derecho constitucional ii

Cátedra de Derecho Constitucional II, Prof. Kamel Cazor Aliste.

Estudiante Pablo E. Perez Cerda, U. Central de Chile.

Derecho Constitucional II.

18/03/10

I parte.

-Teoría general de los DDFF.

II parte.

-Acciones constitucionales de tutela de DDFF Acción de Protección.

III parte.

- DDFF en particular.

* Bases de la institucionalidad (importante para entender los DDFF).

Teoría general de los DDFF (bases de la institucionalidad).

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Apunte numero 1

a) Aspectos generales: concepto, naturaleza, evolución, funciones dimensiones, características, clasificación y titularidad.

b) Limitaciones a los DDFF: los DDFF no son absolutos, no sol ilimitados, al ser normas de convivencias la propia constitución puede limitarlo, llevando incluso a la colisión entre los mismos DDFF, y si hay colisiones y conflictos se deberá ponderar. PRINCIPIO DE PONDERASCION Y PROPORCIONALIDAD.

c) Interpretación de los DDFF.

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Concepto DDFF:



Esta teoría es lo que se denomina el derecho constitucional dogmatico, hay uno que es orgánico y otro dogmatico, y la teoría general de los DDF se refiere particularmente al D Constitucional Dogmatico.

El derecho constitucional tiene una perspectiva forma y material,:

La perspectiva material se asocia con el art. 16 declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, el constituyente francés de 1789 señalaba en termino generales que para que existiera una constitución debía haber garantía de DDFF y separación de los poderes, o sea, debía haber una estructura en cuanto a la organización de los poderes como también en cuanto a la perspectiva de los DDFF, y lo que hace el art. 16 es reproducir el contenido material de los DDFF, el leiv motive es este contenido material, es decir, el DC en base a la racionalización del poder en la parte orgánica y en base a la plena vigencia de los DDFF lo que viene hacer es estructurar un perspectiva sustancial y materia (poderes públicos deben actuar así y a su vez los DDF se transforman en un límite a sus gobernantes).

DC no es más que la racionalización del poder, se racionaliza dividiéndolo y estableciendo limites en cuanto los individuos son seres autónomos portadores de DDFF

Políticas publicas que deben limitarse a no vulnerar DDFF, no solo tienen vinculación negativa al no dejar hacer, sino también tiene una vinculación positiva la lograr cierto fines que estos buscan y protegen.

Si es la estructura materia, esta debe ser reforzada por una estructura formal.

¿Cómo se garantiza formalmente la fuerza normativa y garantizarcion de esta racionalización que se está planteando en esta parte de materialidad?

A través de una estructura forma que es la Constitución, la cual tiene una importante fuerza normativa que se traduce en su supremacía constitucional que se aplica inmediata y directamente a los poderes públicos, esa fuerza exista porque lo que resguarda la constitución son los elementos básicos para el funcionamiento de la sociedad, asi el Estado asegura una convivencia racional. Por lo tanto cuando se vulneran los DDFF se está vulnerando la convivencia social.

En esta parte formal el sistema de supremacía cierra o debe cerrarse con un sistema de jurisdicción constitucional que precisamente tutele o ampare la supremacía constitucional, debido que está en juego el aspecto material que nos asegura las normas de convivencia racional.

Ej: ppio iura novit curia, que el tc podía conocer más allá de lo que le piden las partes, así, amplia el parámetro basado en la protección de la supremacía constitucional.

Consecuencia:



Cuando se habla de los DDFF, se habla de un contenido material y formal, porque, un DDFF tiene un contenido material ya que responde a la fundamentalidad la que parte del DC, además ese Derecho que se eleva al carácter de fundamental debe responder a una necesidad de convivencia, o sea, debe haber una necesidad de reconocimiento a ese derecho, sin embargo, ese derecho en el cual hay una necesidad de reconocimiento, no necesariamente se va a tratar de un derecho de los que se denominan esenciales, y que se denominan DD Esenciales, los que se vinculan a la dignidad de la persona; todos los DDFF son de igual jerarquía, pero hay algunos que tienen mayor despliegue normativo son más poderosos como los DDFF esenciales y los no tan esenciales.

Art. 5 inc 2 CPR.

En primer lugar hay que partir de la base que un Estado de Derecho debe tener necesariamente la referencia a esta perspectiva material, y sobre todo el reconocimiento de los Derechos y Libertades Fundamentales; ahora bien, estos derechos cuando se reconocen como tales en el ordenamiento jurídico se denominan Garantías Constitucionales, pero a su vez, estas garantías constitucional se denominan DDFF cuando el ordenamiento jurídico los reconoces como fundamentales; pero hay otra denominación a propósito de este tema que son los llamados Derechos Constitucionales, se habla de ellos, porque precisamente la Const. Chilena cuando hace referencia al catalogo de DDFF dice los Derechos y Deberes Constitucionales, es decir, para la constitución chilena son DDFF aquellos derechos que están reconocidos en la Constitución.

Si se fusionan los DDFF con los D Constitucionales, se puede decir que hay DDFF Constitucionales, es decir, un DDFF es aquel que esta reconocido en la constitución, acá viene un efecto que es vital y determinante, es que si son DDFF aquellos que están reconocidos en la constitución para entenderlos y desarrollarlos debemos partir de la base de una perspectiva jurídica, si son DDFF debemos partir de un concepto jurídico y esta Juricidad hace que los DDFF también adquieran una perspectiva formal además de su materialidad.

En la perspectiva jurídica esta el contenido mínimo constitucionalmente garantizada.

El Derecho constitucional y los DDFF son un difícil equilibrio.

Núcleo mínimo constitucionalmente garantizado, es una situación que parte del art. 19 n 26 CPR que hace referencia que los DDFF tienen un contenido esencial o un núcleo básico. ¿Cuál es el contenido esencial o núcleo básico? Ver cual es la posibilidad jurídica o el núcleo mínimo constitucionalmente garantizado y eso nos obliga necesariamente de partir en nuestro análisis de una perspectiva formal.



Clasificación DFC

Derechos Fundamentales Constitucionales:

Se Parte de una base que los DDFF tiene un criterio formal el cual es que esta consagrado en la constitución, es decir, se alude a aquellos derechos de la personas que han recibido consagración constitucional, por lo tanto, dentro de la entidad de los DDFF hay distintas entidades pero no hay jerarquía, sino, solamente DDFF mas esenciales que otros.

a) DFC Esenciales.b) DFC No-Esenciales.

Se debe hacer esta distinción porque la recepción de estos derecho subjetivos (de la naturaleza humana) del derecho público son distintos a los del derecho privado, ya que en el derecho privado tienen una clara connotación patrimonial. EL derecho subjetivo publico no es estrictamente patrimoniales, sino son cuestiones que se asocian directamente con las normas de convivencia social, no son necesariamente patrimoniales.

Los DDFF son Derechos Subjetivos Públicos, los cuales se vinculan con la esencialidad del hombre y la organización pública del Estado.

Se diferencia los DFC esenciales y no esenciales, en cuanto se relaciona a la dignidad humana, esta diferenciación se utiliza, ya que uno de las perspectiva que ocupa la Const. 1980 hace referencia en su art. 5 inc. 2 a los derechos esenciales.

En el caso de los DDFF Esenciales en cuanto a la dignidad humana, se traduce a la exigencia ética de la dignidad.

Terminología:

Para nosotros es correcto hablar de DDFF porque en la teoría general se habla por ejemplo de libertades públicas, derecho del hombre, DDDHH, etc.

Para nosotros es indicado aplicar el termino Derechos Constitucionales.

La CPR 1980 emplea diversos términos, art. 1 Derecho, art. 5 inc 2 Derechos Esenciales, art. 9 DDHH y en el encabezado del art. 19 Derechos Constitucionales.



Pero autores como Aldunate y Nogueira, hacen referencia que la terminología mas correcta es la de DDFF.

(El límite de la soberanía no solo son los DD Esenciales, sino también los Tratados Internacionales de DDHH.)

-H. Nogueira coincide en que los D Constitucionales son lo mismo que los DDFF, pero asegura que no son únicamente estos los garantizado sino también hay derecho implícitos y los contenidos en los tratados internacionales (con esto se logra ampliar el bloque constitucional). Para él parámetro o bloque de constitucionalidad en el ámbito de los DDFF serian: DDFF expresos, DDFF implícitos y los DDFF contenidos en Tratados Internacionales. Cuando se realiza este ejercicio claramente debilita en concepto jurídico de DD Constitucionales, y no se respeta el pacto constituyente el cual está plasmado en la constitución. (El TC a receptado en algunos fallos esta tesis del bloque de la constitucionalidad).

*-Edo. Aldunate,

Recapitulación:

¿Cómo se conceptualizan los DDFF?

Primero hay que considerar la perspectiva formal la cual implica que los DDFF son los que tienen un reconocimiento en la constitución, es decir, consagración positiva constitucional; pero debemos hacer salvedades puede significar un catalogo ser amplio abarcando todos los derecho esenciales o dejar algunos afuera, pueden ser implícitos o no serlos ej.: los errores judiciales el cual es una indemnización. Se vinculan directamente a la dignidad humana.

Para chile se aplican ambos concepto hay una interacción entre el aspecto forma y el material, y en ese sentido el objetivo es lograr la situación de equilibrio, para no caer a un positivismo frio y literal o en un excesivo materialismo casi inventando DDFF.

