INTRODUCCIN

1.EL MEDIO AMBIENTE

Es aquello que la naturaleza ha producido y produce, con concurso o no, de la mano del hombre. De tal manera, cualquier obra o intervencin humana se traducira en obras o intervenciones naturales porque se insertan en el recorrido ya trazado por un ambiente encontrado y no alterado; pero progresivamente enriquecido por valores histricos y culturales, en el cual el hombre (centro del sistema ecolgico, pero tambin destinatario de las respuestas de un hbitat as requerido) garantizara su sobrevivencia y desarrollo de su propia personalidad Espinoza Espinoza (2011,760).

Alpa Guido citado por Espinoza Espinoza (2011,760) sostiene que el ambiente es un valor en conjunto, tiene un sustrato material, pero, considerado en s mismo, es un valor.

Asimismo, en el art. I del T.P. de la Ley General del Ambiente, seala que Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente, as como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del pas.

En seguida, el art. IV Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (LGA) establece que: Toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos.

Espinoza Espinoza (2011,774-775) sostiene que el derecho a un ambiente sano es un inters difuso, toda vez que constituye un derecho que perteneciendo an al individuo y pudiendo relevar en va autnoma, se pone una dimensin supraindividual, que no contradice su naturaleza privada, esto quiere decir que pertenece a todos en general y a nadie en particular y como consecuencia de tal derecho lo hace ms digno de proteccin.

La legitimidad para obrar respecto al dao ambiental, est establecido en el Cdigo Procesal Civil en su artculo 82 con una ampliacin, y no con un aspecto excluyente, en el artculo 143 de la Ley General del Ambiente, donde se estima que cualquier persona natural o jurdica est legitimada para ejercer la accin a que se refiere la presente ley., dndole legitimidad a las personas naturales para interponer una accin y no solamente al Ministerio Pblico, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Comunidades Campesinas y/o Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental, el problema vendra a ser qu dao va a reclamar la persona individualmente considerada afectada por el ilcito ambiental?, la respuesta depender de qu universo comprendera la pretensin resarcitoria, es por ello que se debe distinguir entre:

Si se trata del restablecimiento del estado anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, estn legitimados todos los anteriormente citados.

Si se trata de una indemnizacin econmica, se presentar lo siguiente:

- El daado individualmente est legitimado, cuando sea afectado directamente, encontrando su amparo legal en el artculo 1968 del C.C.

- El Ministerio Pblico. Los Gobiernos Regionales, Los Gobiernos Locales Comunidades Campesinas y/o Nativas o Rondas Campesinas, en representacin de las vctimas individualmente consideradas.

3.EL DAO AMBIENTAL

El dao ambiental consiste en el desgaste de recursos que se produce como consecuencia de la contaminacin y degradacin ambiental que se produce por el proceso de produccin, distribucin y comercializacin Anda Chvez (2009, 50).Es decir es todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes.

Autorizada doctrina argentina como Jorge Bustamante Alsina citado por Espinoza Espinoza (2011,761) advierte que dao ambiental es una expresin ambivalente, pues designa no solamente el dao que recae en el patrimonio ambiental que es comn a una colectividad, sino que se refiere tambin al dao que el medio ambiente ocasiona de rebote a los intereses legtimos de una persona determinada. Este tipo de dao afecta directamente al medio ambiente e indirectamente a las personas individualmente consideradas, en su salud o en su patrimonio.

