ALEJANDRO VERGARA

DERECHO DE FAMILIA.

Concepto:En términos muy simples, el derecho de familia es“El conjunto de normas que regulan las relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia”.

La Doctrina define a la familia como:“El conjunto de personas unidas por vínculo de parentesco o por el matrimonio”.

¿Quiénes integran la familia?El legislador no definió la familia, sin embargo, en diversas disposiciones se refiere a quienes la integran:

a. Art. 42, en los casos que la ley dispone que se oiga a los parientes se entenderán comprendidos el cónyuge, los consanguíneos y los afines

b. Art. 815 inciso 3º, al tratar sobre el derecho real de habitación, señala que la familia comprende al cónyuge y a los hijos

c. El Profesor Pablo Rodríguez sostiene que deberá atenderse a lo dispuesto por el Art. 983, relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto de sus bienes lo habría hecho precisamente a favor de las personas más cercanas a él, es decir, a favor de sus familiares:

Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.

Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas más cercanas o próximas al causante, es decir, a su familia. Este artículo fue modificado por la Ley Nº 19.585, eliminando la expresión “legítimos” y la referencia a los “padres y hermanos naturales”.

El Parentesco.Es la relación de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las otras real o fictamente, o de un mismo tronco común.

Clases de Parentesco:

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El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:

1. Consanguíneo , es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC)

2. P or afinidad , es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (Art. 31CC)

3. P or adopción , la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes.

A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y línea. El grado se determina contando el número de generaciones existentes entre dos personas y la línea se determina atendiendo a si estas personas descienden la una de la otra (línea recta) o de un ascendiente común (línea colateral).

Hasta antes de la Ley Nº 19.585, el parentesco por consanguinidad y por afinidad podía ser legítimo o ilegítimo, de esta manera, el parentesco consanguíneo era legítimo si todas las generaciones habían sido autorizadas por la ley (matrimonio) e ilegítimo en caso de que una o más de las generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el parentesco por afinidad legítima se tenía estando o habiendo estado casado y sólo respecto de los consanguíneos legítimos del marido o mujer.

Características del Derecho de Familia:

1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y la conciencia social en un momento histórico determinado, transformándolas en normas jurídicas

2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que éstas relaciones se encuentran entregadas más bien a la moral más que al derecho

3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carácter universal, las personas ocupan una posición dentro de la familia y respecto de la comunidad toda. Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no sólo respecto de los padres, sino respecto de toda la comunidad

4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia están condicionados por estos estados

5) Sus normas son de orden público, de suerte que la tutela jurídica que se otorga a la familia tiene por objeto velar por el interés de la comunidad toda

6) La autonomía de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que surge la relación de familia su estatuto jurídico ya se

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encuentra establecido por la ley, por normas de orden público, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes

7) Los derechos que nacen en el ámbito del derecho de familia son irrenunciables, intransmisibles e incluso imprescriptibles

8) Estos derechos se encuentran establecidos, más que para otorgar facultades, para cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de derechos-deberes.

Concepto Jurídico de Familia:El autor argentino Eduardo Zannoni la define como:

“El conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco”.

En un sentido amplio, la familia comprende a las personas que se encuentran relacionadas por vínculo matrimonial, por el parentesco o por adopción. En un sentido restringido, la familia nuclear comprende al marido y mujer, y a los hijos que conviven con ellos y aquellos que se encuentran bajo su patria potestad.

Naturaleza Jurídica de la Familia.Acá se distinguen tres teorías:

1) Teoría de la familia como persona jurídica , constituiría una persona distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales. La generalidad de la doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por sí sola no es capaz de ejercer derechos o contraer obligaciones, cuestión distinta es que los actos realizados por sus miembros cedan en beneficio de la familia.

2) Teoría de la familia como organismo jurídico , la familia surge como un organismo pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de manera que es anterior y superior al Estado. Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos individuales, sino que entre ellos existen vínculos de reciprocidad e interdependencia, encontrándose todos sus actos subordinados a un fin superior y común, el interés de la familia.

3) Teoría de la familia como institución social , la generalidad de la doctrina sostiene esta tesis, comprendiendo a la familia como una institución más dentro de la sociedad, que tiene fines propios y a la que el Estado debe amparar y respetar en su autonomía.

Acto Jurídico de Familia.

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Corresponde a una especie dentro del género de los actos jurídicos, y puede definirse como:“Acto voluntario y lícito, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación jurídico familiar”.

Este acto jurídico tiene características propias, que lo diferencia de los actos jurídicos en general, a saber:

1) La representación tiene escasa aplicación, el legislador quiere que sea la propia persona, directamente, quien manifieste su voluntad en orden a crear una relación de carácter jurídico familiar

2) La relación jurídico familiar no puede estar sujeta a modalidades suspensivas o extintivas, toda vez que ellas deben ser estables y permanentes

3) Por lo general, son actos solemnes y con reglas propias en cuanto a la capacidad

4) Pueden tener o no contenido patrimonial; y pueden ser unilaterales o bilaterales.

Contrato de Esponsales.Corresponde a la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.

Se le reconoce como un hecho privado, cuyo cumplimiento queda entregado al honor y conciencia del individuo, de manera que este contrato no produce obligación alguna ante la ley civil.

Sin embargo, se le reconocen ciertos efectos:

1. Si se pactó una multa para el caso de incumplimiento, y ella se pagó, no habrá derecho para exigir su devolución

2. Pueden revocarse las donaciones hechas en razón del matrimonio3. Constituye una causal agravante del delito de rapto de seducción4. Permite celebrar capitulaciones matrimoniales.

¿Por qué no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre el contrato de matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento en el matrimonio sea lo más libre y espontáneo posible, no quiere que se contraiga por obligación.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la multa que se pacta para el caso de incumplimiento? Un sector minoritario de la doctrina sostiene que se

trataría de una obligación natural, pero sabemos que éste contrato no da origen a obligación alguna ante la ley civil, es decir, ni civil ni natural.

Es por ello que la generalidad de la doctrina la comprende como una mera sanción.

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EL MATRIMONIO

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

La doctrina sostiene que el matrimonio, más allá de ser un contrato, es una institución. La fuente de la relación jurídico-matrimonial es el contrato, pero de éste nace la institución, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados permanentes.

Sus características son:

1) Es un contrato2) Es un contrato solemne3) Se celebra entre un hombre y una mujer4) A través de este contrato se unen actual e indisolublemente y para

toda la vida5) Tiene por objeto vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente

Requisitos del Matrimonio.Se deben distinguir los requisitos o condiciones de existencia y los requisitos o condiciones de validez.

I.- Requisitos o Condiciones de Existencia.Estos son:

1) Diferenciación de sexo2) Consentimiento3) Presencia del oficial del Registro Civil.

La falta de uno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio.

II.- Requisitos o Condiciones de Validez.Para que el matrimonio sea válido, es necesario:

1) El consentimiento libre y espontáneo2) Capacidad de los contratantes y la ausencia de impedimentos para

contraerlo3) Cumplir con las formalidades legales.

1.- El consentimiento libre y espontáneo.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son:

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a. El errorb. La fuerzac. El rapto

a.- El error.El error en el matrimonio puede verse de tres modos distintos:

I. Error sobre la identidad física , lo cual es muy difícil que se de, salvo en los matrimonios por poder

II. Error en la persona civil o social , que es el que recae sobre un conjunto de atributos o cualidades que determinan la posición social del individuo en la sociedad, por ejemplo el de pertenecer a una determinada familia

III. Error en las cualidades accidentales , por ejemplo la virginidad de una mujer, su condición económica, etc.

Puede ser por error en la identidad física de la persona del otro contrayente. Nuestra jurisprudencia y la doctrina nacional siempre han entendido que este error debe recaer en la identidad física. En Francia, la Corte de Casación ha aceptado que también vicia el consentimiento cuando el error recae en la identidad moral de la persona, declarándose nulo, por ejemplo, el matrimonio de un hombre que creía casarse con una virgen, y en realidad era una prostituta (Art. 33 LMC)

Art. 33 LMC. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:1º si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.

b.- La fuerza.

Art. 33 LMC, Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:2º si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

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Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe ser, copulativamente:

Grave Injusta Determinante

c.- El rapto.

Art. 33 LMC, Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:3º si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad

Entonces, viciará el consentimiento, siempre que la mujer, al tiempo de celebrarse el matrimonio, no haya recuperado su libertad. La profesora Martinic sostiene que el único rapto que vicia el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de edad sería el rapto de fuerza, porque el Código no acepta el dolo como vicio del consentimiento tratándose de este contrato y en el rapto de seducción hay una especie de dolo no de fuerza.

2.- La capacidad y la ausencia de impedimentos.-Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes. A su vez, los primeros pueden ser absolutos, cuando prohíben la celebración del matrimonio con cualquier persona y relativos, cuando impiden contraer matrimonio con una persona determinada.

Además de los impedimentos, el código civil consagra ciertas prohibiciones o impedimentos impidientes, que suponen la observancia de ciertos requisitos previos para contraer matrimonio y que, de no observarse, dan lugar a las sanciones y efectos que la ley contempla.

Impedimentos dirimentes absolutos (Art. 4 LMC)No pueden contraer matrimonio:

1) Las personas que se encuentran ligadas por vínculo matrimonial no disuelto. Su infracción, aparte de producir la nulidad del matrimonio (Art. 29 LMC), constituye el delito penal de bigamia (Art. 382 CP).

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2) Los impúberes . Pueden contraer matrimonio sólo la mujer mayor de 12 y el varón mayor de 14 años. Esta disposición encuentra su origen en el derecho canónico, y tenía por objeto evitar las relaciones extramatrimoniales, asegurando que la persona pudiera casarse tan pronto alcanzara la edad fértil. Sin embargo, en la actualidad, esta norma resulta del todo inapropiada, pues autoriza a celebrar un contrato de tanta relevancia a personas que no tienen la madurez suficiente como para formar una familia, sin perjuicio de que, para que pueda celebrarse, deban obtener la autorización de otras personas.

3) Los que sufren impotencia perpetua e incurable . La impotencia puede ser impotencia coeundi o impotencia generandi. La primera es la imposibilidad de realizar el acto sexual; en cambio, la segunda es la imposibilidad de fecundar. Se entiende que sólo la primera constituye impedimento para celebrar el matrimonio, en la medida que sea perpetua e incurable, ya que impide que el matrimonio se consume. Además, la impotencia generandi es posible de ser superada por los avances de la ciencia médica, directamente o a través de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida; por lo demás, si la persona estéril no pudiera celebrar matrimonio, no se entendería la institución de la adopción y la celebración de matrimonio entre personas seniles.

4) Quien no pueda expresar su voluntad claramente de palabra o por escrito. Se entiende que esta causal no sólo alcanza a los sordomudos, sino que también a toda persona que, por cualquiera causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el caso de un ebrio o de una persona drogada, también se incluye el mudo que no sabe escribir

5) Los dementes , en este casi existe una imposibilidad de formar el consentimiento y también se trata de evitar una descendencia con taras mentales. Acá no tiene importancia la declaración de interdicción, basta que la demencia exista al momento del matrimonio

Impedimentos dirimentes relativos.Art. 5 LMC. Tampoco podrán contraer matrimonio entre si:

1) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad2) Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive.

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La Ley Nº 7.613 y la Ley Nº 18.703 respecto de la adopción simple, contenían el impedimento para contraer matrimonio entre adoptante y adoptado, o éste con la viuda o viudo del adoptante.

La nueva ley de adopciones, Ley Nº 19.620, derogó las leyes antes citadas y no comprendió el impedimento antes anotado, consagrando en su Art. 37 que el impedimento del Art. 5 LMC subsiste respecto del adoptado en relación con sus parientes biológicos, autorizando a cualquiera de éstos para hacer notar este hecho ante el Servicio de Registro Civil, quien deberá verificarlo consultando el expediente de adopción.

Art. 6 LMC. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer.

Este impedimento no alcanza al encubridor de este delito y exige que la participación criminal, en grado de autor o cómplice, haya sido establecida por sentencia ejecutoriada. Además es necesario que en el juicio criminal se haya dictado sentencia estableciendo la calidad de autor o cómplice del asesinato.

Art. 7 LMC. No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contados desde la sentencia que así lo establezca.

La Ley Nº 19.335 despenalizó el adulterio, de manera que hoy éste sólo constituye una infracción de carácter moral. Antes de esta ley, el impedimento sólo alcanzaba a la mujer, la cual no podía contraer matrimonio con su correo en el delito de adulterio.

Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla.Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.

Fuera de los impedimentos, el código civil establece ciertas prohibiciones para contraer matrimonio, conocidas como impedimentos impidientes. Estas dan origen a:

1) El impedimento de falta de consentimiento2) El impedimento de la guarda3) El impedimento de las segundas nupcias.

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1.- Impedimento de Falta de Consentimiento:

Los menores de 18 años no pueden contraer matrimonio sin el ascenso o licencia de las personas que se señalarán, ni podrá procederse a su celebración sin que conste que el contrayente no requiere dicho consentimiento, o que lo obtuvo de la justicia en subsidio (Art. 105).

Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.

Analizaremos este impedimento antes y después de la dictación de la Ley Nº 19.585.Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la determinación de las personas que debían autorizar el matrimonio de un menor de 18 años dependía de si su filiación era legítima o ilegítima. De esta manera, el hijo legítimo debía ser autorizado por:

a) El padre legítimob) A falta de éste, por la madre legítimac) A falta de ambos, por él o los ascendientes legítimos de grado más

próximod) Y a falta de todos ellos, por el Curador General o el Oficial del

Registro Civil.

En el caso del hijo natural reconocido voluntariamente, éste requería la autorización:

a. Del padre o madre naturalb. Si ambos vivían, el del padre.

Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, debía ser autorizado por el curador general o el Oficial del Registro Civil.

Por último, tratándose del hijo simplemente ilegítimo, éste requería la autorización del curador general y, a falta de éste, del Oficial del Registro Civil.

Bajo la vigencia de la Ley Nº 19.585, que suprimió toda esta categoría de hijos, la persona o personas que deben consentir en el matrimonio de un menor de 18 años se determina atendiendo a si la filiación del menor se encuentra determinada o no se encuentra determinada. (Art. 105 CC)

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1.- Menor de filiación determinada:Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos, consentirá el que exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. En caso de empate, prevalece el voto favorable al matrimonio (igual regla se establecía bajo la legislación anterior). A falta de todos estos, deberá consentir el curador general, o el Oficial del Registro Civil.

Se entienden faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando:

a. Han fallecidob. Está demente o declarado en interdicciónc. Cuando está ausente del territorio de la República y no se

esperare su pronto regresod. Cuando se ignorare el lugar de su residenciae. Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida

judicialmente contra su oposición.

Esto último supone que, tratándose de hijos de filiación extramatrimonial, el consentimiento deben prestarlo el padre o madre que lo haya reconocido voluntariamente o que la paternidad o maternidad se haya establecido sin su oposición.

Asimismo, se entenderá faltar el padre o la madre:

a. Que ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicialb. Que por su mala conducta se encuentre inhabilitado para

intervenir en la educación de sus hijos.

2.- menor de filiación no determinada.Si la filiación del menor no se encuentra determinada

respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento lo dará el curador general, y a falta de éste, el Oficial del Registro Civil.

