Derecho de Sucesiones

Contenido DE LAS SUCESIONES.- ......................................................................................... 6

INTERESES PRESENTES EN LAS SUCESIONES ............................................... 7

CLASES DE SUCESION MORTIS CAUSA.- .......................................................... 7

CRITERIOS CONTROVESIALES EN RELACIÓN CON LA INSTITUCIÓN ............ 7

DERECHO HEREDITARIO ................................................................................... 10

GENERALIDADES Y DISTINCIONES ............................................................... 10

CONSTITUCIÓN DEL DERECHO HEREDITARIO ........................................... 12

b) DELACIÓN O DENUNCIA................................................................................. 13

c) VOCACIÓN ....................................................................................................... 13

TEORÍAS SOBRE LA SUCESIÓN TESTADA ....................................................... 16

EL TESTAMENTO ................................................................................................. 17

NOCIÓN GENERAL Y DEFINICIONES ............................................................. 17

DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO .......................................................... 22

NOCIONES Y ESPECIES ................................................................................. 22

CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS ............................. 25

TESTAMENTO ...................................................................................................... 26

C) TIEMPO EN QUE HA DE TENERSE LA CAPACIDAD PARA TESTAR ....... 28

DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER ................................................................. 28

MANOS MUERTAS ............................................................................................... 30

INCAPACIDADES RELATIVAS............................................................................. 31

CAUSAS DE INDIGNIDAD ................................................................................ 33

SON INDIGNOS PARA HEREDAR ................................................................... 33

REHABILITACIÓN DEL INDIGNO ................................................................. 33

REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTADA .......................................... 35

INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES .............................................................. 35

APERTURA DE LA SUCESIÓN INTESTADA ....................................................... 36

NOCIÓN Y SUPUESTOS DE LA DELACIÓN AB INTESTATO ......................... 36

CONDICIONES PARA SUCEDER AB-INTESTATO ......................................... 37

GRUPOS DE LEGISLACIONES POR LO QUE HACE AL PARENTESCO ....... 37

LEGISLACIONES QUE SE ATIENEN A UN ORDEN DE HEREDEROS .............. 37

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DERECHO CIVIL V SUCESIONES | ORTIZ URBINA

SISTEMAS DE PARENTELAS .............................................................................. 37

SISTEMA NICARAGÜENSE ................................................................................. 38

FORMA DE SUCEDER ......................................................................................... 41

A. IN CAPITA (por cabeza) ................................................................................ 41

B. IN STIRPES ................................................................................................... 41

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN ................................................................ 41

TITULO VII- DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ...................................... 42

Primer llamamiento ............................................................................................ 42

TERCER LLAMAMIENTO ................................................................................. 44

CUARTO LLAMADO (Arto. 1012 C,) ................................................................. 44

QUINTO LLAMAMIENTO (arto. 113 C.) ............................................................ 44

SEXTO LLAMAMIENTO (Arto. 1014 C.) ............................................................ 44

SÉPTIMO LLAMAMIENTO (Arto. 1016 C.) ........................................................ 45

OCTAVO LLAMAMIENTO (arto. 1019 C.) ......................................................... 45

DESTINO DE LOS BIENES HEREDADOS POR LOS MUNICIPIOS (ARTO.

1021 C.) ......................................................................................................... 46

TESTAMENTARIA E INTESTADA ........................................................................ 46

DERECHO DE LOS EXTRANJEROS EN SUCESIONES NACIONALES ............. 46

TITULO IX. DE LA FORMA DE LOS TESTAMENTOS ......................................... 47

TESTAMENTO OLÓGRAFO ................................................................................. 49

CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS ........................................................................ 50

DEBERES GENERALES DEL NOTARIO ............................................................. 52

TITULO X. DEL TESTAMENTO ABIERTO ........................................................... 53

VENTAJAS DEL TESTAMENTO PÚBLICO ...................................................... 53

REQUISITOS DEL TESTAMENTO ABIERTO ................................................... 53

CASOS ESPECIALES DE TESTAMENTO ABIERTO ....................................... 55

TESTAMENTO ABIERTO ESPECIAL (MENOS SOLEMNE) ............................ 56

TITULO XI. DEL TESTAMENTO CERRADO ........................................................ 59

FONDO DEL TESTAMENTO CERRADO .......................................................... 59

FORMA DEL TESTAMENTO CERRADO .......................................................... 60

CUSTODIA DEL TESTAMENTO CERRADO .................................................... 61

APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO ................................................... 61

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TITULO XII. DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS

EXTRANJERO ...................................................................................................... 62

TITULO XIII. DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES ......................................... 63

CAPITULO I. DEL TESTAMENTO MILITAR...................................................... 63

REQUISITOS ........................................................................................................ 64

FUNCIONARIOS AUTORIZANTES ...................................................................... 64

CONTENIDO DEL TESTAMENTO ........................................................................ 64

CAPITULO II. DEL TESTAMENTO MARÍTIMO ................................................. 65

TESTAMENTARIAS CONDICIONALES ............................................................... 66

A) CONCEPTOS BÁSICOS ............................................................................... 66

B) INSTITUCIÓN PURA .................................................................................... 67

C) INSTITUCIÓN CONDICIONAL ..................................................................... 67

D) DIFERENCIA ENTRE LA CONDICIÓN Y LA CARGA .................................. 67

CONSECUENCIAS DE LA CONDICIÓN ........................................................... 67

CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES ....................................................... 68

EFECTOS DE LAS CONDICIONES .................................................................. 68

CONTENIDO DEL CÓDIGO .............................................................................. 69

TITULO XV. DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DIA ..................... 70

EFECTOS DE LA INSTITUCIÓN A DÍA ............................................................ 70

TITULO XVI. DE LAS ASIGNACIONES MODALES .............................................. 71

CONCEPTO DEL MODO .................................................................................. 71

ELEMENTOS PERSONALES............................................................................ 72

TITULO VII. DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL ........................... 73

DEFINICIÓN. EFICACIA .................................................................................... 73

DE LA INSTITUCIÓN “SUB CAUSA” ............................................................. 75

CONTENIDO DEL ARTICULADO ..................................................................... 77

TITULO XVIII, DE LOS LEGADOS ........................................................................ 78

NOCIÓN GENERAL Y DEFINICIONES ............................................................. 78

LEGADOS EN EL DERECHO ROMANO .......................................................... 81

CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL LEGADO Y PERSONAS GRAVADAS. 81

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LEGADOS ...................................... 81

CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS ............................................................... 82

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EN ATENCIÓN A LA FORMA ............................................................................ 82

EL TÉRMINO EXTINTIVO ................................................................................. 83

LEGADO SUB-CAUSA ...................................................................................... 83

LEGADO SUB-MODO ....................................................................................... 83

LEGADO ALTERNATIVO O DE ELECCIÓN ..................................................... 83

LEGADO ONEROSO O CON CARGA .............................................................. 83

EFECTOS DE LA INSTITUCIÓN DEL LEGADO ............................................... 86

CADUCIDAD DE LOS LEGADOS ..................................................................... 93

TITULO XIX DE LAS DONACIONES REVOCABLES ........................................... 94

CONTENIDO LEGISLATIVO ............................................................................. 95

TITULO XX. DEL DERECHO DE ACRECER ........................................................ 96

TITULO XXI DE LAS SUSTITUCIONES. CONCEPTO Y NOCIONES

GENERALES.- ...................................................................................................... 98

DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR ........................................................................ 99

TITULO XXII. DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS ......................................... 99

INTRODUCCION ............................................................................................... 99

LEGISLACIÓN NACIONAL EN MATERIA DE ASIGNACIONES

FORZOSAS ................................................................................................. 100

A. DE LA ASIGNACIÓN ALIMENTARIA LEGAL- ................................................ 101

B. PORCIÓN CONYUGAL- ................................................................................. 101

DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA.- ............................................................. 102

CLASES DE PARTICIONES.- ......................................................................... 104

A) La familiae erciscundae y ¿QUIENES PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN?

QUIENES PUEDEN OPONERSE A ELLA? ................................................... 105

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN.- ................................ 106

DISPOSICIONES DEL CODIGO.- ................................................................... 107

CUALIDADES PARA SER PARTIDOR.- ......................................................... 111

FORMAS DE NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR .......................................... 111

CORRESPONDE AL PARTIDOR .................................................................... 112

DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS ............ 116

TITULO XXIII. DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN ........................................... 121

CONTENIDO DEL ARTICULADO ................................................................... 122

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DEL INVENTARIO ............................................................................................... 123

CONCEPTO.- NATURALEZA.- ........................................................................ 123

CON LEGITIMACIÓN PARA PROVOCARLO.- ............................................... 124

A QUIEN SE PIDE EL INVENTARIO.- ............................................................. 124

REQUISITOS DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE FACCIÓN.- ....................... 125

MEDIDAS CAUTELARES CUANDO NO HAY HEREDEROS PRESENTES.- 125

CASO EN QUE EL PREMUERTO TIENE DERECHOS EN SOCIEDADES.-.. 125

DEBERES DEL HEREDERO EN RELACIÓN A LOS BIENES SUCESORALES

Y RESPONSABILIDAD LEGAL.- ..................................................................... 126

HEREDITARIAS.- ............................................................................................ 126

AL INVENTARIO.- ........................................................................................... 126

DE LOS PERITOS VALUADORES.- ............................................................... 127

ORDEN PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS DEL CAUSANTE....................... 128

EL PAGO DE LAS DEUDAS............................................................................ 128

ALCANCES LEGALES DEL INVENTARIO ..................................................... 128

DE LA PETICIÓN DE HERENCIA ....................................................................... 128

DE LOS ALBACEAS.- ......................................................................................... 129

ORIGENES.- .................................................................................................... 129

NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO.- ............................................ 130

CARACTERES DEL ALBACEAZGO.- ............................................................. 132

CAPACIDAD PARA SER ALBACEA.- ............................................................. 132

CLASES DE ALBACEA.- ................................................................................. 133

DEBERES Y DERECHOS DE LOS ALBACEAS.- ........................................... 133

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DE LAS SUCESIONES.-

DEFINICIÓN. En lenguaje vulgar designamos como sucesión una Relación de

momento, que sigue a otra. Así hablamos en el cine de la sucesión en que se desarrollan

los diversos episodios de una película; en la vida política, os referimos a la sucesión

presidencial. Ocurren en efecto los fenómenos sociales los unos a continuación de los

otros.

Jurídicamente la noción es distinta: El fenómeno que salta a nuestra vista es de que un

patrimonio perdura a través del cambio de su titular.

SAVIGNI, Dice: “La sucesión es una transformación puramente subjetiva de una relación

de derecho”. Siglos antes ya había dicho CICERON (Tópica vi):

HEREDITAS EST PECUNIAE QUOE MORTE ALICUIUS AD QUEMQUAM

PERVENIAT IURE (Es la herencia el conjunto de los bines que a la muerte de alguien se

transmiten, conforme a derecho, a otro).

Se transmite el caudal hereditario Ope legis, por obra de la ley. Hablamos, claro está

de las personas físicas. Las personas jurídicas también se extinguen, mueren: pero el

estudio de ese fenómeno corresponde a otros cursos, y no a la materia sucesoral.

PLANIOL define la sucesión como: “La trasmisión del Patrimonio entero de un

difunto a una o varias personas vivas. El muerto es aquél de cujus successione

agitur (de cuya sucesión se trata)”, el autor de la herencia, el erblasser del derecho

alemán.

MAZEAUD por su parte coincidente con PLANIOL, define: “Sucesión es la transferencia

de los bienes del difunto, al que se le llama de cujus (ius de cujus successionis agitur,

aquél de cuya sucesión se trata) a sus sucesores. La palabra Sucesión designa

igualmente el patrimonio transmitido: se dice que un heredero recibe la sucesión del de

cujus. Muchos autores señalan como elemento constante y necesario en la transmisión

hereditaria, la gratuidad: La transmisión se efectúa en forma gratuita. El caudal relicto

es el nachlass del derecho alemán.

La distinción entre actos inter vivos y actos mortis causa era ya conocida en el derecho

romano.

En el acto inter vivos ambas partes, con sus correspondientes voluntades concurren a

la celebración: Se encuentran presentes, por sí o por medio de un apoderado.

En cambio, en el acto Mortis causa, el autor ya no se encuentra entre nosotros: concluyó

su personalidad, y su patrimonio pasa a un nuevo titular.

La sucesión mortis causa comprende en derecho los testamentos, donaciones mortis

causa, sucesiones, etc., en los que la transmisión de la totalidad o de parte de los

derechos, está subordinada a la condición suspensiva del fallecimiento de una persona.

Léase arto. 933 C.

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INTERESES PRESENTES EN LAS SUCESIONES

Dice FILOMUSI GUELFI que: “El derecho sucesorio se reduce al derecho de familia y al

derecho de propiedad”.

En toda sucesión se encuentran frente a frente tres categorías de intereses:

a) Los del Estado por una parte;

b) Los del individuo, en segundo término; y

c) Los de la familia, por la otra.

Es la ley quien debe deslindar los derechos de cada una de estas tres categorías de

intereses, y no permitir que ninguna de ellas abuse, con detrimento de las demás.

CLASES DE SUCESION MORTIS CAUSA.-

La sucesión por causa de muerte, nos presenta dos categorías o especies:

a) La testamentaria o voluntaria, y

b) La legítima.

Ambas categorías están consagradas en nuestro artículo 932 del Código Civil, que

prescribe: “Cualquiera puede heredar, por muerte de una persona, todos sus bienes o

parte de ellos, lo mismo por disposición de última voluntad que en virtud de la ley. En el

primer caso, la sucesión se llama testamentaria; en el segundo, legítima (ab-intestato).

La sucesión puede ser parte testamentaria y parte legítima”.

La sucesión testamentaria, llamada también voluntaria, se confiere por voluntad del

difunto. En la actualidad se mira con preferencia por las legislaciones del derecho

comprado, dentro de las cuales está la nuestra. La sucesión intestada o ab-intestato o

legítima, se confiere en virtud de la ley, y es la más antigua. Ambas formas de suceder

tienen partidarios- acérrimos.

CRITERIOS CONTROVESIALES EN RELACIÓN CON LA INSTITUCIÓN

Algunos autores niegan todo derecho a la sucesión, legítima o testamentaria, como los

socialistas, y conceden con cautela al Estado la primera, tales en Alemania

PUFENDORF Y BINCKESHDE; antes de la Revolución Francesa

Rousseau, después MIRABEAU, ROBESPIERRE, por último, FRANCISCO

DIONISIO TRONCHET (1726-1806), DEFENSOR DE Luis XVI y uno de los redactores

del Código Civil. Es naturalmente lógico, que las doctrinas que no admiten el derecho de

propiedad, no admitan el de la sucesión.

