos en la esfera jurídica de los particulares. Para ello, es

necesario (pero no suficiente) verificar si su acción, omisión,

declaración o silencio, están de acuerdo al orden constitucional y

legal vigente.

(iii) La lesión sufrida debe ser consecuencia del ejercicio ilegítimo de la

potestad administrativa. Es decir, la ley exige que se dé una

relación de causalidad entre el daño sufrido y el hecho producido.

No existe en la ley precisión alguna que nos permita establecer si

se exige la causa próxima o la causalidad adecuada en los

términos en los que se plantea la discusión en el derecho civil. En

vez de ello, la ley utiliza la palabra directa, es decir, en mi opinión,

si el actuar, omisión, silencio o declaración de la administración ha

bastado por sí solo y sin la intervención de ningún otro hecho u

omisión, para generar el daño, entonces, la administración es

responsable y debe resarcir los daños y perjuicios. Es por ello que

la Ley agrega que si ese daño se ha producido por fuerza mayor,

entonces, la administración no responde.

(iv) No hay por último exigencia alguna de factor atributivo, es decir, el

dolo o la culpa.

Por otro lado, la propia Ley del Procedimiento Administrativo General

dispone que el solo hecho que se declare la nulidad del acto

administrativo no determine necesariamente la indemnización de los

daños y perjuicios. Ello hace entonces que esta pretensión sea

acumulable en el caso que se haya planteado conjuntamente con la

pretensión de nulidad, como pretensión condicional.

El artículo 238.6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General

dispone que si la administración es condenada al pago de una

indemnización, la administración puede demandar al funcionario la

responsabilidad que ella tuviera que pagar. Sin embargo, aun cuando

nos encontramos típicamente en un supuesto en el que cabría, ello no

habilita a la Administración a que en el mismo proceso contencioso-

administrativo pueda plantear un aseguramiento de pretensión futura

contra el funcionario.


127

11.3.4. La acumulación de pretensiones

La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que

permite que, dentro de un proceso, se pueda plantear conjuntamente

más de una pretensión. Dicha posibilidad es perfectamente posible

dentro del proceso contencioso-administrativo, y en especial debe

tenerse en cuenta el hecho que es perfectamente posible acumular una

pretensión de anulación con una pretensión de plena jurisdicción. Sin

embargo, es preciso reiterar que no es necesario plantear una

pretensión de anulación para que se pueda plantear una de plena

jurisdicción.

El TUO de la Ley establece con ello con absoluta claridad que las

pretensiones previstas en el artículo 5 pueden ser acumuladas sean de

manera originaria o sea, de manera sucesiva. En ese sentido, es

posible que con la demanda contencioso administrativa se planteen

varías pretensiones o que incluso, una vez interpuesta la demanda, se

puedan incorporar a ella otras pretensiones.

En ese sentido, el TUO de la Ley establece los requisitos para que

proceda la acumulación objetiva, entre los cuales se encuentran: Que

las pretensiones sean de competencia de un mismo Juez; que las

pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en

forma subordinada o alternativa; que sean tramitables en una misma

vía procedimental; y, exista conexidad entre las pretensiones por

referirse al mismo objeto, tengan el mismo título o tengan elementos

comunes en la causa de pedir.

Entre los requisitos para que proceda la acumulación, probablemente

sea la conexidad el que más problemas traiga. Para tal efecto, se debe

tener presente el hecho que existen diversos vínculos entre las

pretensiones: la indiferencia, la correlación estrictamente subjetiva, la

identidad y la conexidad.

La indiferencia de pretensiones se presenta cuando éstas no tienen

ningún elemento común y responden a sujetos, objetos y causas

distintas.


128

La correlación estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o más

pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas

personas.

La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad

entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa. La identidad resulta

ser relevante para efectos de la litispendencia y la cosa juzgada.

La conexidad de pretensiones es la «imbricación o inmisión de unas en

otras por la presencia de elementos objetivos comunes, de modo de

forzar su juzgamiento conjunto como medio de satisfacer el principio de

continencia y evitar el escándalo jurídico resultante de sentencias

contradictorias». Para efectos de establecer la conexidad de las

pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino sólo el

objetivo. En tal sentido, «la identidad subjetiva no genera por sí relación

de conexidad pues entendemos que la hay cuando las pretensiones

que se comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo objeto,

o idénticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la causa

combinados o no con el mismo objeto». Así, se habla de conexidad

causal, conexidad objetiva, conexidad semicausal o conexidad mixta.