Tanto en la legislación actual como en la anterior, el derecho de los padres para oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 años es absoluto, de manera que pueden negarlo sin necesidad de expresión de causa. En cambio, se mantiene la obligación del curador o del oficial civil, en su caso, de señalar la causa por la cual se opone al matrimonio del menor, la cual sólo puede basarse en alguna de las siguientes razones:

Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:

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a. la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116

b. el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso

c. grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole

d. vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse

e. haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva

f. no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio

¿Qué ocurre si el menor se casa sin esta autorización?a. el ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podrá

desheredar al menor. En caso de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la porción que le corresponda en la sucesión intestada

b. el ascendiente llamado a consentir, podrá revocar las donaciones hechas al menor antes del matrimonio

c. este hecho no priva al menor del derecho de alimentos.

¿Procede este impedimento en caso de adopción?La doctrina sostiene que, respecto del adoptado, no cabrían

los efectos antes señalados por no existir causal legal expresa. Sin embargo, otros sostienen que a la luz del art. 31 Ley Nº 7.613, se entiende para estos efectos existir entre adoptado y adoptante la relación de hijo legítimo.

Al derogarse dicha ley, en virtud de la nueva ley de adopciones, Ley Nº 19.620, resurge la discusión. Siguiendo lo planteado bajo la vigencia de la Ley Nº 7.613, entre adoptante y adoptado bajo la nueva ley existe la relación de padre o madre a hijo (art. 37 Ley Nº 19.620), le confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, de manera que deberían consentir en el matrimonio de éste y se verificarían los efectos antes señalados.

3.- el impedimento de la guarda.

art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.

Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.

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El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.

No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

4.- el impedimento de segundas nupcias.Comprende los siguientes casos:

a. el viudo o viuda que tiene hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad, tutela o curaduría, no puede volver a casarse sin proceder a la facción de inventario solemne de los bienes que está administrando y les pertenezcan a dichos hijos. Para la facción de dicho inventario, se dará a los hijos un curador especial. Dicho curador deberá nombrarse aunque el hijo no tenga bienes, y en este caso el curador debe testificar este hecho. Si no se practicare la facción de inventario en tiempo oportuno, perderá el padre o madre el derecho a suceder a ese hijo como legitimario y como heredero abintestato. Ello no impide que el hijo, por testamento posterior, perdone dicha situación y lo instituya como heredero (se trata de una indignidad para suceder, y éstas pueden ser perdonadas por el testador). Respecto del adoptado, la Ley Nº 7.613, en su art. 28, imponía al adoptante la obligación de indemnizar todos los perjuicios que esto le irrogare al adoptado. Hoy, con la nueva ley de adopciones, y entendiendo que al hijo adoptivo se le reconocen los mismos derechos y deberes recíprocos que establece la ley civil, deberá aplicarse las mismas normas y se generarán los mismos efectos que ya hemos señalado.

b. caso de la mujer embarazada que quiera contraer segundas nupcias. Si el matrimonio se disolvió o fue declarado nulo, la mujer embarazada no puede casarse antes del parto; ahora, en el caso en que no existan señales de preñez, deberá esperar el transcurso de 270 días desde la disolución o desde la declaración de nulidad. De este plazo, podrán rebajarse todos los días en que hubiese sido imposible el acceso del marido a la mujer. Si ésta se casa sin respetar la prohibición, surgiendo dudas respecto de la paternidad del hijo, ella y su nuevo marido serán solidariamente obligados a indemnizar todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Luego de la modificación, el art. 130 CC agrega que cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el

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dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita. Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su marido.

Formalidades Legales.-A fin de determinar las formalidades legales que deben

observarse al momento de celebrar el matrimonio, es menester distinguir:

a. matrimonio celebrado en Chileb. matrimonio celebrado en el extranjero.

1.- Matrimonio Celebrado En Chile.Para la celebración de matrimonio en Chile, deberán

observarse los siguientes actos solemnes:a. la manifestación: los esposos, ante dos testigos, manifiestan al

oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimoniob. la información: es la comprobación, por medio de dos testigos, de

que los esposos no tienen impedimento ni prohibición para contraer matrimonio, y que tienen residencia en el domicilio que se indica

c. la celebración: puede verificarse inmediatamente después de los actos anteriores, o hasta 90 días después de los mismos. Este plazo se encuentra en relación con la competencia del Oficial del Registro Civil, ya que, para que el matrimonio sea válido, es necesario que se celebre ante oficial civil competente, siendo éste el del domicilio o residencia de los últimos tres meses. En dicho acto el Oficial Civil dará lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo a los derechos y deberes personales de los cónyuges. Asimismo, indicará a los contrayentes los regímenes patrimoniales del matrimonio, y si estos no optan por alguno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad, se entenderán casados bajo el régimen de sociedad conyugal. La Ley Nº 19.585 modificó el art. 37 LMC, debiendo actualmente el oficial civil manifestar privadamente a lo contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio.

En los siguientes casos el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier Oficial Civil no obstante no tener los contrayentes residencia en los últimos tres meses dentro del territorio de su competencia:

a. matrimonio en artículo de muerteb. matrimonio de personas pensionadas en hospitales o cárcelesc. en el caso del matrimonio religioso que ha precedido al

matrimonio civil, en cuyo caso no es necesario que los case el

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Oficial Civil de la residencia de los contrayentes al tiempo del matrimonio religioso.

Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripción. La falta de ellas no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas para la prueba del estado civil.

¿Puede celebrarse el matrimonio por mandato?.La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el

mandato se otorgue por escritura pública en que se indique el nombre, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

La falta de estos requisitos, acarrea la nulidad del matrimonio.

2.- Matrimonio Celebrado En El Extranjero.En este caso, hay que distinguir:

a. celebrado entre extranjerosb. celebrado entre chilenosc. celebrado entre un chileno o chilena y un extranjero (a).

En el primer caso, el matrimonio se rige en cuanto a los requisitos de forma y de fondo por la ley extranjera, produciendo en Chile los mismos efectos que si se hubiera celebrado en Chile.

Si quienes contraen matrimonio son dos chilenos, se estará a la ley extranjera, pero deberán respetar los impedimentos para contraer matrimonio previstos en los artículos 4, 5, 6 y 7 LMC, pues así lo dispone el art. 15 de dicho cuerpo legal.

Ahora, si se contrae matrimonio con un extranjero, el chileno (a) igualmente deberá respetar los impedimentos contemplados en la LMC.

En ambos casos, dicho matrimonio producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiera celebrado en Chile.

Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de que siempre producirá efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile, por razones de publicidad y a fin de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, éste deberá inscribirse en el Registro Civil de la Primera sección de la comuna de Santiago (esto es Recoleta); presentando al oficial civil los documentos que dan fe de su celebración, debidamente legalizados.

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¿Debe el chileno que se casa en el extranjero respetar también los impedimentos impidientes o prohibiciones?

Frente a esta pregunta, se sostienen dos posiciones:a. debe el chileno respetarlos, ya que el art. 15 nº 1 CC contempla

que a éste le alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o residencia en el extranjero, en lo que respecta a al estado y capacidad para celebrar ciertos actos, que vayan a producir efectos en Chile. Asimismo, el art. 15 nº 2 CC también sujeta a los chilenos en el extranjero a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Así por ejemplo, el menor de 18 años tiene la obligación de obtener la autorización de sus padres para contraer matrimonio, y éste constituye un derecho absoluto de los padres, que emanan o nacen de sus relaciones de familia.

b. el chileno no está obligado a respetarlos, porque el art. 15 inc. 2º LMC sólo lo sujeta a los impedimentos dirimentes. Como éste artículo constituye una norma especial, propia del matrimonio, prima sobre el art. 15 CC en virtud del principio de especialidad (art. 13 CC)

¿Puede un chileno casarse con un extranjero que se haya divorciado; dicho matrimonio produce efectos?.

Debemos entender que podrá contraer matrimonio, y éste producirá plenos efectos en el extranjero. Sin embargo, se sostiene que dicho matrimonio adolecería en Chile de nulidad, pues al no contemplar la ley chilena el divorcio vincular, se habría contraído matrimonio vulnerando el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.

Esta situación nos la plantea el art. 120 CC. Si el matrimonio se disolvió en país extranjero conforme a las leyes de ese país, pero que no hubiera podido disolverse conforme a las leyes chilenas, como ocurre en el caso del divorcio vincular, ninguno de los cónyuges podrá casarse en Chile, mientras viviere el otro.art. 120. El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge.

De la disposición anterior, resulta que el impedimento sólo alcanza a la celebración de un nuevo matrimonio en Chile, de manera que podría entenderse autorizado para contraerlo en el extranjero. Sin embargo, igualmente dicho matrimonio no podría producir efectos en Chile, ya que en materia de estado civil el chileno sigue sujeto a las leyes patrias en el extranjero.

Esta norma se entiende aplicable sólo a los chilenos.

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La Disolución del Matrimonio.-Si bien la Ley de Matrimonio Civil señala que el matrimonio

se “disuelve”, dicha expresión es del todo discutible. En efecto, el Cod. Civil define el matrimonio en el art. 102 como un contrato por el cual los contrayentes se unen “indisolublemente”, resulta del todo contradictorio hablar de la disolución del matrimonio, pues este contrato, por definición, no puede disolverse; de esta manera, resulta mucho más correcto hablar de la terminación del matrimonio.

Siguiendo la terminología de la Ley de Matrimonio Civil, las causales de disolución del matrimonio en nuestro derecho son:

a. la muerte naturalb. la muerte presunta. Tratándose de la muerte presunta, el art. 38

LMC establece que el matrimonio se disolverá:1. cumplidos cinco años desde las últimas noticias y más de

70 años desde la fecha de nacimiento del desaparecido2. en los demás casos, cumplidos 15 años desde las últimas

noticias3. cumplidos dos años desde el día presuntivo de la muerte,

en caso de nave o aeronave siniestrada.c. la nulidad. Las causales de nulidad del matrimonio son las

siguientes:1. haberse contraído matrimonio existiendo impedimento

(dirimente)2. incompetencia del oficial del Registro Civil3. falta o inhabilidad de los testigos4. consentimiento viciado.

Corresponde esta acción (art. 34 LMC):a. a los presuntos cónyugesb. a los ascendientes de los cónyuges, en el sólo interés de la moral y

de la leyc. al Ministerio Público, en el sólo interés de la moral y de la leyd. a toda persona que tenga actual interés en ella.

El art. 35 LMC establece que la acción no puede intentarse si no viven ambos cónyuges. De manera que se trata de un requisito para intentar la acción y no para que proceda la declaración de nulidad; de esta manera, si durante la secuela del juicio fallece uno de los presuntos cónyuges, se seguirá adelante con el proceso hasta sentencia definitiva.

Sin embargo, existen ciertos casos en que la acción sólo puede ser ejercida por ciertas personas:

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a. si se alega consentimiento viciado por error o fuerza, la acción sólo podrá intentarla el cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza

b. en el caso de matrimonio en artículo de muerte, corresponde la acción a los herederos del cónyuge difunto.

Conforme al art. 35 LMC, la acción de nulidad no prescribe. Sin embargo, se contemplan las siguientes excepciones:

a. la acción de nulidad, basada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto, puede intentarse no obstante haber fallecido uno de los supuestos cónyuges. Pero sólo dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento de uno de ellos

b. tratándose del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en 1 año contado desde la fecha de muerte del cónyuge enfermo

c. si se alega el impedimento de impubertad, prescribe en un año contado desde que se alcanzó la edad de la pubertad

d. en los casos de matrimonio contraído por quien no pueda darse a entender claramente de palabra o por escrito o por demente, prescribe en un año contado desde que cesó la causa que impedía expresarse de palabra o por escrito, o un año contado desde la rehabilitación del demente

e. si se alega error, prescribe en un año contado desde la celebraciónf. si se alega fuerza, prescribe en un año desde que ésta haya

cesado.

En los casos de prescripción de un año, nos encontramos frente a una prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según las reglas generales, pero que no se suspende.

Se plantea el problema de si se puede renunciar a la prescripción una vez cumplida conforme a las reglas generales. La doctrina concluye que esta no puede renunciarse, ya que conforme al art. 12 sólo pueden renunciarse los derechos que miren al sólo interés del renunciante, y en el caso de la nulidad del matrimonio está comprometido el interés público.

¿Qué ocurre si, deducida la acción de nulidad por vínculo matrimonial anterior no disuelto, se dedujere también la de nulidad de éste matrimonio?. Nos encontramos frente al caso de una persona que ha contraído matrimonio dos veces. La ley aborda esta situación (art. 36 LMC), estableciendo que primeramente deberá resolverse la validez o nulidad del primer matrimonio; de esta manera, si el primer matrimonio es nulo, entonces se entenderá que la persona nunca ha estado casada y, por ende, el segundo matrimonio sería válido pues no se verificaría a su respecto el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.

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Sabemos que, judicialmente declarada, la nulidad retrotrae a las partes al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto o contrato nulo; es decir, los supuestos cónyuges recuperan su estado civil anterior de solteros, ya que no existe el estado civil de anulado.

Declarado nulo el matrimonio, para hacer oponible la sentencia a terceros, deberá inscribirse.

Sin embargo, y atendiendo a que el matrimonio da origen a la formación de una familia a través de la procreación y produce otros efectos de carácter patrimonial, el legislador modificó las reglas generales de la nulidad, dando lugar a la institución del matrimonio putativo.

El Matrimonio PutativoEl matrimonio putativo es el matrimonio nulo celebrado ante

oficial de Registro Civil, y que produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error; pero que dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges (art. 122).

art. 122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error.

Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.

Los requisitos del matrimonio putativo son:a. matrimonio nulob. que se haya celebrado ante un Oficial del Registro Civilc. buena fe de parte de uno de los contrayentes a lo menosd. justa causa de errore. algunos agregan la declaración judicial de putatividad

Efectos:a. se entiende haber existido sociedad conyugal durante el tiempo

en que duró, pero ésta se disuelve. En este caso, corresponderá al

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cónyuge de buena fe optar por liquidar la masa de bienes conforme a las reglas de la sociedad conyugal o de la participación en una comunidad

b. respecto de la filiación, hasta antes de la Ley Nº 19.585, la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo no afectaba la legitimidad de los hijos, tanto de los concebidos dentro de ese matrimonio como la de los legitimados por el matrimonio posterior de los padres. Bajo la nueva legislación, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos dentro de dicho matrimonio serán de filiación matrimonial.

El inciso 2º art. 122 establece la figura del matrimonio putativo calificado, y su objeto es amparar la filiación de los hijos habidos durante él, no obstante no haber existido buena fe y justa causa de error de parte de ninguno de los contrayentes. Esto tenía una extrema importancia en la legislación anterior, porque amparaba la legitimidad de los hijos, con todas las consecuencias que ello reportaba.

Con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.585, esta figura ampara la filiación matrimonial del hijo, cuestión que carece de la relevancia que tenía la filiación legítima, pues la propia ley consagra la igualdad de todos los hijos, confiriéndoles los mismos derechos.

El matrimonio putativo da lugar a diversas discusiones de carácter doctrinario, a saber:¿La buena fe se presume o debe probarse?.

Algunos sostienen que debe probarse, ya que siendo una regla que altera los efectos de la nulidad, quien quiera regirse por una norma especial debe acreditar los supuestos que dan lugar a ella.

La generalidad de la doctrina estima que no, ya que constituye un principio general de derecho que la buena fe se presume, y es la mala fe la que debe acreditarse. La Corte Suprema siempre ha resuelto en este sentido respecto del matrimonio putativo.

¿Hasta qué momento se entiende existir la buena fe?.Hasta la contestación de la demanda, si el cónyuge

demandado se allana a ella; o hasta la sentencia definitiva, si al contestar la demanda éste sostiene y defiende la existencia del matrimonio.