Hasta acá el concepto de los DDFF.

22/03/10

Concepto de DDFF, posee 2 perspectivas:

1.- Formal: Derechos Constitucionales, que son sinónimos de DDFF (positivismo).

2.-Material: Los DDFF esenciales, que están implícitos y emanan de la dignidad humana.



Existes Derechos Constitucionales que no son esenciales pero aun así se encuentran en la Constitucional alcanzando el nivel de DDFF, ej.: indemnización por error judicial; la enmienda 2da de la Constitucional de EEUU. EN si no son estrictamente DDFF, sino Derechos que están proclamados en la constitucional, formalmente son normas constitucionales, pero son no-esenciales.

La esencialidad de ciertos derechos despliegan limites implícitos al poder constituyente derivado y también hay derechos implícitos, dentro de lo que es la perspectiva material. Ej.: el derecho a la privacidad, 19 n 4, se deriva de este derecho es que nosotros tenemos el pleno control de nuestra imagen. En los DDFF no hay últimas palabras o una última determinación, o sea, no tienen determinación, la labor recae en el intérprete para descubrir cuáles son los Derechos que emanan.

Este tema está estrechamente vinculado al seguro ítem, el cual es, lo concerniente a la naturaleza de los DDFF.

¿Cuál es la naturaleza de los DDFF?

Este es un problema absolutamente conceptual y que en algunos aspectos tienen un carácter extra jurídico, debido al estar muy influenciado por el cristianismo, por lo tanto los DDFF en varios aspectos tienen un indudable influencia religiosa en el mundo occidental, otro dice, que la fundamentalidad de los DDFF viene de la razón, el hombre ante pone normas de convivencia debido a la propia racionalidad y los entiende como inherentes a la propia sociedad.

“La constituciona asegura a todos los presentes..” que implica asegurar? Proclama, constituye, que significa esto?

Cuando se habla de la naturaleza siempre hay que hacer una pequeña distinción:

a) IUS NATURALISTAS: Los DDFF son anteriores a la propia constitución y estos derecho en consecuencia derivan de la propia naturaleza del ser humano; esto es el primer ámbito que son las tesis llamadas ius naturalista, por ejemplo la tesis de Nogueira es de esta tendencia. El Ius naturalismo tiene 2 vertientes:

1) Aquella que viene de una revelación divina, son derecho naturales esenciales porque son de origen divino, y ahí, hay que encontrar la esencia, la vida al ser concedida por Dios esta es inviolable no admite ninguna restricción o violación. Estos no pasan por una situación de razón, sino mas bien de fe.



2) Aquellas de orientación racionalista, lo que implica, que son derecho del hombre y este los entiende como tales derechos que nacen de su razón y convicción, además, el hombre protege derechos en base a un contrato social (contrato racional), en consecuencia, esta racionalización implica una justificación como norma de convivencia y aceptación por parte de los hombres.

B) POSITIVISTA: Los DDFF solo se justifican si existe en el ordenamiento jurídico, estas son las tesis Positivistas, si los Derechos que se asegura están en la constitución, no importa la naturaleza, sino que estén positivados en la CPR.

c) MIXTA: esta tesis no desconoce la esencialidad de ciertos Derechos, que son inherente a los derechos del ser humano, ejemplo: la privacidad y la liberta de expresión; pero solo adquiere la naturaleza de DDCONSTITUCIOANLES en la medida que estos esta positividados, si la libertad de expresión no está expresada en el 19 n 12, esta no existirá. No desconoce la base de esencialidad, pero se parte de la base que se empieza a discutir desde que tenga un cierto reconocimiento dentro de la CPR.

“Lo cierto desde el punto de vista jurídico, el concepto que se privilegia de los DDFF es desde una perspectiva jurídico, primero en la CPR y luego en las normas, y solamente desde este punto se puede discutir su alcance, o sea, se parte desde una perspectiva jurídica”

Los DDFF tienen una clara funcionalidad ética porque responde muchas veces a un imperativo de la dignidad humana y un límite a los órganos políticos, conectado así con la democracia.

La tesis mixta es lo más coherente con el sistema Chileno, ya que también se puede relacionar con el concepto de DDFF que hemos utilizado.

Tesis mixtas parte de la base de una funcionalidad jurídica, pero también al ser una norma de convivencia adquiere una funcionalidad ético-político.

*Sistemas de derechos fundamentales, Luis Marias Diez PIccasos, Tompshon sibitas.

*Derechos Fundamentales, Aldunate, Legal publishment.



25/03/10

Naturaleza de los DDFF:

SU importancia radica sobre todo porque el encabeza del art. 19 dice “asegura a todas las personas”, lo que implica asegurar, de acuerdo a las tesis, como es la ius naturalista eso implica que hay derecho que son anteriores a los bienes jurídicos y como tales son anteriores e inherentes a las personas, por lo tanto lo que viene a hacer el ordenamiento jurídico es constatar y no constituir DDFF, por lo tanto, entender las 2 variantes del ius naturalismo es importante porque nuestra constitución tiene una fuerte inclinación esa perspectiva, además, la CPR expresamente a través del art. 5CPR “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” hace una perspectiva del ius naturalismo; sin embargo, no podemos obviar que en la propia CPR en el encabezado del art. 19 “derechos y deberes constitucionales” por lo tanto la CPR, parte de la base de una perspectiva jurídico forma, la cual es, lo que asegura la CPR son los DDCC, y hacemos referencia a los Derechos desde una perspectiva Formal, además habías dicho que la formalidad implica el contenido mínimo constitucionalmente garantizado además de la perspectiva jurídica de los DDFF, para entender la perspectiva jurídica debemos entender la recepción que realiza de esos derechos la CPR; la perspectiva de esencialidad de los DDFF con la dignidad humana rompe los contornos de la perspectiva formal ya que están los derechos implícitos que se pueden encontrar en los Derechos que están en la misma constitución o incluso en otros textos o no implícitos en la CPR.

*¿Por qué es importante estudiar los DDFF, cual es el objeto?

Evolucion de los DDF:

Este tema se vincula lo que es principalmente a la noción de constitucional, porque, constitucionalismo va de la mano con lo que es las declaraciones de derechos de hombre, es decir, cuando uno habla de constitucionalismo se debe hacer una referencia a las declaraciones de derechos, las clásicas, el bill of rights 1689, en el Estado de Virginia 1776 “declaración de Virginia” (muy avanzada en el tema de DDFF y es el antecedente de lo que fue posteriormente en 1791 con el bill of rigths “las 10 enmiendas de EEUU”), “la declaración de los derechos del hombre y el



ciudadano” 1789 26 agosto. Todas ellas fueron productos de las grandes revoluciones liberales, cuando hablamos del inicio del constitucionalismo, estamos ante el estado liberal.

¿Que buscaba el constitucionalismo? La limitación del poder, es decir, con estas declaraciones de derecho pretendía la limitación y racionalización del poder, pero, la pregunta es:

¿Por qué derechos como límites en vez de normas? No basto la organización política del poder, sino, derechos, específicamente derechos subjetivos como limites jurídicos al poder, es decir, por primera vez comienza a desplegarse los d subjetivo como elementos normativos que limitaban el poder, ahí, el gran punto de esta revoluciona a propósito de los DDFF.

Piccaso, la respuesta tiene que ver con el sustrato filosófico de las propuestas y proclamaciones de Derechos, el cual era, el Ius Naturalismo Racionalista (eran deísta), que supone, que el derecho natural (este es el gran paso) ya no pueden concebirse como una revelación de la verdad revelada, sino, que ha de fundarse sobre lo único que todos los hombre tienen en común, La Razón.

El individuo dice que necesito yo para protegerme frente a la autoridad, estos Derechos.

Derechos subjetivos: es un soporte técnico de los DDFF, Derechos Naturales Subjetivos Fundamentales, deben tener un soporte técnico racional (Jhon Locke), configuran ámbitos de libertad sustraídos de la regulación del Estado. La libertad separa al Estado del Individuo, ya que, el individuo es autónomo del Estado sustentado en la autonomía que le entrega ese Derecho Subjetivo ante el Estado. (Raíz del constitucionalismo).

Como el individuo comienza a tener una esfera de autonomía, comienza a tener la capacidad de razón, en consecuencia, comienza a auto determinarse, el sistema político pasa necesariamente por un contrato social, es decir, ya no hay verdad revelada, el que revela la verdad es el individuo, pero, el individuo debe pactar y llegar a un consenso, legitima su idea, acá vienen los contractualistas. El contrato social es el fundamento del ascenso del poder político, si queremos darle legitimidad al sistema político y el fundamento son los individuos estos se protegen a través de los DDFF.

Estas declaraciones de Derechos como todas las constituciones que habían en esa época no eran estrictamente constitucionales si no eran una especie de antecedentes para futuros textos constitucionales, ej.: la declaración del ciudadano 1789 fue el antecedente de la constitución jacobina de 1791.

En una primera etapa las constituciones no eran consideradas normas, sino, cartas programáticas e ideológicas para estructurar al estado, luego se le considero una norma jurídica inmediatamente aplicable a los poderes públicos y políticos.