El dao ambiental, presente una serie de dificultades con respecto a su probanza y a su cuantificacin. Espinoza Espinoza (2011,776) seala que un sector de la doctrina italiana afirma que en materia ambiental una prueba completa y minuciosa del dao es objetivamente imposible. Primero, porque algunos efectos perjudiciales, aunque constituyan un dao cierto, se ponen en evidencia con el transcurso del tiempo; en segundo lugar, porque algunos son de dificilsima probanza. Puesto que el principio acogido es aquel que quien contamina no puede obtener ventaja de las dificultades de la cuantificacin del dao ambiental, se genera la consecuencia que eventuales incertidumbres probatorias pueden ser consideradas por el juez con su prudente apreciacin Qu criterios debe tener en cuenta el juez a efectos de cuantificar el dao ambiental? En legislacin comparada, en Italia, el inc. 6 del art. 18 de la Ley N 349/1986, del 08.07.86, Ley que instituye el Ministerio del Ambiente y normas en materia de dao ambiental, establece que: El juez, cuando no sea posible una precisa cuantificacin del dao, determina el monto en va equitativa, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual, el costo necesario para la reparacin y el provecho obtenido por el trasgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo de los bienes ambientales.

Se observa que estos criterios obedecen tanto a la finalidad reparadora como a la sancionadora del dao. Por otro lado, se afirma que la evaluacin equitativa deber tener en cuenta los parmetros expresamente indicados en la ley, pero deber adems hacer referencia a la entidad -aunque no sea exactamente determinable en su monto preciso del dao producido y deber, en fin, tener presentes los fines que la ley se propone y en particular la funcin asignada al resarcimiento del dao.

4.FACTOR DE ATRIBUCIN EN EL DAO AMBIENTAL

Qu daos va a reclamar la persona individualmente considerada afectada por el ilcito ambiental?

Espinoza Espinoza (2011,772) sostiene La naturaleza de esta responsabilidad es, evidentemente, objetiva. En efecto, el contaminador va a sobrellevar el beneficio y los costos de la contaminacin, y tiene los incentivos adecuados para maximizar los beneficios netos del uso del terreno. As lo delimita el art. 144 de la L.G.A, el cual recita que: La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad obliga a reparar los daos ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artculo 142 precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnizacin; los de la recuperacin del ambiente afectado, as como los de la ejecucin de las medidas necesarias para mitigar los efectos del dao y evitar que ste se vuelva a producir.

Trazegnies Granda concuerda con Espinoza (2005, 343,355) sostiene en lo que se refiere a los daos por contaminacin, no cabe duda de que algunos de ellos son resultado de la infraccin de reglamentos de seguridad (hacer caso omiso de la prohibicin de arrojar los relaves en los ros, no colocar los dispositivos anticontaminantes obligatorios en las chimeneas de la planta, no facilitar mscaras y otros equipos de seguridad a su personal, etc.). En todos estos casos de daos intolerables, se aplican las mismas consideraciones: la responsabilidad es objetiva (artculo 1970). Pero hemos visto que existe tambin la posibilidad de daos por contaminacin aun cuando no se haya infringido reglamento alguno: a pesar de adoptar las precauciones establecidas por el reglamento respectivo, los efluvios de una fbrica de productos qumicos contamina el ro y producen la destruccin de las cosechas de los agricultores vecinos.

La Ley General del Ambiente deja la posibilidad de establecer responsabilidad subjetiva respecto del dao ambiental reguladoen el art. 145 de la LGA, cuando se regula que: La responsabilidad en los casos no considerados en el artculo anterior es subjetiva. Esta responsabilidad slo obliga al agente a asumir los costos derivados de una justa y equitativa Indemnizacin y los de restauracin del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente.

Aunque se establezca (al igual que el modelo diseado en el art. 1969 C.C.) un supuesto de presuncin de responsabilidad subjetiva, en verdad, cuesta imaginar un caso en el que realizando una actividad en la cual se dae al ambiente, no se incurra al mismo tiempo en una actividad riesgosa o peligrosa. (Espinoza Espinoza 2011,772).