¿El matrimonio putativo debe declararse por sentencia judicial ejecutoriada?.

Algunos sostienen que éste es un requisito para que exista matrimonio putativo. Sin embargo, el art. 122 no hace esta exigencia, de

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manera que entenderemos que el matrimonio nulo es putativo por el sólo hecho de verificarse los presupuestos que establece la ley, es decir, celebrado ante oficial civil, de buena fe y con justa causa de error.

Si durante la secuela del juicio de nulidad, uno de los supuestos cónyuges contrae nuevo matrimonio, ¿podrá demandarse la nulidad del segundo matrimonio, si el primero se ha declarado putativo?.

En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago se resolvió que, en esta hipótesis, el segundo matrimonio es nulo por existir el impedimento de vínculo anterior no disuelto.

El Divorcio.-Como hemos planteado, en Chile no existe el divorcio con

disolución de vínculo, o divorcio vincular. El alcance de esta institución en Chile es diverso, y sólo supone la “autorización dada por el juez a los cónyuges para vivir separados de cuerpo”.

El divorcio puede ser:a. perpetuob. temporal (autorización para vivir separados de cuerpo por 5

años).

Las causales de divorcio perpetuo son:a. adulterio de la mujer o del marido (art. 21 nº 1 LMC). El adulterio al

que se refiere es el adulterio civil, o sea, en él la persona casada tiene relaciones sexuales con un tercero. En este caso, la acción de divorcio comienza a correr desde que se tiene en conocimiento del hecho mismo y no del ultimo acto constitutivo del mismo

b. malos tratamientos graves y repetidos de obra y de palabra (art. 21 nº 2 LMC)

c. ser uno de los cónyuges autor, instigador o cómplice en la preparación o perpetración de un delito contra los bienes, la honra o la vida del otro cónyuge. (art. 21 nº 3 LMC). En concepto de la generalidad de la doctrina, para que se configure esta causal, es necesario que la participación criminal haya sido establecida por sentencia judicial condenatoria en materia penal.

d. la tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro (art. 21 nº 4 LMC).

e. vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación. (art. 21 nº 9 LMC) Para que se configure esta causal, es necesario que alguno de los cónyuges tenga una vida licenciosa, expresión que guarda perfecta concordancia con la causal 4ª del art. 113 C. Civil.

f. condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito. Tratándose de esta causal, la ley no exige un grado de participación determinada, de manera que alcanza al autor,

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cómplice o encubridor que fuere condenado por crimen o simple delito (art. 21 nº 11 LMC)

g. la tentativa para corromper a los hijos o la complicidad en su corrupción. La causal habla de hijos, sin hacer distinción, de manera que no sólo comprende a los hijos comunes, sino también a los hijos propios o del otro cónyuge (art. 21 nº 13 LMC)

El divorcio y sus efectos cesan con la reconciliación de los cónyuges, salvo en el caso de la tentativa de prostituir al otro o de corromper a los hijos, casos en los que no se admite la reconciliación.

Conforme al art. 170 CC, los efectos del divorcio principian con la sentencia del juez que lo declara.

art. 170. Los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara.

En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los gananciales como en el caso de la disolución por causa de muerte.

En cuanto a sus efectos, podemos distinguir:a. efectos de carácter personal entre cónyugesb. efectos de carácter patrimonialc. efectos respecto de los hijos.

1.- Efectos de carácter personal entre cónyuges.a. el primero de ellos, y que resulta inherente al divorcio, es la

suspensión de la vida en común. De esta manera, los cónyuges quedan eximidos del deber de vivir en el hogar común (art. 133 CC)

b. se discute si cesa el deber de fidelidad. Algunos sostienen que éste no cesa, ya que siguen siendo cónyuges y, por ende, siguen sujetos a todos los deberes propios del matrimonio, con la sola excepción del de vivir juntos. Otro sector de la doctrina, sostiene que el deber de fidelidad se encuentra establecido precisamente en función del cumplimiento de la obligación de débito conyugal, la cual no puede cumplirse de encontrarse separados de cuerpo; de esta manera, se suspendería también este deber.

c. los cónyuges siguen sujetos al deber de socorro, de manera que ambos podrán demandar de alimentos, en la medida que se cumplan los requisitos legales para que éstos procedan. Tratándose del cónyuge que no haya dado lugar al divorcio, éste tendrá derecho a alimentos conforme a las reglas generales. Antes de la modificación de la Ley Nº 19.585, el art. 174 C. Civil se refería a la obligación de proporcionar alimentos congruos; actualmente, sólo hace referencia al derecho de alimentos, ya que

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esta ley eliminó la diferencia entre alimentos congruos y alimentos necesarios que contemplaba la legislación anterior, de manera que podemos entender que hoy sólo existen alimentos congruos.

Adelantando materia, diremos que la obligación alimenticia se extingue, al igual que bajo la legislación anterior, en los casos de injuria atroz, remitiéndose en esta materia a las causales de indignidades para suceder contempladas en el art. 968 C. Civil. Tratándose de las causales de divorcio, en principio éstas no constituyen injuria atroz, pues no extinguen la obligación alimenticia entre cónyuges. Sin embargo, podrían extinguir dicha obligación cuando puedan encuadrarse dentro de las hipótesis contempladas dentro del art. 968, específicamente, la del número 2 de dicha disposición. 2.- Efectos de carácter patrimonial.

Estos efectos son:a. se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en

los gananciales, recuperando la mujer la administración de sus bienes.

b. el cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al otro, siempre que la causal de divorcio sea el adulterio, sevicia atroz (malos tratos), atentado grave contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.

Conforme a la Ley Nº 19.585, el cónyuge culpable pierde el derecho a suceder abintestato, como también su calidad de heredero legitimario que le reconoce el art. 1182 modificado.

3.- Efectos respecto de los hijos.Estos son:

a. en virtud de la Ley Nº 19.585, mantiene el principio de que, en caso de separación de los padres, el cuidado de los hijos corresponde a la madre. Sin embargo, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del registro civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, los cónyuges pueden acordar que el cuidado personal del hijo corresponda al padre. En todo caso, y cuando el interés superior del menor así lo recomiende, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal al otro de los padres, pero no podrá confiarlo al padre o madre que mientras estaba el hijo bajo la tuición del otro no contribuyó a su mantención, pudiendo hacerlo; asimismo, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez entregar el cuidado personal del hijo a otras personas competentes, prefiriendo a los consanguíneos de grado más próximo y sobre todo a los ascendientes (art. 225 y 226 CC)

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b. en cuanto a la filiación del hijo, conforme al art. 184 inc. 1º C. Civil, modificado por la Ley Nº 19.585, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges. Es decir, hoy se encuentran amparados por la presunción pater is est. El inc. 3º de la citada disposición agrega que, no obstante haber nacido 300 días después de decretado el divorcio de los padres, regirá igualmente la presunción por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

c. dependiendo de la causal esgrimida, el divorcio puede configurar una causal de pérdida de la patria potestad y dar lugar a la emancipación judicial del hijo. El nuevo art. 271 C. Civil, modificado por la Ley Nº 19.585, señala las causales que ponen fin a la patria potestad y dan lugar a la emancipación judicial del hijo:

art. 271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:a. cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo

que corresponda ejercer la patria potestad al otro;b. cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso

de excepción del número precedentec. cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido

condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad

d. en caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Las causales de divorcio temporal son:a. la avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al

otro de lo necesario para la vida atendida sus facultades (art. 21 nº 5 LMC)

b. negarse cualquiera de los cónyuges sin causa legal a vivir en el hogar común (art. 21 nº 6 LMC)

c. abandono del hogar común y negarse sin causa justificada a cumplir las obligaciones conyugales. Se refiere a la obligación del débito conyugal (art. 21 nº 7 LMC)

d. la ausencia sin justa causa por más de tres años (art. 21 nº 8 LMC)e. malos tratamientos de obra inferidos a los hijos si pusieren en

peligro su vida (art. 21 nº 12 LMC)

En materia de divorcio temporal, se sostiene que las únicas causales que no habilitan para solicitar este tipo de divorcio son la

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tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro, y la tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su corrupción (así lo ha sostenido la Corte Suprema).

Efectos del Divorcio Temporal.-Estos son:

1. suspende la vida común por el plazo que señale el juez (máximo cinco años) y produce los demás efectos personales entre cónyuges vistos al tratar el divorcio perpetuo

2. por sí solo, no afecta el régimen de bienes del matrimonio. Concurriendo causal de divorcio, salvo la de avaricia, podrá solicitarse la separación judicial de bienes. Ahora, si la causal que se invoca es la de ausencia sin justa causa por más de 3 años, la separación judicial de bienes podrá pedirse al cabo de 1 año desde que se produce la ausencia

3. el cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al otro4. hasta antes de la modificación de la Ley Nº 19.585, se discutía en

doctrina si afectaba o no el derecho del cónyuge culpable para suceder al cónyuge sobreviviente. A juicio del prof. Pablo Rodríguez, sólo el divorcio perpetuo afectaba los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente. La Ley Nº 19.585 puso término a esta discusión, de manera que el cónyuge culpable pierde el derecho a suceder abintestato, como también su calidad de heredero legitimario que le reconoce el art. 1182 modificado, cualquiera sea el divorcio que por su culpa haya dado lugar. En todo caso, para que así ocurra, es necesario que el cónyuge inocente fallezca estando vigente el estado de divorcio

5. en cuanto los efectos respecto de los hijos, se aplica lo mismo que para el caso del divorcio perpetuo.

El término del divorcio.-Este puede ser por:

a. el perpetuo, por la reconciliación de los cónyuges, salvo en los casos de tentativa por prostituir al otro, o tentativa o complicidad en la tentativa por corromper a los hijos.

b. el temporal, por el transcurso del tiempo fijado por el juez, o por reconciliación.

La Acción de Divorcio.-Esta acción sólo corresponde al cónyuge inocente y

prescribe en el plazo de un año contado desde que se tuvo conocimiento del hecho en que se funda. Esta acción es irrenunciable en forma anticipada y por causa determinada; de manera que sólo puede renunciarse a ella una vez verificada la causal, entendiendo el legislador que se renuncia cuando ha seguido cohabitación (art. 25 LMC).

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Se trata de un caso excepcional, porque la renuncia de un derecho por regla general no se presume. Asimismo, esta presunción de renuncia se extiende aún al caso de existir juicio pendiente.Efectos del MatrimonioRelaciones personales de los cónyuges. Derechos y obligaciones de que tratan los arts. 131, 133 y 134 CC.

Se tratan de un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges, desprendidos, por así decirlo de la naturaleza y de la esencia misma del matrimonio.

Estos deberes tienen características especiales, y son:a. son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un

hacer activob. afectan solo a los cónyugesc. tienen un marcado carácter ético

Estos derechos-deberes son:1. deber de fidelidad (art. 131 CC)2. deber de socorro (art. 131 y 134 CC)3. deber de ayuda mutua o se asistencia (art. 131 CC)4. deber de respeto recíproco (art. 131 CC)5. deber de protección recíproca (art. 131 CC)6. derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133)7. deber de cohabitación8. expensas para la litis

a.- deber de fidelidad (art. 131)Esto significa que los cónyuges no deben tener relaciones

sexuales con terceros. El incumplimiento de este deber constituye delito civil y trae aparejada diferentes sanciones:a. es causal de divorcio (art. 21 nº 1 LMC)b. en caso de adulterio del marido, la mujer puede demandar la

separación judicial de bienes (art. 155 inc. 2º )c. el cónyuge que haya dado motivo al divorcio, sufre un menoscabo al

demandar alimentos (art. 174 y 175)d. da derecho al cónyuge inocente a revocar las donaciones por causa

de matrimonio que hubiere hecho al culpable (art. 172)e. etc.

b.- el deber de socorro (arts. 131 y 134)Respecto a este deber, los cónyuges pueden hallarse en

diversas situaciones:a. pueden estar casados en régimen de sociedad conyugal y en este

supuesto el marido debe proporcionar alimentos a la mujer lo que hará con cargo a la sociedad conyugal (art. 1740 nº 5)

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b. pueden estar separados de bienes, caso en el cual ambos deben proveer a las necesidades de la familia común (art. 160)

c. pueden estar divorciados, caso en el cual, el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales (art. 174). El cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio (art. 175)

d. en caso de anularse el matrimonio, cesa la obligación de prestarse alimentos aunque el matrimonio sea putativo.

c.- deber de ayuda mutua (art. 131).-Consiste en los cuidados personales y constantes que los

cónyuges se deben recíprocamente. El incumplimiento de este deber por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separación judicial de bienes.

d.- deber de respeto recíproco (art. 131).-Idem al anterior

e.- deber de protección recíproca (art. 131).-Idem anterior

f.- derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133)Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el

hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

g.- deber de cohabitación.-Este mira a la obligación que tienen los cónyuges de tener

relaciones sexuales entre sí.

h.- auxilios y expensas para la litis (art. 136)Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios

que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.

Acá se ven dos situaciones:1. obligación recíproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o

defensas judiciales2. obliga al marido a dar expensas para la litis a su mujer, para que

atienda los juicios que esta última siga con él, cumpliéndose los

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siguientes requisitos:a. pleito entre cónyugesb. sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de sociedad

conyugalc. en indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes

para atender por sí misma este gasto.

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REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.

Podemos definirlos como el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la familia común y los terceros.

Dentro de los más importantes encontramos:1) régimen de comunidad de bienes.2) régimen de separación de bienes.3) régimen de participación en los gananciales.

El régimen de comunidad de bienes puede ser:a. comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un solo

patrimonio, constituido por los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cónyuges

b. comunidad restringida de bienes, en él se observa, junto al patrimonio del matrimonio, los patrimonios propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes pueden restringirse a los bienes muebles y gananciales, o sólo a los gananciales.

Régimen de Separación de Bienes. Se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de cada cónyuge permanece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de él, sin que exista un patrimonio común.

Régimen de Participación en los Gananciales. Puede ser:a. con comunidad diferida, durante el matrimonio los cónyuges se

encuentran separados de bienes, pero al final del régimen los cónyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos, comprendiéndose en estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen. Surge entonces una comunidad de bienes respecto de los gananciales, repartiéndose estos por mitades

b. en modalidad crediticia: durante el matrimonio los cónyuges se consideran separados de bienes, pero al término del régimen se compara el patrimonio originario, debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada cónyuge. La diferencia que resulta de esta comparación constituyen gananciales, y habiéndose obtenido por ambos cónyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades, surgiendo un crédito de participación a favor del cónyuge que obtuvo menos gananciales.

En Chile, reconocemos los siguientes regímenes:a. la sociedad conyugalb. la separación de bienes, que puede ser total o parcial

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c. la participación en los gananciales.

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CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (art. 1715)

art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Sus características son:a. se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al

hecho del matrimonio b. la ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el

matrimonio, lo que indica que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad

c. no opera prescripción alguna en relación a esta convención, ya que no nacen derechos ni obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes

d. esta convención puede versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre que no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art. 1717)

e. pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el régimen de separación total de bienes o pactar el régimen de participación en los gananciales

f. son siempre solemnes, deben pactarse por escritura pública, salvo las que se convienen al momento del matrimonio que se subinscriben al margen de la respectiva partida de matrimonio

g. están concebidas en función del establecimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, lo que se desprende claramente de los arts. 1715 y 1720

h. tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas

i. no pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebración (art. 1722)

j. con la celebración del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones matrimoniales, ya que ellas sólo corresponden a los esposos, jamás a los cónyuges (art. 98)

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Pueden celebrarlas todas las personas hábiles para contraer matrimonio. Pero, si es menor de edad, requiere la autorización de las mismas personas llamadas a consentir en el matrimonio.

art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.