El punto de los DDFF modernos, son estos derechos innatos, ya que antes, se hablaba de derecho heredados como decían los ingleses, Locke por otro lado propone que son innatos.



El ius naturalista racionalista y el soporte técnico de los derechos subjetivos, es el gran aporte a la modernidad de los derechos del hombre, su inalienabilidad.

* Thomas Paine “Los Derechos del Hombre” (1).

3 Panfletos importante del mundo:

“El tercer Estado” Seiyes (2).

“Manifiesta Comunista” Karl Marx y Engels (3).

Con el origen de estas declaraciones de Derechos, hay que mencionar, que comienza la evolución de los DDFF; con el Estado liberal claramente comienza la evolución de los DDFF, están estos derechos que se denominan de primera generación que son los Derechos Civiles y Políticos los cuales son de una fuerte raigambre liberar, los cuales, persiguen crear esfera de autonomía del individuo frente al Estado, son libertades clásicas y derechos claramente individuales.

El Estado Liberal a fines del s. XIX comienza a hacer crisis, y ya comienza a plantearse otra generación de derechos, en donde, el Estado debe transformase en un Estado Interventor-Prestacional, donde asegure normas básicas para una vida digna, se debe mantener un orden social y se crean los Derechos de Corte Social, en donde el individuo puede solicitar al Estado para satisfacerle ciertas necesidades. Los DESC (derechos económicos, sociales y culturales) derechos de 2da generación.

Luego vienen los Derechos de 3ra generación, que son los derechos que miran a los pueblos, o sea, desde una perspectiva colectiva y ya no individual, la discusión se centra tanto en lo que son los particulares y a lo que está obligada el Estado; son Derecho Difusos, como por ejemplo el Derecho Medio Ambiental, es un derecho subjetivo público y colectivo, por lo tanto la titularidad puede ser cualquier persona; por otro lado tenemos el derecho a los pueblos originarios, en donde Chile deberá responder a su compromiso internacional con respecto a ellos y así reformar la constitución.

Otros Derechos que ya son más difusos o indeterminado aun, salen de la 4ta generación de Derecho, son aquellos llamados del derecho ius naturalismo libertario, ej.: derecho al erotismo, a la sexualidad, etc. Como la píldora del dio después.

5ta generación de Derechos, que se denominan derechos infra-humanos, los cuales ya no pertenecen a los hombre sino al ecosistema, ej.: rio, piedras, animales, arboles, etc.

*Derecho a la Democracia que ha surgido a nivel internacional, el cual se ha incorporado a los catálogos, porque la democracia protege a los DDFF.



Funciones de los DDFF:

Claramente la perspectiva conceptual que hemos visto de los DDFF, en última instancia nos interesa ver cuál es su operatividad o funcionalidad dentro del ordenamiento constitucional y cuál es su eficacia normativa.

Por esta razón los autores dicen mas que centrar su análisis en el aspecto conceptual, se debe centrar en su análisis funcional, es decir, su sentido operativo dentro del sistema constitucional y para esta explicación tenemos que ver, que, cumplen los DDFF una funcionalidad jurídica y una operatividad

El derecho y la moral deben separarse en la medida de lo posible, porque, si partimos de la base de que no hay una separación, la funcionalidad no es muy fácil de ver en el ordenamiento jurídico, porque dentro de esto distinguimos una función interna y otra externa.

Externa.

Funciones:

Interna.

-Operatividad.

-jurídica.

· Funcionalidad Externa: cómo funcionan estos DDFF dentro de la política-social, y para esta perspectiva debemos decir que se entrelazan directamente con la ética y la política, ya que cumple una función política-ética externa, ya que se vincula con el concepto de dignidad huma y su protección, y al hacer esto, tiene una funcionalidad subjetiva Función Ética-Externa.

Pero también los DDFF cumplen una función política, porque, también se vinculan con lo que es la legitimidad-democrática, y, desde esta perspectiva el DDFF tiene una funcionalidad objetiva.

Es decir Externamente es ético-político-subjetivo-objetivo, ya que no se entiende los DDFF sin la relación democrática.

Cuando uno se aproxima a un DDFF no es algo netamente jurídico, sino, que debe darle una perspectiva subjetiva-ética-política.

·Funcionalidad Interna: Que función cumple dentro del ordenamiento jurídico, estamos en una función jurídica, que se vincula con el derecho objetivo, fundamentalmente con la legalidad, ya que determina los criterios de legalidad, obviamente, que aquí tiene un criterio de validez, porque,



al derecho no le interesa si algo es ético o no ético, si es legitimo o no legitimo, le interesa que cumpla la funcionalidad que el ordenamiento leda, y eso, en última instancia se traduce en un criterio de validez. El DDFF cumple un rol de validez dentro del ordenamiento.

Sin embargo no basta esto, también hay que ver, si cumple la funcionalidad ética y política.

Ej.: las CA fijan un criterio de estricta legalidad; al utilizar un recurso de protección art. 20 CPR, primero fijan un criterio legal-meramente-legal, si se ajusta o no, en consecuencia, ese análisis inhibida la parte constitucional, está bien pero es incompleto.

*Los DDFF tienen una funcionalidad tanto legal (validez), como Ética que es la dignidad humana y protección (subjetivo) y política que es la legitimidad democrática (objetivo).

Precisamente a partir del elemento ético-político, se despliega una de la dimensión de los DDFF, que es la dimensión objetiva de los DDFF que es la dimensión axiológica-biológico, o sea, juega un rol de objetividad hacia el ordenamiento constitucional, ya que tiene una funcionalidad externa, por lo tanto, no es lo mismo hablar de un derecho subjetivo privado que uno público. (Dº Subjetivo Publico), y es mucho más sustancial aquellos que se conectad con la dignidad-naturaleza humana, aquellos inherente a la esencia humana.

Dimensiones o Doble Naturaleza de los DDFF:

Los DDFF tienen claramente desde el punto de vista de su perspectiva o naturaleza una doble dimensión, es importante distinguirlo porque implica explicar en última instancia cual es la eficacia normativa de este DDFF, y aquí, donde nosotros distinguimos una dimensión objetivo o axiológica y otra que es subjetiva o individual; este derecho que cumple esa funcionalidad tiene una eficacia dentro del ordenamiento jurídico esta doble dimensión y ese es el efecto de irradiación que tienen los DDFF, esto es importante, porque en tanto cuanto como DDFF no solamente tienen un dimensión individual subjetiva sino también una dimensión objetiva o axiológica, lo que implica que el derecho es un fundamento. Todo esta trazado por los DDFF, en consecuencia, tiene una clara interpretación de inter-publico, no solo, afecta al agraviado, sino que tiene una función de fundamentación.

El efecto horizontal de los DDFF donde se enfrentan individuo con individuo.



29/03/10

Conceptualización de Robert Alexy:

1) Concepto Formal de los DDFF.2) Concepto Material de los DDFF.3) Concepto Procedimental de los DDFF.

Robert Alexy es un ferviente teórico de la conceptualización material de los DDFF.

La estructura de los DDFF es esencialmente principial, la cual se opone a los principios y reglas, la estructural principal es que son normas abiertas, o sea, mandatos de optimización, el DDFF plasma el contenido mínimo de un tema, el cual siempre debe ser acrecentado.

Funciones de los DDFF:

¿Por qué es importante la funcionalidad de los DDFF? La relevancia en los Estados constitucionales ha pasado del contenido a la operatividad que tiene el DDFF dentro del ordenamiento jurídico, y la funcionalidad se conectara con la temática de las dimensiones o la doble naturaleza de los DDFF.

1er lugar la funciones de los DDFF implica una perspectiva de operativa de los DDFF dentro del ordenamiento constitucional, Luis Picasso dice” antes de entrar a la funcionalidad externa e interna, los DDFF cumplen 2 funciones básicas de operatividad, una función de protección y de legitimidad “la función de protección es inherente al nacimiento de los DDFF ya que son límites que tienen los individuos frente a los poderes públicos (un límite intrínseco) y cuando hablamos de la evolución constitucionalista decíamos que por primera vez los individuos constituían un valor, un limite intrínseco, se decía que cierto derecho subjetivo públicos que constituían los DDFF fijaban un límite intrínseco a los DDFF; sin embargo también tiene una función legitimadora,



porque los DDFF establecen normas de convivencia y determinan lo que es justo o no es justo, y, en consecuencia es Estado debe existir solo para hacer respetar esos DDFF, si se sale de esto el Estado de deslegitima, el Estado determina lo que es justo e injusto, y esta justeza obliga al estado a comportarse dentro de los limites art 5 inc 2 CPR DDFF función legitimadora; también esta función hay que vincularla con el Principio Democrático, porque, este principio es esencialmente política, y la legitimidad tiene una función política.

Hay un vector común entre principio democrático y DDFF, y por esta razón R. Alexy expresa que los DDFF son profundamente democráticos, su ejercicio se asocia con el ejercicio de los DDFF, y también a la vez hace de freno al principio democrático.

Por ejemplo el Constitucionalismo de los EEUU, traza toda su teoría de la relación que hay entre los DDFF y la Democracia, autores clásico de este país son Ely y Jeremy Waldrom, si la CS dice que una ley es contraria a los DDF actuaria como un órgano y un principio anti democrático.