5.NEXO CAUSAL EN EL DAO AMBIENTAL

Espinoza Espinoza (2011, 776) en lo que a nexo causal se refiere, sabemos que el anlisis causal es dual, vale decir, se debe indagar sobre quin es el responsable (causalidad de hecho) y hasta dnde se es responsable (causalidad jurdica). En doctrina se sostiene que la investigacin relativa a los perfiles causalsticos se concentrara en la causalidad de hecho: es decir en el nexo entre la conducta contaminante y el evento que constituira la saturacin .Creo que en este tipo de casos es perfectamente aplicable la denominada carga dinmica de la prueba o, como se prefiere hablar en responsabilidad civil, la teora de la causalidad probabilstica. Es evidente que la carga probatoria debe recaer en quien est en mejor posicin para asumirla.

El Derecho ambiental tiene hoy en da soluciones incluso singulares en materia de relacin de causalidad. Por ejemplo, los casos por dao ambiental son los llamados casos arduos, rspidos, difciles o complejos desde el punto de vista procesal. Dada esta situacin, se han generado una serie de teoras en materia de relacin de causalidad que tratan de aligerar la carga de la prueba, de suavizar la exigencia de prueba con respecto a la relacin de causalidad, porque se sabe que puede fracasar todo el sistema de responsabilidad si no se prueba el nexo de causalidad entre la actividad presuntamente o potencialmente daina y el dao. Por ejemplo, en una situacin de contaminacin por hidrocarburos, en la zona donde se gener aparentemente el hecho, o zona de afectacin, las empresas tienen lo que se llama una pluma contaminante, que genera una zona de afectacin. En el sector afectado por este hecho, basta con ubicar a las dos o tres industrias que manipulan o producen hidrocarburos para considerar que alguna de ellas, debe haber sido la responsable. Si no se conoce el aporte individual de cada una de ellas al dao, la Ley seala es que son todas responsables solidariamente por la reparacin del dao ambiental. (Cafferatta Nstor, 2010).

Cules son los supuestos de ruptura del nexo causal?

El art. 146 establece que no existir responsabilidad en los siguientes supuestos:

Cuando concurran una accin u omisin dolosa de la persona que hubiera sufrido un dao resarcible de acuerdo con esta Ley.

Cuando el dao o el deterioro del medio ambiente tenga su causa exclusiva en un suceso inevitable o irresistible.

Cuando el dao o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una accin y omisin no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corra de sufrir alguna consecuencia daosa derivada de tal o cual accin u omisin.

Llama la atencin que no se haya contemplado el supuesto del hecho de un tercero (aunque podra incluirse en el inc. b, al tratarse de un suceso inevitable o irresistible o incluso complementarse con los arts. 1972 y 1973 C.C., este ltimo, que opera como concausa). Mencin aparte merece el inc. c: Es cierto que el derecho formalmente vlido establece lmites ystandarsen los cuales est permitido daar, sin embargo, este dispositivo colisiona frontalmente con el art. 142.2 ya que puede haber dao ambiental contraviniendo o no disposicin jurdica.

No se debe confundir el supuesto del art. 146. de la L.G.A. con el de las clusulas en las cuales se exonera o se limita de responsabilidad extracontractual al daante (art. 1986 ce). Si bien (formalmente) slo seran vlidas si obedecen a culpa leve (no por dolo ni culpa inexcusable) acaso no se violan normas de orden pblico (art. V T.P. ce)? En efecto, tambin merece pasar este acuerdo por el filtro de constitucionalidad no se debe resarcir un dao al medio ambiente cuando media culpa leve? La respuesta correcta es la afirmativa: se impone el respecto a la persona humana (art. I Const.) y la propia proteccin al medio ambiente (art. 67 Constitucin, cuando se refiere al uso sostenible de los recursos naturales). Por consiguiente, aunque exista previo consentimiento, no cabe la configuracin de una supuesta ruptura del nexo causal ni, mucho menos, estamos frente a un ejercicio regular de un derecho (art. 1971.1 ce).

6.EL DAO AMBIENTAL CASO CHOROPAMPA

Nuestra ciudad Cajamarca, ha sido testigo del dao ambiental, nos referimos a Choropampa donde el hecho antijurdico fue el derrame del mercurio que produjo una serie de daos al medio ambiente (daando al suelo, al aire, a la naturaleza misma) y de ser as se causa el dao indirecto es decir el dao a la persona en su integridad fsica o mental.