La herencia sostienen, es contraria a la justicia y al interés social: crea entre los hombres

una desigualdad, y si esta puede permitirse en la sociedad cuando procede de diversas

aptitudes, no puede tolerarse cuando procede de un hecho ajeno a la voluntad y

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capacidad del favorecido. Afirma GUESLE que “A la muerte de una persona el trabajo

acumulado debe volver a la colectividad”.

Muchos autores piensan que esas doctrinas son las que han servido de base a los

elevados impuestos sucesorales que presentan las legislaciones tributarias del derecho

comparado.

SCHAFLE, por su parte agrega: Ningún socialista contemporáneo puede pedir la

supresión de la herencia del mobiliario, libros y objetos de uso personal: Lo que pertenece

a la colectividad son los medios de producción, que representan la cristalización del

trabajo no pagado, la plusvalía. Es la tendencia del Código civil soviético, y que antes

tuvo el decreto de 24 de Mayo de 1918; a la muerte del propietario se producía entonces

una verdadera catástrofe, toda su fortuna en lo que excediera de diez mil rublos, debía

volver al estado, lo que constituye en opinión de muchos entre ellos el mexicano Antonio

de Ibarrola un grave atentado contra las fuerzas económicas.

En Rusia el decreto de 27 de Abril de 1918, publicado en IZVESTIA (Novedades) de 8 de

mayo siguiente, suprime el derecho de herencia, tanto ab intestato como por testamento.

A la muerte del de cujus sus bienes pasan a ser propiedad el Estado.

Sin embargo el arto. 9 de ese decreto viene a temperar esa medida, dejando los citados

diez mil rublos a disposición del cónyuge u otros parientes. Desde ese mismo instante

se dieron cuenta los legisladores soviéticos del gravísimo desorden que produciría en la

sociedad la aplicación seca y escueta del artículo 1º. Y a pesar de ser la herencia

producto de una concepción burguesa y capitalista, tuvieron que atenuar las normas

citadas.

En la actualidad el Código Civil que entró en vigencia el uno de enero de 1923, tiene solo

veinte artículos sobre esta materia. Debemos recordar que en Rusia la tierra no entra

dentro del comercio de los hombres. El 28 de febrero de 1926 y en vista de que, como

fruto de la nueva política económica existían ya formadas fortunas mayores de medio

millón de rublos, se abolió la limitación del citado arto. 9º. “Para facilitar la continuación

de empresas comerciales e industriales”.

STUART MILL, es uno de los autores que niegan la sucesión legítima. Su teoría se

acerca a la igualdad del punto de partida. En esto se asocia MILL a las reivindicaciones

socialistas, por preocupación de individualismo. Al abolir la ayuda de los antepasados,

exige que todo empiece con el individuo y que cada generación alinee a los hombres de

frente, como a los caballos de carrera, esperando la señal del starter. Su tesis de respetar

el derecho a legar, corolario del derecho de propiedad, se ciñen al legatario, porque este

ha de recibir: no limita el derecho de legar, sino de recibir.

En contra de los argumentos de esos teorizantes, los opositores se alzan, expresando

que nunca es más completo el derecho de propiedad que cuando es personal y

hereditario. El derecho de testar va naturalmente incluido dentro del derecho de

propiedad.

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TEODORO KIPP, nos dice: “Sin el derecho de sucesión, la propiedad privada no se

hallaría completa, en cuanto a los bienes por nosotros adquiridos, no llegaríamos a ser

gran cosa, más que usufructuarios vitalicios”.

Por su parte AHRENS, expresa: “El derecho de testar ha sido reconocido como

emancipación del derecho de propiedad”. Es de enorme utilidad social, mantiene vivo el

amor al trabajo y a la familia”. Hay autores como CHEYSSON que ligan íntimamente el

problema de sucesión con el de la esterilidad de un país.

La idea de la propiedad privada es más fuerte que los lazos de familia. El derecho,

mediante el testamento, autoriza al propietario a realizar plenamente su facultad de libre

disposición a la hora de la muerte, haciendo que su propiedad personal prevalezca sobre

los derechos de los familiares. Y así, frente a la herencia intestada, única conocida en el

derecho antiguo, se levanta la testamentaria. Sin embargo no en todas las legislaciones

del derecho comprado es omnímoda la voluntad del testador, hay casos como en nuestra

legislación (artos. 1197 al 1209 C.) en que el Estado, contra el testamento, establece las

asignaciones o herencias forzosas sobre determinado porcentaje del caudal hereditario.

Para concluir con esta breve introducción, nos resta definir o conceptuar el derecho

sucesorio, para lo cual seguiremos las palabras de SÁNCHEZ ROMAN, que dice:

“Es el conjunto de normas y preceptos que regulan la sucesión por causa de muerte, y

como, que equivale a la sustitución, por la persona viviente, de la difunta en todos sus

bienes y relaciones jurídicas transmisibles, que esta mantuvo en vida”.

Nuestro Arto. 933 C reza: “La sucesión es la trasmisión de los derechos activos y pasivos

que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual

la ley o el testador llama para recibirla”.

En consecuencia por derecho sucesorio entendemos en efecto, el conjunto de normas

jurídicas, que dentro del derecho privado (Civil), regulan el destino del patrimonio de una

persona (exclusivamente natural) después de su muerte.

CLEMENTE DE DIEGO dice: “La sucesión es un hecho mediante el cual, al morir una

persona, deja a otra la continuación de todos sus deberes y derechos”.

De aquí que, para que exista la sucesión sean necesarias tres condiciones:

a) Que haya una relación jurídica transmisible;

b) Que esta continúe existiendo ero que cambie de sujeto; y

c) Que esta transmisión tenga lugar por un vínculo o lazo que una jurídicamente a

transmitente y sucesor.

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DERECHO HEREDITARIO

GENERALIDADES Y DISTINCIONES

Pasemos a hablar ahora de esta institución llamada por MEZGER aristocrática, y que en

la práctica es neta y profundamente democrática.

Se divide la sucesión en Universal y Particular, pero antes de todo es muy necesario

explicar que en la universalidad de las legislaciones, inclusive en la nuestra (arto. 934 C.)

la sucesión de una persona se abre por la muerte de esta. Nada podrá estipularse sobre

los derechos a la sucesión de una persona, mientas está viva, aunque ella consienta”.

Con claridad meridiana nuestro arto. 935 reza: “Llamase heredero aquél en quien recae

la totalidad de la herencia o parte de ella, sin determinación de valor ni objeto. Llámase

legatario aquél en cuyo favor el testador deja cantidad u objetos determinados. El

heredero es, pues, el que sucede al difunto en virtud de un título universal siendo legatario

el que deriva sus derechos de un título particular” y completa la inteligencia legislativa el

arto. 936 C. señalando:

“Es título universal la disposición que comprende la generalidad de los bienes del

testador, o cierta porción de la misma, denominándose título particular o singular al que

dispone de bienes o de cantidades ciertas y determinadas”.

Laborando sobre este particular FERRARA nos dice: “El heredero, recoge un universum

jus del difunto o una cuota fracción de esa universalidad; la adquisición por parte del

heredero se califica de colectiva, simultánea y unitaria. Colectiva, porque recibe todos

los bienes transmisibles; simultánea, porque entran al mismo tiempo en el nuevo

patrimonio, y unitaria, porque la adquisición se realiza uno ictu (de un solo golpe) en

relación con todos los bienes. El legatario en cambio, recoge una cosa concreta o un

conjunto de cosas individualmente determinadas”.

Es pues, la sucesión universal, la sucesión en la totalidad de derechos y obligaciones del

premuerto, en tanto no sean estos, por su naturaleza, intransmisibles por herencia u

ordene dicha intransmisibilidad una norma del derecho positivo. La sucesión particular

es llamada por los tratadistas y romanistas successio in Rem, in rei dominiun, in

singularum rerum dominiun, in singularum rerum dominiun, en tanto la universal es

llamada: “Succesio in jus, in universum jus, in omne jus, in universa bona, successio per

universitatem”.

El heredero se decía en doctrina, también lo expresa nuestro arto. 1108 C (Leerlo) para

bien del crédito y de las relaciones jurídicas, continúa la personalidad del difunto. Tal

dogma clásico está actualmente en crisis: Se tiene hoy por cierto que la muerte hace

cesar y extingue la personalidad: Lo único que subsiste es el patrimonio.

Dice Puchta, con toda razón: “El heredero es el sucesor de la personalidad patrimonial

del difunto, del causante”, por su parte KELLER dice: “Es la persona económica del

difunto, y KELSEN , “El patrimonio del difunto es un centro de imputación de intereses”.

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El heredero no es hoy para la doctrina, un representante de cujus. Téngase presente

que la herencia tiene un objeto de naturaleza económica: Lograr la continuidad

patrimonial. No existe ya la finalidad religiosa y moral, tal y como la aceptó por ejemplo

el derecho romano: No es el heredero un continuador de la potestad y del culto del hogar:

El derecho civil hereditario tiene por objeto, en cuanto a su aspecto relacionado con el

derecho público:

• la estabilidad del crédito

• la firmeza de la contratación y

• la regularidad de las relaciones patrimoniales:

El heredero es pues, el continuador del patrimonio, tanto en sus relaciones activas como

pasivas. La finalidad económica es esencial para el régimen de los contratos, que

perderían todo su valor si la muerte del acreedor o deudor extinguiesen sus derechos y

obligaciones: Garantiza pues, el derecho hereditario los derechos de los terceros.

En el Código de NAPOLEON, que inspiró nuestra legislación, establece que el heredero

es el continuador de la persona del difunto, un representante del mismo, afirmaciones

ambas ficticias. Hay una ficción al declarar que el heredero tiene una personalidad

jurídica, la del difunto, y hay una inexactitud al decir que continúan todos sus derechos:

También existe una ficción al declarar que el heredero es un representante del difunto.

La representación supone casi siempre la coexistencia del representante con el

representado. Es una ficción además inútil en el derecho moderno. El heredero es un

causahabiente a título universal: Hay una continuidad patrimonial de la universalidad

llamada herencia, como unidad distinta de sus elementos.

Nosotros aceptamos la tesis que establece: “La muerte extingue gran parte de la esfera

jurídica del autor e incluso muchos deberes y derechos patrimoniales del difunto. Es

cierto que hasta algunos derechos de estado civil con sus acciones pasan a los

herederos: V. Gra: La reclamación de posesión de hijo legítimo, la impugnación de la

calidad o la investigación, en ciertos casos, de la paternidad y maternidad: La patria

potestad perdura en cierto modo, puede continuarse a través de la tutela testamentaria

(guarda) excluyendo a los ascendientes, pero ello no nos autoriza a sostener que puede

haber continuidad en la personalidad jurídica del difunto para que sobreviva en el

heredero. Lo que ocurre es una continuidad patrimonial a través del heredero, quien

recibe el universum jus del difunto.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO HEREDITARIO.

Las principales características del derecho hereditario, son las siguientes:

Primero: Lo esencial es el patrimonio, la persona es lo accidental.

Segundo: Nace Mortis Causa.

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Tercero: Recae sobre una cosa universal.

Algunos autores entre ellos WOLFF rechazan la tesis de que un derecho real pueda

recaer sobre una universalidad.

Cuarto: Hay en él algo de público y social: El estado interviene cuando el testador no ha

hablado.

Dice FALLON: “Las leyes sucesorias tienen una influencia considerable sobre el régimen

de los bienes; la propiedad territorial está muy dividida en Francia y Bélgica,

contrariamente a lo que ocurre en Rusia e Inglaterra, la causa reside en el igual reparto

establecido por la ley en las dos naciones primeramente citadas.

Quinto: Hay en él algo que hace que diversos autores lo caractericen como un derecho

real, entre ellos un SÁNCHEZ ROMAN, igualmente lo denomina el Código de Austria.

Con más razón VALVERDE cree que más bien es un modo de adquirir Universal y

derivado, aunque tiene parecidos indudables con un derecho real, más no es un derecho

real.

CONSTITUCIÓN DEL DERECHO HEREDITARIO

En el estudio de la constitución del derecho sucesorio, figura compleja, nos encontramos

con cuatro fases o etapas bien definidas a saber:

a) Apertura de la sucesión

b) La delación o denuncia

c) La vocación y

d) La aceptación.

a)APERTURA DE LA SUCESIÓN.

Es el hecho que autoriza a los herederos a tomar posesión de los bienes del difunto y

que les trasmite la propiedad de los mismos. La adquisición es inmediata: Los bienes no

pasan nunca a ser res nullius ni por un solo momento.

El hecho que produce la apertura de la sucesión o herencia, en el derecho moderno, solo

es uno: La muerte, así lo expresa con claridad el ya transcrito arto. 934 C. completado

por el 938 C. en consecuencia ese hecho debe probarse por todo aquel que pretenda

hacer valer derechos sucesorios. Normalmente habrá que presentar la partida obituaria.

Antiguamente existía la muerte civil, al igual que la muerte religiosa por la profesión

religiosa ante la adquisición de los votos perpetuos, ambos hechos no se reconocen

modernamente, el último fue abolido por la revolución francesa, la primera se suprimió

en Bélgica en 1833, en Alemania en 1842 y en Francia en 1854.

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En cuanto al lugar de apertura de la sucesión, se entiende de conformidad con el arto.

940 y sig. C. 266 inco. 5º. Pr. Que es el del último domicilio del causante en la República

y si nunca lo tuvo en el lugar donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio.

b) DELACIÓN O DENUNCIA

Se llama delación o denuncia de la sucesión o herencia, el llamamiento efectivo del

heredero o sea, la posibilidad concreta y actual que el llamado tiene de hacer propia la

herencia. Desde la muerte del causante, dice GASPERI “La herencia queda deferida,

como si dijésemos que queda asignada al vocatus, convidado o llamado por el testamento

o por la Ley.

c) VOCACIÓN

Para que alguno sea heredero de un causante, no basta que se produzca la apertura de

la sucesión, esto es, que muera el causante, sino que la persona en cuestión debe ser

llamada a la herencia de aquel. Para ello debe existir un llamado fundamento de

vocación, es decir, un supuesto de hecho de determinada clase, al cual la ley une la

consecuencia de que la persona que se encuentra en esta relación de hecho puede ser

heredero del fallecido. Se distinguen ordinariamente dos clases de fundamentos de

vocación:

• La ley y

• La disposición por causa de muerte

Ser llamado significa por consiguiente, el supuesto de hecho: Ser heredero, la

consecuencia jurídica de este supuesto de hecho.