El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.

No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

Sabemos que los dementes y los sordomudos que no puedan expresar su voluntad claramente por escrito no pueden contraer matrimonio y, por ende, no podrán celebrar capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse entonces que esta regla está referida para el caso de los interdictos por disipación.

Si se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales deberán celebrarse por escritura pública e inscribirse al margen de la inscripción de matrimonio. Dicha inscripción debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 días después, ya que en caso contrario, no producirán efecto alguno.

Contenido de las Capitulaciones Matrimoniales.Acá se debe distinguir:

a. estipulaciones textualmente nulasb. estipulaciones prohibidasc. estipulaciones permitidasd. estipulaciones condicionadas

a.- estipulaciones textualmente nulas.-Se trata del pacto mediante el cual se dispone que la

sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio. Esta declaración es textualmente nula, por lo que no requiere sentencia judicial que declare este efecto, ni genera la convención derechos ni obligaciones, así se celebre posteriormente el

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matrimonio y se realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3º)

Art. 1721 inc. 3º. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

b.- estipulaciones prohibidas.-El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas que se

refieren a:a. estipulaciones contrarias a las buenas costumbresb. estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de

la mujer a la acción de divorcio, etc.c. estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y

obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc

d. estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los hijos.

c.- estipulaciones permitidas.-Está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga

relación con el régimen patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:

a. determinación del régimen patrimonial (arts. 1715, 1718, 170)

b. estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts. 1786 y siguientes)

c. renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art. 1719)d. aporte de bienes raíces a la sociedad conyugale. etc.

d.- estipulaciones condicionales.-Dos estipulaciones tienen siempre el carácter de

condicionales:a. cuando se pacta que la mujer dispondrá libremente de una

determinada suma de dinero o se una determinada pensión periódica. Esta estipulación surtirá efectos sólo mientras la mujer tiene la libre administración de sus bienes

b. cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipación renuncia a los gananciales o consiente en la enajenación de bienes raíces o la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso es necesario la autorización judicial , sin la cual el

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pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere además la autorización del curador (art. 1721)

Efectos de las Capitulaciones MatrimonialesSólo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que

concurran los demás requisitos legales (art. 1716)

art. 1716 inc. 1º. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.

Caducidad de las Capitulaciones MatrimonialesLas capitulaciones matrimoniales caducan por:

a. caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse

b. si después de contraído el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva inscripción matrimonial

c. tratándose de matrimonio celebrados en país extranjero, las capitulaciones caducan si en el plazo de 30 días a contar de la inscripción del matrimonio en el país ellas no se subinscriben al margen de la respectiva partida

LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se forma por el sólo hecho de contraer matrimonio, pues constituye en Chile el régimen de bienes legal o de derecho del matrimonio, es decir, se entiende contraído el matrimonio bajo este régimen por el sólo hecho de no haber optado los cónyuges al momento de contraerlo o antes en las capitulaciones matrimoniales, por un régimen diverso.

art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

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ALEJANDRO VERGARA

art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

El prof. Rodríguez lo define como el régimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el sólo hecho del matrimonio si no se pacta un régimen alternativo diverso, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges.

Características de la Sociedad ConyugalEstas son:

1. no es una sociedad en términos del art. 20532. no es un persona jurídica distinta de los cónyuges3. tiene un jefe4. durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros el

dueño de los bienes sociales (art. 1750)5. la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales

durante la sociedad, salvo los casos del art. 1456. sólo puede principiar al momento de contraer matrimonio7. en general se extiende a todos los bienes que los cónyuges tienen al

momento de contraer matrimonio8. se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que

se adquieran durante el matrimonio a título oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en el art. 1736

9. permite que coexistan, con un régimen diverso, los bienes propios de la mujer

10. la administración de la sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe

11. la mujer goza de ciertos privilegios especiales al momento de la disolución de la sociedad conyugal

12. su fin específico es instituir un régimen patrimonial en el matrimonio

Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad

Sociedad Conyugal Sociedad1) Supone diversidad de sexo. 1) Puede celebrarse entre

cualquier persona.2) Emana de la ley, una vez

contraído el matrimonio.2) Emana de un contrato,

directamente de él y no depende de otro.

3) No constituye una persona 3) Constituye una persona

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ALEJANDRO VERGARA

jurídica distinta de los cónyuges. jurídica, distinta de los socios.4) Se rige por normas

imperativas de orden público.4) Se rige por las estipulaciones

que las partes establezcan.5) Surge por el sólo hecho del matrimonio, aunque alguno de

los cónyuges carezca de bienes.

5) Reconoce como un requisito esencial que los socios realicen

su aporte. No puede haber sociedad sin aporte.

6) La administración corresponde al marido.

6) En la sociedad colectiva, corresponde de pleno derecho a

todos los socios.7) Las ganancias se reparten en

partes iguales.7) Las ganancias se reparten a

prorrata de los aportes.8) La mujer responde de las

deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de

gananciales.

8) Los socios responden indefinidamente de las deudas

sociales y, si la sociedad es mercantil, solidariamente.

Activo de la Sociedad ConyugalComo todo patrimonio, el que se forma durante el régimen

de sociedad conyugal está compuesto por un activo y un pasivo. Estos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos.

Haber Absoluto de la Sociedad Conyugal.Está integrado por todos aquellos bienes, corporales e

incorporales, muebles o inmuebles, que constituyen en definitiva los gananciales del régimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al cónyuge que los aporta o adquiere durante el régimen.

Este haber se compone:a. de los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,

devengados durante el matrimoniob. de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante

el matrimonio a título onerosoc. de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de

cualquuiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio

d. la parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal

e. las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).

1.- De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725).

Como veremos más adelante, esta regla se encuentra alterada por el art. 150 C. Civil, que trata del patrimonio reservado de la mujer casada, de manera que los salarios y emolumentos que la mujer

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ALEJANDRO VERGARA

obtenga por el ejercicio de un empleo o industria separada del marido NO ingresan a la sociedad conyugal. De aquí surge que, tratándose del marido, el producto de su trabajo siempre ingresa a la sociedad; en cambio, en el caso de la mujer, sólo ingresará el fruto del trabajo que realice conjuntamente con su marido, y no así lo que obtenga del ejercicio de un trabajo que realice separada de él.

Se plantea el problema de las actividades indivisibles, como en el caso de que uno de los cónyuges sea un artista y se le pague una remuneración por una de sus obras, por ejemplo, un cuadro o una novela, que estuvo realizando antes del matrimonio y que termina una vez casado. La doctrina sostiene que, para determinar si dicha remuneración ingresa o no a la sociedad, hay que atender al momento en que la obra se termina, porque es en ese momento cuando se entiende existir la obra. A juicio de algunos, resulta injusto que el fruto de largos años de trabajo termine ingresando íntegramente a la sociedad, de manera que plantea que en este caso surgiría una comunidad sobre la remuneración entre el cónyuge autor de la obra y la sociedad.

Asimismo, ingresan al haber absoluto las donaciones remuneratorias. Éstas corresponden a aquellas donaciones que se hacen en remuneración de servicios específicos que suelen pagarse (art. 1433), y que ingresan a la sociedad conyugal sólo hasta concurrencia del valor del servicio prestado.

2.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (art. 1725 nº 5).

Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera que deberemos atender al título de adquisición; es por ello que el art. 1736 señala que no ingresan a la sociedad conyugal:

a. los bienes poseídos antes del matrimonio y prescritos una vez contraído matrimonio

b. los bienes poseídos por título vicioso y el vicio se purgó después del matrimonio

c. los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse una donación

d. los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera después del matrimonio

e. el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero si pertenecen a la sociedad los frutos

f. el pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos constituidos antes del matrimonio.

g. los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la promesa conste en instrumento público, o privado cuya fecha sea oponible a

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terceros. Si estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deberá la correspondiente recompensa.

Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos:

a. el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges (art. 1727 nº 1)

b. las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (art. 1727 nº 2)

c. todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella (art. 1727 nº 3)

Asimismo, el legislador contempló ciertos casos que dan origen a una comunidad entre la sociedad conyugal y el cónyuge propietario de un bien determinado que no haya ingresado a la sociedad:

d. si durante el régimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los cónyuges, el nuevo inmueble pertenecerá a la sociedad; a menos que formen una heredad o edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la sociedad y el cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporación (art. 1728)

e. si uno de los cónyuges adquiere a título oneroso la propiedad exclusiva de cosas que antes era proindiviso, pertenecerán proindiviso a la sociedad y al cónyuge, a prorrata del costo de adquisición y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729).

3.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquuiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 nº 2).

Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisición (art. 1737). Estos frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez extinguida.

¿A qué titulo la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos? Los arts. 810 y 2466 inducen a error al denominar este derecho como “usufructo legal”, puesto que hace asimilarlo al usufructo definido

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en el art. 764. En verdad se trata de un derecho legal de goce, instituido a favor de la sociedad conyugal.

4.- La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal.

Acá se pueden dar las siguientes situaciones:1. si el tesoro se descubre fortuitamente o previos trabajos de búsqueda

por cualquiera de los cónyuges en un terreno de la sociedad conyugal, el tesoro es de dominio de la sociedad conyugal

2. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en esa propiedad, la sociedad conyugal es dueña absoluta de la mitad del tesoro

3. si el tesoro se encuentra en terrenos de la sociedad conyugal y se descubre por un tercero que lo buscó sin autorización de ninguno de los cónyuges, el tesoro es íntegramente de la sociedad conyugal

4. si el tesoro es descubierto fortuitamente por uno de los cónyuges en terreno ajeno, la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero el descubridor tendrá derecho de recompensa

5. si el tesoro se descubre en terreno ajeno, pero gracias al trabajo de uno de los cónyuges autorizados por el dueño, la parte del tesoro (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, por que es fruto del trabajo del descubridor

6. si el tesoro se descubre por un tercero fortuitamente en el terreno de uno de los cónyuges, la parte que corresponde al cónyuge dueño del terreno (50%) ingresa al haber relativo con cargo de recompensa

7. si el tesoro se descubre en el terreno de uno d los cónyuges, por uno de los cónyuges, gracias a trabajos destinados a ubicarlo; en este caso, la parte que corresponde al dueño del suelo (50%) ingresará al haber relativo y la parte que corresponde al descubridor al haber absoluto

8. si el tesoro se descubre por cualquiera de los cónyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados, el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro.

5.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto

del trabajo, no es producto del azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeño de su profesión; por ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresará a su patrimonio reservado si dicha actividad la realiza separada del marido.

Haber Relativo de la Sociedad Conyugal.

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Se compone de aquellos bienes que si bien ingresan a la sociedad conyugal, el cónyuge que los aporta tiene un crédito o recompensa contra la sociedad.

Está compuesto por:a. el dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante élb. las cosas fungibles o especies muebles aportadas al

matrimonio, o adquiridas a título gratuito durante élc. las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al

valor del servicio prestadod. la parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo

encuentra o que corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra

1.- El dinero aportado al matrimonio, o adquirido durante él (art. 1725 nº 3).

Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a título gratuito durante el matrimonio.2.- Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a título gratuito durante él (art. 1725 nº 4).

De esto surge:a. los bienes inmuebles que los cónyuges poseían antes del

matrimonio no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cónyuge

b. los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito por uno de los cónyuges, no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cónyuge

c. las cosas fungibles y bienes muebles adquiridas a título oneroso durante el matrimonio ingresan al haber absoluto de la sociedad.

Tratándose de estas cosas, los cónyuges podrán eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales.

Entonces las cosas que ingresan deben provenir de diversos actos:

a. cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de contraer matrimonio (incluido el dinero), exceptuándose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones matrimoniales (arts. 1725 nº 3 y 4)

b. cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de los cónyuges, sea como consecuencia d una donación, herencia o legado

Se ha planteado en doctrina el siguiente problema: si durante el regimen uno de los cónyuges adquiere a título oneroso un

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boleto de lotería y gana el premio, ¿a qué patrimonio ingresan?. En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresarían al haber absoluto, porque el boleto se adquirió a título oneroso durante la vigencia del regimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se adquirió el boleto a título gratuito, éste y el premio ingresan al haber relativo.

Otra cuestión discutida es lo que ocurre con los dividendos y crías de las acciones. Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el regimen a título oneroso, éstas, sus dividendos y crías, ingresan al haber absoluto. Pero si se adquirieron a título gratuito, ellas y sus crías ingresaran al haber relativo; en cambio, sus dividendos ingresarán al haber absoluto, porque se trata de frutos.

3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado.

Se debe distinguir:1. si la donación se ha hecho en razón de servicios que no dan acción

para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles. En el primer caso la donación no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del cónyuge donatario; en el segundo caso ingresarán al haber relativo de la sociedad conyugal

2. si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para cobrarlos, debe previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la acción para reclamar el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles. En el primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el cónyuge donatario, a prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el cónyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresará al haber relativo, correspondiendo al cónyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte que excede la acción para cobrar el servicio.

4.- La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.

Presunciones de DominioRespecto de los bienes que se entienden formar parte de la

sociedad conyugal, la ley ha consagrado las siguientes presunciones (art. 1739)

a. se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles, especies, créditos, derechos y acciones que existan en poder de los cónyuges durante la sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario. Ni la declaración de ser suya, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la

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ALEJANDRO VERGARA

confesión se mirará como donación revocable, que se hará efectiva en los gananciales o bienes propios del donante

b. el tercero que a título oneroso adquiera un bien, quedará a salvo de toda reclamación que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cónyuge, siempre que el tercero haya recibido en virtud de tradición hecha de buena fe. No se presume la buena fe del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cónyuge en registro público

c. se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges disuelta la sociedad y antes de su liquidación, se adquirió con bienes sociales. El cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

Patrimonio Propio De Cada Cónyuge.Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad,

encontramos el patrimonio de cada cónyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social. Estos bienes son:

1. los inmuebles que tenían antes de contraer matrimonio2. los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito,

donados o asignados a título gratuito3. los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones

matrimoniales4. los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una

especie del cónyuge (art. 1727 nº 3)5. los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que

la donación, herencia o legado se haya hecho bajo la condición de que ellos no pertenezcan a la sociedad conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes heredados como legitimario ingresan a la sociedad conyugal, ya que la legítima rigorosa no puede ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno (art. 1192)

6. los bienes donados o heredados a la mujer con la condición expresa de que no tenga la administración el marido

7. los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cónyuge, ya sea de inmueble a inmueble (art. 1727 nº 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 nº 2). La generalidad de la doctrina sostiene que estos son los únicos casos en que puede operar la subrogación, es decir, estaría reservada a los bienes inmuebles y se encontraría regulada en el art. 1733.

La Subrogación.-Se define como la sustitución de un bien por otro, que pasa a

ocupar la misma situación jurídica que el anterior.

Puede verificarse en los siguientes casos:

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ALEJANDRO VERGARA

a. de inmueble a inmuebleb. de inmueble a valores propios.

1.- De inmueble a inmueble.Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se

adquiere un bien raíz que pasa a reemplazar a otro bien raíz propio del cónyuge, observándose los requisitos que establece la ley.