Los hechos que dieron origen al proceso ocurrieron el ao 2000, cuando un vehculo de la empresa Ransa S.A. que transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha S.R.L., provoc un derrame que caus daos a la salud de pobladores de tres pueblos de Cajamarca, entre ellos, la demandante Giovanna Anglica Quiroz Villaty y sus tres hijos menores de edad. La demandante por derecho propio y en representacin de sus menores hijos pretende el pago de una indemnizacin de U.S. $ 1800,000.00 (UN MILLN OCHOCIENTOS MIL DLARES AMERICANOS) por daos y perjuicios y daos al medio ambiente. El recurso de casacin fue interpuesto contra la resolucin de vista que confirmando en parte la apelada declara fundadas las Excepciones de Conclusin del Proceso por Transaccin y de Falta de Legitimidad para obrar de la demandante. Las causales invocadas son la inaplicacin de los artculos 5 y 1305 del Cdigo Civil, y la contravencin a las normas del debido proceso (artculos 446 inciso 105 y 453 inciso 46 del Cdigo Procesal Civil) por infraccin a las formas de validez artculos 446 inc. 10 y 453 inc. 4 del Cdigo Procesal Civil y otras, puesto que al resolver la excepcin de falta de legitimidad para obrar no se tienen en cuenta los daos ambientales conforme al artculo 82 del Cdigo Procesal Civil. Lo antes sealado, dio lugar al Primer Pleno Casatorio Civil del Per, donde se deba de argumentar sobre el dao ambiental que era el causante de los dems daos, si bien es cierto las demandas no se interpusieron como dao ambiental sino por dao a la salud Pero a que conclusin llegaron sobre el dao ambiental? A ninguno dado que se centr en temas procesales , pero se advierte que los casos derivados del derrame de mercurio se evitaran con una mejor regulacin de la representacin de intereses difusos, a fin de evitar la multiplicidad de procesos, y la expedicin de resoluciones contradictorias.

Las conclusiones de este Primer Pleno Casatorio fueron:

1. En trminos generales, la transaccin extrajudicial tiene mrito legal suficiente para que se declare fundada la excepcin de conclusin del proceso judicial por transaccin.

2. Sin embargo, en el presente caso la transaccin extrajudicial firmada entre la empresa Yanacocha y la seora Quiroz carece de efectos legales por contravenir derechos fundamentales.

3. En conclusin, la Corte Suprema debera incorporar como nueva pretensin la nulidad de la transaccin extrajudicial, y, como efecto, devolver los actuados, a fin de continuar con el proceso hasta llegar a una decisin sobre el fondo.

Espinoza Espinoza (2011, 786,790) en razn al caso mencionado y al dao ambiental motiva dos reflexiones:

Se est confundiendo, en materia de intereses difusos, quin tiene legitimidad para obrar en materia de dao ambiental y el alcance de las pretensiones del justiciable. El ordenamiento jurdico amparaba y ampara (primera parte del art. IV T.P. LGA) a los daados individualmente considerados para accionar a efectos que el juez tome las medidas solicitadas en la citada demanda. La segunda parte del art. IV T.P. LGA es clara cuando se regula que: Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El inters moral legitima la accin aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

Tanto Yanacocha como Ransa son responsables solidarios del transporte de mercurio, actividad ciertamente peligrosa. El hecho que Ransa haya actuado por encargo de Yanacocha no exime de responsabilidad a la minera. El transportista ha actuado -en este caso- como una langa manu de la minera. Como se advirti, son aplicables los arts. 1970, 1981 y 1983 C.C