Difiere actualmente la delación de la apertura de la sucesión y de la adquisición de la

herencia. En la apertura se toma en cuenta solamente el fenómeno de un patrimonio que

deja de tener titular. En la adquisición subentra un titular, que acepta libremente, en

lugar del primitivo. En cambio la delación significa que hay un llamado por la ley o por el

causante en su testamento, una persona llamada que puede adquirir la herencia: delata

heeditas intelligitur quema quis possit adeundo consequi”. Crea un derecho a favor

de aquel en quien recae la delación, el llamado ius delationis: La alternativa, a favor de

la persona llamada, de aceptar o rechazar la herencia. Esta facultad entra dentro del

patrimonio de su titular, pudiendo ser transmitida de este a otros cuando no tenga carácter

estrictamente personal (RUGGIERO, en su obra instituciones de derecho civil, páginas

985 y 986).

d) ACEPTACIÓN.

Es el acto expreso de voluntad del causahabiente, de admitir la transmisión del patrimonio

del de cujus. Debe hacerse siempre dentro del plazo señalado para ella y antes de la

prescripción.

En derecho comparado existen tres sistemas de aceptación:

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A) En derecho Romano que todo lo remite a la aceptación expresa;

B) El derecho Francés que presume la aceptación;

C) Sistema ecléctico en que la aceptación puede ser expresa o tácita, dentro de los

cuales está el nuestro según el arto. 1230 C.

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO SUCESORIO.

ROJINA VILLEGAS, estudia en el inicio los conceptos jurídicos fundamentales del

derecho hereditario y divide su estudio en cinco capítulos. Los otros cuatro capítulos son:

II. Los supuestos del derecho hereditario.

III. Consecuencias del derecho hereditario.

IV. Los objetos del derecho hereditario.

V. Relaciones jurídicas del derecho hereditario.

SUJETOS DEL DERECHO HEREDITARIO.

Así como en todo negocio el abogado debe conocer el nombre de cada una de las

personas que intervienen en el, así debemos saber cuáles desempeñan algún papel en

todas las relaciones jurídicas que pueden presentarse. Estos sujetos son en nuestro

derecho:

a) El autor de la sucesión o de cujus o causante. Su voluntad tiene influencia bien

apreciable en la testamentaria, es la suprema ley. En el caso de sucesión

intestada es menor su importancia, pero no puede desconocérsele. Podemos

decir que en el testamento tiene carácter activo, y en la sucesión intestada,

pasivo.

b) El heredero, o sea el causahabiente, el sucesor del patrimonio.

c) Los legatarios que son asignatarios de bienes o cantidades concretas y

determinadas del patrimonio del de-cujus. El cónyuge.

d) Los albaceas, cabezaleros o ejecutores testamentarios, cuya función primordial

es dar cumplimiento al mandato del causante.

e) Los depositarios, encargados de la fiel custodia y en casos especiales, según la

esencia de los bienes, de su administración mientras pendan el inventario y el

juicio de la partición de la herencia.

f) Los acreedores de la herencia, esto es los hereditarios, quienes tienen interés en

que se le garantice y paguen sus créditos dentro de las normas establecidas por

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la ley. Primero se pagan las deudas hereditarias, y luego se hereda, bajo el

aforismo: primero pagar, después heredar.

g) Los deudores de la herencia, quienes mantienen idéntica su obligación y

responsabilidad, nunca les favorece la muerte del autor de la herencia y

h) Por último los acreedores personales del heredero, quienes se toman en cuenta

para ejecutar o reclamar solo satisfechos los acreedores del causante, esto es,

que su derecho se ejercita sobre el remanente de los patrimonios una vez

satisfechos aquellos.

También pueden mencionarse subjetivamente:

• El Juez del sumario.

• El del inventario y

• El de la partición.

PREMORIENCIA

El arto. 47 C. establece que por haber perecido dos o más personas en un mismo

acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla o por otra causa

cualquiera, no pudiera saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se

procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo

momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Siendo que de conformidad

con los artos. 934 parte primera y 938 C. se abre con la muerte del causante, se colige

necesariamente que cuando estemos en casos como los establecidos en el arto. 47

trascrito, no haya sucesión dado que se presume iures et de iuris que no hay

premoriencia, por considerarse simultáneo el fallecimiento. En síntesis la sucesión mortis

causa, según ya queda explicado, exige la muerte previa o premoriencia del de cujus

para que pueda haber llamado a los herederos.

LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

La capacidad para recibir asignaciones por causa de muerte, sean voluntarias o legal,

debe tenerse al momento mismo de la muerte del causante, es regida por la ley del

domicilio de la persona al tiempo de tal muere y es amplísima.

El arto. 942 que regula la capacidad por el domicilio se funda directamente en la teoría

de los estatutos, haciendo primar el estatuto real del domicilio, sobre el personal de la

nacionalidad. Como expresamos la legislación nacional al igual que las legislaciones del

derecho comprado, da gran amplitud en función con la capacidad para recibir, previendo

en el arto. 944 que “Toda persona natural o jurídica, a menos de una disposición contraria

de la ley, goza de la capacidad para suceder o recibir una asignación”. La capacidad

para testar es la que tiene limitaciones, lo que será objeto de estudio posterior.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

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SUS SUPUESTOS JURÍDICOS.

Supone la sucesión voluntaria o testamentaria, previamente a la muerte del causante de

la herencia, una declaración de su voluntad. Lo que nuestra práctica cartularia llama

“declaración de última voluntad”.

La facultad de hacer esa declaración, hemos señalado no puede ser suprimida por el

Estado en los países que reconocen la propiedad privada, bajo pena de hacerse reo de

una gran injusticia.

Debemos recordar que el derecho de propiedad es naturalmente perpetuo. Además es

de su esencia que podamos enajenar nuestros bienes, por acto inter vivos o por actos

mortis causa. De esto se infiere lógica y legalmente que la facultad de testar no es

emanada del derecho civil como afirman AHERENS, ESCRICHE, SALA, FEBRERO Y

OTROS, sino que es un acto propio del uso del dominio, y este emana del derecho

natural, como sólidamente sostienen BALMES, MUNGUIA, THIERS Y OTROS. Oigamos

a BALMES: “El salvaje propietario de una piel de fiera quiere transmitirla a otro: aquí ya

encontramos un nuevo título: El segundo no posee la piel por trabajo suyo, sino por

donación. El salvaje antes de morir lega a sus hijos o parientes las pieles que posee:

aquí hallamos un nuevo título, la sucesión”.

El Estado pura y simplemente debe reconocer, reglamentar y garantizar el derecho de

propiedad y el de testar.

TEORÍAS SOBRE LA SUCESIÓN TESTADA

Hay tres celebres teorías sobre la sucesión testada:

A) La Escuela de Derecho Natural (GROCIO Y PUFENDORF).

Para ello y en esto tienen razón, el derecho de testar se deriva del derecho de propiedad.

Si el hombre puede enajenar sus bienes en vida, puede igualmente disponer de ellos

para después de su muerte. Se sostiene por muchos tratadistas modernos, que esta

teoría no es errónea, sino solamente incompleta, deficiente.

B) Escuela individualista de KANT.

Para este filósofo, la muerte extingue todos los derechos y la herencia queda convertida

en res nullius, y entonces es ocupada por los parientes más cercanos. Estas

proposiciones de KANT conducen al abuso, en muchos casos los domésticos, los

sirvientes serían los primi ocupante.

Mirabeau ataca el testamente diciendo: “Cuantas veces, el testador cumple caprichos que

no hubiera osado confiar en vida a nadie y toma el sepulcro como un abrigo al ridículo o

a las censuras”.

A lo que contesta BENTHAM: “Puede ciertamente hacerse mal uso del testamento, pero

ello es la excepción: Vemos que en la vida hasta los padres más corrompidos luchan

denodadamente por sus hijos y la ley debe guiarse por el curso ordinario de las cosas”.

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LA TEORÍA DE LA CONCEPCIÓN DE LA LEY.

Dicen los partidarios de esta corriente de doctrina: Porque otra causa produciría efectos

la voluntad cuando ya no existe? Puede objetárseles que no es exacto que en el caso

falte la voluntad: una cosa es la disposición: En el momento de disponer, existe la

voluntad. Viene luego la ejecución, en la que no es necesario ya realmente que siga

existiendo la voluntad. La afirmación de que el derecho de testar no emana de la ley, se

funda en principios de filosofía racional que están por encima de la voluntad del legislador.

Creen la mayor parte de los juristas modernos, que el derecho al testar es una emanación

de la personalidad y por lo mismo es superior a la ley.

Suprimir el testamento sería autorizar a las personas a obrar al estilo de Luis XV, con

brutal egoísmo y a exclamar: Tras e mí, El Diluvio!

EL TESTAMENTO

NOCIÓN GENERAL Y DEFINICIONES

Remontándonos en la noche de los tiempos, logramos encontrar el origen del testamento

tanto en el Derecho Romano, el Griego y el Germánico, en la figura jurídica de la

adopción, recurso al que se acudió para imitar la herencia del hijo. La adopción-filiación

jurídica- comunicase por su naturaleza a todo el patrimonio del adoptante, de aquí la

máxima Romana: “NEMO PRO PARTE TESTATUS, PRO PARTE INTESTATUS

DECEDERE POTEST”.

En el testamento el causante, de cujus o autor de la herencia asume un papel de

legislador en relación con su patrimonio. Dicta normas de aplicación obligatoria sobre tal

patrimonio.

Veamos las definiciones que se nos brindan del testamento.

A) La de MODESTINO: “Una justa disposición, decisión, de nuestra voluntad

de aquello que alguien desea que sea hecho para después de su muerte;

B) La de ULPIANO: “Una afirmación justa de nuestra mente, hecha en forma

solemne para que valga después de la muerte”.

C) La de las partidas VI, I, 1 “Testatio et mens son dos palabras del latin, que

quiere tanto decir en romance, como testimonio de la voluntad del ome, e

destas palabras fue tomado el nome de testamento. Ca en el se encierra,

e se pone ordenadamente la voluntad de aquel que lo faze; estableciendo

en el su derecho e departiendo lo suyo en aquella manera que el tien por

bien que finque lo suyo después de la muerte”.

D) Para BONNECASE: El testamento es un acto jurídico solemne cuyo

propósito es dar a conocer por parte de su autor, su voluntad para la época

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que seguirá a su fallecimiento, tanto desde el punto de vista pecuniario

como extrapecuniario.

Es esencialmente revocable: En el testador a nada se obliga. No es necesario que

englobe todos los bienes del difunto.

Surte efectos únicamente en caso de muerte. “Se le puede agregar: No es un contrato,

porque en el no hay acuerdo de voluntades. El testador nombra a quien quiere y el

heredero acepta o no. Es además unilateral, acto de una sola persona, y por demás

personal.

E) Nuestra legislación lo define en el arto. 945 C. como: “Un acto más o

menos solemne en que una persona dispone libremente del todo o parte

de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,

conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el,

mientras viva”, completando la inteligencia el arto. 946 al disponer:

“Es un acto personal que no puede hacerse por procurador o delegado (mandatario) ni

dejarse al arbitrio de otra persona ni por lo que toca a la institución de herederos y

legatarios, ni al objeto de la herencia, ni, finalmente al cumplimiento del estamento”, de

tales estatutos legales extraemos:

Primero: Que el testamento es un acto jurídico, esto es una declaración de voluntad

capaz de producir efectos jurídicos, es un acto y no un hecho, diferenciado de este porque

depende de la intervención de la voluntad del hombre. Es más o menos solemne, con lo

cual el legislador nos expresa que hay testamentos solemnes, en donde las formas

constituyen la esencia para la validez de la declaración, y otros en que según las

circunstancias, se puede prescindir de ciertas y determinadas formas considerando el

acto su validez.

Es por demás un acto personal e indelegable, además de una sola persona, si alguien

más interviene en la manifestación de voluntad, el testamento es nulo, con nulidad

absoluta, insubsanable. Lo que la legislación permite delegar o encomendar a terceros

en calidad de árbitro o arbitrador o amigable componedor es el inventario y la partición

de los bienes de la herencia cuando hay pluralidad de herederos y legatarios (arto. 946

in fine c.)

Si en el testamento se encuentran disposiciones que dependen de instrucciones o

recomendaciones de un tercero, o hechas a este secretamente, o en documentos

privados que no brinden plena probanza, o en escritos no firmados por el testador, no

tienen ningún valor, lo mismo se aplica a las asignaciones para personas indeterminadas

o que no puedan determinarse (arto. 947 C.)

Jurisprudencia en relación con el arto. 947 C. B.J. 15.401 sentencia de las diez y treinta

minutos de la mañana del día 3 e Septiembre de 1949:

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“Es nula la cláusula de un testamento en que se instituye un heredero para que disponga

de los bienes conforme las instrucciones que el testador le ha dado. Se funda en el arto.

947 C. establece una indivisibilidad entre la institución y las instrucciones secretas y que

no es lógica la interpretación de que la institución es válida y las instrucciones nulas,

porque tal nulidad no producirá efecto alguno pues el heredero podría cumplirlas, se

declararía nula una cosa que no se conoce y se violaría la voluntad del testador”. La

indeterminación no se presume cuando el testador asigna la herencia a sus parientes, o

a los parientes de otra persona sin nominarlas, pues en tal hipótesis se presume que ha

querido instituir o llamar a la herencia a los más próximos de tales parientes y en tal

hipótesis la institución es perfecta y produce inclusive el derecho de representación con

todos sus efectos (arto. 494 C.)

La disposición testamentaria por la cual el testador asigna alguna parte de sus bienes a

otro, sujetando la asignación a la condición de que este favorecido le deje por testamento

parte de los suyos, es reputada nula absolutamente por la legislación, por ser captatoria

y romper la libertad de testamentifacción, pues subordina la voluntad al interés,

deviniendo en tal hipótesis una relación contractual que es repudiada por los principios

de testamentos. (arto. 948 C.)

La voluntad del causante puede expresarse de manera pura y simple, sin limitaciones de

ninguna especie, pero también puede ser subordinada a condiciones, siempre que estas

sean posibles y legales, la legislación considera dos clases de imposibilidades.

A) ABSOLUTA Y

B) RELATIVA.-

Hablando en doctrina, se distinguen dos clases de imposibilidad, la de hecho o material,

cuando consiste en algo irrealizable (como impedir lo ya acaecido o ejecutar lo

superior a las fuerzas humanas, v. gr: Apagar el sol); y LA IMPOSIBILIDAD DEL

DERECHO, que comprende lo ilícito, por ilegal o deshonesto (como la condición de

cometer un delito o la de quebrantar la fidelidad conyugal).

Tratándose de obligaciones derivadas de contratos la condición imposible anula la

obligación. Esto no ocurre en materia testamentaria, pues la condición imposible se tiene

por no puesta, lo mismo que las contrarias a la ley y a las buenas costumbres y en

nada perjudican al heredero.

Es condición ilícita la contraria a la moral o al derecho. (arto. 950 C.)