Surge entonces que esta subrogación puede operar:a. por permuta.b. por compraventa.

a.- por permuta.El cónyuge propietario de un bien raíz entrega éste a cambio

de otro inmueble, pasando este segundo inmueble a ocupar la misma situación jurídica que el anterior, es decir, ingresa a su patrimonio propio.

Para que así se verifique, es necesario observar los siguientes requisitos:

a. que un bien raíz propio de uno de los cónyuges se cambie por otro bien raíz de un tercero

b. debe expresarse en la escritura pública el ánimo de subrogarc. debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o

sea, no puede existir una diferencia, a favor o en contra del cónyuge superior a la mitad del precio de la finca que se recibe (art. 1733 inc. 5º)

d. si la subrogación por permutación opera respecto de un bien de la mujer, el contrato deberá además ser autorizado por ésta (art. 1733 inc. final)

b.- por compraventa.El cónyuge propietario de un bien raíz lo vende, y con el

producto de esta venta adquiere otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no obstante haberse adquirido durante al régimen a título oneroso.

En este caso, deberán observarse los siguientes requisitos:a. debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta

de un bien raíz propiob. n la escritura de venta y en la de compra deberá expresarse el

ánimo de subrogarc. debe existir proporcionalidadd. si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto

administra el marido como veremos más adelante, ella deberá autorizar tanto la venta como la compra.

¿Qué significa la proporcionalidad?

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ALEJANDRO VERGARA

La ley se puso en los siguientes casos:a. que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga

por la nueva, en este caso, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante

b. que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la venta de la antigua, será entonces el cónyuge quien deberá recompensa a la sociedad conyuga

c. que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal deberá recompensa por dicho saldo

d. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal.

La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas no exceda del 50%. En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de la nueva finca, no habrá subrogación y se entenderá pertenecer el inmueble a la sociedad conyugal, la que deberá recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el cónyuge conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca.

2.- De inmuebles a valores.Corresponde al caso del cónyuge que, con valores propios,

adquiere un inmueble a título oneroso durante el matrimonio, pasando éste a formar parte de su patrimonio propio.

Para que opere, es necesario:a. que los valores se hayan destinado para este propósito, ya sea

que se hayan reservado en las capitulaciones matrimoniales, o bien, otorgados en donación por causa de matrimonio

b. que en la escritura de compraventa se deje constancia de la inversión de estos valores, y del ánimo de subrogar

c. que exista proporcionalidad (en lo términos ya vistos)d. si los valores son de dominio de la mujer, ésta deberá autorizar la

subrogación (art. 1733 inc. final)

¿Procede la subrogación de mueble a mueble?.Como ya dijimos, la doctrina entiende que la subrogación

opera sólo respecto de los inmuebles, sin embargo, el prof. Rodriguez plantea que es posible la subrogación de mueble a mueble, ya que no existe norma alguna que prohíba que en las capitulaciones matrimoniales se reserven valores para comprar bienes muebles.

Se discute si en nuestro derecho tiene cabida la subrogación por anticipación. Esta se produce cuando uno de los cónyuges adquiere un inmueble y en la escritura de compraventa señala que está destinado a subrogar un bien propio que se va a vender después. Ello podría

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ocurrir en el caso de un vendedor que no esté dispuesto a esperar que el cónyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para comprar mediante la venta de un bien raíz propio de dicho cónyuge, y éste, para evitar que se venda el inmueble que desea adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y señala en la escritura de compraventa que dicho inmueble subrogará al bien raíz propio una vez que éste se venda.

Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que no existe norma que la prohíba y en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíba, y en el silencio permite. Don Arturo Alessandri sostiene que es posible, señalando en la escritura de compraventa el ánimo de subrogar, se queda debiendo el precio, y después se paga con el fruto de la venta del bien raíz propio del cónyuge. La prof. Martinic encuentra que esta posición es discutible, porque la subrogación es una institución de excepción, por lo que debe aplicarse restrictivamente; además, porque del art. 1733, parece desprenderse que la venta debe preceder a la compra.

Pasivo de la Sociedad Conyugal.-El pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir entre la

obligación a la deuda y la contribución a la deuda. Esta diferenciación tiene por objeto establecer qué bienes responden ante terceros del pago de las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre quién pesará, en definitiva, la obligación. Lo primero interesa mientras subsista la sociedad conyugal, lo segundo sólo al momento de disolverse y liquidarse.

1.- La Obligación a la Deuda.-Supone determinar sobre que patrimonio los acreedores

podrán perseguir el pago de sus créditos. Gran importancia tiene esto en la sociedad conyugal, pues en ella concurren al patrimonio social y el patrimonio de ambos cónyuges.

En este sentido, los acreedores podrán perseguir: Los bienes del marido y de la sociedad conyugal, en el caso de:

a. obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal.

b. obligaciones contraídas por el marido antes de la sociedad conyugal, ya que, como veremos más adelante, el patrimonio de la sociedad y el del marido se confunden, constituyendo uno solo respecto de los terceros.

c. las obligaciones contraídas por la mujer, con mandato general o especial del marido.

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d. las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).

Los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de la mujer, en el caso de:a. obligaciones contraídas por el marido, que cedan en beneficio de

la mujer.b. obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio,

debiendo esta recompensa a la sociedad conyugal.c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos.d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de

cuasicontratos en que juegue un rol pasivo; como también en el caso de obligaciones legales.

e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las necesidades de la familia (art. 137 inc. 2º).

Sólo los bienes propios de la mujer:a. cuando la mujer actúa en ejecución de mandato a nombre propio.b. cuando administrando extraordinariamente la sociedad conyugal,

otorgue la mujer garantía a obligaciones de terceros sin autorización judicial.

Sólo los bienes propios del marido:a. otorgar cauciones respecto de obligaciones de terceros sin

autorización de la mujer.

2.- La Contribución a la Deuda.Supone determinar el patrimonio que, en definitiva,

soportará el pago. Al igual que el activo o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser Absoluto (Definitivo) o Relativo (Provisional o Aparente).

a.- Pasivo Absoluto o Definitivo.Está constituido por aquellas obligaciones cuyo pago

corresponde a la sociedad conyugal, sin que surja a favor de ésta derecho de recompensa contra los cónyuges.

En este sentido, la sociedad conyugal es obligada al pago (art. 1740):1. de todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad,

sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad

2. de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta

3. la sociedad es obligada, con la misma limitación anterior, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido

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4. de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge

5. del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia

6. si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio

1.- de todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 nº 1)

Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad; o sea, que provengan de obligaciones que se hacen jurídicamente exigibles durante el matrimonio. No están comprendidas las amortizaciones o pagos de capital. Sólo se incluyen los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.

2.- de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta.

Acá se trata de obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal. De aquí que la naturaleza de la obligación debe ser “social” no personal (actos que acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cónyuges que lo celebró), como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

3.- la sociedad es obligada, con la misma limitación anterior, al pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.

Se trata de cualquier caución que haya constituido el marido como administrador de la sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no personales de los cónyuges o de terceros.

4.- de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

Las cargas consisten en el pago de impuestos, pensiones, cánones o cualquier otro tipo de prestaciones periódicas que pesen sobre dichos bienes. Las reparaciones usufructuarias, se refiere a las expensas de conservación y cultivo de los bienes fructuarios, quedando excluidas las mejoras.

5.- las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

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Esta obligación es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes.

Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.

Las expensas de educación, pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 1744)

art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.

En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.

Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. Esta disposición del art. 1740 nº 5 debe concordarse con lo dispuesto en los artículos 230 y 231 C. Civil, introducidos por la Ley Nº 19.585.

art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a

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sus respectivas facultades económicas.En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos

corresponden al sobreviviente.

art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

Del nuevo art. 231, surge que no siempre la sociedad conyugal será obligada a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes propios, se sacará de ellos para hacer frente a los gastos de establecimiento; ahora, tratándose de los gastos de mantenimiento y educación, éstos son de cargo de la sociedad conyugal, y sólo si fuese necesario se podrá sacar de loa bienes del hijo para hacerles frente.

Así se sostiene, que los gastos ordinarios de educación son siempre de cargo de la sociedad conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, serán de cargo de la sociedad conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podrá sacarse de ellos para hacerles frente.

La misma distinción anterior se hace respecto de los gastos de mantención, que son aquellos que tienen por objeto dar al hijo una situación estable que le permita subvenir a sus necesidades.

6.- si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio.

Será de cargo de la sociedad este pago, sin derecho a recompensa alguna, a menos que esta obligación, en las capitulaciones matrimoniales, se le haya impuesto expresamente al marido, caso en el cual, el marido deberá la respectiva recompensa por todo lo pagado.

b.- Pasivo Relativo, Provisional o Aparente.Está constituido por aquellas obligaciones que, si bien las

paga la sociedad conyugal, esta tiene derecho de recompensa en contra del cónyuge. Este derecho surge para la sociedad en los siguientes casos:a. cuando la sociedad paga deudas personales de los cónyugesb. cuando alguno de los cónyuges donare parte del haber social (art.

1742). Salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social; o que se hagan para un objeto de eminente piedad o beneficencia, sin causar grave menoscabo al haber social

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c. los gastos ordinarios o extraordinarios de educación de los descendientes comunes, constando de modo auténtico que se han querido pagar con bienes propios y, aún cuando se saquen de éstos, se entenderán que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria (art. 1744)

d. los pagos de precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para la adquisición o cobro de créditos, bienes o derechos que pertenezcan a uno de los cónyuges, se presumen erogados por la sociedad, a menos de prueba en contrario (art. 1745)

e. se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas (art. 1746)

f. cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito (art. 1748)

g. en la subrogación, cuando haya existido un saldo de precio en contra del cónyuge propietario del inmueble o valores subrogados.

Las Recompensas.-El pasivo relativo de la sociedad conyugal nos enfrenta al

tema de las recompensas. Hemos visto los casos en que son los cónyuges los obligados a pagar recompensa a la sociedad, sin embargo, corresponderá a la sociedad pagar recompensa a los cónyuges en ciertos casos, como también es posible el pago de recompensa entre cónyuges.

Será la sociedad conyugal la obligada al pago de recompensa:

a. en los casos de dinero a favor del cónyuge subrogante, como también en el caso de no haber operado la subrogación por falta de proporcionalidad.

b. por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, o adquiridas por éstos durante el régimen a título gratuito.

c. cuando el cónyuge, con bienes propios, satisface una deuda social.

Será el cónyuge obligado a pagar recompensa al otro:a. por las mejoras hechas a los bienes de uno con cargo a los bienes

del otro; como también por la adquisición de bienes a favor de uno con cargo a los bienes del otro.

b. cuando uno de los cónyuges, con cargo a sus bienes, pague deudas personales del otro.

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c. por los daños ocasionados por dolo o culpa grave a los bienes del otro cónyuge.

Las recompensas se definen como aquellos créditos que por disposición de la ley puedan reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta ésta, en el proceso de liquidación a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que le corresponden.

La prueba de las recompensas recae sobre aquel de los cónyuges que la reclama para sí o para la sociedad conyugal, debiendo acreditar tanto el hecho que la genera como su monto; a través de cualquiera de los medios de prueba, a excepción de la confesión (art. 1739 inc. 2º).

art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural. Administración de la Sociedad Conyugal.

En relación a la administración de la sociedad conyugal se debe distinguir:

a. la administración ordinaria, es la administración normal de la sociedad conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de excepción en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. Dicho caso excepcional está contemplado en el art. 138 inc. 2º C. Civil, y corresponde al caso de que el marido sufra algún impedimento que no sea de larga o indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de sus bienes propios, de los sociales y de los propios del marido, con autorización judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y lo obligan en sus bienes y en los de la sociedad conyugal, y a la mujer sólo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto

b. administración extraordinaria, procede cuando el marido se encuentra impedido para administrarla. Dicha administración corresponde al curador del marido, el cual puede ser la propia mujer o un tercero.

1.- La Administración Ordinaria.Conforme al art. 1749 inc. 1º, el marido es jefe de la

sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, pero, a las obligaciones y limitaciones legales que se le

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imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Esta situación da lugar a que, respecto de terceros, se produzca una confusión de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad ejecuta actos y celebra contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en éstos el patrimonio social y el patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de terceros. Así lo dispone el art. 1750 C. Civil.

art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

A tal punto llega esta regla que, durante la vigencia del régimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales:

art. 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145.

La referencia hecha al art. 145 debe entenderse referida, actualmente, al caso contemplado en el art. 138 inc. 2º, es decir, cuando corresponde a la mujer la administración ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art. 137 inc. 2º.

Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en virtud de dicho interés que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante el régimen, en razón que tiene interés comprometido.

Tal como señala el inc. 1º del art. 1749, el marido no puede administrar la sociedad conyugal a su sólo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de limitaciones que la misma disposición establece. Asimismo, como administrador de los bienes propios de la

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mujer, también se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley establece.

Las características de la administración ordinaria son:a. el marido es el dueño de los bienes sociales, mas que el

administradorb. le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho

del matrimonio y sin que sea necesario estipulación de ninguna especie

c. sólo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido jurídicamente capaz

d. la administración se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal

e. no esta el marido obligado a rendir cuenta de su administración

f. el marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administración, o sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771)

g. la mala administración del marido puede llevar a la disolución de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete la separación de bienes

La Administración de los Bienes Sociales.El marido administra libremente los bienes sociales, pero

sujeto a las restricciones impuestas por la ley y eventualmente en las capitulaciones matrimoniales. El marido, en la administración de la sociedad conyugal, respecto de los bienes sociales, no podrá:

a. enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

b. no podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735 (donaciones de poca monta).

c. dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido, sin autorización de la mujer.

d. constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sin autorización de la mujer. caso contrario, sólo obligará sus bienes propios

e. las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizados por ella (art. 1733 inc. final).

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o

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interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el art. 1749 podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

Tratándose de la autorización dada por la mujer a través de mandatario, dicho mandato será especial, ya que debe otorgarse específicamente para el acto o contrato respecto del cual la mujer está prestando su autorización al marido. Además, se trata de un mandato solemne, y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto requiera dicha solemnidad.

La falta de autorización de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo o cesión de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u ocho años; y, en el caso de las cauciones, obligando sólo los bienes del marido.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la mujer tiene las siguientes facultades respecto de los bienes sociales:

a. tanto el marido como la mujer puede disponer, por causa de muerte, de un bien social. El asignatario del bien podrá perseguirlo si fue adjudicado a los herederos del testador o, en caso contrario, podrá perseguir su precio (art. 1743).

b. comprometer los bienes sociales actuando con mandato general o especial del marido.

c. contratar de consuno con su marido, u obligándose solidaria o subsidiariamente, en cuyo caso no podrán perseguirse sus bienes propios, salvo que el contrato haya cedido en su beneficio.

d. obliga los bienes sociales en las compras al fiado que haga de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º).

e. obliga los bienes sociales en caso de corresponderle la administración ordinaria de la sociedad conyugal, en razón de impedimento temporal del marido (art. 138).

Asimismo, bajo el régimen de sociedad conyugal, la mujer tiene los siguientes derechos:

a. podrá solicitar la separación judicial de bienes, cuando el marido cae en insolvencia o administra fraudulentamente.