En el primer caso las pretensiones tienen idéntica causa, en el segundo

las pretensiones tienen idéntico objeto, en el tercero sólo coinciden

algunos elementos del fundamento fáctico (causa petendi) y en el

último cuando las pretensiones muestran un objeto y causa idénticos,

pero los sujetos son diversos. En el caso es claro que la Ley ha querido

regular todos los tipos de conexidad reconocidos por la doctrina para

que de esta manera se facilite el trámite de la acumulación. Sin

embargo, debe tenerse en cuenta que en la medida que nos

encontramos en un proceso contencioso-administrativo la consi-

deración de los elementos que configurarían la conexidad entre

determinadas pretensiones deberá atender a las especiales

circunstancias que configuran la controversia administrativa que se

está llevando al proceso. Por ello, es importante considerar la

trascendencia que debe tener la actuación impugnable a efectos de

poder establecer la conexidad entre las pretensiones. De esta manera,

es posible que la actuación impugnable sea un elemento de conexidad

objetiva, en los casos en los que existan varias pretensiones de

anulación que se refieran a una misma actuación impugnable. Ello

determinaría un supuesto de conexidad objetiva, cuando por ejemplo


129

dos administrados formulen dos o más pretensiones de anulación

respecto de una misma actuación impugnable. Sin embargo, en las

pretensiones de plena jurisdicción en donde la actuación impugnable

no integra el petitum, sino la causa petendi de la pretensión, la

actuación impugnable puede ser el elemento común que determine la

conexidad causal, o uno de los elementos comunes que determine la

conexidad semicausal Ello es muy importante tenerlo en consideración

especialmente cuando son dos o más individuos los afectados por una

misma actuación impugnable, de modo que esta puede ser

cuestionada por esos sujetos de diversa forma.

El tema complejo que se presenta en materia de establecimiento de

conexidad en las pretensiones del contencioso-administrativo es si

pretensiones que no tengan la misma actuación impugnable en su

petitum o en su causa petendi, pueden ser acumuladas. Es decir, si

existe otro elemento común que pueda hacer que dos o más

pretensiones contencioso administrativas puedan ser conexas. En mi

opinión si existen diversas actuaciones de la administración referidas a

la misma controversia administrativa, identificada esta por afectar a la

misma situación jurídica, o por estas referidas a una misma situación

concreta (la construcción de una misma obra, un mismo contrato

administrativo), es posible acumular las pretensiones, caso en el cual

nos encontraríamos ante una conexidad semicausal.

Adicionalmente a lo expuesto, se hace preciso tener en cuenta que

dentro de un proceso contencioso-administrativo pueden ser

acumuladas pretensiones autónomas, alternativas, subordinadas,

accesorias y condicionales; dependiendo de la naturaleza de la relación

entre las pretensiones planteadas en la demanda.

Para tal efecto, veamos qué se entiende por cada uno de los tipos de

acumulación. Las pretensiones se acumulan de manera autónoma

cuando las diversas pretensiones son propuestas en el mismo nivel de

solución por parte del Juez de forma tal que, aunque se trate de

pretensiones conexas, la suerte de una de ellas es independiente y

autónoma respecto de la suerte de las demás. De esta manera, una de

ellas puede ser declarada fundada, mientras la otra puede ser

declarada infundada; o las dos fundadas, o las dos infundadas.


130

Las pretensiones se acumulan de manera alternativa cuando las dos

pretensiones propuestas tienen idéntica causa de pedir; pero diverso

petitum, con la característica que, de ampararse cualquiera de ellas, se

satisface el mismo interés cuya tutela se está pretendiendo; es por ello

que se le da al demandado el derecho de elegir con cuál de las dos

pretensiones quiere cumplir, pues el demandante ve satisfecho su

interés con cualquiera de las dos, pero no con las dos al mismo tiempo.

Las pretensiones se acumulan de manera subordinada cuando las dos

pretensiones propuestas son contradictorias, por lo que se propone una

pretensión como principal, y la otra como subordinada. De esta forma,

el Juez tiene el deber de pronunciarse en primer término por la

pretensión principal, y sólo si la desestima, podrá recién pronunciarse

por la pretensión propuesta como subordinada. En ningún caso podrá

conceder las dos pretensiones, lo contrario supondría conceder las dos

pretensiones, lo contrario supondría infringir el principio de

congruencia.

Las pretensiones se acumulan de manera accesoria cuando se

propone una como principal, y otra como accesoria, de forma tal que la

que se propone como accesoria se amparará de ser estimada la

pretensión principal. De esta manera, amparar la pretensión principal

se constituye en condición necesaria y suficiente para amparar la

pretensión accesoria; sin que se haga por ello necesario que se

presente ningún otro elemento adicional al hecho de haberse

amparado la pretensión principal para que sea amparada la accesoria.

Las pretensiones se acumulan de manera condicional cuando se

propone una como principal y otra como condicional, de forma tal que

la que se propone como condicional se amparará siempre que se haya

amparado de principal, siendo necesario que ello ocurra pero no

suficiente. De esta manera, amparar la pretensión principal se

constituye en requisito necesario, pero no suficiente para amparar la

pretensión condicional.

Lamentablemente nuestro Código Procesal Civil sólo reconoce

expresamente tres tipos de acumulación: la acumulación subordinada,

alternativa y accesoria, y no hace mención a la acumulación autónoma

y a la condicional; lo que en un primer momento determinó que a nivel


131

jurisprudencial se sostenga que no es posible la acumulación de

pretensiones autónomas, lo que por cierto constituye un serio error;