La condición meramente o puramente potestativa, que es aquella que depende tan solo

de la voluntad de aquella que se impone, en este caso el heredero, debe ser cumplida

por el heredero o legatario después de la muerte del causante, se exceptúa el caso de la

condición que cumplida no puede volver a reiterarse (arto. 951 C.)

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Si la condición potestativa fuere negativa o de no hacer o no dar, cumplirá el heredero o

legatario afianzando que no darán ni harán lo prohibido, y caso de contravención

devolverán la herencia o legado con mas los frutos percibidos o intereses, en su caso

cuando la condición es casual (que no depende de la voluntad humana, sino del azar o

de la suerte. Por ejemplo: La que sujeta un derecho a la existencia de un terremoto o

rayo en lugar concreto y fecha determinada), y cuando es mixta (esto es que depende en

parte del arbitrio del hombre y en parte del acaso: Por ejemplo: Te perdono la deuda que

tienen conmigo si libras a mi finca de la plaga que sufre), bastará que tal condición se

realice en cualquier tiempo, sea vivo o muerto el testador. Si el testador lo ignoraba, se

tiene por cumplida, si lo sabía y pude volver a cumplirse tiene valor, en caso contrario se

tiene por no puesta y perjudica al heredero o legatario (arto. 953 C.)

La condición absoluta de no contraer primero u ulterior matrimonio, se tiene por no puesta,

no perjudica al heredero o legatario, la asignación es válida. Tiene validez la condición

que obligue al heredero o legatario a no casarse antes de veintiún años de edad (arto.

954 C.)

La condición de permanecer viudo o viuda, no tiene valor, no perjudica al heredero o

legatario, solamente en el caso de haber hijos del matrimonio del causante y el heredero

al tiempo de abrirse la sucesión (arto. 955 C.)

La condición de no casarse con una persona determinad, o de casarse con una persona

determinada, así como la de abrazar un oficio o profesión reconocidos por las leyes son

valederas. En el caso de ser la heredera o legataria viuda la que queda sujeta a no

contraer matrimonio, tiene derecho mientras permanezca soltera o viuda a una pensión

periódica, o al usufructo, uso o habitación (arto. 956 C.)

Las condiciones impuestas por el causante no se presumen, deben aparecer claramente

expuestas, de tal manera que si solamente hay expresión de objeto o aplicación de lo

heredado o legado, no se entiende condición. Lo asignado de esta manera es trasmisible

a los herederos quienes deberán afianzar el cumplimiento de lo ordenado por el de cujus

(arto. 957 C.) Si el modo o instrucciones del causante son imposibles o ilícitos o

inmorales, se tienen por non puestos (arto. 959 C.) Cuando no es posible cumplir con

esas instrucciones literalmente, la legislación permite que se cumplan en términos más

parecidos a los impuestos por el causante, claro está cuando esa imposibilidad no

dependa de culpa o hecho propio del heredero o legatario (arto. 958 C.)

Cuando el cumplimiento de una condición fuere impedido por alguno que tenga interés

en que no se cumpla, se tendrá por cumplida. Por ejemplo: Cuando hay sustitución de

heredero o legatario, o cuando un heredero abintestato presunto pretende que la

institución testamentaria caduque para que se caiga en la sucesión intestada. (arto. 960

C.)

Si el causante señala una causa para la institución de heredero o legatario y esa causa

es falsa o no existe, no por ese hecho se invalida la asignación, sino que dicha causa se

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tiene por no puesta, no escrita. Si la causa es inmoral o ilegal, también se tiene por no

puesta (artos. 961 y 962 C.)

En boletín judicial 4195 sentencia de las doce meridianas del 27 de noviembre de 1923

se lee: “No puede declararse nulo un testamento a favor de la “Causa evangélica” porque

esta no fue demandada, pues aunque dicha demanda se puso contra la persona que en

dicho testamento representa tal causa, no fue demandada en tal carácter sino en su

nombre personal”.

No puede el testador pretender limitar el inicio o final de la calidad del heredero, esto es

lo efectos de la institución, debiendo tenerse por no escrita, no puesta toda limitación en

tal sentido (arto. 963 C.) Esta disposición está fundada en el hecho de que la sucesión

no es más que el cambio de un titular patrimonial, y por lo tanto cumplida la hipótesis de

hecho fallecimiento, desaparece la voluntad del causante, bastando la delación y

aceptación del subentrante para perfeccionar la titularidad patrimonial del causahabiente,

la cual por ser unitaria no admite limitaciones, se es o no se es heredero.

Siendo el testamento un acto voluntario por esencia, es obvio que existiendo un vicio del

consentimiento, como la violencia, el dolo o el fraude, tal acto sea completamente nulo.

La violencia es el empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento. Coacción a

fin de que se haga lo que no se quiere, o se abstenga de lo que sin ello se querría

o se podría hacer. Modo compulsivo o brutal para obligar a algo, en este caso a

testar. Entendemos que nuestra legislación (arto. 964 C.) comprende en el

concepto violencia tanto la material (fuerza) como la espiritual (miedo).

El dolo es engaño, fraude, simulación: “Es la voluntad malicioso que persigue

deslealmente el beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato,

valiéndose de argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena, pero sin intervención ni de

fuerza ni de amenazas.

Para SCRICHE: “Toda especie de astucia, trampa, maquinación o artificio que se emplea

para engañar a otro; o el propósito de dañar a otro injustamente”. FRAUDE: Es en un

sentido general, engaño, abuso de confianza, acto contrario a la verdad o a la rectitud.

Según el Diccionario de la Real Academia Española fraude equivale a engaño, pero como

no decimos que tal o cual se ha hecho engaño de la ley, en engaño de los acreedores,

sino en fraude de la ley, en fraude de los acreedores, señala SCRICHE: “Preciso será

que entre fraude y engaño exista alguna diferencia. ENGAÑO es, en efecto, toda

astucia o maquinación de que uno se sirve, hablando u obrando con mentira o

artificio para frustrar la ley o los derechos que ella nos da; y

FRAUDE no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de ella

se derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la disposición de la

ley, o de usurparnos lo que por derecho no nos pertenece.

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De manera que el engaño puede considerarse como el medio de arribar al fraude;

y el fraude, como el fin u objeto que uno se propone lograr con el engaño. Sin

embargo, como el engaño y el fraude suelen ir juntos, pues no hay fraude sin engaño, de

ahí que en el lenguaje vulgar se tomen indistintamente el uno por el otro”.

Con significado más jurídico, fraude es tanto como eludir con perjuicio de tercero o

desconocimiento del derecho ajeno una disposición legal o las cláusulas de un convenio.

En el arto. 966 C. encontramos la máxima garantía a la libertad de testamentifacción en

una actividad impuesta a las autoridades judiciales y administrativas para que cuando

tengan noticias de que alguien está siendo impedido de otorgar su testamente, busquen

un notario y se personen con los testigos del caso (los necesarios para la clase de

testamento) eliminando los estorbos y dando garantías para el libre otorgamiento. Cuya

inteligencia completa el arto. 965 C. imponiendo penas.

Cuando la voluntad del causante no es clara y expresa, tomando en cuenta que no se

puede suplir en forma alguna su inteligencia, el arto. 967, C. impone la nulidad del

testamento, por manera que si no existe un testamento anterior que reviva por la nulidad

del posterior, tenemos que caer en la sucesión intestada.

Esa declaración de voluntad no puede concretarse en respuestas de “Sí” o

“No” a preguntas hechas sea por el notario o por cualquier interesado, ello equivaldría a

participación directa en el consenso de un tercero lo que ya hemos explicado está

prohibido, de allí que un testamento que aparezca redactado en esta forma es nulo

absolutamente al tenor del arto. 968, si el vicio es parcial, la nulidad solo afecta las

cláusulas o asignaciones viciadas, quedando válido el resto no viciado del testamento.

Como expresamos al hablar del concepto de testamento, este es el acto de una sola

persona, de tal manera que en cuanto interviene un tercero en el acto, produce su nulidad

absoluta, sancionado por el arto. 970 C.

DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

NOCIONES Y ESPECIES

Todas las legislaciones han visto siempre en el testamento un acto revocable “Voluntas

hominis deambulatoria ets usque ad mortem” o bien “Voluntas testatoris est

deambulatoria usque ad ultimun vital spiritum (La voluntad del testador es mutable hasta

el último soplo de vida). Siendo el testamento un acto esencialmente revocable no viene

a ser más que un proyecto durante la vida del testador. Es la expresión de su última

voluntad por el que ha sido redactado ciertamente de antemano ante el temor de ser

sorprendido por la muerte, pero que se reputa emitida en el momento mismo de perder

la vida. Ya en el nuevo testamento (Hebreos 9, 17) se dice: “Un testamento no entra

en vigor hasta la muerte; permanece sin efecto mientras vive el testador “Porque

donde un testamento, es necesario que se produzca la muerte del testador”.

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Los herederos instituidos en el testamento tienen una mera expectativa, pero no un

derecho, ya que este solo llegaría a tener existencia en el caso de que, estando los bienes

en el patrimonio de cujus éste muriera.

Según POTHIERS, en su obra “Donations testamentaries” antaño existía la figura

jurídica conocida como clauses derogatories que se empleara para hacer en derecho

francés un testamento irrevocable, los cuales fueron suprimidos en Francia por el

artículo 76 de la ordenanza de 1735.

Nuestra legislación civil estudia la figura de la revocación en dos partes de sus

enunciados:

Primero en las disposiciones preliminares desde el arto. 971 C. inclusive al 974 también

inclusive y luego bajo el título XXIII, capítulo 1 de los artos. 1210 al 1221 inclusive.

La revocación puede ser:

• total o parcial,

• expresa o tácita.

La total comprende la totalidad del contenido del testamento, la parcial solamente una

parte de sus disposiciones. La expresa deviene del acto voluntario del testador,

contenido en otro testamento otorgado con las mismas formalidades legales o bien en

escritura pública. La tácita tiene su fundamento en el hecho de haber dispuesto el

causante de los bienes heredados en vida.

El testamento puede ser revocado de manera expresa libremente, total o parcial, siendo

irrenunciable para el causante el derecho a la revocación. Mientras la revocación no se

efectúe, el testamento anterior otorgado válidamente, con el cumplimiento de las formas

solemnes prescritas para los de su clase, conserva su valor, no puede invalidarse (artos.

971 y1210 C.) Sin embargo los testamentos privilegiados o especiales, que tienen una

vida efímera en función con sus circunstancias motivantes, caducan, esto, es quedan

sin efecto totalmente, sin necesidad de revocación expresa en los casos previstos por

la legislación (arto. 1210 in fine).

Cuando el testamento revocatorio es anulable, y tal nulidad se declara judicialmente por

la autoridad competente, pero el instrumento puede valer como escritura pública

(Defectos de cartulación arto. 971 parte final), toda disposición patrimonial es válida,

entonces la revocación produce sus efectos aunque el testamento anterior quedara válido

por la ineficacia del posterior.

Cuando la revocación se hace en un testamento especial o privilegiado, y este cauda, no

produce efectos la revocación quedando válido el testamento anterior (arto. 1211 C.)

Cuando en el testamento posterior (No necesariamente segundo) no se menciona el

anterior (No necesariamente el primero), la revocación no se produce ipso jure, pues

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solamente resultan revocadas las disposiciones contradictorias o excluyentes (arto. 972

parte primera y 1213 C.) Todas las disposiciones que resulten armónicas, no

incompatibles en ambos instrumentos, fundan en conjunto la última voluntad del de cujus,

y ambos tienen la validez en esas partes no contrarias.

En la parte final del arto 972 C. nos encontramos con un caso de difícil ocurrencia en

nuestro sistema jurídico, creemos que al copiarse del código de Portugal no se puso por

nuestros codificadores la atención necesaria, pues siendo en Nicaragua las actuaciones

eminentemente cartularios, no es posible encontrar dos escrituras públicas de la misma

hora y fecha, sobre todo la hora, pues pueden haber dos instrumentos en un mismo día,

ante el mismo u otro notario, más la hora identifica la actuación, una escrita sin hora es

nula, y en consecuencia si un testamento no tiene hora es nulo, y no estaríamos en la

hipótesis que consagra el artículo citado, con todo conviene expresar que dos

instrumentos públicos de la misma hora y fecha (que es lo viable) relativas a un mismo

negocio y contradictorios respecto al mismo, se anulan (arto. 1135 Pr. Y B.J. de 1971,

sentencia de las diez y treinta y cinco minutos de la mañana del veinticuatro de febrero

de 1971). Esto no ocurre con el testamento en donde según el mencionado arto. 972 C.

las disposiciones que no estén en contradicción valen, excluyéndose solamente las

contradictorias.

Por la revocación del testamento revocatorio, no se restablece ipso jure la validez del

primero revocado, esto ocurre solamente en los casos en que expresamente el testador

lo establece, tomado siempre en cuenta la soberanía del testador y su casi omnipotente

voluntad mortis causa (arto. 974 C.)

La revocación produce sus efectos aunque haya caducidad del segundo testamento. La

caducidad es un vicio que hace relación a la repudiación o renuncia de la herencia o

legado, a la falta de capacidad del heredero o legatario para recibir la asignación. En

consecuencia la caducidad no ejerce efectos en relación con la revocación que siempre

subsiste (artos. 973 y 1218 C. parte final).

Los documentos privados, cédulas, papeles mencionados por el testador en el propio

testamento, no forman parte del mismo, ni aun cuando el testador así lo mande, ni valen

como disposición testamentaria, ni en forma alguna cobran más valor que el que les

corresponde según su propia naturaleza (arto. 975 C.)

La revocación de un testamento realizada fuera del país, respecto a personas no

domiciliadas en el, es válida si se cumple con las leyes del lugar de otorgamiento del

testamento, o bien con las leyes del domicilio del testador al momento del otorgamiento

del testamento; y si fue hecho aquí, cuando se revoca conforme las normas de nuestro

código que hemos vertido anteriormente (arto. 1215 C.) Este texto esta conceptualmente

vertido en el arto. 1216 aplicando la ley del lugar o nuestra ley nacional en materia de

revocaciones.

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La falta de formalidades que produzcan la nulidad de un testamento, no se convalida por

la voluntad del causante de confirmarlo, para que tal voluntad tenga fuerza, se precisa

que se transcriba (reproduzca) el testamento nulo en el nuevo (arto. 1217 C.)

En el arto. 1219 C. encontramos la posibilidad de la rotura o cancelación de un

testamento. Para considerar su validación por tales hechos, es preciso distinguir si se

trata de un testamento abierto o de uno cerrado, pues si es abierto, se puede obtener

nuevas copias del notario autorizante, mas si es cerrado, su contenido es secreto y no

puede volver a reproducirse, salvo que lo haga el propio testador. Esa rotura se presume

realizada por el testador y vale como revocación, aunque el pliego que contiene la

voluntad del testador quede salvo (artos. 1219 y 1220 C.)