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b. goza del beneficio de emolumentos. El art. 1777 establece que la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos

c. puede aceptar o renunciar a los gananciales. En este último caso, conservará los bienes que integran su patrimonio reservado.

d. pagarse de las recompensas a que tenga derecho antes que el marido, e incluso sobre bienes propios de éste.

e. para el cobro de las recompensas goza de un crédito preferente de 4ª clase.

f. goza de patrimonio reservado (art. 150).g. al disolverse la sociedad conyugal, podrá reclamar del marido

indemnización por delito o cuasidelito civil, dentro del plazo de cuatro años contados desde la disolución.

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La Administración de los Bienes Propios de la Mujer.Como jefe de la sociedad conyugal, al marido también

corresponde la administración de los bienes propios de la mujer, respondiendo en ella de la culpa grave y del dolo, y no se encuentra obligado a rendir cuenta de su administración.

Es posible que el marido no administre todos los bienes propios de la mujer, como sería en el caso de excluirse ciertos bienes de ella de la comunidad a través de las capitulaciones matrimoniales; como también en el caso de haberse donado, legado o heredado ciertos bienes a la mujer bajo la condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal.

Corresponde la administración de estos bienes al marido porque la sociedad conyugal usufructúa de ellos, de manera que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los frutos provenientes de los bienes propios de los cónyuges. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad conyugal las cargas y reparaciones usufructuarias que deban realizarse a dichos bienes.

Como administrador, el marido podrá:a. realizar actos de mera administración.b. recibir el pago de capitales adeudados a la mujer.c. subrogar bienes inmuebles de la mujer, con tal que ésta consienta

en ello.

En todo caso, el marido no podrá:a. enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su

voluntad (art. 1754). La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. Se sanciona en caso de contravención con la nulidad relativa (art. 1757)

b. para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1755). La mujer debe consentir de manera clara y específica. La sanción en caso de contravención es la nulidad relativa (art. 1757)

c. la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y

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138 bis (es decir, cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o cuando el marido se opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citación del marido, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma). El marido no podrá arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces de la mujer, sin autorización de ésta, por más de cinco u ocho años. La sanción es la inoponibilidad en lo que exceda los plazos antes señalados.

art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.

La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.

El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.

En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

Respecto de los siguientes actos, el marido NO requiere autorización judicial:

a. para provocar la partición de bienes en que tenga parte su mujer, bastándole el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no se encontrare imposibilitada de prestarlo.

b. para nombramiento de partidor, bastándole el consentimiento de su mujer, o de la justicia en subsidio.

c. para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deberá autorizarlo en los términos vistos para la subrogación.

La Administración Ordinaria Ejercida por la Mujer.Excepcionalmente la mujer puede ejercer la administración

ordinaria de la sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que el marido se encuentre temporalmente impedido de hacerlo.

Los requisitos para que la mujer administre ordinariamente la sociedad conyugal son:

a. que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho cualquiera, imputable o no al marido

b. que la mujer actúe con autorización judicial, con conocimiento de causa

c. que en la demora en adoptar una determinación se sigan perjuicios ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer

d. que el marido no haya dejado mandatario habilitado

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Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes señaladas producen los efectos descritos en el inciso tercero del art. 138, que son:

a. los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habrían producido si el acto hubiere sido ejecutado por el marido

b. los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido

c. los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero sólo hasta la concurrencia del beneficio particular que reportara del acto

La Administración Extraordinaria.La administración extraordinaria de la sociedad conyugal

corresponde al curador del marido. Aquí se refleja claramente que, durante el régimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lógico sería encomendar a ella la administración de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido.

Sin perjuicio de lo anterior, normalmente será la mujer la curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipación. En el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposición expresa en el art. 450 C. Civil que prohíbe a los cónyuges asumir la curaduría del otro declarado en interdicción por disipación.

Asimismo, tampoco corresponderá a la mujer la administración extraordinaria, por carecer de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la guarda o cuando se excusa de ejercerla.

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene en los siguientes casos:

a. cuando el marido es declarado en interdicción, por cualquier causab. cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida

duración, como su desaparición o ausenciac. cuando el marido es menor de edadd. cuando el marido es declarado en quiebra

Las características de la administración ordinaria son:a. es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercerob. el cursor o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de su

cometido

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c. el curador o el síndico responden de culpa leved. la administración de la sociedad conyugal corresponde al curador

de pleno derecho

a.- la administración extraordinaria ejercida por la mujer.Corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la

sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido, lo que ocurre en las siguientes situaciones:

a. por demencia del maridob. sordomudez del maridoc. larga ausencia del maridod. minoría de edad del marido

En cuanto a las facultades de la mujer en la administración extraordinaria se debe distinguir si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes propios del marido:a. bienes sociales, la mujer ejerce esta administración con las mismas

facultades, pero requiere de autorización judicial en todos los casos en que el marido requiera de la autorización de la mujer para la celebración del acto

b. bienes propios de la mujer, no tiene limitación alguna para estos bienes

c. bienes propios del marido, se aplican las normas de la curaduría (art. 1759), entonces, deberá responder por la culpa leve, rendir cuenta de sus actos, solicitar autorización judicial para la realización de los actos que se señalan en el titulo XXI del libro I del Cod. Civil

En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que establece el art. 1760.

art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.

Si la mujer no desea asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, ni quiere someterse a la administración que de la sociedad haga el curador del marido, tendrá derecho a pedir la separación judicial de bienes (art. 1762).

Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separación judicial de bienes sólo procedería en caso de interdicción o ausencia del marido, pero no en el caso de marido menor de edad, pues se entiende que el art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758, artículo este último que no contempla el caso del marido menor de edad.

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De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tampoco podría pedir la separación judicial de bienes, ya que no tendría objeto hacerlo pues ella también deberá someterse a curatela, no justificándose que no se someta a la administración que de la sociedad conyugal haga el curador que se le designe al marido.

b.- la administración extraordinaria ejercida por un tercero.Un tercero asume la administración de la sociedad conyugal

en dos casos:a. cuando la mujer no es llamada a la curaduría del marido (arts.

450, 367)b. cuando llamada la mujer, ésta se excusa de hacerlo (art. 1762)

Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I del Cod. Civil, o sea, deberá llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos día a día (art. 415) y responderá de culpa leve.

Terminación de la Administración OrdinariaLa administración extraordinaria termina por:

a. por la rehabilitación del marido.b. por llegar éste a la mayoría de edad.c. por otorgarse la posesión definitiva de los bienes del marido

desaparecido.d. por presentarse el marido ausente.

En el caso de la rehabilitación o del marido que llega a la mayoría de edad, a éste corresponderá la administración ordinaria de la sociedad conyugal y la de los bienes propios de la mujer (salvo que se haya disuelto el régimen por la separación judicial de bienes). Tratándose de la rehabilitación, ésta requiere decreto judicial, no así en el caso del marido que alcanza su mayoría de edad.

Disolución de la Sociedad Conyugal.La sociedad conyugal se disuelve por:

a. por la muerte naturalb. por la muerte presunta. Respecto de la muerte presunta, ésta

produce la terminación del matrimonio y, puesto fin a éste, cae de suyo el régimen de bienes del mismo. Tratándose de la muerte presunta, el art. 38 L.M.C. establece que el matrimonio se disolverá:

a) cumplidos cinco años desde las últimas noticias y más de 70 años desde la fecha de nacimiento del desaparecido

b) en los demás casos, cumplidos 15 años desde las últimas noticias

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c) cumplidos dos años desde el día presuntivo de la muerte, en caso de nave o aeronave siniestrada.

Asimismo, la muerte presunta da lugar a la discusión respecto al momento en que ésta determina la disolución de la sociedad conyugal, si al tiempo de concederse la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, o en el día presuntivo de la muerte. La generalidad de la doctrina sostiene que ésta se produce al concederse el decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.

c. por la declaración de nulidad del matrimonio (sin perjuicio de los efectos del matrimonio putativo).

d. por sentencia ejecutoriada de divorcio perpetuo.e. por la separación judicial de bienes.f. por haberse puesto término al régimen convencionalmente, en

conformidad a lo dispuesto por el artículo 1723.

art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.

¿Qué ocurre si los cónyuges menores de edad celebran este pacto?.Para la generalidad de la doctrina, la sanción sería la nulidad

relativa. Para otro, habría nulidad absoluta, pues la ley sólo lo permite a

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los cónyuges mayores de edad, de manera que se trata de un acto prohibido para los menores de edad.

¿Qué sanción procede para el caso en que no se subinscriba este pacto?.Habría nulidad absoluta o más aun, el acto sería inexistente.

Además del pacto de modificación convencional del régimen, deberá también subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio, el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido; la sentencia que decreta el divorcio perpetuo; la sentencia que decreta la separación judicial de bienes; y la que declara la nulidad del matrimonio, de acuerdo a lo previsto por el art. 4 de la Ley del Registro Civil.

Efectos de la Disolución de la Sociedad Conyugal.Los efectos de la disolución de la sociedad conyugal son:

a. surge una comunidad de bienes.b. cesa la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad

conyugal.c. podrá pedirse la liquidación de la sociedad conyugal.d. la mujer podrá aceptar o rechazar los gananciales.

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ALEJANDRO VERGARA

Renuncia a los GanancialesLa mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que

resulten de la administración del marido, antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero antes del matrimonio puede hachero en las capitulaciones matrimoniales.

En relación a esto, algunas consideraciones previas:a. puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmenteb. si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorización

judicial (art. 1721) y aprobación de las personas llamadas a consentir en el matrimonio

c. la renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal

d. renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales después de la disolución, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de ella (art. 1783)

e. la renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pública, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio al momento de su celebración o dentro de los 30 días siguientes.

Renuncia a los gananciales después de disuelta la sociedad conyugalEsta debe cumplir con varios requisitos:

a. sólo corresponde a la mujer o a sus herederosb. debe hacerse pura y simplementec. debe ser expresad. debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1º)e. la mujer o sus herederos deben ser capacesf. si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo

aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden renunciar la parte o cuota que les corresponda (art. 1785)

Efectos de la renuncia a los ganancialesEstos son:

a. la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad conyugal

b. los bienes sociales se confunden con los bienes del marido aun respecto de la mujer (art. 1783)

c. los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueño de los bienes sociales desde la disolución y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por los bienes sociales. Si el marido enajenó, gravó, arrendó a largo plazo o constituyó garantías y cauciones sin el consentimiento de la mujer,

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ALEJANDRO VERGARA

todos estos actos se sanean sin necesidad del consentimiento de la mujer

d. la mujer no responde de las deudas socialese. la mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personalesf. la mujer conserva su derecho a las recompensas que le

correspondang. permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que

conforman su patrimonio reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 nº 3

Características especiales de la renuncia a los ganancialesEstas son:

a. se trata de un derecho irrenunciableb. la renuncia es irrevocablec. es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la

ley: dolo o error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales

d. las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro años

e. es un derecho absoluto

Aceptación de los GanancialesNo hay requisitos especiales receto a la aceptación, pero sus

efectos son:a. se entiende que los acepta con beneficio de inventario (art. 1767)b. la mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la

contribución que se les exige sobre la mitad de sus ganancialesc. la aceptación opera con efecto retroactivod. la aceptación de la mujer es irrevocable pero rescindiblee. puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores

de la sociedad como al marido

Liquidación de la Sociedad Conyugal.El procedimiento de liquidación comprende las siguientes

etapas:a. facción de inventario y tasación.b. formación de acervo brutoc. formación de acervo líquidod. distribución de los gananciales y deuda de la sociedad entre los

cónyugese. adjudicación de los gananciales

1.- Facción de inventario y tasación.Se trata de operaciones previas. Se verifica inventario simple

o solemne de todos los bienes de los cuales la sociedad usufructuaba o de que era responsable; también deberá comprender los bienes reservados de la mujer, cuando ésta no haya renunciado a los

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ALEJANDRO VERGARA

gananciales, los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cónyuge producidos después de la disolución, y los frutos y bienes adquiridos por la mujer que administraba separadamente en virtud de los artículos 166 y 167.

No obstante, si entre los comuneros hubiere cónyuge o herederos menores de edad, o personas que no tengan libre administración de sus bienes, o se encuentren inhabilitados para administrarlos, se procederá a la facción de inventario solemne. Si éste no se hiciere, la persona a quien sea imputable esta omisión deberá indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalización del inventario lo más pronto posible (art. 1766).

Verificado inventario, se procede a la tasación de los bienes, sea de común acuerdo entre los comuneros plenamente capaces, o a través de peritos.

Relacionado con estas operaciones, el art. 1768 dispone que aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.

Estos hechos deberán haberse cometido antes de la liquidación de la sociedad para que proceda la sanción prevista.

2.- Formación de acervo bruto.Este acervo comprende todos los bienes de que la sociedad

es responsable, de los que usufructuaba, y de los demás comprendidos en el inventario.

3.- Formación de acervo líquido partible.Los cónyuges proceden a deducir sus bienes propios y se

determinan las recompensas que los cónyuges deben a la sociedad, o la sociedad a éstos.

4.- distribución de los gananciales y deuda de la sociedad entre los cónyuges

Efectuadas las operaciones anteriores, puede darse uno de los siguientes resultados: que exista un superávit o que exista un faltante para cubrir las deudas sociales.

En el primer caso hay gananciales. Los gananciales se definen como el residuo que queda después que los cónyuges han sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo común o separado de los bienes necesarios al efecto. En el segundo caso no hay

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ALEJANDRO VERGARA

gananciales y la mujer quedará liberada de toda responsabilidad en conformidad al art. 1777 (beneficio de emolumentos)

a.- distribución de los gananciales. La regla general consiste en distribuir los gananciales por partes iguales entre los cónyuges o sus herederos (art. 1774). Sin embargo, esta regla puede alterarse en los siguientes casos:

a. si los esposos hubieran pactado otra forma de distribución en las capitulaciones matrimoniales

b. si la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncia a los gananciales o a una parte de ellos

c. si de parte de alguno de los cónyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o distracción de una o más especies de la sociedad conyugal (art. 1768)

d. si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a la porción de los gananciales que correspondan a ella, caso en el cual esta porción acrece al marido (art. 1785)

e. si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribución distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal

b.- distribución de las deudas sociales.-Puede suceder que las deudas sociales no se paguen al

momento de la partición y queden ellas pendientes. Se vuelve nuevamente a los conceptos de obligación a la deuda y de contribución a la deuda.

En cuanto a la obligación a la deuda debe considerarse que el marido esta obligado frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (art. 1778 y 1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740) pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definitiva. Respecto de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales. Sin embargo los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos:1. cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay

acción contra el marido, por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal otorga una caución a favor de un tercero sin autorización judicial, o en el caso del art. 138 bis

2. cuando se trata de una obligación indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de la mujer por el total de la obligación, sin que esta pueda reclamar su división (art. 1524 y siguientes)

3. cuando la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidación de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz o mueble a la mujer, existe texto expreso de ley (art. 1779)

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En cuanto a la contribución a la deuda, ello genera un crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente.

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ALEJANDRO VERGARA

REGÍMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se trata de separaciones parciales de bienes, establecidas en beneficio de la mujer, y que tienen el carácter de regímenes anexos puesto que tienen lugar dentro del marco del régimen de sociedad conyugal.

Patrimonio Reservado de la Mujer.

art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al art. 161.

Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad

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de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777.

Se define el patrimonio reservado como el conjunto de bienes que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de incorporarse al activo de ésta si la mujer no renuncia a los gananciales.