tendencia que ha venido cambiando, al punto de admitirse sin mayor

inconveniente. Por otro lado, respecto de la acumulación de

pretensiones condicional, la práctica procesal ha determinado que las

pretensiones condicionales sean planteadas como pretensiones

accesorias, lo que resulta un contrasentido por la gran diferencia que

existen entre estos dos tipos de acumulación; sin embargo, dicha

práctica ha encontrado justificación en la medida que se prefiere evitar

plantear otra forma de acumulación no prevista en la norma para que

los jueces no la rechacen. Dentro del trabajo al interior de la Comisión,

se planteó una propuesta para regular todo tipo de acumulación antes

referidos, proponiéndose al interior del seno la Comisión un artículo

que regula la acumulación de pretensiones autónomas, condicional,

accesoria, alternativa y subordinada. Sin embargo, la Comisión adoptó

la posición de no regular de forma específica las diversas formas de

acumulación, pues esa precisamente había sido la razón de los errores

jurisprudenciales en los que se había incurrido en la aplicación del

Código Procesal Civil, al pretender este último cuerpo normativo, la

regulación o mención de algunos tipos de acumulación. En ese sentido,

se prefirió porque el instituto de la acumulación se rigiera por las

normas del Código Procesal Civil.

11.3.5. Acumulación sucesiva de pretensiones

Es necesario partir de una situación que es incontrastable, el inicio del

proceso no congela la realidad. En ese sentido, a pesar que se haya

iniciado un proceso, la administración puede realizar una serie de

actuaciones que dependan de la o las actuaciones sobre las que se

discute en el proceso. Ante ello, la Ley permite la posibilidad de que se

incorpore al proceso una pretensión distinta a la originalmente

planteada en la demanda, que esté referida a la nueva actuación

administrativa. Es claro que esta pretensión puede ser cualquiera de

las reguladas en el artículo 5 de la Ley.

El pedido de acumulación puede presentarse hasta antes de la

expedición de la sentencia en primer grado, sin embargo, a fin de no

lesionar el derecho de defensa de la parte demandada, es importante

que se le confiera la posibilidad de defenderse respecto de ella,

pudiendo, formular todas las defensas que podría haber planteado de


132

haber sido incorporada dicha pretensión en el escrito de demanda, lo

que incluye, claro está la posibilidad de incorporar medios probatorios.

Por ello, la Ley señala que si a consecuencia de la referida

incorporación, es necesaria la citación a audiencia para la actuación de

un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización.

11.3.6. El denominado proceso de lesividad

Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso-

administrativo, sean los particulares los que recurren al órgano

jurisdiccional para solicitar que éste se pronuncie respecto de una

actuación administrativa. Sin embargo, la Ley de Procedimiento

Administrativo General autoriza a una entidad administrativa para que

sea ésta la que plantee una pretensión de nulidad contra cualquier

actuación administrativa, siempre que dicha actuación suponga un

agravio a la legalidad administrativa y al interés público; y siempre que

haya vencido el plazo para que sea la propia entidad que expidió el

acto la que declare la nulidad de oficio. Esta pretensión, que se

encuentra expresamente contemplada en el segundo párrafo del

artículo 13 del TUO de la Ley, tiene por finalidad que, a pesar de

haberse vencido el plazo para que la Administración declare la nulidad

de oficio de una actuación administrativa, ésta pueda recurrir al Poder

Judicial para que, en tutela de la legalidad administrativa, revise la

conformidad al derecho objetivo de la actuación administrativa

impugnada.

Juan Carlos morón ursina establece que las notas caracterizadoras del

proceso de lesividad son las siguientes: «(i) Es un proceso contencioso

especial, diferenciado del tronco común que es el proceso contencioso-

administrativo general; (ii) El proceso es promovido a iniciativa de una

entidad administrativa, quien aparece como demandante en el proceso;

(iii) Este proceso está dirigido a obtener un pronunciamiento de la

autoridad judicial sobre la validez jurídica de un acto; (iv) La actuación

administrativa debe haber sido producida por la propia entidad

demandante, y ser favorable a un administrado, el cual le declara

derechos; y, (v) La actuación administrativa debe ser considerada

como lesiva al bien común v contraria al ordenamiento jurídico».


133

De esta manera, entonces, es un proceso especial diseñado con la

finalidad de hacer prevalecer la tutela al interés público, para lo cual se

le permite a la Administración que solicite al Poder Judicial la nulidad

de una actuación administrativa. Resulta interesante tener presente

que estamos frente a una situación excepcional razón por la cual en

estos casos se impide que sea la propia Administración la que declare

la nulidad de su propio acto (se limita con ello la autotutela

administrativa) exigiéndosele que acuda al Poder Judicial para lograr

esa nulidad.

LA SATISFACCIÒN DE LOS ADMINISTRADOS EN LA PRESTACIÒN DE

SERVICIOS PÙBLICOS ES LA PRIMERA PRIORIDAD DE UN

GOBIERNO DEMOCRÁTICO

11.4. Tarea:

a) ¿Cuál es el objeto del proceso?

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

_________________________________________________________


134

b) ¿Qué es la pretensión en el proceso?

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

_________________________________________________________

c) ¿Qué es la actuación material?

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___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________

__________________________________________________________


135

Unidad Temática XII

LOS SUJETOS DEL PROCESO

12.1. La competencia

En un ordenamiento procesal, la regulación de la competencia adquiere una

importancia especial, en la medida que supone la regulación de una garantía

que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al

Juez Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del artículo 139 de la

Constitución. En ese sentido, el profesor alemán Stefan LEÍBLE enseña que:

«Para satisfacer el constitucionalmente consagrado principio del Juez legal,

se requiere de una precisa regulación legal de la competencia. Solamente si

está fijado antes de cada procedimiento con base en las regulaciones

abstractas, qué Juez y qué tribunal es competente, se puede enfrentar el

peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea

seguridad jurídica».