La otra función, que es la Externa y la Interna; y la externa puede ser política (objetiva) y ética (subjetiva). La función externa juega un rol legitimador limita pero también protege y la función interna de legitimad, es decir, ver si se somete o no al ordenamiento jurídico, acá el DDFF juega un rol meramente formal. En esta función externa se debe separar la moral del Derecho.

Autor Francés sociólogo Luc Ferry, nosotros podemos tener una actitud de confrontación a la visión de relevación, pero, no podemos negar la influencia que ha tenido el cristianismo en los DDFF, ya que aportaron la idea de que los hombres son uno solo en igualdad y dignidad.

Dimensiones o también llamada doble naturaleza de los DDFF:

Los DDFF entendiéndolos de acuerdo a la funcionalidad que acabos de explicar, tiene lo que se denomina la fuerza expansiva o el efecto de irradiación, tienen poder, encarnan la libertad, la dignidad de una persona, las normas de convivencia de la sociedad, etc.; los DDFF tienen una fuerza expansiva o efecto de irradiación, así, determina lo que es su eficacia normativa y esta terminología del efecto de irradiación viene de la doctrina alemana y se denomina la “australwirkung”, y en este efecto de irradiación podemos hacer una doble o 2 ítems expansivos:

1) El Primer ítem de la fuerza expansiva se denomina la dimensión objetiva o axiológica o valorica de los DDFF.

2) En 2do ítem de la fuerza expansiva se denomina la dimensión subjetiva o individual de los DDFF.



1.- La Dimensión objetiva es aquella que define la estructura política-jurídica del estado, y que tiene por finalidad configurar los elementos esenciales de la comunidad, al fin, de determinar el marco de convivencia plasmada en un estado constitucional y democrático de derecho.

2.- La dimensión subjetiva o individual apunta a ya no una visión del ordenamiento en general, sino, a una visión individual, se trata de derechos subjetivos en cuanto estos garantizan un estatus especial del individuo, en cuanto es individuo es destinario de las normas de DDFF, y este efecto o dimensión individual, es lo que se denomina el efecto relativo u horizontal de los DDFF, el cual se opone al efecto vertical, a esto, los alemanes lo denominan el “drittwirkung”. Tiene su fundamento en el art. 6 inc. 2 CPR. Otra norma que sustenta esta perspectiva es el art. 20 CPR (acción de protección).

*Y en cuanto al Estado el efecto clásico de los DDFF es un efecto vertical en cuanto a los individuos.

Entonces hay que partir, que de acuerdo, a la funcionalidad de los DDFF estos expanden una eficacia normativa, la cual se denomina el efecto irradiación que tienen los DDFF, y ese efecto tiene un primera dimensión objetiva y una segunda subjetiva donde esta ele efecto horizontal.

Los DDFF son predicable tanto como respecto al Estado y Poderes públicos como ante los particulares, por lo tanto, debemos señalar que los DDFF vinculan tanto a los poderes públicos como a los particulares a raíz de la doble dimensión de los DDFF (objetiva y subjetiva), pero esta vinculación entre los particulares no sería tan así, porque debe haber una intermediación jurisdiccional. EL efecto directo e inmediato en el cual los particulares son destinatarios de los DDFF el efecto no es directo, sino, es indirecto o mediato, ¿Por qué razón hay un efecto indirecto o mediato? Porque la adjudicación de quien dirime es un órgano jurisdiccional y este es quien en última instancia es quien se va a adjudicar el efecto directamente. Y en el caso de los poderes públicos ahí hay claramente un efecto directo e inmediato.

La dimensión se parte de la fuerza expansiva que tiene 2 perspectiva objetiva y subjetiva la cual tiene 2 formas de aplicar esta fuerza expansiva una directa hacia los poderes públicos y otra indirecta a los particulares.

Primero se conectan las funciones, la cual determinan que hay una eficacia normativa especifica y ahí se produce un efecto de irradiación.

¿Por qué es importante distinguir estas dimensiones? Porque siempre hay que tener presente a la hora de interpretar los DDFF en la realidad, no solamente es legalidad meramente legal sino también ético-política.



01/04/10

¿Por qué es importante la materia de las dimensiones o doble naturaleza de los DDFF?

Los DDFF tienen una funcionalidad especial, y la funcionalidad es en términos generales la operatividad de estos dentro del ordenamiento jurídico; tienen una función de protección y de legitimación. En cuanto a la protección, como el hombre era un detentador de derechos subjetivos, los cuales son los DDFF, limitan al poder público y protegen al hombre. La función legitimadora recae en lo que es justo y no justo como una norma de convivencia social, si los DDFF plantean lo que es justo hay que actuar conforme a estos, y a su vez los poderes publico que actúan de acuerdo a estos DDFF deben efectuarlo ya que se deben regir por el principio democrático, el cual no se puede separar los DDFF de este principio.

La democracia no está para violar los DDFF.

Thomas Paine, de EEUU, coincidía en un tema de defenderse frente a la tiranía de la mayoría.

La CPR es un límite a la mayoría.

Función externa, es ética-política, y la función ética se vincula con la protección de la dignidad humana (subjetiva) y cuando se habla de la dignidad se vincula con la protección.

Los DDFF y las normas que se desarrollan entorno a ellas, generan validez.

Todo esto proyecta una eficacia normativa, hay una funcionalidad que funciona dentro del ordenamientos, donde tienen una perspectiva jurídica poseen una clara eficacia normativa la cual se asocia con lo que nosotros hemos denominado la fuerza expansiva de los DDFF.



*Fuerza Expansiva de los DDFF que tiene dentro del ordenamiento jurídico, la cual, se relaciona con el efecto de irradiación de ese DDFF hacia el ordenamiento jurídico, el “AUSTRALHWIRKUNS” efecto irradiación de los DDFF y es el que genera las dimensiones o doble naturaleza de los DDFF: una función objetiva (valores objetivos) y una función subjetiva (Derecho Subjetivos).

A quien este punta, ¿Cuál es la gran diferencia? Es que la parte objetivo, en el fondo los DDFF son elementos fundamentadores del orden jurídico-político, el cual se estructura en base a estos DDFF, configuran los elementos esenciales objetivos de la comunidad nacional, es decir, aquí es donde despliega un aspecto axiológico como marco de convivencia del Estado Constitucional y Democrático de Derecho. Y los Derecho Subjetivos más bien considerar al individuo como un ente con status jurídico propio y como tal es destinatario de los DDFF.

¿Entonces porque hay que distinguir esta doble naturaleza? Porque para entender y aplicar los DDFF hay que tener en cuenta esta doble naturaleza de los DDFF.

Estas 2 dimensiones no son mutuamente excluyente, sino, que hay que tenerlas presentes siempre, en mayor o medida en los supuestos de DDFF.

Sin embargo la doctrina Alemana, crearon una doctrina basada en la acentuación objetiva-valorica basado en el detrimento de la función subjetiva-individual, la cual se denomina “concepción institucional de los DDFF”, lo que se traducen en que, la verdadera naturaleza de los DDFF no significa un instrumento de defensa contra el ataque de los poderes públicos, sino, que su rol más importante es que debe promover los valores constitucionales; este efecto objetivo traerá como consecuencia que los DDFF no queden muertos en el reconocimiento constitucional, sino, que deben ponerse en movimiento en base a políticas de DDFF que irradien a los demás poderes públicos, en primer lugar el legislador quien regula, desarrolla y limita los DDFF, y no solamente este, sino también los órganos del estado y la jurisdicción.

Dependiendo quien gobierne se le puede dar prioridad a ciertos DDFF.

Diferencia entre DDFF y Garantía Institucional, es que el DDFF es un supra concepto que todo lo integra, en consecuencia, todas las normas que no versen sobre los poderes públicos, queda dentro de una categoría unitaria, es decir, todas aquella normas que no versen sobre la organización de los poderes públicos, se encuentran dentro de la categoría de DDFF.

Y una de las críticas más importante de esta concepción, es que se presta para visiones extremas anti-individualista y se empieza a diluir el carácter individual.



Dimensión Subjetiva:

Considera a los DDFF en cuanto tanto los individuos son destinatarios de estos derechos, y es lo que conocemos como el efecto relativo u horizontal de los DDFF, los alemanes “Drittwirkung”. Este tema es uno de los de mayor importancia dentro de los DDFF, sin negar, que los DDFF surgen como una perspectiva de limitación al poder frente al Estado, el origen está en la eficacia vertical (porque el estado está en un estado de superioridad); pero con el desarrollo de las sociedades, sobre todo por las nuevas tecnologías, los conflictos de DDFF se dan entre los individuos, sobre todo entre los particulares, se encuentran en un estado de desigualdad, y en este plano estamos en la horizontalidad de los DDFF. Pero los particulares, personas que no están envestida de poderes públicos pueden vulnerar DDFF, ej.: recabar datos personales de una persona, etc.

Por efecto relativo u horizontal de los DDFF, se entienden en un sentido o perspectiva amplia las consecuencias que la consagración y protección individual de los DDFF tiene para los particulares, es decir, se traduce en la protección y consagración de los derechos de las personas, o sea, las personas son destinatarios de los DDFF los cuales claramente tienen un nivel constitucional, sin embargo, también tiene un sentido restringido y en este caso se traduce en la incidencia especifica de los DDFF en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. No tienen un dimensión extremadamente pública sino también un dimensión de derecho privado y relación jurídicas privadas. Desde el punto de vista restringido tiene un efecto de irradiación hacia el ámbito de derecho privado, por eso, perfectamente en el derecho civil se puede hacer valer perfectamente los DDFF en una relación jurídica privada, ya que la CPR produce ese efecto de irradiación.