Sus requisitos son:a. que se trate de una mujer casada bajo el régimen de sociedad

conyugalb. que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o industria

separada del maridoc. que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica

derivada directamente de la actividad que desarrollad. que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la

sociedad conyugal

Las características del patrimonio reservado son:a. es un instituto de orden públicob. sólo corresponde a la mujerc. opera de pleno derechod. el marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad

lucrativae. los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que

tiene un activo, un pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley

f. los bienes que lo componen son de naturaleza socialg. el marido carece de toda injerencia en la administración del

patrimonio reservadoh. el patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la

mujer que el marido administra en razón de lo previsto en los arts. 1754 y 1755

El activo de este patrimonio está compuesto:a. todo lo que la mujer obtenga como retribución económica

proveniente de su profesión, oficio, empleo o industria separado del marido

b. todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo

c. todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos bienes

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d. todos los frutos, réditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes reservados

e. todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y así sucesiva e indefinidamente

El pasivo se compone de:a. por las deudas personales de la mujer.b. por las contraídas en la administración de éste patrimonio.c. por las contraídas por el marido, pero que hayan cedido en

beneficio de la mujer.d. las obligaciones contraídas en la administración de este

patrimonio no sólo obligan los bienes que lo integran, sino también los que la mujer tenga con arreglo a los artículos 166 y 167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden en beneficio de éste. Asimismo, obligará los bienes sociales y los del marido cuando éste, haya accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligación contraída por la mujer.

Administración del Patrimonio ReservadoEn cuanto a su administración, la mujer la ejerce libremente,

con la sola limitación de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes raíces reservados, requiere autorización judicial con conocimiento de causa (si no la obtiene, habrá nulidad relativa)

Los terceros que contraten con la mujer, en administración de éste patrimonio, quedan a salvo de cualquier reclamación posterior, con tal que:

a. no se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido

b. en el contrato se acredite, mediante instrumento público o privado, que la mujer ha ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido

c. el acto o contrato se celebre por escrito, haciendo referencia en él al instrumento antes señalado.

En todo caso, el tercero que recibe de buena fe, queda a salvo de toda reclamación posterior basada en que el bien era social o propio del cónyuge. Pero no se presume la buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cónyuge en registro público.

A la disolución de la sociedad conyugal, la mujer podrá conservar su patrimonio reservado siempre que renuncie a los gananciales. Si los acepta, éstos bienes adquieren carácter de gananciales, y el marido concurrirá al 50% de los mismos, respondiendo hasta concurrencia de dicha mitad respecto de las obligaciones que la mujer haya contraído en administración de su patrimonio reservado

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(beneficio de emolumentos del marido), probando el mayor aporte que se le exige.

Hay dos casos en que el marido asume la administración del patrimonio reservado:

a. cuando la mujer le ha conferido mandato al efectob. cuando se ha conferido al marido la guarda de la mujer declarada

en interdicción por demencia, sordomudez o por hallarse ausente ignorándose su paradero y no habiendo dejado mandatario general constituido

En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos bienes son sociales.

Destino Final de los Bienes Reservados.El dominio de la mujer sobre los bienes que conforman su

patrimonio reservado es temporal y precario, ya que ello dependerá en definitiva si la mujer acepta o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal.

1.- aceptación de los ganancialesSi la mujer o los herederos aceptan los gananciales los

bienes reservados deberán colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (art. 1765). Por lo tanto estos bienes se incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal e incrementaran los gananciales (art. 150 inc. 7º).

Los acreedores de la mujer podrán perseguir las obligaciones contraídas por ella en todos los bienes de ésta, sean bienes propios que durante la sociedad administraba el marido, o gananciales, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la liquidación, o los señalados en los arts. 166 y 167

2.- renuncia a los ganancialesSi la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los

gananciales, conservara la totalidad de sus bienes reservados y no tiene el marido derecho alguno sobre ellos.

El derecho de la mujer es irrenunciable, temporal y opera por el solo ministerio de la ley.

Donaciones, Herencias Y Legados Hechos A La Mujer Con La Condición De Que Su Administración No La Tenga El Marido

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Esta regulado en el art. 166.

art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:

1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.

2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

Se trata de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan efecto deben provocar una separación parcial de bienes.

Eta situación debe asimilarse a la establecida en el art. 1724.

art. 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.

Las características de este régimen son:a. supone que existe sociedad conyugalb. se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a

uno de los cónyugesc. la situación de estos bienes queda sometida al régimen de

separación de bienesd. no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad

conyugal, salvo que el acto ejecutado por éste y que genera la acción de los acreedores haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia común

Sus efectos son:a. todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son

administrados por la mujer como separada de bienes

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b. disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan de la administración de estos bienes, podrán perseguir la responsabilidad en todos sus bienes (propios que administraba el marido, adjudicados como gananciales, etc)

c. las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden perseguirse, además en los bienes reservados y los bienes que ella administra en conformidad al art. 167

d. los acreedores del marido no tienen acción para perseguir estos bienes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia común

e. los frutos de estos bienes siguen un destino distinto según si la condición consiste en que el marido no tenga la administración de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que estas cosas producen

f. si la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y constituye alguna caución respecto de terceros, obligará los bienes que ella administra conforme a esta disposición y los bienes que administra de acuerdo a los arts. 150 y 167.

Bienes Que La Mujer Administra Separada Del Marido Por Convención Matrimonial

Establecido en el art. 167.

art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.

Al mismo régimen debe entenderse sometida la situación de la mujer cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensión periódica (art. 1720 inc. 2º)

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Sus características son:a. los bienes comprendidos en este régimen son propios de la mujer

al momento de contraer matrimoniob. estos bienes son administrados por la mujer con las mismas

características de los bienes regidos por el art. 166c. dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que contraiga la

mujer en la administración de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que provengan de los bienes de los arts. 166 y 1724, y por cierto las que se generen en la administración de los bienes que se han sustraído de la sociedad conyugal

d. los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencionada en el art. 166 nº 3, pudiendo éstos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en definitiva a la sociedad conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer según esta acepte o repudie los gananciales

e. esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces se la sociedad conyugal, permitiendo que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios no obstante la sociedad conyugal

REGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.

En cuanto al régimen de separación de bienes, ésta puede tener su origen en la ley (separación legal de bienes), en una sentencia judicial (separación judicial de bienes), o en un pacto entre los esposos o entre los cónyuges (separación convencional de bienes). Asimismo, la separación de bienes puede ser total o parcial.

La separación judicial de bienes es siempre total y es decretada por sentencia judicial a petición de la mujer, por concurrir una causa legal; en cambio, la separación legal y la separación convencional de bienes puede ser total o parcial.

La única oportunidad para pactar separación parcial está dada por las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del matrimonio sólo se puede optar por el régimen de separación total o de participación en los gananciales. De la misma manera, los cónyuges podrán pactar el régimen de separación total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio dentro del plazo de 30 días.

Separación Judicial De Bienes.

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ALEJANDRO VERGARA

Corresponde a la sustitución del régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales por el de separación total de bienes, decretado por sentencia judicial por concurrir alguna causa legal. En el marco de la sociedad conyugal, éste derecho sólo asiste a la mujer; en cambio, en el régimen de participación en los gananciales, cualquiera de los cónyuges podrá pedirla.

Este derecho de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal es:

a. personalísimo, no se encuentra en su patrimonio, siendo intransferible e intransmisible.

b. irrenunciable, ni siquiera puede renunciarlo en las capitulaciones matrimoniales.

c. imprescriptible.d. sólo procede su ejercicio si concurre causa legal.

Las causales son:a. Cuando llamada la mujer a la curaduría del marido, ésta se excusa

y rechaza someterse a la administración extraordinaria que de la sociedad conyugal hará el curador del marido

b. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley Nº 14.908)

c. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final)

d. por la administración fraudulentae. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C.

Civilf. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del nº 5 de

dicha disposición (avaricia de cualquiera de los cónyuges). Tratándose de la causal del nº 8 (ausencia sin justa causa por más de 3 años), podrá pedirse la separación de bienes al cabo de 1 año contado desde que se produce la ausencia.

Separación Legal De Bienes.Como ya hemos señalado, ésta puede ser total o parcial.

Separación Legal Total de Bienes.Se produce como efecto de pleno derecho de la sentencia de

divorcio perpetuo, de manera que no es necesario que la sentencia que decreta este divorcio señale que opera la separación total de bienes, ya

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que es un efecto que emana de ella misma por el sólo ministerio de la ley.

Se verifica también éste régimen por el sólo ministerio de la ley respecto de los matrimonios celebrados en país extranjero, ya que conforme al art. 135 inc. 2º del C. Civil, dichos cónyuges se miran en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales (este es el único caso en que es posible pactar el régimen de sociedad conyugal).

Separación Legal Parcial De Bienes.Estas son:

a. patrimonio reservado de la mujer casado bajo sociedad conyugal (art. 150).

b. la administración separada del marido que la ley le reconoce a la mujer que se le ha donado, heredado o legado bienes bajo condición de que el marido no los administre (art. 166).

c. el prof. Rodríguez agrega el caso del art. 1724, ya que tratándose de bienes donados, heredados o legados a la mujer bajo condición de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal, no tiene objeto que los administre el marido, ya que el fundamento de la administración que el marido hace de los bienes propios de la mujer radica en que la sociedad conyugal usufructúa de éstos y se hace dueño de los frutos. Al no poder la sociedad conyugal hacerse dueña de los frutos de los bienes a que se refiere el art. 1724, no tiene sentido alguno que la administración de estos bienes la realice el marido, correspondiéndole por tanto a la mujer.

Separación Convencional De Bienes.Al igual que la legal, la separación convencional de bienes

puede ser total o parcial. Sin embargo, la parcial sólo podrá convenirse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.

1.- Separación Convencional Total De Bienes.a. convenida en las capitulaciones matrimoniales, ya sea que se

celebren antes o en el acto del matrimonio.b. por acuerdo de los cónyuges durante el matrimonio, conforme a lo

señalado por el art. 1723, por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo de 30 días.

2.- Separación Convencional Parcial De Bienes.Corresponde al caso previsto en el art. 167 C. Civil, cuando

en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio los

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ALEJANDRO VERGARA

esposos convengan en que la mujer administre parte de sus bienes separada del marido.

art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES.

Fue introducido por la Ley Nº 19.335 del 23 de Septiembre de 1994, pero comenzó a regir en diciembre de ese año.

Se le define como aquel régimen en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a titulo oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido.

art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.

Los elementos esenciales de este régimen son:a. los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente sus

bienes, sujetos, a ciertas restricciones que establece la ley expresamente

b. al momento de extinguirse el régimen se debe determinar las utilidades netas que obtuvo cada cónyuge a título oneroso durante su vigencia y compensarse los gananciales obtenido por el otro.

c. De la compensación se sigue el nacimiento e un crédito en numerario a favor de aquel de los cónyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva

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Características del Régimen de Participación en los GanancialesEstas características son:

a. es un sistema de distribución paritaria de utilidades onerosas obtenidas durante su vigencia y que genera un crédito compensatorio a favor del cónyuge que obtuvo menos utilidades

b. el crédito final es líquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del cónyuge deudor, con preferencia

c. no existe jamás comunidad de bienesd. cada cónyuge conserva sus facultades de administración pudiendo

usar, gozar y disponer de sus bienese. las restricciones indicadas pueden estar sancionadas con la

nulidad del acto o con la inoponibilidadf. los terceros que contratan con los cónyuges son ven afectado su

derecho de prenda general durante la vigencia del régimen ni al término

g. este régimen tiene un origen convencional siempreh. el marido como la mujer debe proveer a las necesidades de la

familia en comúni. durante la vigencia del régimen el derecho a cobrar el crédito es

condicional (condición suspensiva), pero al terminar es un crédito puro y simple según lo establece el art. 1792-21, lo cual no es tan claro, ya que puede quedar sujeto a plazo, reajustes y caucionado a satisfacción del juez.

La participación en los gananciales es un régimen pactadoUna de las características esenciales de la participación en

los gananciales es que se trata de un régimen alternativo y pactado, sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges en el orden de aprobarlo.

Puede pactarse en las siguientes circunstancias:a. en las capitulaciones matrimonialesb. al celebrarse el matrimonioc. durante el matrimoniod. las personas casadas en país extranjero que inscriban su

matrimonio en Chile, de acuerdo al art. 135, pueden pactar en el mismo acto el régimen de participación en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en dicha inscripción

Administración de los PatrimoniosCada uno de los cónyuges administra, goza y dispone

libremente de lo suyo (art. 1792-2). Esta es una norma de orden público puesto que es un elemento esencial del sistema y no podrían las partes alterarlo convencionalmente.

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Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en función de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad o la inoponibilidad del acto.

a.- La NulidadNinguno de los cónyuges puede otorgar cauciones

personales a obligaciones de terceros son el consentimiento del otro (art. 1792-3). La autorización debe sujetarse a lo establecido en los arts. 142 inc. 2º y 144. La contravención a esta disposición adolece de nulidad relativa y el cuadrienio respecto se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento de la caución.

b.- La InoponibilidadEl art. 1792-15 establece tres tipos de actos que son

inoponibles al cónyuge que no los hubiera autorizado:a. las donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento

proporcionado de deberes morales o de usos sociales en consideración a la persona del donatario

b. cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge

c. pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta al cónyuge que haya incurrido en ellos.

Los actos antes indicados dan lugar a una acumulación imaginaria del monto de las disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razón de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando este no ha sido autorizado por la mujer o el marido en su caso.

Determinación y Cálculo de los GanancialesEl concepto ganancial esta referido a ciertos presupuestos

fundamentales:a. se trata de utilidades económicas obtenidas a título onerosob. se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no a su

disolución como dice la leyc. la determinación de los gananciales corresponde hacerla a los

cónyuges de consuno o a un tercero designado por ellos o por el juez en subsidio

d. la compensación de gananciales da lugar a un crédito de participación, mediante el cual cada cónyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos cónyuges, lográndose de esta manera el fin perseguido por la ley

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Los gananciales se definen como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge (art. 1792-6)

1.- Patrimonio Originario de los CónyugesEs el existente al optar por éste régimen (art. 1792-6 inc.

2º), este patrimonio resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.

a.- bienes que se excluyen de la partición por haberse adquirido a titulo gratuito

El patrimonio originario puede verse incrementado durante la vigencia del régimen por todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido un cónyuge, quedando, por lo mismo, dichas liberalidades excluidas de la participación de gananciales (art. 1792-7 inc. final). También se incluyen las donaciones remuneratorias que no dan acción contra la persona servida (art. 1792-9 a contrario sensu)

b.- bienes que se excluyen de la partición no obstante haberse adquirido a titulo oneroso durante su vigencia

El art. 1792-8 excluye ciertos bienes de la participación, no obstante haberse adquirido a titulo oneroso durante la vigencia del régimen. Estos bienes son:

a. los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción que haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen

b. los bienes que se poseían antes del régimen de participación por un titulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia por la ratificación o por otro medio legal

c. los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación

d. etc.

c.- bienes que se incluyen en la partición.Son:

a. los frutos, incluso los que provengan de bienes originariosb. las minas denunciadas por uno de los cónyugesc. las donaciones remuneratorias por servicios que dan acción para

cobrarlos

d.- comunidad entre cónyugesEl Cod. Civil da reglas especiales en relación a la comunidad

que pueda formarse entre ambos cónyuges. El art. 1792-10 hace prevalecer la comunidad sobre la partición y se debe distinguir:

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a. comunidad a titulo oneroso, caso en el cual el bien sobre que recae la comunidad queda excluido de la participación debiendo incorporarse al patrimonio originario

b. comunidad a titulo gratuito, en este caso los derechos se agregan al patrimonio originario en la proporción que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales si el titulo nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cónyuge no se incluyen en el patrimonio originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos

e.- valoración del activo originarioEste patrimonio se valoriza según el estado de los bienes al

entrar en vigencia el régimen o al momento de adquirirse, y lo mismo el pasivo. Por ello, el art. 1792-11 ordena la facción de inventario simple al contraer matrimonio bajo este régimen. Caso contrario, deberá probarse por otros instrumentos y, si atendidas las circunstancias, se demuestra que no pudo procurárselos, se admitirán otros medios de prueba (art. 1793-13).

art. 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.