Pero no sólo la garantía del Juez Natural se encuentra íntimamente ligada al

instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al

acceso a la jurisdicción también dependerá de las normas que se establezcan

sobre la competencia, pues de dichas normas dependerán la posibilidad y

facilidad de acceso a la jurisdicción que tengan, tanto el demandante, como el

demandado.

Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la

competencia, pasemos al estudio de dicho instituto.

Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un órgano

jurisdiccional para ejercer válidamente la función jurisdiccional en un

determinado ámbito. De esta forma, es sabido que todos los órganos

jurisdiccionales ejercen dicha función, pero no todos ellos tienen competencia

para conocer determinada pretensión. En ese sentido, existen diversos

criterios para poder determinar la competencia; es decir, diversos criterios que

determinan dentro de qué ámbitos pueden ser ejercidos válidamente la

función jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los criterios de la

competencia.


136

12.1.1. La competencia territorial

Uno de dichos ámbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qué

espacio es válido el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de

un Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general

que determina la competencia por razón del territorio es la regia del

forum rei, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del

domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con

la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del

demandado, pues él participa del proceso contra su voluntad. Sin

embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el

ejercicio del derecho de acción (tutela jurisdiccional efectiva en su

expresión de acceso a la jurisdicción) del demandante se dificulte por

las especiales circunstancias de éste. Es por ello que la legislación ha

establecido algunas excepciones a dicha regla como en el caso de las

pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el fin de tutelar al

demandante por la especial circunstancia en la que éste se

encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal

que el demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante del

Juez del domicilio del demandado, o ante del Juez de su domicilio.

Igual circunstancia se presenta en el proceso contencioso-

administrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es

claro que el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional,

presencia que no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que

el demandante tenga que acudir hasta el lugar del domicilio de la

entidad administrativa autora de la actuación administrativa

impugnada, supone una situación demasiado gravosa para aquél,

generando con ello una barrera al acceso a la jurisdicción. Sin duda

pues, la regla del forum reí supone de alguna manera un beneficio

para el Estado, y un costo adicional al ciudadano demandante, pues

es éste el que deberá trasladarse hasta la sede de la entidad

administrativa que será demandada, a efectos de plantear su

demanda.

Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla especial

que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera

realizado a través de la regulación de la competencia facultativa.

Dicha situación de privilegio del Estado se quiso eliminar en el

Proyecto que fuera aprobado por la Comisión, con la redacción de su


137

artículo 8342, norma que establecía una competencia facultativa en los

procesos contencioso-administrativos, concediéndole al demandante

la posibilidad de elegir si demandar ante el Juez de su domicilio, o

ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar

donde se realizó la actuación impugnable. La razón de dicha

propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la

jurisdicción de los particulares en !os procesos contencioso-

administrativo, especialmente de aquellos ciudadanos de regiones y

ciudades distintas a Lima, quienes se hubieran visto obligados a tener

que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido

demandar a entidades del gobierno central.

Dicha opción, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto,

al aprobarse el artículo 8 de la Ley del proceso contencioso-

administrativo se impidió legalmente que el demandante tuviera la

posibilidad de demandar ante el Juez de su propio domicilio, el mismo

que tendrá ahora que demandar ante el Juez del domicilio del

demandado, o ante el Juez del lugar donde se produjo la actuación

impugnable. Con ello se eliminó una propuesta que tenía por finalidad

reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdicción.

Ahora bien, actualmente es el artículo 10 del TUO, el que regula la

competencia por razón del territorio. Esta norma ha mantenido en

esencia lo dispuesto en el artículo 8 al señalar que el competente por

razón del territorio es el Juez del domicilio del demandado o de donde

se produjo la actuación impugnable o el silencio administrativo.

Creo importante reiterar el hecho que en los casos en los que dicha

norma genere una barrera infranqueable o excesivamente costosa

para el acceso a la jurisdicción, el Juez debe inaplicar esa norma de

competencia, y permitir que el demandante pueda demandar ante el

Juez de su domicilio. El derecho al Juez predeterminado por la ley

debe ser ponderado en un proceso contencioso-administrativo propio

del Estado constitucional, con el derecho de acceso a la justicia. La

Ley no puede predeterminar cualquier Juez, sino uno cuyo libre e

igualitario acceso esté garantizado. Si el establecimiento de un juez

genera una restricción al acceso a la justicia, entonces, se debe

preferir permitir el libre acceso.


138

Es necesario tener en consideración que, a pesar que no lo diga de

modo expreso el TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-

administrativo, cuando son dos o más los demandados en el proceso

contencioso-administrativo, el demandante puede interponer la

demanda ante el Juez del domicilio de cualquiera de ellos. Eso

ocurre, por ejemplo, en los casos en los que se plantea un proceso

contencioso-administrativo contra una actuación impugnable derivada

de un procedimiento administrativo trilateral, en cuyo caso, el Juez

competente por razón del territorio será el Juez del domicilio de la

entidad administrativa demandada, o el Juez del domicilio del otro

particular que fue parte del mencionado procedimiento administrativo.