Podemos decir también que en el ámbito del derecho laboral, es una relación privada, por lo tanto, también podemos decir que si bien es una relación jurídica privada está impregnada por los DDFF, ej.: art. 485 CT.

Las categorías de Derechos Subjetivos del CC no son extrapolables a la categoría de DDFF, pero si viceversa.



El efecto relativo o drittwirkung tiene sólidos antecedentes constitucionales, art. 6 inc 2 CPR, el principio de vinculación directa e inmediata de la constitución, implican, entre otras cosas que los DDFF obligan directa e inmediatamente a los órganos del Estado y a todos persona, institución o grupo, por lo tanto si los DDFF vinculan directamente y hace destinatario de los mismo, produce el efecto de horizontalidad.

Otro ejemplo lo tenemos a propósito de la acción de protección (art. 20 CPR), el sujeto pasivo (quien comete el agravio) puede ser cualquier persona autoridad o un particular, con ello se abre la posibilidad que la relación procesal sea entre particulares, a privado amenazado o agraviado en el legitimo ejercicio de su Derecho.

El habeaus corpues, art 21 CPR, también es una relación entre particulares. También se le consideraría dentro del efecto horizontal.

A esta razón, sobre todo por el art. 6 CPR, no cabe duda que los DDFF vinculan tanto a los poderes públicos como a los particulares.

La interrogante que surge es ¿La vinculación es igual en ambos casos?

La respuesta necesariamente debe reflejar una diferencia, en consecuencia el efecto es distinto.

En términos generales se habla de la vinculación que realizan los DDFF respecto a los poderes públicos, como una vinculación directa e inmediata, es decir, los poderes públicos, no tiene que esperar, por ejemplo, entre otras cosas, la mediación legislativa para aplicar la constitución,, es decir, en la práctica podrían obviar una norma de carácter lega y aplicar la constitución, pero tácitamente estarían inaplicado un precepto legal, pero luego de la reforma del 2005 quien tiene dicha facultad es el Tribunal Constitucional.

Pero la relación entre particulares, el efecto, ya no es directo e inmediato, por eso no se puede traer al ordenamiento jurídico la teoría del drittwirkung, porque, esta implica la vinculación directa de los DDFF a los particulares, y lo que dice el y la mayoría de loa autores estos DDFF no producen un efecto directo o mediato, ¿por qué? Porque a nosotros nos llegan los DDFF por intermediaciones de los órganos jurisdiccionales; lo mismo, a propósito del desarrollo legislativo que hacen las leyes, estas median, acerca el DDFF, lo hacen más operativos.

Pregunta prueba, Dimensiones o doble naturaleza de los DDFF



Características de los DDFF:

Nos basamos en un texto de R. Alexys “Los neos constitucionalismo” de la editorial Trota.

R. Alexys señala cuales son las características de los DDFF, pero, a raíz de la posición que ellos ocupan dentro del ordenamiento constitucional Alemán, tiene mucho que ver con Chile, ya que la CPR de 1980 es una constitución valorica que genera estas clausulas abiertas, con las salvedades en las cuales se desarrollo y los valores que se implantaron.

Alexy señala que 4 son las características de los DDFF:

1) Máximo Rango.2) Máxima Fuerza jurídica.3) Máxima importancia del objeto.4) Máximo grado de indeterminación.

Los DDFF son lo que son, sobre todo por la interpretación. La hermenéutica de los DDFF.

1.- El máximo rango, los DDFF al ser parte de la CPR están siendo impregnados por el principio de la supremacía constitucional, acá tenemos la percepción material y formal de los DDFF. Tienen una situación de primacía dentro del ordenamiento constitucional.

2.- Máxima Fuerza Jurídica, el máximo rango solo despliega toda su valor con la segunda característica, la fuerza jurídica, cuando tiene fuerza el rango cuando tiene la máxima fuerza jurídicas. La operatividad está respaldada por los órganos jurisdiccionales.

3.- Máxima importancia del objeto, el máximo rango y la máxima fuerza no valdría mucho si valoraran objeto de poca importancia, sin embargo, por eso los DDFF regulan elementos que forman la estructurar básica de la sociedad. Por esta razón el rango y fuerza jurídica tienen importancia al regular estas temáticas.



4.- Máximo grado de indeterminación, las 3 características anteriores solo se transforman en un problema cuando son conectados con el 4to carácter. Los DDFF son solamente lo que son a través de la interpretación. La importancia del objeto esta asociado con un tipo de interpretación.

Al final todo es un problema hermenéutico, totalmente de interpretación.

*Hay un tema vinculado con estas 4 característica que es el tema de DDFF y Democracia.

05/04/10

Robert Alexy Análisis Texto (I).

La constitución Chilena, tiene una visión neo constitucional, principalmente porque es una constitucional valorica, y, otra visión que se denomina ius fundamentalista, la cual es, la noción del fundamentalismo constitucional.

Neo constitucionalismo: son las CPR materiales fuertes, donde están los valores, derecho esenciales fuertes.

Fundamentalismo constitucional: hay una preeminencia de los DDFF sobre la democracia, en el sentido que, desconfía del principio democrático, la composición del parlamento era poco plural, el sistema electoral es poco democrático, además que siempre el TC tiene la posibilidad de controlar la decisión parlamentaria. Hay una tendencia muy fuerte en esta preeminencia, y en Chile no se puede obviar; y el punto es, ¿Quién estableció estos DDFF?¿Que pacto hay entorno a ellos?¿Que preparación tiene el operador jurídico en interpretarlos y aplicarlos?, etc.

Hay un símil de la constitución de 1980 Chilena con la Alemana.

Una constitución fundamentalista y con un fuerte contenido material-valorico.

Características:

1) Máximo Rango (formal y Material).2) Máxima Fuerza Jurídica (Las leyes no tienen sino aplicación dentro de los marcos

constitucionales).3) Máxima importancia del objeto.



4) Máximo grado de indeterminación (hay derechos implícitos y no se rige estrictamente por el tenor literal, esto es importante, porque si son mandatos de optimización no se sabe cuál es su alcance).

“La constitución Chilena esta mas cargada hacia la parte que desconfía del proceso democrático, y para esa razón o perspectiva, le da una preeminencia la TC y a la interpretación substacial-valorica a la CPR”. Prof. Cazor.

Existen decisiones que si bien son “procedimentalmente Democráticas” en última instancia, deben ser sustraída de la arena política al atentar contra cierto DDFF; ahí, se logra reconciliar la democracia con los DDFF.

08/04/10

Estructura de los DDFF:

Estructura de las normas: Se vincula sobre todo con lo que es en ultima característica que es el máximo grado de indeterminación, es decir, debemos partir de la base que los DDFF tienen un grado de certeza, son de textura abierta y hay zonas de certeza y otras zona de incerteza (variedad), es decir, indeterminación implica que son textura abierta o princípiales (terminología Alexi, son principios por regla general), y esta situación de la textura abierta, implica que los DDFF tienen obviamente una parte de certeza y la encontramos en la que nosotros denominamos el núcleo esencial, es decir, hay indeterminación pero tampoco es una abstracción, existe un cierto contenido básico y mínimo. La CPR chilena desde el punto de vista de la tipificación constitucional, recoge los DDFF de una manera más determinada, en la CPR más o menos, se podría deslumbrar un núcleo o contenido esencial. Por lo tanto debemos partir por este tema, la CPR lo señala en 19 un 26 “los Derechos tienen un contenido esencial”, pero sin embargo, los DDFF tienen zona de certeza e incerteza, es decir, hay una perspectiva de indeterminación, no se sabe muy bien hasta donde llega y cuáles son las posibilidades regulatorias, y todo esto dependerá en un momento determinado de la interpretación, y prima la interpretación sistemática y finalista, la CPR debe ser un todo armónico, y ahí juega un rol muy fuerte los valores constitucionales, ej.: La clausula de la dignidad humana; entonces, esta zona de incerteza puede ser utilizada para el desarrollo del DDFF, están de la mano del “legislador de DDFF” (Jiménez campos), los tipos que hablan de darle una incerteza a los DDF y posibilitar su desarrollo, son los que apoyan a los legislador para determinar los DDFF, es decir, el ejercicio de la democracia, entonces, los tipos no creen en el contenido esencial, para ellos, esto petrifica el DDFF y debería el legislador quien lo determine (es solo una



postura); esta parte que no es esencial también sirve para limitar o restringir el DDFF (la limitación debe ser proporcionado con la finalidad que se persigue, y no puede afectar el contenido esencial de certeza del DDFF), cuando se habla del desarrollo, está queriendo decir cómo se configura el DDFF. Esto es importante por la zona de indeterminación o textura abierta que tiene el DDFF, es decir, hay una certeza se parte de un contenido mínimo, del mínimo constitucionalmente garantizado pero se puede ir un poco más allá. Los DDFF son dinámicos dependen de ideologías, perspectiva dinámicas, etc., está sujeto a ponderación, los DDFF son mandatos de optimización, lo que quiere decir, es que están ahí, pero deben optimizarse, pero no puede limitarse su esencialidad. EL contenido esencial está ahí, pero la interpretación cambia en los tiempos.