Si el testamento se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, sea abierto o cerrado,

queda sin valor, y no pueden los herederos o legatarios tratar de reproducirlo ni probar

su contenido (arto. 1221 C.)

En el arto. 976 C. encontramos que no hay herederos forzosos, pues el legislador no

concibe como herederos al cónyuge sobreviviente ni a los alimentarios, aunque les brinda

en los artos. 1222 y 1223 acción de reforma del testamento, acción especial que prescribe

en cuatro años contados desde que los interesados tienen conocimiento del testamento.

Sin embargo, tomado el código Chileno, encontramos el título XXII que habla de las

asignaciones forzosas y es obvio que el concepto jurídico de asignación no varía por el

hecho de ser impuestas por el legislador, por manera que en estricto derecho cabe hablar

de herederos forzosos, pero para no forzar el léxico y armonizar la mente legislativa, es

conveniente aclarar que el cónyuge sobreviviente que no es heredero voluntario y los

alimentarios no representan la personalidad patrimonial del cujus. B. J. 9048.

CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

La caducidad es la pérdida de los efectos de la institución, o pérdida del eventual derecho

o simple expectativa que hemos señalado corresponde a los herederos y legatarios en

función con el testamento. En otras palabras no tienen valor alguno las disposiciones en

caso de caducidad. Tal caducidad opera en los cuatro casos previstos por el arto. 977

C. que son:

1) Por fallecer el heredero o legatario antes que el testador, pues es supuesto sine

qua non la sobrevivencia del sucesor, dentro del apuntado concepto de “sucesión

mortis causa”.

2) Cuando la institución de heredero y legatario es condicional suspensiva, y

fallezcan los instituidos condicionalmente antes del cumplimiento de esa

condición que les brindaría el derecho.

3) Si el heredero o legatario deviene incapaz para recibir la herencia o legado (La

incapacidad es figura estudiada en artos. 984 y 985, difiere de la indignidad

estudiada en arto. 988 C.)

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4) Si el heredero o legatario renunciare a su derecho, esto es repudie la herencia o

legado, derecho que le asiste y que puede ejercitar libremente.

Hemos apuntado que si la voluntad del causante no es clara y terminante no hay

testamento, que no es lícito interpretar. Ese principio no tiene quiebre porque desvirtuaría

la autonomía de la voluntad del causante que rige nuestro sistema. Pero tampoco se

opone a que pueda haber pequeñas dudas en la forma de ejecución de esa voluntad y

sería desastroso en tales hipótesis pronunciarse contra la posibilidad limitada de

interpretación, de allí que el arto. 978 establezca que en caso de duda sobre una

disposición testamentaria se practicara lo que estuviere más en armonía con la intención

del testador, conforme el contexto del testamento.

DE LOS QUE PUEDEN TESTAR Y DE LOS QUE PUEDEN ADQUIRIR POR

TESTAMENTO

Capacidad para hacer testamentos. (Testamenti factio activa). La existencia de una

voluntad inteligente y libre, dueña de sí y segura de lo que está haciendo es necesaria

para todos los actos jurídicos; pero en los casos de testamentos y donaciones la ley es

particularmente exigente: Podrán ser atacados desde luego los actos de una persona

fallecida, y aún cuando jamás se haya solicitado su interdicción y el acto aparezca

razonablemente otorgado: El actor deberá probar que existía falta de capacidad en el

momento en que se realizó el acto.

La capacidad para hacer testamento ha variado según los tiempos:

A) En Roma, se necesitaba la cualidad de paters familia y estar en sano

juicio. El Filius familias puede únicamente disponer por testamento de

sus peculios castrense y cuasi castrense, para cuyos bienes se le concede

total autonomía. Las mujeres Sui Iuris solo podían testar bajo la auctoritas

de su tutor, desaparecen esas limitaciones al ser derogada la tutela

Mulieren;

B) Después se consideró el testamento como un acto privado y se estableció

una regla análoga a la que contiene nuestro artículo 979 C. por exclusión,

el que podría entenderse así: “Pueden testar todos aquellos a quienes

la ley no prohíbe expresamente el ejercicio de ese derecho”.

Las partidas dicen: “Todos aquellos a quienes no es defendido (testar) por las leyes de

este nuestro libro”. Una sentencia penal no puede imponer la pérdida del derecho a

testar. Puede acarrear la suspensión o pérdida de los derechos civiles; pero no el

derecho a testar.

Las prohibiciones responden a tres motivos:

A) Siendo el testamento un acto de voluntad, no pueden realizarlo quienes no la tengan

plenamente, o quienes no la tengan en grado suficiente, Así nuestro citado arto. 979 C.

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en sus incisos. 2º. Y 3º. Dice: “No son hábiles para testar: 2º. El que se hallare bajo

interdicción por causa de demencia; y 3º. El que actualmente no estuviere en su juicio

por ebriedad u otra causa”

A la enfermedad mental han de equipararse el delirio febril, la embriaguez plena, el

sonambulismo, la sugestión sinóptica, etc. No es causa de incapacidad la edad senil

si no va acompañada de demencia. La dación de fe del notario de que el testador se

hallaba en posesión de sus facultades mentales, cree BRINDER que presenta una

presunción iuris et de iure, en contra de la opinión de STROHAL.

Nosotros como muchos autores modernos discrepamos de BINDER y nos adherimos a

STROHAL, pues la aseveración del Notario, que no es un médico alienista, no tiene valor

absoluto, y si, solo es un refuerzo de la presunción iuris tantum de capacidad del

testador, que obliga a quien la impugna a probar cumplidamente y de manera absoluta

sus afirmaciones.

El estado de senectud no constituye por si mismo causa legal para la nulidad de un

testamento, toda vez que las nulidades, especialmente las relativas a los testamentos

son de estricto derecho dada la imposibilidad que existe para reponer o revalidar un acto

de esta naturaleza, razón por la que la ley establece como causa de nulidad de un

testamento la enajenación mental padecida por el testador en el momento de dictar su

última voluntad; pero no el estado de senectud.

B) Siendo el testamento un acto emanado de la personalidad, la ley exige

determinada edad para el acto.

El citado arto. 979 en su inco. 1º. Prohíbe testar a:

“1º. Los varones menores de quince años y las mujeres menores de catorce”. La parte

final de este inco. Está errada, pues al referirse a la figura de la mayorización se olvidó

que esas edades son las mínimas para obtener ese beneficio.

Aquí el legislador toma en cuenta siempre que el menor no puede realizar actos

en contra de sí mismo, pero que el testamento no lo puede perjudicar en

realidad, dado que es para producir efectos post morten.

Las partidas señalaban una edad más baja: El varón catorce años y la mujer

doce años.

Hay códigos que señalan la edad de dieciocho años, como el italiano, el

prusiano, el holandés, el austriaco y el suizo. El francés señala la edad

dieciséis años.

Como consecuencia de lo expresado en relación a las limitaciones de capacidad, en

nuestro sistema positivo el enajenado que jamás tuvo momentos lucidos o la persona

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que muere antes de alcanzar la edad que lo capacita para disponer mortis causa, solo

podrán ser heredados conforme las reglas de la sucesión intestada.

¿COMO SE CUENTA LA EDAD?

SAVIGNY, interpretando la ley Romana, cree que puede otorgarse el testamento el día

de la fecha en que nació el testador (para nosotros el día en que se cumple quince años

el varón y catorce la mujer) sin esperar a la hora. Si la mente del legislador fuese exigir

la hora, se piensa que lo habría señalado expresamente.

Otros autores piensan que debe completarse el día de nacimiento, esa es la tesis de

nuestro artículo 278 C que señala: “La época de la mayor edad se fija sin distinción de

sexo en los veintiún años cumplidos…”

LUIS LACRUZ BERDEJO, opina “La edad no se computa, según parece más probable,

de momento a momento, sino incluyendo completo el día de nacimiento, sea cual fuere

la hora de este. Funda su opinión en el arto. 2º. de la ley española de 13 de diciembre

de 1943.

C) TIEMPO EN QUE HA DE TENERSE LA CAPACIDAD PARA TESTAR

El Derecho Romano exigía la capacidad en el momento del otorgamiento del testamento,

durante toda la vida posterior del testador y por ende, también en el momento de la

muerte: consideraba pues en realidad dos momentos y un lapso. En Francia, según una

antigua tradición, se adoptó la máxima: “Media tempora non nocent (Lis tiempos

medios no perjudican): Dejo pues de considerarse el lapso.

Nuestra ley fija un momento en su arto. 980 in principii que reza: “La capacidad del

testador será regulada por el estado en que se hallare en la época en que hizo el

testamento…” Como consecuencia de este principio el mismo arto. Citado señala que

es nulo un testamento otorgado durante la existencia de cualquier causa de inhabilidad,

aunque esta causa deje posteriormente de existir, y correlativamente, un testamento

válido no deja de serlo por causa sobreviniente.

Finalmente el inco. 4º. Del precitado arto. 979 C incorpora dentro de las incapacidades,

a todo sujeto que no puede expresar su voluntad claramente por escrito o verbalmente

(de palabras).

DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

Como ya habíamos anticipado en el estudio del arto. 944C la capacidad para suceder

(recibir asignaciones por causa de muerte) es amplísima, y sólo debe buscarse la

exclusión por disposición especial de la ley. Esas causas de exclusión son la

incapacidad y la indignidad (arto. 981C)

Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo o momento de

abrirse la sucesión, esto es al momento del fallecimiento del de cujus. Este principio tiene

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una excepción que es el derecho de transmisión, tal derecho está definido en el arto. 982

que dice:

“Se entiende por derecho de transmisión el que tienen los herederos de una

persona para aceptar o repudiar la herencia o legado que ella no había aceptado ni

repudiado, aún cuando fallezca sin saber que se le ha deferido”. No puede ejercer

este derecho sin aceptar la herencia de la persona que no transmite.

Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva habrá que existir al momento

de cumplirse esta.

Sin embargo excepcionalmente se permite que se pueda instituir heredero o legatario a

personas que no existen naturalmente al momento de abrirse la sucesión, pero que se

espera que existan, (por ejemplo a los hijos de mi hijo) dentro del plazo de treinta años.

No hay que confundir el derecho de transmisión con el derecho de representación que

estudian los artos. 1002 y siguientes C.

También tienen validez dentro de la limitación temporaria de treinta años, las

asignaciones ofrecidas en premio por servicios importantes, no siendo óbice que el que

presta el servicio no tenga existencia visible al abrirse la sucesión.

Repitiendo el precepto constitucional que prohíbe vinculaciones e instituciones a manos

muertas, el arto. 983 repite literalmente la prohibición.

Vinculación significa:

A) Prohibición de enajenar

B) Sucesión predeterminada

C) Sujeción o gravamen de bienes para perpetuarlos en el empleo o familia

designados por el fundador.

Como atentado contra la libertad de disposición presente o futura de los bienes, la

vinculación, ha sido el resultado de diversas instituciones jurídicas. En primer término

de la sustitución fideicomisaria, llevando al extremo de sus posibilidades, regulando la

transmisión y conservación de los bienes a través de las generaciones, indefinidamente,

el principio de la libertad de testar, con la preferencia por los principios de masculinidad

y primogenitura, para conservar intactos los patrimonios, y el lustre social de las familias.

Aunque fuera tratando como hijastros a los propios hijos segundo-genitos; y de los

mayorazgos. Estos últimos agregaban, a la predeterminación, la preferencia para el

mayor de los varones, la prohibición de enajenar. AZCARATE afirma, con acierto, que

las vinculaciones son el producto de combinar la sustitución fideicomisaria romana

(permitida por la novela 118 de JUSTINIANO hasta la cuarta generación) con el principio

germano de la masculinidad y el feudal de la primogenitura, tomando de la primera

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inalienabilidad y de este el orden de suceder. No surgieron ni a la vez ni con igual

fisonomía, ni siquiera con análogo nombre en los diversos estados medievales; aunque

si el cual tendencia concorde de la nobleza, arraigada por la costumbre, y reconocida

finalmente por la ley.

Los Mayorazgos de España e Italia se correspondían con las sustituciones francesas; la

primogenitura y el seniarat alemán el feel tail inglés o, sencillamente, con los fideicomisos.

En cuanto a los efectos de una vinculación, se está ante lo dispuesto para las

condiciones imposibles y las contrarias a la ley; que se tienen por no puestas y en nada

perjudican al heredero o legatario; aún cuando el testador disponga ora cosa o sea, que

la herencia o legado pasarían libremente a los designados.

En sentencia de las once de la mañana del día once de Junio de 1931 B.J. 7769 se lee:

“La cláusula de un testamento que dispone que si a la muerte del heredero conservare

alguno de los bienes que recibe, estos pasaran a una persona determinada, constituye

una situación que no es la vulgar, única permitida por el arto. 1191 C.” Nosotros creemos

que tal caso, no es sustitución sino vinculación.

MANOS MUERTAS

¿Qué significa? Para la inteligencia legislativa que impone la prohibición del comentado

arto. 983 C, se entiende por manos muertas:

“Los poseedores de bienes, singularmente inmuebles, en quienes se perpetua el dominio

por no poderlos enajenar ni transmitir. En este caso se encuentran las comunidades

religiosas y los organismos públicos; y en el primero se hallaban los antiguos

mayorazgos. La denominación de manos muertas proviene que los bienes poseídos en

esas condiciones se consideraban como muertos para el comercio jurídico; en manos

que no pueden darles la vida de la circulación. Lo contrario es manos libres (dueños de

bienes no vinculados ni sujetos a amortizaciones. Es la condición normal de nuestros

tiempos).

De conformidad con el arto. 984C las cofradías y otras corporaciones semejantes, tienen

incapacidad absoluta para recibir asignaciones testamentarias. Al igual que los gremios

o establecimientos de cualquier clase que no gocen de personería jurídica. Salvo que la

asignación tenga por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento,

pues en tal hipótesis se puede solicitar la aprobación legal de ellos, y obtenida cobra total

valor la asignación.

LAS COFRADÍAS, denominadas también HERMANDADES, son aquellas asociaciones

que se constituyen debidamente autorizadas, para un fin religioso u obras de piedad. En

España en la Real Orden del 6 de abril 1906 se definían:

“Las asociaciones formadas por varias personas, bajo la advocación de algún nombre

sagrado, con el fin de proporcionarse los asociados beneficios espirituales y aún

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temporales”. En la época medieval las cofradías tuvieron, aparte del aspecto religioso, un

profundo interés social, de indudable índole gremial, como integrados por los artesanos

que ejercían el mismo oficio.