A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.

Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.

La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

2.- Patrimonio Final.El art. 1792-6 define el patrimonio final como el que exista al

término de dicho régimen. Entonces debe considerarse como tal la totalidad de los bienes que en ese instante aparecen a nombre o están siendo poseídos por cada uno de los cónyuges.

Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el

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régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.Patrimonio Final Líquido

Detallando, el patrimonio final líquido resultará de cuatro operaciones:

a. deduccionesb. agregaciones imaginariasc. agregaciones por vía de sanciónd. agregaciones de atribuciones de derechos sobre bienes

familiares

a.- deducciones.El art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las

obligaciones que existan a la fecha de ponerse término a la vigencia del régimen. Esta valoración debe hacerse por los cónyuges de consuno o por un tercero que ellos designen; en subsidio, lo hace el juez.

La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el art. 1792-16 que obliga a cada cónyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprendan su patrimonio final.

b.- agregaciones imaginarias.Estas agregaciones tienen carácter meramente contable y

sólo alcanzan un efecto práctico en la determinación de la diferencia patrimonial que se establece (crédito de participación) o cuando los bienes del cónyuge deudor son insuficientes para pagar este crédito (art. 1792-24 inc. 2º). Estas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el art. 1792-15 y serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.

c.- agregaciones por vía de sanción.El art. 1792-18 establece que si alguno de los cónyuges, a fin

de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.

Las características de esta sanción son:a. es un delito civilb. requiere de dolo específico, o sea, el acto debe haberse efectuado

con el animo de disminuir los ganancialesc. el valor del bien o de la obligación a que se refiere el art. 1792-18

es el precio que el mismo tenía al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso en que puede considerarse valor del bien al momento de reintegrarse

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al patrimoniod. la sanción debe ser aplicada por sentencia ejecutoriada.

d.- agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares.Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitación

constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares (arts. 141 y siguientes)

Valoración del Patrimonio Final LíquidoReglas:

a. se hará por los cónyuges de consuno, o un tercero designado por estos; en subsidio, por el juez ( art. 1792-17 incs. 3º y 4º)

b. la valorización se hará como regla general atendiendo al estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminación del régimen (art. 1792-17 inc. 1º)

Prueba del Patrimonio Final LíquidoEl art. 1792-16 dispone que dentro de los tres meses

siguientes al término del régimen, cada cónyuge está obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.

El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Pero, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.

Presunción sobre los bienes que componen el Patrimonio FinalEsta establecida en el art. 1792-12 que dice Al término del

régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.

Determinación de los GanancialesLos gananciales están definidos en el art. 1792-6 como la

diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.

Entonces pueden darse las siguientes situaciones:1. que el patrimonio final se ambos cónyuges sea inferior a su

patrimonio originario, cada cónyuge soportara las deudas que haya contraído en la administración de sus bienes (art. 1792-19 inc. 1º)

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2. que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea superior a su patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario, en este caso en que solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor (art. 1792-19)

3. que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario, acá se compensará hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de participación la mitad del excedente

Crédito de Participación.El crédito de participación se origina al terminar el régimen

aun cuando de determine o liquide posteriormente (art. 1792-20).

Las características de este crédito son:a. se paga con posterioridad a las obligaciones contraídas por los

cónyuges durante su administración separadab. antes de la terminación del régimen los derechos que genera son

incomerciablesc. el derecho de los cónyuges a la participación es irrenunciable

antes de que termine el régimen (art. 1792-20 inc. 2º)d. el crédito de participación es puro y simple (art. 1792-21)e. es pagadero en dinero (art. 1792-21 inc. 1º)f. su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare

grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare debidamente (hasta un año)

g. es de ejecución regulada, la ley dispone que el cónyuge acreedor deberá perseguir el pago primero en el dinero, luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (art. 1792-24)

h. permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los derechos del otro cónyuge

i. el crédito de la dación en pago renace si la cosa es evictaj. este crédito prescribe en cinco añosk. goza del privilegio de cuarta clasel. para los efectos de este privilegio la confesión del marido o de la

mujer no hace prueba por sí sola contra los acreedores (art. 2485)m. es un derecho personal y una vez extinguido el régimen puede

cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc.n. si el régimen termina por la muerte natural o presunta, este

crédito debe ser incluido en el acervo bruto, puesto que s trata de un derecho que nace coetáneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus herederos

Procedimiento a que se sujeta la acción de Liquidación

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Se somete al procedimiento sumario, prescribe en cinco años desde la terminación del régimen, no se suspende a favor de los cónyuges, pero si a favor de los herederos menores de edad (art. 1792-26)

La liquidación y determinación del crédito de participación puede establecerse de común acuerdo entre los cónyuges. En caso contrario debe hacerse judicialmente.

Pactos lícitos y pactos prohibidos en el Régimen de ParticipaciónEntre los actos permitidos están:

a. convenir que un determinado bien que por disposición de la ley debe incorporarse al activo del patrimonio originario, sea, sin embargo considerado ganancial

b. establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante facción de inventario realizado de consuno

c. que alguno de los actos a que se refiere el art. 1792-15 no tengan ese carácter (inoponibilidad)

d. pactar que la valoración del patrimonio originario y del final sea hecha por una determinada persona

e. convenir que al término del régimen se levantará inventario solemne o simple pro un tercero designado anticipadamente

f. someter a arbitraje toda cuestión que se promueva durante la vigencia del régimen o a su terminación

Entre los pactos prohibidos y nulos están:a. que convengan que la participación sea anterior al matrimonio o

se extienda mas allá de ésteb. alterarse el porcentaje de participaciónc. que los cónyuges queden autorizados para otorgar cauciones

personales a favor de terceros sin que sea necesaria la autorización del otro cónyuge

d. etc.

Término del régimen.El régimen de participación en los gananciales termina:

a. por muerte natural.b. por muerte presunta, desde que se concede el decreto de

posesión provisoria de los bienes del desaparecido (así lo estableció la Ley N 19.335).

c. por nulidad del matrimonio.d. por sentencia de divorcio perpetuo o de separación judicial de

bienes.e. por acuerdo de los cónyuges (art. 1723).

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BIENES FAMILIARES.

La institución de los bienes familiares fue incorporada a nuestro C. Civil por la Ley Nº 19.335. Dicha institución tiene su origen en la “homestead”, del estado de Texas, EEUU del año 1898, institución cuyo objeto no era proteger a la familia, sino que pretendía fomentar la colonización de estos territorios de Texas, asignándole al colono cierto número de acres de tierra, los que se declaraban inembargables.

El antecedente más remoto en el derecho chileno lo encontramos en la Ley Nº 1.838 del año 1906, sobre Habitaciones Obreras, en que se protegía el inmueble hereditario que hubiese sido última vivienda del obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley señalaba. Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de menores podía solicitar al juez la indivisión del hogar obrero, la cual se subinscribía al margen de la inscripción de dominio, y duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayoría de edad. Asimismo, también se le protegía declarando la inembargabilidad del hogar, cuestión que cesaba al alcanzar la mayoría de edad o al dejar de habitar la vivienda obrera.

Los bienes familiares se definen como el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de uno de los cónyuges, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, que han sido objeto de declaración judicial.

CaracterísticasEstas son:

a. procede cualquiera que sea el régimen de bienes que existe en el matrimonio

b. los bienes sobre que recae la afectación pueden pertenecer a cualquiera de los cónyuges o ser comunes de ambos

c. la afectación puede ser legal, en cuyo caso será temporal y se extenderá durante la secuela del juicio a partir de la presentación de la demanda; la afectación permanente es judicial y emana de una sentencia ejecutoriada

d. impide ejecutar los actos señalados en el art. 142, o sea, no podrá enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que concurra la voluntad de ambos cónyuges

e. la declaración de que trata el art. 141 sólo puede hacerse a solicitud de uno de los cónyuges

f. la desafectación de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cónyuges

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g. el juez puede suplir la autorización del otro cónyuge, cuando éste se encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el interés de la familia

h. extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectación de los bienes sea por el contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido

i. puede solicitarse la desafectación de los bienes que no están actualmente en los fines previstos por el art. 141

j. los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto éste, en usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no propietario

k. es una institución de orden publico

Forma en que se afectan los bienes familiares corporalesOpera de la siguiente forma:

a. debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cónyuge no propietario, en contra del propietario individualizándose los bienes

b. la sola presentación de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata (art. 141 inc. 3º)

c. el procedimiento es el sumariod. el solicitante sólo esta obligado a probar que el inmueble es de

dominio de su cónyuge o común de ambos, que sirve de residencia principal a la familia y que los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar

e. acogida la demanda, debe anotarse al margen de la inscripción de dominio

Afectación de bienes corporales.En el proyecto de la Ley Nº 19.335 se contemplaba la

afectación por acto unilateral de cualquiera de los cónyuges otorgado por escritura pública, o por mutuo acuerdo otorgado en escritura pública, la cual debía subinscribirse al margen de la inscripción de propiedad del inmueble en el Conservador. Sin embargo, el Senado advirtió que esta facultad parecía excesiva y que podría estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad; por ello se exige declaración judicial.

La única excepción a la regla anterior está dada por la afectación de los derechos y acciones, que puede realizarse por declaración unilateral de cualquiera de los cónyuges, otorgada por escritura pública.

El cónyuge no propietario o copropietario interesado en esta declaración deberá deducir demanda en contra del otro cónyuge. Por la sola interposición de la demanda, el bien adquiere el carácter de familiar

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de manera provisoria, y con el sólo mérito de este decreto, el Conservador practicará la correspondiente subinscripción.

El bien afectado como familiar, no podrá enajenarse o gravarse, ni prometer su enajenación o gravamen; a menos que el otro cónyuge lo autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto. Caso contrario, el acto o contrato adolecerá de nulidad relativa.

El juez podrá suplir la voluntad del cónyuge cuando esté imposibilitado de manifestar su voluntad; y siempre que el cónyuge no propietario no funde su negativa en el interés de la familia.

Se ha planteado el problema de si el bien afectado como familiar es un bien social. Bajo el régimen de sociedad conyugal, para que el marido pueda enajenar o prometer enajenar un bien social requiere la autorización de la mujer, que deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (art. 1749); además, en este caso procederá la autorización judicial subsidiaria si la mujer niega su autorización sin justo motivo. Ahora, tratándose de un bien familiar, el art. 142 exige que se autorice por escrito, o interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo procedente la autorización judicial subsidiaria sólo si la negativa no se funda en el interés de la familia.

El problema antes descrito da lugar a un concurso de normas de cogestión, que por aplicación del principio de especialidad debe resolverse aplicando las normas de la sociedad conyugal (art. 1749), ya que se refiere a una situación que se verifica dentro de éste régimen y que prevalecen sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya que estas últimas normas se aplican a cualquier régimen de bienes del matrimonio con carácter de regla general.

Respecto de terceros, la afectación de los bienes como familiares confiere al cónyuge no propietario el beneficio de excusión, de manera que puede pedir al acreedor que persiga primero otros bienes del deudor (reviste la naturaleza de una excepción dilatoria).

Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de ejecución y embargo se notifique personalmente al otro cónyuge. De no practicarse esta notificación, podrá impetrarse el incidente de nulidad procesal, ya que se estaría causando al cónyuge no propietario un perjuicio subsanable sólo mediante declaración de nulidad.

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Otro problema que plantea este beneficio de excusión está dado por la posibilidad de oponerlo a un acreedor hipotecario o prendario del cónyuge propietario. La ley nada dice al respecto, pero habría que concluirse que no puede oponerse ya que, por un lado, se estaría desnaturalizando la prenda y la hipoteca y, por otro lado, porque las normas relativas a la prenda e hipoteca son de carácter especial, por ende priman sobre la regla general relativa al beneficio de excusión respecto de bienes familiares.

Finalmente, se discute si se puede renunciar a este beneficio. Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crédito no es válida, ya que el art. 149 C. Civil dispone que toda estipulación que contravenga las disposiciones relativas a los bienes familiares es nula. Sin embargo, resulta perfectamente renunciable con posterioridad, ya sea en forma expresa o tácita (esta último ocurrirá cuando el cónyuge, lisa y llanamente, no oponga el beneficio de excusión).

Desafectación de Bien Familiar.Esta puede ser:

a. de común acuerdo por los cónyuges. Tratándose de un inmueble, deberá constar por escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva

b. por sentencia judicial, en los siguientes casos:1. por no encontrarse los bienes actualmente destinados a ser

residencia principal de la familia, ni se trate ya de bienes muebles que guarnecen el hogar (se tramita en juicio sumario)

2. por nulidad de matrimonio3. por muerte de uno de los cónyuges.

Responsabilidad.Conforme al art. 144 inc. final, el cónyuge que hiciere

fraudulentamente la declaración de bien familiar, deberá indemnizar los perjuicios causados.

Por su parte, el art. 143 inc. 2º, señala que los que adquieran sobre bien familiar inmueble, se considerarán como poseedores de mala fe para efectos de las restituciones que la declaración de nulidad del acto o contrato origine.

Afectación de derechos y acciones.La ley permite la afectación de derechos y acciones que los

cónyuges tengan en la sociedad que sea propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia.

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La afectación, en este caso, se hace por declaración unilateral del cónyuge no propietario, mediante escritura pública.

Esta declaración será oponible a terceros:a. si se trata de una sociedad de personas, practicada que sea la

subinscripción al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.

b. tratándose de una sociedad anónima, por la inscripción en el registro de accionistas.

Producida la afectación, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva y que tenga relación con el bien familiar, se requiere la voluntad de ambos cónyuges.

En este caso, la desafectación de los derechos y acciones se verificará de común acuerdo por los cónyuges, o por el juez en los casos señalados.

Tratándose de la desafectación de común acuerdo de derechos y acciones, la ley no exige solemnidad alguna. Sin embargo, será necesaria su escrituración a fin de poder anotar la desafectación en el registro respectivo.

La ley nada dice de la posibilidad del cónyuge propietario de impugnar la declaración de bien familiar, de manera que nos encontramos frente a una laguna legal, y el cónyuge propietario deberá acudir a los medios generales de impugnación y, en particular, al recurso de protección por privación o perturbación de su derecho de propiedad.

Atribución de derechos sobre Bien Familiar.Conforme al art. 147, “Durante el matrimonio o disuelto éste,

el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”.

Para atribuir dichos derechos y fijar su plazo de término, el juez tomará especialmente en cuenta:

a. el interés de los hijos, cuando los haya, yb. las fuerzas de ambos patrimonios.

Asimismo, la atribución de estos derechos no puede perjudicar a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución; ni aprovechará a los del cónyuge no propietario. Estos derechos son personalísimos, ya que revisten carácter alimenticio.

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En todo caso, estos derechos podrán extinguirse anticipadamente, si cambian las circunstancias que legitimaron su constitución.

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