Mínimos constitucionalmente insuprimibles son los núcleos esenciales de los DDFF (19 n 26).

Una de las características en cuanto a la estructuras, es que los DDFF, suelen tener una estructura normativa que es principial o abierta (existen críticas a esa doctrina), eso trae dificultades a la interpretación de los DDF, pero no es un defecto, al contrario, permite que el DDFF sea desarrollado e interpretado, pero es difícil.

Según la distinción clásica que introduce Dorkhim, la norma jurídica pueden presentarse como reglas o principios:

Reglas: responden a la idea tradicional de normas jurídicas, las reglas tienen un presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

Principios: son mandatos de optimización de un determinado valor o bien jurídico, es decir, son normas que ordenan el valor o bien jurídico por ello contemplado y sea realizado en su máxima posibilidad de desarrollo, ¿Por qué? Porque los DDFF las restricciones deben interpretarse como son, o sea, mínimas, los DDFF están para ser desarrollados, tampoco hay una consecuencia propiamente dicha.

Es imposible generar DDFF en base a reglas, es decir, la norma de convivencia es compleja, los seres humanos son complejos.

Por esta razón la técnica de aplicación de principios es distinta a las reglas.

Los principios no se subsumen como las reglas, sino, que hay que ponderarlos o sopesarlos, ya no hay una situación de sí o no como en las reglas, si no, de más o menos optimizamos pero la solución ya no es definitiva.



No todas las normas de DDFF están estructuradas en base a principios, sino, también hay algunas que son reglas ej.: art. 19 n7 letra C.

Clasificación de los DDFF:

La clasificación de los DDFF son difíciles, subjetivas y dependen de criterios personales; en este sentido lo que hay que tener presente que cuando uno estructura los DDFF es una situación didácticas para comprender los DDFF, hay una característica en este tema, es que los DDFF están un poco diluido, por ejemplo hay ciertos derechos que son de corte liberal clásico de primera genereracion que son los típicos DDFF de defensa que pueden tener una connotación o interpretación como derecho social, por ej.: en Chile hay 2 ejemplos claros, el derecho a la vida, alguno fallos lo interpretan muchas veces como un derecho vinculado con la protección de la salud, o, lo que regulo el año pasado la ley general de educación la cual regula en el fondo supuestamente el art. 19 n 10, pero finalmente lo que regulo fue la libertad de enseñanza, que en Chile no es un derecho de connotación social, si no, más bien individual (derechos del pensamiento libre), la libertad de enseñanza tiene una connotación social al vincularse actualmente con la calidad de está, ya no es cualquier enseñanza, sino, que debe tener ciertos estándares.

Hay 2 clasificaciones:

I) Parte de 2 criterios:I.a) Funcional.



I.b) Estructural.

II) Bien Jurídico Protegido:II.a) Derechos personalísimos.II.b) Derechos pensamiento libre.II.c) Derechos de seguridad jurídica.II.d) Derechos medio social.II.e) Derechos patrimoniales.

I.a) Criterio funcional: se vincula con los valores que protege el respectivo derecho, es decir, se vincula en el fondo con la finalidad que persigue el derecho.

I.b) Criterio estructural: apunta más que al valor (valor entendido como finalidad), apunta al contenido mismo del derecho, lo que enfoca es la prerrogativa que entrega al titular del derecho, es decir, la prerrogativa apunta a lo que es la facultad, ej.: si tengo el derecho a la educación, me entrega la prerrogativa de exigir educación.

En base a estos 2 criterios los DDFF pueden ser clasificación de la siguiente forma:

Criterio funcional: los DDFF son civiles, políticos y sociales. Si uno ve los 2 primeros grupos civiles y políticos son derechos de 1ra generación y los sociales son derechos de 2da generación, también, hay que mencionar que además están los Derechos de 3ra generación, los cuales son, los derechos colectivos y de los pueblos que tienen el carácter de ser difusos, el Derecho a la Democracia estaría dentro de los de 3ra generación en el ámbito internacional se ha transformado la democracia en algo indispensable para los DDFF, es decir, como se vincula necesariamente con los DDFF surge en el ámbito internacional el Derecho a la Democracia. Los derechos de 4ta generación son los ius fundamentalismo libertario, son progresistas, ej.: al aborto, sexualidad, etc.; no son DDFF en estricto sentido pero si se pueden subsumir a otros DDFF. Y los de 5ta generación infra-humanos.

Criterio Estructural: también hay que clasificar entre derechos civiles, porliticos y sociales; los derecho civiles son aquellos que tienen por finalidad determinados ámbitos de libertad de exrpesion o la autonomía del individuo, es decir, que el Estado no debe interferir en esa esfera de autonomía, ej.: libertad de expresión, de sucesión, la propiedad, etc. Los derechos políticos tienen por finalidad garantizar la participación democrática en los actos públicos, ej: derecho a sufragio, acceso a los cargos públicos, etc. Y los derechos sociales son aquellos que tienen por asegurar las condiciones de una vida digna, ej.: derechos la educación, salud, etc.

Los derechos civiles se vinculan con el estado de derecho

El derecho político se vincula con el estado democrático.



Los derechos sociales se vinculan con el Estado Social.

¿Cuál es el correlato? Funcional/finalidad; estructural/contenido-prerrogativa.

En cuanto a los derechos civiles que tratan de garantizar la libertad y autonomía del individuo, son derechos de defensa, protección para que el estado no se inmiscuya.

Los derecho políticos si facilitan o tienen por finalidad potenciar la gestión democrática, son derechos de participación (esencia de la democracia), la prerrogativa otorga el derecho a participar.

Los derechos sociales que buscan establecer las condiciones de vida digna, son derechos prestacionales, es decir, que otorgan la prerrogativa o facultad al individuo para demandar o pedir al estado prestaciones para asegurar esas prestaciones necesarias para la vida digna, ej : educación, vivienda, trabajo, etc.

Este correlato no se da necesariamente en la práctica, por un lado, no existe una correspondencia entre ambos criterios, no siempre los derechos civiles coinciden con los de defensa, los derechos políticos con los de participación y los sociales con los prestacionales.

Ej.: la libertad sindical, derecho de huelga, etc., que siendo sociales en su función, tienen como estructura básica la defensa.

Además entre algunos derechos se mezclan distintas facultades, por ejemplo para ejercer un cargo público no me pueden privar si cumplo los requisitos como ejercer el derecho a la participación.

La clasificación funcional /estructural, se entre mezclan, no son estrictamente situaciones dogmaticas rígidas, en Chile, tiene un particular relevancia lo que es lo referente de la lectura social que se están dando a derecho de contenido económico-liberales.

Hay una segunda clasificación que apunta hacia lo que es el bien jurídico protegido, del contenido del DDFF, acá hay una clasificación que utiliza el profesor Evans de la cuadra y que reproduce casi textualmente el Prof. Nogueira, la clasificación es:

II.a) Los derechos de la personalidad.

II.b) Los derechos del pensamiento libre.

II.c) Los derechos de la seguridad jurídica.



II.d) Los derechos vinculados con el medio social.

II.e) Los derechos del patrimonio.

Por ejemplo a la luz del art. 19, son derechos personalísimos los números 1, 4 y 5 y también se agrega el art. 10 CPR, porque también constituye un derecho personalísimo el derecho a la nacionalidad, para el derecho constitucional mas que un atributo de la personalidad es un DDFF, ya que la nacional implica una vinculación con un elemento estatal y obviamente que la persona en ese estatus puede ejercer un cumulo de DDFF, la nacionalidad es un elemento básico para el ejercicio de DDFF.

Derecho pensamiento libreo art. 19 números 6, 11, 12 y 14.

* Hay que relaciones ambas clasificaciones.

Derechos de seguridad jurídica art. 19 números 2, 3, 7, 17, 10 y 26*(es un derecho que asegura los demás DDFF).

Derecho al desarrollo del medio social art. 19 números 8, 9, 10, 13, 15, 16, 18 y 19.

Derechos Patrimoniales art. 19 números 21, 23, 24, 22 y 25.

La enumeración del art. 19 no es estrictamente taxativa, sobre todo, tener en cuenta que se trata de una enumeración que se pueden deducir algunos derechos implícitos y también generan un importante efecto de irradiación a los DDFF y derechos implícitos en el sistema constitucional. No hay una literalidad específica.

Sobre este catalogo de DDFF, hay que hacer 2 observaciones:

2da observación; hay que partir de la base que la carta del 80 es una norma deficitaria de los DDFF, no es un catalogo satisfactorio, tiene varios déficit y lagunas, y que por regla general se ha visto fuertemente fortalecido por esta especie de constitución de reenvió hacia los tratados internacionales de DDHH, es más, incluso algunas legislaciones como la procesal pena asimilan a los DD Constitucionales a los DDHH, art. 373 letra a CP.