También ocurrirá ello en los procesos de lesividad en los que la

demanda es planteada por una entidad distinta a la que generó el

acto administrativo, y que se encuentra legitimada por ley.

12.1.2. Competencia por razón de la materia

Con referencia a la competencia por razón de la materia lo

conveniente sería que existan órganos jurisdiccionales especializados

en lo contencioso-administrativo, y la Ley y apostó por ello, pues es

claro que la actuación de la Administración no puede ser juzgada con

los mismos parámetros y reglas que rigen las relaciones entre los

particulares.

Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente, a una adecuada

formación de Magistrados en la especialidad administrativa.

Lamentablemente la reacción del Estado frente a la creación de los

Juzgados contenciosos administrativos ha sido muy lenta y ello ha

generado una enorme insatisfacción a los reclamos de justicia de los

administrados.

Cabe señalar que el 28 de mayo de 2008 se promulgó la Ley 29364

que, entre otras normas, modifica el artículo 57 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial que dispone que los juzgados laborales son com-

petentes para conocer las demandas contencioso-administrativas.


139

12.1.3. Competencia por razón del grado

12.1.3.1. Las marchas y contramarchas de la competencia por

razón del grado

Este ha sido uno de los temas que más variaciones ha tenido, incluso,

antes de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso

contencioso-administrativo. Quizá ello se deba a que se trata

precisamente de un sensible aspecto del control de poder

interorgánico que el proceso contencioso-administrativo supone.

Desde los trabajos iniciales del Proyecto se quiso subsanar una

deficiente regulación que., sobre el particular, tenía el Código

Procesal Civil. En este sentido, el Proyecto buscó establecer unos

criterios de determinación de la competencia por razón del grado que

no fue acogido por el texto de la Ley 27584 aprobado por el

Congreso, pero que posteriormente fuera modificado por la Ley 27709

y, luego, por la Ley 28531. Para tal efecto, el proyecto proponía las

siguientes reglas de determinación de la competencia por razón del

grado:

• Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo

Contencioso-administrativo.

• Cuando se trate de actuaciones realizadas por tribunales o

Consejos Administrativos que constituyen última instancia

administrativa, era competente en primera instancia la Sala

Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.

• La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en

apelación como última instancia o en recurso de casación según

corresponda. Se estableció que en ningún caso lo resuelto por una

Sala de la Suprema, sería revisado por otra Sala de la Suprema.

Con ello, se establecía que en la generalidad de los casos sea

competente el Juez especializado en lo contencioso-administrativo,

salvo que se impugnara una actuación de un tribunal o consejo

administrativo en cuyo caso debía ser competente la Sala espe-

cializada en lo contencioso-administrativo. La razón de dicha

disposición era la consideración de que lo mejor era que una

actuación administrativa de un órgano colegiado sea revisada por otro

órgano colegiado. Asimismo, se quiso eliminar aquella situación

conforme a la cual los procesos contenciosos administrativos se

iniciaban en la Corte Suprema, pues se quería que este órgano


140

jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental tarea de

unificar la jurisprudencia.

Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida

en la Ley 27584. En efecto, la Ley 27584 optó más bien por diseñar

un sistema de competencia mucho más simple que el previsto en el

Proyecto, sistema que por lo demás, hacía mucho más fácil la

determinación de la competencia por parte del ciudadano que

planteaba la demanda contencioso administrativa. De esta forma, la

Ley 27584 generalizó y unificó los criterios de competencia,

estableciendo lo siguiente:

• El Juzgado Especializado en lo contencioso-administrativo es

competente en primera instancia.

• La Sala Especializada en lo contencioso-administrativo de la Corte

Superior respectiva es competente en segunda instancia.

• La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la

República resuelve sólo en sede casatoria.

Con ello, en la regulación de la Ley 27584 todo proceso contencioso-

administrativo se iniciaba ante el Juez Especializado en lo

contencioso-administrativo. Lo positivo de la opción elegida por la Ley

27584 en materia de competencia funcional -además de uniformar los

criterios para establecer la competencia funcional- era que la Corte

Suprema de Justicia de la República actuaba única y exclusivamente

en sede casatoria.

Sin embargo, la regulación establecida en la Ley 27584 fue objeto de

muchas críticas por parte de algunas entidades administrativas,

especialmente de aquellas que habían estado acostumbradas a que

sus actuaciones administrativas sean revisadas en primera instancia

por la Corte Suprema de Justicia de la República.

Así es, en la dispersa regulación en materia contencioso

administrativa existente antes de la vigencia de la Ley 27584 existía

algunas entidades como el Tribunal Fiscal y el Tribunal del Indecopi,

cuyas actuaciones administrativas eran revisadas a través del

contencioso-administrativo, en primera instancia, por la Corte

Suprema de Justicia de la República, lo que ciertamente constituía un

despropósito, pues además de recargar innecesariamente las labores

de la Corte Suprema de Justicia de la República se desvirtuaba todo

el sistema de medios impugnatorios.