Asimismo, en el colofn sostiene que el hecho de contar con disposiciones legales que regulen la responsabilidad civil por dao al medio ambiente, no sirve para nada si no se cuentan con jueces capacitados y con la voluntad de proteger efectivamente a los daados. La estrategia procesal de los daantes es atacar, por medio de excepciones procesales, temas que se deben de ver a lo largo del proceso y los jueces caen (o se dejan caer) en el juego: el primer pleno casatorio es una prueba vergonzosa de ello. Es cierto tambin que los daados estn hurfanos de una estrategia procesal eficiente. El resultado es dramtico: la normativa del dao al medio ambiente se convierte en un cuento de ciencia ficcin. Confo en que hayan jueces valerosos que comiencen a hacer internalizar los costos de los daos a quienes los producen en la ms absoluta impunidad.

8.CONCLUSIONES

El derecho a vivir en un ambiente sano y saludable se encuentra expresamente establecido en nuestra Constitucin Poltica del Per, cumpliendo la funcin tuitiva de aquellos derechos que se ven vulnerados al paso del tiempo, derechos que anteriormente no eran considerados relevantes y que hoy por hoy son merecedores de tutela jurdica por la situacin tan vulnerable en la que se encuentran; permitiendo as que se establezca una ley-LGA- donde se pueda regular de manera ms drstica y, pueda tambin cumplir la finalidad resarcitoria y sancionadora de un dao.

El dao ambiental consiste en el desgaste de recursos que se produce como consecuencia de la contaminacin y degradacin, es decir es el menoscabo a nuestro ambiente y a sus componentes, ocurrido esto se debe atribuir la responsabilidad, objetiva y subjetiva, de quien causo el dao; es decir aquel, que en virtud de los artculos 82 de CC y 143 de la LGA, el o los mismos que hayan sufrido los daos, interponga una accin por dao ambiental debe acreditar que el hecho antijurdico o ilcito es el que lo ocasiono, adems de acreditar el mismo, y en ocasiones siendo este de muy difcil probanza o a veces imposible, toda vez que sus efectos se produzcan con el paso del tiempo, esto no debe de favorecer a quienes lo ocasionaron, sino se debe de establecer que la reparacin y el resarcimiento debe quedar a criterio del juez, siendo que la responsabilidad obliga a reparar los daos ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artculo 142 precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnizacin, recuperacin del ambiente afectado y ejecucin de medidas necesarias para mitigar los efectos del dao y evitar que este se vuelva a producir.

Nuestra legislacin aun contiene vacos sobre el nexo causal y la probanza del dao, es tambin necesario, a nuestro criterio, regular no solamente la responsabilidad de quien o quienes ocasionaron el dao sino de aquellos que teniendo conocimiento de este no lo denuncien o informen a las autoridades competentes, puesto que el ambiente es un derecho amplio y frgil y de relevante importancia toda vez que somos los seres humanos quienes dependemos de este.

Respecto a nuestro ambiente, debemos tomar conciencia frente a los enfrentamientos y problemas que hoy en da se desencadenan, pues tambin somos protagonistas de ello, debemos de tomar una posicin y enfrentar decisiones que quiz no sean bien recibidas por la mayora que creen que la actividad minera, y no solamente est, son base de la economa de nuestra ciudad, sin darle mayor importancia a lo que realmente necesita de tutela, pues estas son actividades riesgosas y peligrosas que ameritan de justificacin para su realizacin.

9.LISTA DE REFERENCIAS

Anda Chvez, Juan.2009.Manual de Derecho Ambiental: Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin.Lima: El Saber.

Espinoza, Juan.2011.Derecho de la Responsabilidad Civil.6.Lima: Rodhas SAC.

Trazegnies, Fernando.2005.La Responsabilidad Civil Extracontractual. Lima: Fondo Editorial PUCP.

lvarez Perdign, Yissel. 2005.La Responsabilidad Civil Ambiental como Mtodo de Conservacin y Proteccin del Medio Ambiente. Obtenido el 27 de Mayo del 2013 en http://www.derechoycambiosocial.com/revista026/responsabilidad_civil_ambiental.pdf.