Se puede enriquecer, Nogueira habla del bloque constitucional, esta situación de reenvió o re interpretaciones ingeniosas no van a suplir el déficit de la CPR, porque claramente la CPR 80 tiene un techo ideológico especifico, tiene una información genética que impide ciertas interpretaciones, el techo ideológico tiene poder en la Constitución, eso implica que el neoliberalismo impregna la CPR de 1980 lo cual impide compatibilizar la subsidiaridad con el principio de solidaridad, las reformas constitucionales no han tocado la columna vertebrar de esta que son los valores, principios y DDFF, no hay predominio de los derecho sociales, sino de los derechos civiles. Esto porque los derechos sociales no son estrictamente fundamentales según las



tesis schimintianas, los derechos sociales son meras expectativas no pueden ser sujetas de órganos jurisdiccionales.

El gran tema es la incorporación de los derechos sociales a los DDFF.

Contradicción de la CPR 80, es una carta neoliberal que privilegia la subsidiaridad, sin embargo, hay varios trazados que hacen referencia a perspectivas sociales, art. 1 inc. 4 CPR. Sin embargo no se pueden hacer políticas sociales a nivel de DDFF, entonces, en chile solo ha habido una desarrollo meramente legal, infra-constitucional. Lo que se quiere decir, es que la constitución no impide el ejercicio de políticas sociales, pero, el problema es que si no tienen un sustento constitucional un gobierno podría perfectamente atrás esas políticas sociales.

12/04/10

Clasificación de los DDFF:

Hicimos una doble clasificaciones, la primera con respecto a la función y estructura, la segunda con respecto al bien jurídico.

La función apunta al valor o finalidad y la estructura al contenido que se vincula con la prerrogativa, es decir, que es lo que yo puedo pedir. De aquí se pueden distinguir las categorías de los derechos, las categorías son la primera: derechos sociales y políticos, y la segunda: los DESC, Tercera derechos difusos, 4ta derechos fundamentales libertarios y 5ta los derechos…

El aspecto estructural de los de 3ra categoría, no es muy claro, ya que son difusos, pero la finalidad si esta clara, que son derechos colectivos; por ejemplo el derecho al medio ambiente no es fácil determinar su contenido (concepto).

Definiciones prof. Evan de la Cuadra de los bienes jurídicos y ahí se vinculan todos los DDFF del art. 19 CPR; si nos remitimos a la categoría de los DDFF a la luz del art. 19, la CPR de 1980 es deficitaria en el ámbito de los Derecho Económicos, Sociales y Culturas, ya que tiene un techo ideológico bastante particular, no tiene, pero no impide el desarrollo de políticas sociales, las cuales se han



configurado mas bien, en base a legislación y esto los ha determinado a derechos de configuración legal. El segundo aspecto es que la carta de 1980 es propia de un Estado Liberal, por la razón, que se establece el principio de la primacía de la persona humana, el hombre y la mujer tiene un primacía respecto del Estado, y el Estado está al servicio de la persona y no al revés, por lo tanto, la persona debe partir de la base que al tener primacía tiene 2 elementos que son básicos, primero tiene la dignidad y la libertad, lo que implica, que a partir del art. 1 CPR, se puede derivar que en la constitución del 80, hay 2 clausulas liberales respecto a la dignidad humana y a la libertad, esto se menciona, porque esta perspectiva asi como decimo que hay un déficit en los DDFF, se puede llegar a la conclusión que la CPR del 80 tiene una fuerte perspectiva liberal, tiene la concepción de un Estado subsidiario, poco interventor, de ahí que debemos hacer una lectura liberal de la carta de 1980, la persona es digna y debe desarrollar el libre desarrollo de la personalidad, esta clausula está en la CPR del 80, porque, en 1er lugar cuando el art. 1 inc 4to CPR, hace referencia a que el estado tiene que crear las condiciones necesarias para el máximo desarrollo material y espiritual, el Estado tiene que promover en ese sentido el pleno respecto de los Derechos y Garantías Fundamentales, y promover también el ejercicio libre de esos Derechos y en este sentido se cree que en la CPR del 80 esta la clausula del libre desarrollo de la personalidad, que es una clausula de desarrollo de libertad que preside en entero el ordenamiento jurídico, es una verdadera área residual jurídicamente protegida, lo que significa es, que para interpretar los DDFF, para el desarrollo integral de una persona, tiene que partirse de la base, que la CPR tiene que asegurar el libre desarrollo de su persona, es decir, que el DDFF que sea, debe interpretar en post de esta clausula del libre desarrollo de la personalidad, la cual tiene su origen en el art. 2.1 CPR de la ley fundamental de Alemania “todos tienen el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad”, según alguno dicen que tiene su origen en 1776 con la declaración de independencia de los EEUU en la expresión “la búsqueda de la felicidad”, cuando se plantea la búsqueda o el libre desarrollo o desenvolvimiento, lo que está haciendo están planteando los DDFF desde una perspectiva prospectiva, no es una situación estática, es una clausula general que ayuda a adoptar una perspectiva de interpretación constitucional. Hay un compromiso del Estado de asegurar el libre desarrollo personalidad, pero esa lectura de la CPR libera, no se le hace, se restringe con la lectura conservadora.

El punto es que no estamos en un Estado Paternalista, yo determino mi proyecto vital, el Estado debería crear las instancias para que esto se realice; uno realiza los proyectos vitales en base a la conciencia que tenga cada uno y eso es el libre desarrollo de la personalidad. La duda es si esta clausula es un nuevo DDFF o si es una clausula para la interpretación de los DDF; cuando se separa el Estado del hombre, esa persona autónomo, no quiere que el Estado intervenga, debe interponerse en los mismo posible, por lo tanto, puede haber una lectura liberal, seamos liberales pero en todos los sentidos. Ej.: subir el impuesto no se puede hacer porque atenta contra el desarrollo económico, pero en cuanto a las moralidades se rechaza al estado liberal. Ciertos sectores asumen el rol paternalista, quienes han metido arquetipos de que “el país no está preparado”, hay un miedo a que la gente ejerza su libertad, solo los que tienen el poder en el país ejercen su libertad.



Se puede realizar una interpretación liberal de la CPR, y no seria inconstitucional, basado en la cláusula del libre desarrollo de la personalidad”.

Esta clausula es un DDFF o es para deducir estos DDFF implícitos o darle una interpretación a los derechos que hay de un modo más libertario. O sea, si hay duda optemos por la libertad, somos onticamente libre, no estamos bajo el techo de un estado paternalista, por lo tanto, la interpretación que debe realizar el estado es en post de esa libertad.

Por lo tanto la CPR del 80, se cree que la lectura liberal no debe estar acorde solamente con la condición de un techo de corte neo liberal, sino, también debe estar vinculada con el pleno ejercicio de los DDFF, la dicen el art. 1 inc. 4to CPR; obviamente que hay limitaciones entre los derecho, pero se debe desarrollar el ejercicio de los derechos, de la libertad de la dignidad, y ahí hay un motor de la perspectiva de la CPR.

Titularidad y renuncia de los DDFF:

La titularidad: el encabezado del arto 19 señala que al CPR asegura a todas las personas…, pero acá nos interesa el termino PERSONA, aca estamos de lleno quienes pueden ejercer los DDF, hay que partir de la base en este punto que la CPR modifica la carta del 25 que hablaba de los habitantes de la republica, la CPR del 80 amplia el termino al decir personas, porque, incluye a las personas naturales y a las jurídicas, además, esto también hay que conectarlo con el artículo primero de la CPR que fue modificado, y también los chilenos y los extranjeros, y también sobre todo importante por el vinculo de la nacionalidad, un pecado del sistema electoral con los chilenos que viven en el extranjero.

Cuando dice asegura a todas las personas, está haciendo referencia a un principio de igualdad genérica.

El termino persona estamos haciendo referencia al nacido, ¿por qué razón? Por ejemplo el art. 1ro dice las personas nacen libres e iguales, es decir, hay que partir de la base que la titularidad de las personas son aquellas que naces y están vivas, es decir, hay una protección hasta la muerte por los DDFF, y la muerte es la muerte encefálica.

La duda es la siguiente, ¿Qué pasa con le nacituro? El nacituro es en si mismo no es un sujeto o titular de DDFF, pero si es un objeto de protección jurídica, es decir, la ley tiene que propender a proteger al no nacido, pero plantear que hay un continuo de una persona desde el momento de la concepción hasta la muerte encefálica, no se justifica a la luz del planteamiento constitucional, en el art. 1inc2 CPR, lo que viene el constituyente es tratar de prohibir que se dicte una ley de aborto masivo; eso no obsta que hay ciertos abortos que podrían despenalizarse. El Nacituro es un objeto de protección jurídica y como tal no es titular de los DDFF.



No se puede renunciar a la titularidad de un derecho, pero si se puede renunciar al ejercicio o no ejercicio de un derecho. Es dudosa la legitimación activa o la interpretación que le ha dado la jurisprudencia al ejercicio de un DDFF.

15/04/10

Recapitulación, lecturas complementarias para la pruebas.

Acápite 1ro:

Pag. 5 anexo Alexy, a propósito de los DDFF.

Características de los DDFF, pag. 14.

Acápite 2do: limitación de los DDFF.

Comentario Prof. Cazor, fallo de la CA de La Serena, pag. 28 acción de protección, ¿la acción de protección es una técnica de de DDFF?

Pag. 30 Zapata, será viste en las ayudantías, en cuanto a la triple clasificación de la interpretación constitucional, jueves 22 de abril.

Diaz-Piccaso.



Adúnate. Nogueira.

II) Limites a los DDFF: Contenido esencial y principio de proporcionalidad.