141

Lo cierto es que el Poder Ejecutivo fue muy permeable a dichas

críticas, lo mismo que el Congreso de la República, lo que determinó

que, a los pocos días de entrada en vigencia de la Ley 27584, se

expidiera la Ley 27709 que modificaba la competencia funcional en el

proceso contencioso-administrativo. De esta manera, conforme a lo

dispuesto por la Ley 27709, la competencia funcional en el proceso

contencioso-administrativo fue la siguiente:

• En primera instancia conoce el juez especializado en lo


• El segundo párrafo del artículo 9 de la Ley conforme al texto

modificado por la Ley 27709 disponía expresamente que: «cuando

se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco

Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,

Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Tribunal de Consucode,

Consejería de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos

Reguladores, es competente en primera instancia la Sala

Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva». En

estos casos el recurso de apelación es conocido por la Sala Civil

de la Corte Suprema de Justicia de la República, y el recurso de

casación es conocido por la Sala Constitucional y Social de la

Corte Suprema de Justicia de la República.

• Por regla general, la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema de Justicia de la República resuelve en casación.

Como puede verse, la Ley 27709, volvió al esquema planteado por el

proyecto en el sentido de establecer una diferencia en la

determinación de la competencia funcional en función de la entidad

administrativa cuya actuación administrativa es objeto de impugnación

en el proceso contencioso-administrativo. El parámetro que parece

haber servido a los legisladores para establecer el órgano

jurisdiccional que debe ser el competente en primera instancia es la

determinación de si la entidad administrativa demandada es un

órgano colegiado o unipersonal. Ahora bien, lo positivo de lo

dispuesto por la Ley 27709 es que establece con absoluta precisión

cuáles son las entidades administrativas que serán demandadas en

primera instancia ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte

Superior respectiva, dejando de lado con ello la imprecisa

determinación que tenía el Código Procesal Civil en la materia. Sin

embargo, la modificación introducida por la Ley 27709 tenía, en

nuestra opinión, dos deficiencias:


142

• La primera estaba dada por lo dispuesto en el segundo párrafo,

debido a que la norma comienza diciendo «cuando se trata de

impugnación de resoluciones (...)». Decimos que es un defecto,

pues toda la Ley 27584 se ha preocupado en utilizar el término

«actuación administrativa» que es un término mucho más amplio

que el término «resolución; pues la resolución sería una especie de

actuación administrativa. A partir de lo dispuesto en la Ley 27709

nos preguntábamos ¿quién es competente cuando se desee

impugnar la inercia o la actuación material de la Superintendencia

de Banca y Seguros, por ejemplo? Una primera interpretación

podría haber sido que como la norma se refiere sólo a

resoluciones, entonces debo ir al Juez especializado, y no a la

Corte Superior, pues la Corte Superior sólo es competente para

conocer la impugnación resoluciones que expide la

Superintendencia de Banca y Seguros, y no todas las actuaciones

administrativas de este órgano. Una segunda interpretación podría

haber sido la siguiente: resulta claro que la intención del legislador

ha sido que cualquier actuación administrativa derivada de una de

la entidades administrativas expresamente descritas en la norma

sea impugnada por ante la Sala Contencioso Administrativa de la

Corte superior respectiva; con lo cual no interesa en realidad cuál

es la actuación administrativa impugnada, sino cuál es el órgano

del cual proviene la actuación. En lo personal, señalamos que

éramos partidarios de esta segunda interpretación, pues creemos

que es la que más se ajusta a la intención del legislador, y a la

razonabilidad de la determinación de la competencia funcional que

ha venido estableciéndose desde el Proyecto.

• La segunda deficiencia es haber dispuesto otra vez una «ficción

impugnatoria» al establecer que la Corte Suprema actúe, aunque

con Salas distintas, como órgano revisor en apelación, y como

órgano revisor en casación. Creemos que hubiera bastado con

establecer que se llegara a la Corte Suprema en apelación; pero

ello es al final, una opción legislativa.

Ahora bien, resultaba claro que la Ley 27709 había introducido una

suerte de trato diferenciado entre las entidades administrativas

demandadas, disponiendo que algunas de ellas pudieran ser

demandadas en primera instancia ante la Sala de la Corte Superior


143

respectiva y otras ante el Juzgado Especializado. Ello llevó a que

algunas de las entidades administrativas que no habían sido

consideradas en la norma de excepción, es decir, en la norma que

establecía como órgano jurisdiccional competente en primer grado a

la Sala especializada de la Corte Superior, reclamaran tener el mismo

trato, siendo ella la razón por la cual la norma de competencia

funcional fue nuevamente modificada por la Ley 28531, publicada en

el Diario Oficial «El Peruano» el 26 de mayo de 2005. En ella, se

agregó como entidad administrativa que debía ser demandada ante la

Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, al Tribunal

administrativo/ directorio o comisión del accionista mayoritario de

CONASEV.