Además de las aspiraciones místicas, y las de ayudar a los miembros en sus actividades

profesionales, sostenían instituciones de asistencia, para socorrer enfermos, ancianos y

desvalidos. En aceptación ya arcaica, cofradía era el vecindario o unión de pueblos para

participar en determinados privilegios. Esta aceptación del vocablo no nos interesa desde

el punto de vista del artículo mencionado.

Dentro de la apuntada libertad amplia de recibir, el arto. 986 C en su parte primera, nos

señala que las personas jurídicas o morales son hábiles para adquirir por testamento, sin

limitación alguna.

La segunda parte del artículo, limita las asignaciones a favor de iglesias, templos o

institutos de carácter religioso, de cualquier culto, hasta un máximo del diez por ciento

del monto de la herencia, que es como creemos debe entenderse la expresión: “En

cuanto no excedan de la décima parte de los bienes del testador”. Esa misma limitación

se establece para sufragios y otras mandas religiosas.

La ley protege la nulidad impuesta en función con la incapacidad que establece, para

declarar la nulidad absoluta de la asignación aunque se haga a favor de interpósita

persona, estableciendo la presunción de interposición en: descendientes, ascendientes,

consortes, hermanos o cuñados del inhábil. En la incapacidad del confesor señala como

interpósitos al cabildo, iglesia, comunidad o instituto a que pertenezca el confesor.

Es interpósita persona: El que hace algo por otro que no puede o no quiere

ejecutarlo. Quien interviene en un acto o contrato por encargo y en provecho de

otro, pero aparentando obrar en nombre y por cuenta propia.

INCAPACIDADES RELATIVAS

Las incapacidades relativas para suceder las contempla el arto. 985 C. para cinco

hipótesis concretas a saber:

1º.) Del menor no emancipado, su guardador, salvo que se renuncie la guarda, o ya

haya rendido cuentas de su administración, o sea ascendiente o hermano del menor. Se

protege siempre la autonomía de la voluntad del causante, para que no se sienta obligado

a la institución por agradecimiento en la función guarda.

2º.) Del menor, sus maestros, o pedagogos, y cualquiera que esté a cargo de su cuido.

La misma protección evitando las i fluencias que normalmente tienden a ejercerse sobre

el menor educando, aún sin quererlo el educador o cuidador.

3º.) Del enfermo, los facultativos (médicos, especialistas) que le asistieron en la

enfermedad que provocó la muerte, y los confesores que durante la misma enfermedad

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le confesaron. Está el legislador pensando en la influencia que pueden tener estas

personas en la voluntad del enfermo, sin embargo, tanto para este caso, como para el

del inciso anterior se deja a salvo los legados remuneratorios por los servicios recibidos,

ni las asignaciones a favor del consorte, o de parientes que pudieran ser herederos

legítimos del testador, esto es, que si los médicos o confesores, además de tales son

parientes que pueden ser llamados en el orden de sucesión abintestado, no tiene valor la

prohibición.

4º.) Del cónyuge adúltero, su cómplice, se s ha robado judicialmente el hecho. Aquí la

regla es de moralidad, para evitar que el co-autor de un delito de tal índole se beneficie;

y

5º.) Del causante, testador, el notario que autoriza el testamento abierto o el cerrado y

el que escribe el testamento, caso que no sea el mismo notario. En este caso se protege

la fe pública para evitar abusos del amanuense o del propio fedatario.

DE LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER

NOCIONES GENERALES.

BORSARI Y BAUDRY LACANTINERIE llaman a los indignos, excluidos y no incapaces.

La indignidad es una exclusión de la sucesión, pronunciada culpable en relación con el

causante de la herencia (de cujus). Se funda en motivos personales, no generales. En

la práctica es sumamente rara.

La sentencia que se da a consecuencia de la indignidad, nos dice BINDER, es una

sentencia de caracterización o configuración jurídica, que destruye la delación de la

herencia en el indigno con efecto retroactivo.

El origen de la indignidad para heredar se remonta al derecho imperial romano, sin

embargo se echa de menos una directriz fundamental única, pues según se aceptó un

principio tan extraño a la institución cual que lo expropiado al heredero o legatario a causa

de su indignidad debiera recaer en el fisco. Sólo en casos excepciones recaían los BONA

EREPTORIA en otras personas que se había distinguido por su misericordia respecto al

causante o eran señaladas por su última voluntad. Esas causas de desheredación del

Derecho Romano, especialmente las del derecho de JUSTINIANO, pasaron a todos los

códigos del mundo y aún ejercen sus influencias.

La indignidad tiene un doble fundamento, nos expresa VALVERDE:

A) Se supone que si el autor hubiera expresado su voluntad lo habría hecho

contra el indigno;

B) A la moralidad pública repugnaría que el autor de ciertos hechos heredara a

su víctima.

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CAUSAS DE INDIGNIDAD

Notemos que estas causas podrían técnicamente haber quedado agrupadas en dos

categorías:

A) Actos que constituyen un atentado contra la persona física o moral de de

cujus; y

B) Aquellos que constituyen un atentado contra la libertad de testar.

SON INDIGNOS PARA HEREDAR

(Veamos el arto. 988 C.)

1º. Los que hubieren dado muerte voluntariamente o intentado matar a aquel de cuya

sucesión se trata.

2º. El que haya obligado a hacer un testamento o modificarle (esta entraría en el grupo

B que hemos propuesto, en tanto el primero en el grupo A)

3º. El que le haya impedido hacer el testamento o revocar el ya hecho, o si hubiere

suprimido, ocultado o alterado el testamento posterior. Esta categoría también se

enmarca en el grupo B.

Por lo que hace al primer caso, se debe tratar expresamente de un homicidio voluntario:

No habrá indignidad en caso de homicidio no imputable (V. gra: El realizado en caso de

embriaguez plena, de demencia, etc.) o de homicidio por imprudencia (delito culposo),

debido a negligencia, impericia en arte o profesión, a inobservancia de leyes o

reglamentos o en caso de homicidio preterintencional que se produce cuando se golpea

o hiere a una persona sin la voluntad de quitarle la vida, y esta perece como

consecuencia de la lesión.

Tampoco habrá indignidad si el homicida se vio constreñido a privar de la vida a otro en

el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber, en legítima defensa o bajo

el imperio de la necesidad. No hay que olvidar que la indignidad en nuestro derecho no

es una pena accesoria o un efecto penal de una condena, sino una sanción meramente

civil, removible a voluntad del ofendido, y que se funda en el hecho de una ofensa

voluntaria a la personalidad física o moral del causante.

REHABILITACIÓN DEL INDIGNO

En el derecho francés la indignidad es una pena pública y no puede remitirse.

En el derecho italiano es una pena privada y puede remitirse. Nuestra legislación sigue a

la italiana y en su arto. 989 C. establece: Que el indigno puede ser admitido a suceder

cuando el de cujus le haya habilitado expresamente por documento público o por

testamento. En esta norma encontramos que el perdón debe ser expreso, apartándose

nuestra legislación del sistema mexicano que permite la remisión o perdón tácito.

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El perdón es irrevocable. El jurista RAMOS cree, y en esto coincidimos, que el perdón

hecho en un testamento es válido, aunque el testamento sea nulo, otros autores piensan

que esta afirmación es muy aventurada, que el código lo tendría que decir expresamente.

Estos olvidan que la fuerza de una declaración es una verdadera confesión extrajudicial.

La indignidad como pena debe ser declarada judicialmente a solicitud de persona que

tenga legítimo interés en la exclusión del heredero o legatario, normalmente si hay

sustitución vulgar, lo tendrá el sustituto, sino los herederos presuntos ab-intestatos. Esta

acción sustantiva de indignidad prescribe en cuatro años contados a partir de la toma de

posesión de la herencia o legado (arto. 992). Si e, heredero o legatario indigno fallece sin

que los interesados hayan intentado la acción esta se extingue, pues el legislador niega

su procedencia contra los herederos del indigno (arto. 992C in fine).

La misma acción de indignidad no es procedente contra los terceros de buena fe que

hubieran adquirido los bienes hereditarios de parte del indigno, a título oneroso, con

antelación a la interposición de la demanda de indignidad. Al contrario existiendo

demanda, como el proceso es público, no se puede alegar buena fe, y la acción entonces

se puede intentar contra terceros. Asimismo cuando se trata de liberalidades, esto es una

transmisión gratuita, o traspaso gratuito, también procede la acción. (arto. 993C).

Los efectos de la sentencia que declara la indignidad son fundamentalmente declarativos,

de pérdida de la condición de heredero o legatario, y como accesorio obligado, el deber

de restituir todos los frutos y rentas que haya percibido, pues se le reputa un poseedor

de mala fe. Estos frutos y rentas son a contar de la recepción de la herencia o legado.

(arto. 990C).

La indignidad como pena no trasciende a los descendientes o hijos, no importa que estos

sucedan por derecho propio (Cabeza) o por derecho de representación. Pero en estos

casos ni el padre ni la madre indignos tienen derecho de administración sobre la porción

de bienes que les cupo en la herencia a sus hijos (arto. 991C).

El heredero o legatario indigno no puede alegar su vicio como excepción frente a los

acreedores hereditarios o testamentarios, igualmente no puede oponer excepción de

incapacidad sea absoluta o relativa, con la finalidad de no pagar las deudas, excepto

cuando ya se hubiese dictado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que haya

declarado la indignidad o incapacidad (arto. 994C).

Por el contrario si el indigno es el actor, los coherederos o legatarios demandados, podrán

articular la excepción de incapacidad o de indignidad del demandante (arto. 995C).

Como derecho correlativo a la prohibición impuesta por la ley a los indignos o incapaces

frente a los acreedores, el arto. 996C brinda el derecho de los herederos a no ser

atacados por indignidad o incapacidad por los mismos deudores cuando se reclaman las

deudas hereditarias.

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Finalmente, cabe expresar que en la mente legislativa plasmada en el arto. 997C, la

indignidad o incapacidad no elimina el derecho de alimentos que consagra el título de los

alimentos, ni produce efectos algunos en relación con la condición de deudor o acreedor

de la sucesión, por actos o contratos extraños a la sucesión.

REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTADA

INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES

En la legislación positiva nicaragüense, la ley ejerce una función netamente supletoria

de la voluntad del causante. Sucesión legal significa simplemente: La sucesión que no

se basa en la voluntad del causante. Si llega a faltar la voluntad del causante, se aplican

supletoriamente los cuadros que la ley establece.

En derecho político vemos que en siglos pasados el poder monárquico se transmitía

también conforme el parentesco y los lazos de sangre; en la actualidad, en nuestro país

por ejemplo, podemos hablar de una sucesión detentante familiar, con intervalos de

testaferros.

Cuando la ley traza una sucesión, “dispone” por los que han muerto sin haber dispuesto,

frase de treilhard, en la exposición de motivos de la ley francesa sobre intestados,

comparables a las usadas en la misma exposición por BIGOT DE PREAMUER. Pero las

ideas filosóficas expresadas en tal exposición de motivos son modernas: Nos vienen de

HUGO GROCIO (holandés cuyo nombre verdadero es HUGHES VAN GROOT. En

realidad la sucesión intestada apareció mucho antes que el testamento y parece haberse

desprendido de la antigua comunidad familiar.

Hay diversas teorías para explicar la sucesión intestada: En realidad vamos a comprobar

una vez enunciadas, que cada una de ellas tiene algo de verdad. En esta exposición

vamos a copiar a VALVERDE:

A) La escuela del derecho natural: El orden de la sangre, dice LEBRUN; el orden

divino afirma Domat; el orden natural, dice LAURENT. Al hombre lo hizo dios

nacer en el seno de una familia.

B) La doctrina biológica, de LAPOUGE. Para esta, la herencia tiene la misma causa

que el fenómeno de la reproducción del individuo: Los descendientes de un

individuo son desmembraciones sucesivas de su ser. Esta teoría no explica la

sucesión de los ascendientes ni de los colaterales. Si explica la de los

descendientes, hijos o nietos, que para nosotros son, en determinados casos, en

sustancia lo mismo. Algunos piensan que el nieto no solo es hijo, sino dos veces

hijo.

C) GROCIO, PUFENDORF, STUAR MIL Y GLASSON, dan como fundamento la

afección presunta del difunto: La ley presume la voluntad tácita del difunto. Esta

teoría está de acuerdo con el derecho romano de la novelas, y con los principios

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dominantes del código italiano, español, portugués y rumano. La admiten

MANRESA, GABBA Y FILIPPI.

D) TEORIA DE LA COPROPIEDAD FAMILIAR: El heredero lo es por ocupar un

puesto en la familia. Esta teoría no explica la sucesión colateral en grados no

próximos al causante. Además destruye la libertad individual y el derecho a testar.

Por nuestra parte hacemos observar que la personalidad de un individuo no puede cesar

de una manera brusca, pues vive no sólo para sí, sino para los demás. Es necesaria la

sucesión para continuar la vida económica y jurídica del difunto. La sucesión intestada se

explica también por los deberes del individuo para con la sociedad y para los parientes

más próximos.

APERTURA DE LA SUCESIÓN INTESTADA

NOCIÓN Y SUPUESTOS DE LA DELACIÓN AB INTESTATO

En el derecho romano, bien se recuerda la sucesión intestada se otorgaba sólo a favor

de los sui, entre los que se contaban los hijos que pertenecían bajo la potestad del autor

hasta la muerte de éste, y los hijos del hijo premuerto, que también se consideraron sui,

ello es, puesto bajo la potestad del abuelo.

Entonces los hijos del padre premuerto sucedieron in locum pradefuncti parentis, pero

por estirpes: No se tuvo en cuenta el número de ellos, sino su conjunto. No explica

Coviello (italiano) como tal sucesión, llamada por los romanos por estirpes, fue

concebida como una sucesión por representación: Se inclinó el criterio a la idea de que

los nietos del pater familias eran llamados por la ley a suceder en representación de su

autor premuerto.

En el código italiano actual, se hace notar que la llamada representación no surte efectos

tan sólo en la sucesión legítima sino también en la testamentaria, pero ello se debe a que

desde la derogación de los artos. 879 y 890 del código anterior, se contiene allí un sistema

diferente al nicaragüense.

Se abre la sucesión intestada cuando una persona sujeto de patrimonio ha dejado de

existir sin haber expresado previamente su última voluntad en relación a sus bienes: Su

personalidad jurídica desaparece y entonces otra persona es llamada por la ley a ocupar

su puesto para continuar sus relaciones patrimoniales.

RUGGIERO distingue los supuestos comunes a las testamentarias y los intestatos, de

los supuestos especiales a las testamentarias (condiciones de la delación testamentaria,

como el los llama) y de los supuestos propios de los intestados (condiciones de la

delación legítima).