Aquí en este punto, partimos de la base, que los DDFF no son derechos subjetivos absolutos, por lo tanto, lo que implica, es que los DDFF tienen límites, existe un límite. El DDFF tiene un contenido preestablecido, tiene un contenido en sí mismo el DDFF, su esencia, el 19 n 26 señala que los DDFF posee un núcleo básico o contenido esencial. Ese límite que es el contenido mismo del derecho, permite o da un parámetro para hacer un juicio de proporcionalidad, lo cual, implica que ya hay un contenido absoluto en el derecho. En chile hay una razón de texto el cual es el art. 19 n 26, que según Evans de la cuadra, esto es una norma de seguridad, porque la constitución es de la tendencia del constitucionalismo fundamental al igual que la Alemania, o sea, hay una preeminencia de los DDFF frente a la democracia, en consecuencia, al no permitir el desarrollo libre del legislador democrático, hay un preeminencia de los DDFF; no implica que la democracia no tenga lugar, pero lo que dice el fundamentalista es que no se puede hacer cualquier cosa. El contenido básico solo puede ser alterado por el constituyente, pueden haber desarrollos de políticas sociales, pero cambiar la esencialidad de los DDF, no se puede.

“Segundo, otro elemento, la dogmatica de DDFF en la doctrina chilena, es muy pobre, recién en el 2008-09, salen los primero libros decentes de DDFF, entonces, como se le puede exigir al tc que vaya a apoyar a su tesis una dogmatica de DDFF si no hay nada, ya que la comisión de estudio no satisface estas pretensiones.

Luego en 3er lugar, tenemos la interpretación constitucional de la CS, es bastante paupérrima, entregarle una función con una regulación bastante difusa y vaga en el sentido de los DDFF, no se puede realizar, es una locura.

Pero esto no es Jurisdicción.”

¿Qué es el Derecho? Y después hay que preguntarse ¿Cuál es la esfera de ejercicio que ampara al Derecho?

Primero hay un contendió mínimo y básico, ese es el Derecho, y ahora, hay que responder cual es la esfera de ejercicio del Derecho. El contenido esta dentro de la zona de certeza lo que “es” el derecho, pero al no ser estático, también hay que integrar una zona de incerteza, por lo que los derechos son mandatos de optimización, por lo tanto, ahora los limites son hasta dónde puedo regular con ese derecho subjetivo.



¿Hasta dónde llegan? ¿Cómo lo armonizo con el sistema constitucional, con las posibilidades que existen? Y ahí es donde entran los operadores jurídicos, porque, los derechos están en la constitución, pero quienes los operativisan son el legislador y los órganos jurisdiccionales, es decir, mandato de optimización, lo que significa que hay que operatizar. Principalmente es el legislador, hay una reserva general en materia de DDFF y el órgano jurisdiccional, principalmente en el caso Chileno la Corte Suprema (recurso de protección y nulidad) y el Tribunal Constitucional.

Ahora corresponde determinar las limitaciones y restricciones ; el legislador puede limitar los DDFF, solamente cuando la constitución lo señale, pero no puede afectar el contenido esencial, esa zona de certeza, dentro de la vaguedad que caracteriza a los DDFF, pero hay una certeza; pero también cuando se habla de la optimización acá el legislador juega un rol de limitación, pero dentro de la zona de incerteza al legislador también le toca optimizar el derecho y es lo que se denomina en la doctrina “Delimitación”, ej.: cuando el legislador dicta una ley entorno a DDFF lo que hace el legislador optimiza pero a su vez configura la delimitación del DDFF. Es inconstitucional si limita y afecta el contenido esencial del DDFF, pero también se puede pasar cuando delimita el DDFF, o sea, le dio una funcionalidad que repasa la esfera del derecho, es decir, cual es la real esfera de ejercicio del DDFF (Ej.: no se puede tener el Derecho de propiedad sobre el debido proceso, ya deja de ser el derecho de propiedad, es otra cosa, rebasando la zona de certeza).

[La ley interpretativa de la Constitución, lo que viene hacer es determinar el verdadero sentido y alcance de la constitución, viene a limitar el contenido]

Delimitaciones: Los DDFF son profundamente democráticos, y el legislador encarna la democracia, en consecuencia, es el primer en ser llamado a delimitar y regular los DDFF, es el que mas se acerca a la deliberación democrática y a los ciudadanos.

Restricciones: Se puede ejercer legítimamente un derecho, pese a esto, se pueden establecer restricciones, pero siempre tiene cabida o gira en torno al grado de certeza y de determinación que tiene el derecho.

Esto es importante porque si nosotros adherimos que hay un grado de certeza e determinación hay un grado de proporcionalidad, porque, si no lo hay, jamás podremos hacer un juicio de proporcionalidad y no se podría ponderar.

Limites Internos y Externos, y los externos pueden ser expresos e implícitos, y los expresos pueden ser eficacia inmediata y de habilitación delimitación.

Limites internos: aquellos que sirven para definir el contenido mismo del derecho, es decir, las fronteras de esta y el ejercicio del mismo. El limite interno es el contenido del derecho, y el



contenido del derecho está determinado por la zona de certeza y la zona de incerteza, pero obviamente, la zona de incerteza de hace mas cierta cuando los operadores jurídicos la concretizan, ej.: cuando el legislador determina un contenido esencial interno del derecho, y precisado ese contenido ese límite interno podemos saber hasta dónde llega el límite externo de ese derecho.

Estamos configurando algo que va a determinar una forma de convivencia en última instancia, y el ejercicio de las libertades, la autodeterminación de las personas no es fácil.

Limites Externos: El tipo ejerce el derecho legítimamente, pero la constitución impone bienes de carácter constitución, que son más importantes que conservar que el ejercicio legitimo, sin afectar la esencia, pero si, imponiendo un límite con el objeto de facilitar una norma de convivencia más racional, por ejemplo: la libertad de enseñanza, el orden publica, la moral, buenas costumbres, orden público, etc., el legislador lo establece, si bien hay libertad, hay ciertos bienes jurídicos que deben prevalecer antes que la ciertas libertades.

Limites Expresos y Implícitos:

Expresos: de eficacia de inmediata y aquellos que son de habilitación.

Limites Expreso: Si es de eficacia inmediata y no hay reserva legal, lo podría imponer hasta la administración del Estado, por vía de un Decreto. No sería de eficacia inmediata, sino de límites de habilitación, “solo la ley podrá imponer limitaciones y obligaciones..:” o el art. 19 n 8 CPR, es decir, la constitución está habilitando para establecer una limitación.

Limites Implícitos: Se derivan de la necesidad y protección de otros bienes jurídicos asegurados, como la moral, buenas costumbres, etc., También está asociado como una competencia para regular y asegurar los DDFF, lo que hemos dicho de la delimitación hay un limite implícito no se podría regular mas allá de las posibilidades regulatorias de la constitución. Por ejemplo en España existe una reserva general de ley orgánica para regular los DDFF, solamente, el legislador organico constitucional puede regular los DDFF, y en ese sentido, el legislador puede regular solo las materias de DDFF. En Chile también pasa lo mismo, claramente hay una reserva general en la regulación, por ejemplo en lo que es la delimitación de ley y ese se deriva entre otras normas del art. 63 n 2 y 19 n 26 CPR. Pero acá hay un problema en que el legislador debe configurar y en esa configuración tiene un límite implícito, pero, el legislador no puede cubrir toda la posibilidad regulatoria del DDFF, es decir, no podemos pretender que sea solamente el legislador regule, porque también a la administración del Estado le toca un papel, el poder ejecutivo tiene un papel en la regulación, por lo tanto, la reserva de ley actúa, ente se mira que va contra el legislador, ya que, el legislador esta obligado a complementar los DDFF, pero eso no implica que anulemos la capacidad reguladora de la administración.

Los límites implícitos siempre deben basarse en bienes jurídicamente protegidos.



La base de significado especifico que tiene el DDFF, la zona de certeza, da lugar o posibilita al principio de proporcionalidad, porque, la proporcionalidad en el fondo es algo razonable, equitativo, algo que lleva implícito una perspectiva de justeza, pero esta, tiene razón de ser mientras reconozcamos esa zona de certeza que tiene un contenido esencial, en Chile, esa zona de certeza está establecido en el art. 19 n 26 CPR, además, en relación al derecho alemán, la recepción constitucional de los DDFF, es menos escueta, es decir, la CPR del 80, es mas descriptiva en cuanto al contenido de los DDFF, por lo tanto, ese máximo grado de indeterminación de los derecho en Alemania, no obstante hay contenido esencial, si en Chile, la indeterminación no es tan extremo como en Alemania, en Chile hay una zona de certeza, lo cual, además asegura una interpretación más cercana al positivismo, por la razón, de que en el fondo nos acerca a un concepto de DDFF mas jurídico, y en base a eso debemos partir la perspectiva de proporcionalidad. Tiene fundamente de constitucionalidad el principio de ponderación proporcionalidad, SI, en el art. 19 n 26 CPR.

Si son mandatos de optimización en un caso concreto, como lo hago o hasta dónde puedo optimizar, ahí obviamente hay que ver como se dan las circunstancias en el caso concreto, ahí obviamente hay que distinguir es si hay o no colisión, es decir, si hay o no antinomias.

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