A pesar de los intentos por hacer que una específica regulación de la

competencia por razón del grado evitase los problemas de

determinación del Juez competente, en la práctica se han venido

sucediendo una serie de discusiones acerca del órgano jurisdiccional

competente por razón del grado en algunos casos; como por ejemplo

el supuesto en el cual se demande a consecuencia de una actuación

administrativa expedida por un Consejo Directivo de un organismo

regulador. En efecto, si miramos las modificaciones introducidas por

las leyes 27709 y 28531 podemos apreciar que uno de los casos en

los que la competencia corresponde a la Sala especializada de la

Corte Superior correspondiente es en el supuesto en el cual se

demande por actuaciones administrativas correspondientes a

Tribunales de organismos reguladores, pero no se señala que así sea

en el caso en que la actuación administrativa haya sido expedida por

un Consejo Directivo de un organismo regulador. La aplicación del

principio de legalidad que rige la regulación de la competencia en

general, debía haber llevado a pesar que en los casos de actuaciones

administrativas de Consejos Directivos de organismos reguladores, se

demande ante el Juez Especializado, al no estar incluida esa

hipótesis en la norma de excepción que fijaba la competencia en la

Sala Especializada de la Corte Superior respectiva, a pesar de lo cual,

alguna jurisprudencia ha considerado más bien que la competencia

corresponde en estos casos a las Salas especializadas de la Corte

Superior respectiva.


144

12.1.3.2. La regulación de la competencia en el TUO y su más

reciente modificación

Dentro de las modificatorias que introdujo el Decreto Legislativo N°

1067 a la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo y que

posteriormente terminó siendo recogida en el TUO de la Ley que

regula el contencioso-administrativo se encontraba la norma relativa a

la competencia por razón del grado. En ese sentido, la modificatoria

mantuvo en esencia el sistema de determinación de competencia que

hasta ese momento había imperado en materia contencioso

administrativa, esto es, la de contemplar dos reglas. Una regla

general que establecía la competencia por razón del grado

correspondía al Juez especializado y una regla especial o que

establecía que en el caso de algunas entidades administrativas la

demanda debía ser planteado ante la Sala Contencioso Administrativa

de la Corte Superior. La modificatoria al régimen anterior supuso

fundamentalmente ampliar la lista de entidades a las cuales se les

demandaría ante la Corte Superior. Sin embargo, trajo consigo

además, algunas mejoras, como por ejemplo, aclarar que el proceso

se iniciaría ante la Sala respectiva de la Corte Superior, cuando el

objeto de la demanda versara sobre una actuación de cualquiera de

esas entidades administrativas, y no solo una resolución, como se

señalaba antes. Con ello, quedaba claro que la inercia, la omisión y el

silencio eran incluidas en esos casos.

La modificatoria introducida, sin embargo, no resolvió el problema de

los Consejos Directivos de organismos reguladores, o si se quiere

mantuvo la redacción anterior, con lo que de su texto entonces,

resulta, a nuestro modo de ver que en esos casos la competencia

correspondía al Juez especializado.

La inquieta historia de la regulación de la competencia funcional en el

proceso contencioso administrativa se volvió a ver perturbada a

menos de un año de su modificación anterior, con el dictado de la

reciente Ley 29364 promulgada el 28 de mayo de 2009. La primera

disposición modificatoria, modifica, precisamente, el artículo 11 del

TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.


145

El nuevo texto vuelve a la versión original de la Ley y establece que

todos los procesos contenciosos administrativos serán de

competencia del juez especializado en lo contencioso-administrativo,

y, en segundo grado, las salas contencioso-administrativas

respectivas. Con ello, se llega nuevamente a simplificar las reglas, de

modo que existe ahora solo una. Esta modificatoria responde a una

modificación mayor referida al recurso de casación en el Perú, así que

esperemos que se mantenga inalterable por mayor tiempo que sus

predecesoras.

12.2. Las partes del proceso contencioso

Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo nombre se

demanda, y también lo es todo aquél contra quien se plantea una demanda.

Ahora bien, existen algunas condiciones que se exigen para que la actuación

de quien actúa como parte sea válida, estas son: capacidad, el interés para

obrar y la legitimación.

12.2.1. La capacidad

En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte

y la capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud

para ser titular de situaciones jurídicas procesales. En ese sentido,

tiene capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los

cuales se encuentran: el nastiturus, las personas naturales, las

personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el Estado.

La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las

situaciones jurídicas de las cuales un sujeto de derecho es titular.

La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte,

constituye un presupuesto procesal.

Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad

procesal son conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo

cual son aplicables también al proceso contencioso-administrativo.


146

12.2.2. El interés para obrar

Es la relación de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional

solicitada y la tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo

planteada en el proceso. Es por ello que el instituto del interés para

obrar sirve para evitar que «se realice el examen de mérito, cuando el

amparo de la demanda o de la defensa sería secundum ius, es decir,

justo, pero resultaría inútil». De ahí que, un sector de la doctrina

señale que el interés para obrar se encuentra íntimamente ligado al

principio de economía procesal, pues sirve para evitar una actividad

procesal inútil.

Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de la

situación jurídica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso

respectivo. De esta manera, si el proceso contencioso-administrativo

iniciado por el ciudadano no resulta útil para brindar una efectiva

protección a la situación jurídica sustancial, entonces no hay interés

para obrar.

Esa situación se presentaría en todos aquellos casos en los cuales la

situación jurídica sustancial del particular que inicia el proceso no se

haya visto vulnerada o no se encuentre amenazada por la actuación

administrativa, como ocurre en aquellos casos en los cuales la

Administración haya satisfecho al ciudadano en su pretensión.