Recordemos que la muerte del autor de la herencia, es el supuesto básico y principal del

derecho hereditario y a el se refieren las múltiples consecuencias que además se

retrotraen a la citada fecha, aún cuando se realicen con posterioridad. La muerte

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determina la apertura de la herencia y opera la transmisión de la propiedad y posesión

de los bienes a los herederos y legatarios. No se da la herencia de una persona viva.

El supuesto de la muerte es común a las testamentarias y a los intestados. A la muerte

se llama técnicamente apertura de la herencia.

Aun cuando materialmente no se haya radicado en juicio en ningún juzgado,

jurídicamente la sentencia se ha abierto en el instante mismo de la muerte.

CONDICIONES PARA SUCEDER AB-INTESTATO

A) Existencia del sucesor en el momento en que se abre la sucesión.

B) Que tenga el sucesor capacidad para suceder y que no sea indigno.

C) Que sea pariente mencionado por la ley o figure entre la lista de las personas que

el código configura.

GRUPOS DE LEGISLACIONES POR LO QUE HACE AL PARENTESCO

Se dividen en dos grandes grupos las legislaciones, según destaca VALVERDE:

A) Las que fijan un orden de heredero. Son las latinas: España, Francia, Italia,

Rumania y Portugal.

Las que aceptan el principio de las parentelas: Son Austria, Alemania y Suiza.

LEGISLACIONES QUE SE ATIENEN A UN ORDEN DE HEREDEROS

Estas legislaciones contienen el principio más claro y más sencillo. En ellas (aquí se

encuentra la legislación nicaragüense) la ley llama a diversos grupos de sucesores, que

en ciertos casos concurren, y en otros se excluyen unos a otros. El primer orden llamado

excluye al segundo, y así sucesivamente.

En el año de 543 la novela 118 dividió a los sucesores en descendientes, ascendientes y

colaterales.

Se llamó novela a cualquiera de las leyes nuevas de los emperadores que se añadieron

y publicaron después del código de JUSTINIANO.

En Francia, España y Portugal se admiten colaterales privilegiados y colaterales

ordinarios.

SISTEMAS DE PARENTELAS

Se define las parentelas como un grupo especial de parientes considerado por la ley.

Lleva el nombre ORDNUNG en el código alemán y de KLASSE en el Suizo.

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Forman la primera parentela todos los descendientes del autor. En este grupo no hay

diferencia apreciable con nuestro sistema. Concurren los más próximos en grado y existe,

entre ellos representación.

Forman la segunda parentela el padre y la madre del autor y los descendientes de estos:

Así, pueden concurrir ambos con sobrinos y hermanos del de cujus.

Forman la tercera parentela los abuelos del difunto: Si ellos viven, heredan por partes

iguales; pero si alguno ha muerto, los descendientes de éste ocupan su lugar: Tíos y

primos del causante, muerto este sin parentela primera y segunda, concurren con los

abuelos del de cujus, representando al abuelo muerto.

Forman la cuarta parentela los bisabuelos y sus descendientes; pero en estas y en todas

las de ulteriores grados, el único superviviente excluye a todos los demás. Si han muerto

los bisabuelos, heredará el descendiente de ellos en grado más próximo.

En el código suizo la parentela termina en los abuelos: sólo admite pues tres parentelas.

El alemán admite seis.

SISTEMA NICARAGÜENSE

En el arto. 998 encontramos la norma que señala la sucesión intestada simplemente

como supletoria de la ausente voluntad testamentaria del causante. Demostrando que la

libertad de testamentifacción lo preferente en nuestro sistema, y la sucesión intestada es

secundaria o accesoria, simplemente supletoria de la omisión del de cujus.

Para formular las reglas o cuadros de sucesión, el legislador no toma para nada en cuenta

el origen de los bienes, esto es si fueron obtenidos por mortis causa, por actos entre

vivos, onerosos o gratuitos. Igualmente se hace abstracción de la causa de adquisición

para imponer reservas o gravámenes al patrimonio hereditario (arto. 999C). También

explica el legislador que no toma en cuenta ni el sexo ni la primogenitura, eliminando

discriminaciones medievales de mayorazgos y masculinidad (arto. 1000C).

Los cuadros de nuestra legislación en materia de ab intestatos, se fundan en el arto. 1001

que prescribe:

1. Los descendientes legítimos del difunto.

2. Sus ascendientes legítimos

3. Sus colaterales legítimos

4. Sus hijos naturales o nietos naturales

5. Sus padres naturales o abuelos naturales

6. Sus hermanos naturales

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7. El cónyuge sobreviviente 8. Otros colaterales hasta 6º. Grado.

9. Los Municipios.

Este orden no es el de aplicación directa, pues en el capítulo de la distribución de la

herencia se toman en cuenta por el legislador la participación de los enunciados, que en

algunos casos inclusive concurren en la herencia. No es pues la lista excluyente, sino

simplemente enunciativa en números clausus, cerrado, que no admite agregaciones o

adiciones ni por extensión o analogía.

En nuestro medio y al tenor del arto. 1002C. se sucede ab-intestato bien por derecho

personal, o bien por derecho de representación.

En el mismo estatuto legal el legislador nos define el derecho de representación,

expresando:

“La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el

lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que

tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiere o no pudiere suceder”. Y agrega:

se puede representar a un padre o madre, que si hubiere querido o podido suceder,

habría sucedido por derecho de representación.

La definición que nos brinda nuestro código, sigue los términos del código civil francés

que en su arto. 739 dice:

“La representación es una ficción de la ley… “Como nos explica correctamente

TOULLIER, la ley no necesita establecer ficciones. Las necesitó sólo el pretor romano,

en cuyas manos estaba modificar el derecho civil que tenía que suplirlo o burlarlo

utilizando el efecto ficciones. La ley misma puede muy bien dispensarse de tales

procedimientos.

PLANIOL define la representación como “Un beneficio de la ley en virtud del cual un

heredero de un grado más lejano es admitido a recibir la parte que hubieran obtenido su

padre o madre premuertos, concurso con herederos más próximos que él.”

LLAMAS Y MOLINA, lo define como: “Un derecho en virtud del cual los hijos ocupan el

lugar de los padres perpetuamente en la línea recta y hasta el segundo en la línea

colateral, para dividir la herencia del ascendiente común con los parientes de grado más

próximo, igual o remoto en la línea recta y con los de grado más próximo en la línea

colateral.”

Hemos dicho en líneas anteriores que el principio dominante en la sucesión intestada es

el de que los parientes más próximos excluyen a los más remotos. A veces, sin embargo,

parientes de grado más remoto concurren en la sucesión con otros más próximos,

aplicándose al efecto un principio que PLANIOL califica como de elemental justicia,

principio que la ley establece bajo el inadecuado nombre de derecho de representación.

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En virtud de este principio, parientes de grado más remoto ocupan el lugar de su

ascendiente de igual modo que si éste viviera y pudiera heredar; por eso decía la ley que

no heredaban por derecho propio, sino en representación de su ascendiente.

ROGINA VILLEGAS, refuta con razón el uso de la palabra representación y por ello

estamos acorde con el grupo de juristas que se resisten a aceptarla, y seguimos la

corriente que se trata de una substitución legal, que tiene su origen no en la voluntad

del testador, sino en la del legislador. La palabra representación está usada

incorrectamente, sobre todo si tenemos en cuenta el caso en que el heredero es incapaz:

Ha perdido el derecho de goce: Mal podrá decirse que la estirpe va a representarlo. Es

correcto decir va a substituirlo.

Igualmente se aceptaba el derecho de representación como derivado del difunto

ascendiente progenitor. La institución existió en el derecho romano, aún cuando su

mencionado nombre fue felizmente ignorado. Dícese en las institutas de JUSTINIANO

que los hijos pueden in patris sui locum succedere. Pueden suceder en lugar del

padre. No podríamos aceptar que el derecho del substituto legal emane del progenitor.

Esto no explica la sucesión por representación de incapaces, ni la de repudiantes a la

herencia, que antiguamente nunca tuvo lugar. En el derecho antiguo francés nos señala

POTHIER que cuando una persona repudiaba una herencia, tenía lugar el jus

representationis y esta doctrina fue aceptada por el Código Francés.

La doctrina romanista y civilista moderna se opone al derecho de representación y

sostiene que cuando se hereda in locum praedefuncti parentis, el sucesor en virtud de

un derecho propio que la ley le otorga. Al efecto, dice UNGER: “El llamamiento in stirpes

no es efecto de un derecho de representación, sino una substitución legítima. Del mismo

modo KHOLER hace notar que la sucesión por este derecho de representación es una

consecuencia del llamamiento de la ley.

El Código italiano hizo desaparecer la frase ficción de la ley utilizada por el francés, y

dijo que se trata de una disposición de la ley. Realmente, la representación se funda en

la misma naturaleza humana, en la asociación normal de los efectos, pues, dice

TREILHARD, la ley que excluye la representación en línea recta descendiente, sería una

ley impía y contraria a la naturaleza.

Una deducción muy importante en lo que se refiere al mal llamado derecho de

representación es que este únicamente tiene lugar en la sucesión intestada. En un

testamento, muerto el heredero antes que el testador, aún teniendo hijos, éstos no

podrían válidamente invocar el derecho de representación.

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FORMA DE SUCEDER

A. IN CAPITA (por cabeza)

Esta forma se da cuando los llamados suceden por derecho propio y no en substitución

de otro, y se hace de la herencia tantas partes como personas heredan por derecho

propio in capita. Ejemplo: Los hijos heredan a los padres por cabeza.

B. IN STIRPES

Tiene lugar en el caso de que los herederos concurran en substitución de otro: por eso

se llamó en otra forma inadecuada a tal fenómeno derecho de representación. El autor

de la herencia deja dos hijos y tres nietos, hijos estos de un hijo premuerto: Los nietos

heredaran in stirpes, reemplazando los tres a su padre fallecido, y concurriendo con los

hijos del autor (sus tíos) que heredan in capita.

La repudiación de la herencia no debe trascender, y la estirpe debe quedar salvo de ella.

La pena de indignidad, en nuestro derecho tampoco es ascendente.

C. Sucesión por líneas:

Sigue la distribución de la herencia en dos partes iguales, una para adjudicarla a la línea

paterna y otra a la materna; pero con absoluta preferencia a la proximidad del grado: En

la sucesión lineal no cabe el derecho de representación: El padre excluye al abuelo y este

al bisabuelo. He aquí una gran diferencia con la sucesión parental. La división en dos

líneas es conocida en Derecho Francés con el nombre de frente en deux lignes

(Escisión en dos líneas)

El sistema de TRONCALIDAD

Este método es de procedencia germana, establece una distinción de los bienes: los de

procedencia familiar y los adquiridos por el causante: Por este sistema los bienes de

abolengo se conservan en la línea de la cual procedían o volvían a ella; pues eran

preferentes, en la sucesión de estos bienes tronches, los parientes a cuya línea

pertenecían los bienes, sobre los otros, aunque aquellos fueran de grado más remoto. Es

el principio “Paterna, Paternis; Materna, Maternis”. En América se conoció este

principio por fuero real en México; pero el Código de las partidas no lo admite: Instauró

un régimen de sucesión completamente romano.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

De conformidad con nuestro arto. 1003 C los que suceden por representación, heredan

en todos casos por estirpe (in stirpe) esto es, que cualquiera que sea el número de hijos

que representan al padre o madre, toman entre todos y por partes iguales la porción que

hubiera cabido al padre o madre representado.

La forma normal de suceder en nuestro sistema es por derecho propio, in capita, o por

cabeza, normalidad que consagra el arto. 1004C y en cuya virtud todos los sucesores

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toman por partes iguales la porción a que la ley los llama, salvo que la misma ley

siguiendo un criterio de especialidad establezca otra división o participación desigual.

La representación solamente tiene lugar en tres casos taxativos que señala el arto. 1005

C a saber:

1º En la descendencia legítima del difunto de cuya sucesión se trata

2º En la descendencia legítima de sus hermanos legítimos

3º En la descendencia legítima de sus hijos o nietos naturales y de sus hermanos

naturales.

Fuera de tales casos no existe la representación.

Como podemos observar en las dos primeras hipótesis se manifiesta un criterio clasista

de la legislación, al excluir a los descendientes naturales o legítimos. Si bien es cierto que

la ley de 1 de Octubre de 1970 elimina calificativos a los hijos que se inscriben en el

Registro del Estado Civil, la verdad es que la división en naturales y legítimos está en la

esencia de la legislación y fundamentalmente en la materia sucesoral, impregnando el

contenido y mientras no se efectúe una adecuada reforma, la distinción y el trato

preferente a los legítimos existirá.

En la tercera hipótesis ya introduce el legislador a los descendientes de los hijos o nietos

naturales, pero siempre pensando en la legitimidad de los primeros.

Como ya advertimos, en Nicaragua ni la incapacidad ni la indignidad perjudica el derecho

de representación, lo mismo que la repudiación de la herencia, pudiendo todos los

comprendidos en las tres figuras de exclusión de la herencia, ser representados (arto.

1006C).

En todo caso de representación y como ya queda explicado, se sucede in stirpe, y si hay

muchas ramas en la estirpe, también la subdivisión se hace por estirpe.

TITULO VII- DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Dice el arto. 1008

Primer llamamiento

“Si el difunto hubiere dejado hijos legítimos, la herencia se dividirá en cuatro partes: Tres

para los hijos legítimos y una para los hijos naturales o nietos naturales, sin

perjuicio de la porción conyugal que corresponda al marido o mujer sobreviviente”

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Este artículo copiado parcialmente de Chile, consagra una odiosa diferenciación, que en

los tiempos modernos, y sobre todo en nuestros países latinoamericanos, no tiene razón

de ser, discriminando al hijo que no nace del matrimonio, olvidando que el nexo de padre

a hijo es el mismo, mediando o no el matrimonio.

Un principio bien claro se extrae de la formulación legislativa, que los hijos excluyen a los

nietos, y los nietos a los biznietos.

La discriminación apuntada en nuestro medio, no existe en legislaciones como la

mexicana, en que con mayor apego a la propia idiosincrasia, el legislador mexicano

suprimió toda distinción entre legítimos y naturales. Ambos tienen iguales derechos

de acuerdo a la ley vigente. En su código anterior hacían distinción entre hijos: legítimos,

legitimados, naturales, adulterinos, incestuosos y espurios. Esa misma división la hace el

Código de 1884 y señala una graduación y forma una tabla en relación con los derechos

de las diversas clases de hijos.

Cuando por ser el número de los hijos legítimos mayor que el de los ilegítimos

reconocidos, resultaren estos con mayor haber que aquellos, se dividirá la herencia de

manera que corresponda a todos, legítimos y naturales, partes iguales (arto. 1009 C.)

Continúa el legislador consagrando su protección primordial al hijo legítimo en detrimento

del ilegítimo. Este principio sería el más justo, dividir por partes iguales.