12.2.3. La legitimidad para obrar

12.2.3.1. La noción de legitimidad para obrar

La legitimidad para obrar es la posición habilitante para ser parte en el

proceso8; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa

para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante

para poder plantear determinada pretensión; y se habla de legitimidad

para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le

exige al demandado para que la pretensión procesal pueda

plantearse válidamente contra él.

8 MONTERO AROCA, Juan; “La Legitimación el Código Procesal Civil en el Perú”, en Ius et Praxis, Revista

editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 11-13.


147

12.2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria

Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posición habilitante.

Dicha posición habilitante puede estar determinada por dos

situaciones distintas:

Por la simple afirmación que realiza el demandante de la titularidad de

las situaciones jurídicas que él lleva al proceso, en este caso estamos

frente al supuesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para

obrar ordinaria; o, Por la permisión legal expresa a determinadas

personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situa-

ciones jurídicas subjetivas que se llevan a él, en este caso estamos

frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar

extraordinaria.

12.2.3.3. Legitimidad para obrar activa

De esta forma, en el proceso contencioso-administrativo tendrá

legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación

jurídica que haya sido o esté siendo vulnerada o amenazada por la

actuación administrativa impugnada en el proceso, sin que se exija

para efectos de la legitimación que el demandante haya sido parte del

procedimiento administrativo. Dicha regla de determinación de la

legitimidad para obrar activa tiene sustento en la finalidad del proceso

contencioso-administrativo de plena jurisdicción, el mismo que

pretende la tutela de las situaciones jurídicas subjetivas, y no se agota

en el solo control de la legalidad del acto administrativo.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso

contencioso-administrativo debe ser concebido como un instrumento

que brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurídicas de

las cuales puede ser titular un sujeto de derecho, y en el caso

concreto, un particular. Siendo ello así, una de dichas situaciones

jurídicas está constituida por los intereses o derechos difusos, los

mismos que son entendidos como intereses o derechos cuya

titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de sujetos. En

este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible

la determinación de quiénes resultan estar legitimados para poder

plantear dicha pretensión. Debido a ello, el TUO, en su artículo 14, ha

optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos

difusos otorgando legitimidad para obrar extraordinaria al Ministerio


148

Público, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o

jurídica. Esta última forma de legitimación extraordinaria es lo que la

doctrina procesal conoce como «acción popular» y se concede bajo el

entendido que los intereses que se desean tutelar forman parte del

interés público, con lo cual la ley amplía la legitimación

concediéndosela a cualquier persona para que ésta, en nombre

propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un interés que, de

manera individual, no le corresponde. La regulación de esta forma de

legitimación parte de otorgarles a los particulares una mayor

participación en la tutela del interés público, y específicamente, en la

tutela de los derechos e intereses difusos.

En los procesos de lesividad la legitimación activa corresponde a la

entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación

administrativa que declare derechos subjetivos.

12.2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva

En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, ésta le

corresponde, por regla general, a las entidades administrativas. En

ese sentido, la legitimidad pasiva se determinará en función de la

actuación administrativa que es impugnada en el proceso

contencioso-administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en

el artículo 15 del TUO la pretensión en el proceso contencioso-

administrativo se dirige contra:

1. La entidad administrativa que expidió en última instancia

administrativa el acto administrativo o la declaración administrativa

impugnada.

2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisión es objeto del

proceso.

3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños cuyo

resarcimiento está siendo discutido en el proceso.

4. La entidad administrativa y el particular que participaron en un

procedimiento administrativo trilateral.

5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya

nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió, en los

casos del proceso de lesividad.

6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo

favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el

supuesto del proceso de lesividad.


149

7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten

servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de

concesión, delegación o autorización del Estado están incluidas en

los supuestos previstos precedentemente, según corresponda.

12.3. El Ministerio Público

El Ministerio Público es otro de los sujetos que actúan en el proceso

contencioso-administrativo. La participación del Ministerio Público puede

darse de cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador.

Actúa como parte en los casos en los que la ley así lo establezca, como en

los casos de los procesos en tutela de los intereses difusos. Actúa como

dictaminador en todos los demás casos, en los que, debido a que la materia

controvertida versa sobre una actuación en ejercicio de una función estatal, la

ley requiere una opinión del Ministerio Público antes de la expedición de una

sentencia. De esta forma, entonces, en aquellos casos en los que el Ministerio

Público actúa como parte, no puede actuar como dictaminador.

La intervención del Ministerio Público como dictaminador ha sufrido una

modificación en el TUO de la ley que regula el proceso contencioso-

administrativo. Así, acusado de ser uno de los causantes de la demora del

proceso contencioso-administrativo, la participación del Ministerio Público ha

sido reglada, señalándose que tiene solo 15 días para emitir su dictamen, si

no lo hace, no importa, debiendo remitir el expediente al Juez. Incurre en

responsabilidad el Fiscal que no remite el expediente en ese tiempo, no si no

expide su dictamen.

12.4. Tarea:

a) ¿cuáles son los sujetos del proceso?

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

___________________________________________________________


150

b) ¿Qué es la competencia por razón del grado?

____________________________________________________________

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____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

___________________________________________________________

c) Desarrolle las partes del proceso contencioso.

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

___________________________________________________________

d) ¿Qué es la legitimidad para obrar extraordinaria?

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________


151

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