SEGUNDO LLAMAMIENTO:

Prescribe el arto 1010C “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, la herencia se

dividirá en tres partes iguales:

Una para los ascendientes legítimos

Otra para el cónyuge

Otra para los hijos naturales o nietos naturales.

Quiere expresar esta primera parte del artículo, que completando el sentido de los dos

anteriores, si no hay hijos y si hay nietos, estos llevaran la herencia, excluyendo a los

ascendientes y al cónyuge sobreviviente, quien solamente recibirá la porción conyugal.

Si no hay cónyuge sobreviviente, se hacen dos porciones solamente: Una para los

ascendientes legítimos y otra para los hijos o nietos naturales.

Si no hay hijos ni nietos naturales, también se hacen solamente dos porciones de la

herencia: Una para los ascendientes legítimos y otra para el cónyuge sobreviviente.

Si no hay cónyuge ni hijos ni nietos naturales, toda la herencia corresponde a los

ascendientes legítimos. Si solo hay un ascendiente, este llevara toda la herencia.

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TERCER LLAMAMIENTO

Arto. 1011C. Cuando el difunto no dejó ascendientes legítimos, ni descendientes

legítimos, son llamados concurrentemente el cónyuge sobreviviente, sus hijos y nietos

naturales y sus hermanos (colaterales) legítimos. En esta situación, la herencia se divide

en cinco partes: Una para los hermanos legítimos, dos para el cónyuge sobreviviente y

dos para los hijos o nietos naturales.

Si no hay cónyuge, pero si hermanos legítimos e hijos o nietos naturales, la herencia se

divide en cuatro porciones: Una siempre para los hermanos, y tres para los hijos o nietos

naturales.

Por el contrario, si no hay hijos ni nietos naturales, y si hermanos legítimos y cónyuge

sobreviviente, la herencia se divide en dos porciones o mitades, una para los hermanos

legítimos y otra para el cónyuge sobreviviente.

Si no hay ni hijos ni nietos naturales ni cónyuge sobreviviente, toda la herencia

pertenecerá a los hermanos legítimos.

No habiendo hermanos carnales, los hermanos legítimos, paternos o maternos, llevarán

toda la herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos.

CUARTO LLAMADO (Arto. 1012 C,)

Cuando el difunto no ha dejado descendientes, ascendientes ni hermanos legítimos,

llevarán la mitad de los bienes el cónyuge sobreviviente, y la otra mitad los hijos naturales

o nietos naturales. A falta de cónyuge, llevaran toda la herencia los hijos naturales o

nietos naturales. Este llamado cuarto llamamiento no es sino el complemento de las

hipótesis del tercero, integrando todas las posibilidades entre los concurrentes

subjetivamente considerados.

QUINTO LLAMAMIENTO (arto. 113 C.)

No existiendo descendientes legítimos, ascendientes legítimos, hermanos legítimos e

hijos naturales o nietos naturales, serán llamados a suceder al difunto: Sus padres

naturales o sus abuelos naturales. En esta hipótesis la herencia se divide en dos

porciones: Una para los padres o abuelos naturales y otra para el cónyuge sobreviviente.

Aquí debe aplicarse la regla que si solo hay un padre o un abuelo, éste llevará toda la

porción indicada, esto es la mitad. Resulta obvio que el padre excluye al abuelo.

SEXTO LLAMAMIENTO (Arto. 1014 C.)

No habiendo descendientes legítimos, ascendientes legítimos, hermanos legítimos, hijos

naturales, nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, se llaman en esta

sexta hipótesis a concurrir a los hermanos naturales con el cónyuge sobreviviente.

En tal caso la herencia se divide en tres partes:

Una para los hermanos naturales

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Dos para el cónyuge sobreviviente

Si no hay cónyuge, llevan toda la herencia los hermanos naturales, y viceversa, si no hay

hermanos naturales, el cónyuge se queda con toda la herencia.

Los hermanos naturales suceden in capita (por persona concurrentemente) pero el que

es hijo de padre y madre (carnal) llevará doble porción que el que sólo es hermano de

padre o solo de madre. En estos casos la calidad de hijo legítimo, no dará derecho a

mayor porción de la que solo es hijo natural del mismo padre o madre.

En todas las hipótesis de llamamiento del cónyuge, que hemos vertido, éste perderá su

porción como heredera ab-intestato si ha dado motivos para la separación de cuerpos.

Lo mismo si abandonó al causante sin justa causa por más de seis meses si durante el

abandono ocurrió la muerte 8arto. 1015C).

SÉPTIMO LLAMAMIENTO (Arto. 1016 C.)

No existiendo descendientes legítimos, ascendientes legítimos, hermanos legítimos, hijos

naturales o nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, hermanos naturales

y cónyuge sobreviviente, sucederán al causante los otros colaterales legítimos que no

han sido expresados en las reglas anteriores, bajo las siguientes relaciones:

A) El colateral en grado más próximo excluye a los otros menos próximos. Si hay

varios en un mismo grado se distribuyen la herencia por cabeza (in capita)

B) Estos colaterales solamente llegan hasta el sexto grado de consanguinidad, de

conformidad con el artículo XVIII del párrafo IV del título “Del parentesco”

(preliminar del Código Civil)

C) Los colaterales de simple conjunción tienen el mismo derecho que los de doble

conjunción. Es simple cuando se es pariente sólo por parte de padre o madre, y

es doble los que son parientes del causante tanto por el padre como la madre.

Aclara el legislador en el arto. 1017 que es hijo natural para fines sucesorales el

reconocido por el padre. Respecto a la madre no es necesario tal reconocimiento,

reproduciendo aquí el contenido legislativo del arto. 235 C.

Aquí también entran los adoptados (arto. 24 ley de adopción).

Igualmente expresa en vía de aclaración que la denominación de legítimos, ilegítimos y

legitimados, únicas designaciones que nuestra ley emplea al referirse a los hijos, no

siendo valedera la expresión “Y las demás” que usa el arto. 1018C C se aplica por igual

a los padres, abuelos, hermanos, nietos y demás parientes dentro de los grados

permitidos.

OCTAVO LLAMAMIENTO (arto. 1019 C.)

No existiendo ninguno de los parientes expresados en las reglas siguientes, sucederán

al causante los municipios, bajo las siguientes reglas:

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A) El municipio llamado a suceder primariamente es el del lugar del domicilio real del

causante.

B) Si el causante nunca tuvo domicilio en Nicaragua, todos los municipios en donde

haya bienes entran a suceder, individualmente en los respectivos bienes, pero

declarándose heredero únicamente al municipio en donde este la mayor parte

(pecuniaria) de bienes, y disposición rara e ilógica, considerándose legatarios a

los otros municipios. No es posible hablar de legatarios en sucesión intestada,

esto es un abuso del legislador nacional.

C) Cuando los bienes están fuera de la República, el heredero es el municipio donde

nació el causante

D) Si el causante no nació en Nicaragua, será el presidente de la república el que

señale el municipio del heredero.

Para tomar posesión de la herencia los municipios deberán de previo obtener la

declaratoria de herederos.

DESTINO DE LOS BIENES HEREDADOS POR LOS MUNICIPIOS (ARTO. 1021 C.)

Es mente expresa de la ley, que todos los bienes que por herencia por legado lleguen al

acervo de los municipios, se inviertan exclusivamente en establecimientos de

beneficencia e instrucción pública.

FORMA DE EJECUCIÓN CUANDO HAY CONCURRENCIA DE SUCESIÓN

TESTAMENTARIA E INTESTADA

Cuando respecto a una misma sucesión, haya testamento en parte y parte intestada, lo

primero que hay que hacer es cumplir con las disposiciones testamentarias. Ya hemos

observado en líneas anteriores, que para nuestra legislación lo primordial es la voluntad

del causante, y solo supletoriamente la ley regula su omisión. Por ello, hasta cubiertas

las disposiciones expresas del causante, se entrega el remanente de bienes a los

herederos ab-intestatos, según las reglas que precisamos en este título.

No es motivo de exclusiones o disminuciones de la porción intestada, el haber sido

favorecido en el testamento. Sin embargo siempre prevalecerá la voluntad expresa del

testador, por manera que si en el testamento señala que a un legatario o heredero de

cuota no se le debe dar mayor intervención, esa es la ley, y entonces no entraría en la

parte intestada (arto. 1022C).

DERECHO DE LOS EXTRANJEROS EN SUCESIONES NACIONALES

Al tenor del arto. 1023C todos los extranjeros pueden ser llamados en las sucesiones

nacionales, de la misma manera y con los mismos derechos que los nacionales. Sin

embargo esta regla no es veraz, pues debido a su condición de extranjeros, hay ciertos

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bienes que no pueden ser libremente transmitidos: V. Gr. Las limitaciones en las zonas

fronterizas y en los ríos y lagos, que establece la ley agraria.

En las sucesiones intestadas de un extranjero, que no tenga herederos, sino nacionales,

los nacionales llevarán a título de herencia de alimentos o de porción conyugal, los

mismos derechos que corresponden en la sucesión de un nacional, haciendo primar

como de orden público la ley sucesoral nicaragüense en materia de intestados, sobre lo

que pudiera legislar la ley extranjera. Esto puede dar origen a conflictos de derecho

internacional privado.

Los nicaragüenses interesado podrán pedir aquí, y luego gestionar en la vía judicial, la

adjudicación de las porciones que corresponden en la sucesión del extranjero, sobre

bienes en el extranjero. También esto puede producir conflictos internacionales.

La parte final del arto. 1024C da derecho a todo nacional para que por medio de la vía

del auxilio internacional (comisión rogatoria) reclame todos los bienes que a sus

causantes correspondan en el extranjero.

TITULO IX. DE LA FORMA DE LOS TESTAMENTOS

Las legislaciones del derecho comparado son de lo más variado en cuanto a las formas

del testamento:

1) Los países anglosajones no reconocen más testamentos que los intervenidos por

testigos: Inglaterra y muchos Estados de Estados Unidos; algunos de estos

autorizan un testamento nuncupativo (o hablado), como Florida, Iowa y Nuevo

México.

2) Suecia no consagra más que el testamento privado: Puede hacerse el testamento

de palabra o por escrito ante dos testigos, llamados a presenciar el acto: El

testador pude revelar el contenido del testamento a los testigos.

3) El Sistema de Austria es extraordinariamente liberal: Admite concurrentemente

todas las formas conocidas en el derecho moderno.

Nuestro código en su arto. 1025C tiene mucho parecido al francés, al español, el

argentino y al mexicano, que admiten las clasificaciones de los testamentos en atención

a sus formas: En común u ordinarios y

Especiales.

En los primeros testamentos concurren las formalidades ordinarias, y en los segundos

las que son extraordinarias o excepcionales.

El ordinario puede ser abierto o cerrado. En esto diferimos de los países mencionados,

en donde el testamento puede ser público abierto, público cerrado y ológrafo.

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En cuanto a los especiales hay concurrencia total pues nuestro arto. 1026C como el arto.

1500 mexicano, dice: “Se consideran testamentos especiales: El militar, el marino y el

hecho en país extranjero.

Todo testamento en Nicaragua, con la sola excepción del verbal en caso de peligro

inminente de muerte o en caso de epidemia, se hace por escrito, normalmente en el

protocolo de los notarios. No se conoce el testamento verbal o nuncupativo que antaño

se practicaba en muchas partes del mundo y que en Francia se prohibió por la ordenanza

de 1735.

Es verdaderamente notable ver como en el examen de la historia de la cultura, las formas

de los testamentos variaban: Originalmente el derecho civil romano solo reconocía una

forma de testar: La del testamento publicum, otorgado ante los comicios calatis comitis

acaso porque la institución de heredero empieza siendo una especie de adopción

atenuada: prueba inequívoca de esto nos ofrecen las investigaciones de derecho

comparado: La adopción para caso de muerte, como forma primitiva y precedente de la

institución de heredero, se presenta en el antiguo derecho griego y en el germánico:

Affatomia, adoptio in hereditate, y en el primitivo derecho babilónico.

Las doce tablas presuponen la existencia del testamento comicial, que implica la

autorización del populus romanus: Al no reconocer la libertad de testar, al no poderse

privar de la herencia la heredero nato por un simple acto privado, se necesita ante el

pueblo de una lex specialis, que revista de fuerza ejecutiva la declaración.

Solo hasta mucho después de las doce tablas aparece el testamento privado en forma

mancipatoria testamentum per aes et libram: Se reonoce la libertad testamentaria, se

reconoce entonces la idea de la propiedad privada individualista.

El código nicaragüense no habla ni de codicilios ni de memorias testamentarias. El

término último se aplica en la práctica cartulario para el testamento otorgado en caso de

peligro inminente de muerte o de epidemia, y se halla dejado por escrito la voluntad del

causante, mas ese no era el concepto legal de la memoria testamentaria.

Las memorias eran comunicaciones secretas del testador. Muy parecidas en sus

estructuras a los testamentos ológrafos, modificaban un testamento o lo aclaraban. Eran

en resumen un testamento per relationem. Podía el testador, en alguna cláusula, remitirse

a algún escrito simple, ordenando se tuviera como parte de su testamento, y a ese escrito

se le llamaba memoria testamentaria. Esto ya hemos visto en los artos. 847 y 975C no

tiene ninguna validez actualmente.

Los codicilios eran disposiciones menos solemnes de última voluntad. Recordemos la

célebre frase del Quijote: “No hay más que hacer, dijo Sancho, sino que vuestra merced

ordene su testamento y su codicilio”.

En Roma Codex era la voluntad solemne y el diminutivo codiciliis expresaba la voluntad

menos solemnde. LUCIO LENTULO fue el inventor del codicilio. Para morir en África hizo

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a AUGSTO varios encargos que éste cumplió de acuerdo con los consejos del

jurisconsulto TREBACIO.

La ley 1ª. Título XII partida 6ª. dice: “Son una manera de escritos pequeños que hacen

los omes después que han hecho sus testamentos para cer o menguar o mudar algunas

de las demandas que habían hecho en ellos”. Históricamente se conoce el codicilio del

testamento de ISABEL la católica, hecho el día anterior a su fallecimiento ocurrido el 24

de Noviembre de 1504 en el castillo de la Moa de Medina del Campo.

A este respecto nos recuerda BINDER “ El testamento en Roma no podía servir al fin de

disponer mortis causa a título singular, sin nombrar además un heredero, y por eso se

desarrolló a su lado un ulterior negocio jurídico por causa de muerte que requería menos

formalidades: El codicilio. Con la recepción del derecho romano el germánico igualmente

el concepto del testamento, pero sin que la distinción entre este y el codicilio pudiera

penetrar en la conciencia popular germánica; por codicilio solá entender las

modificaciones y adiciones posteriores a la última voluntad manifestada en un

testamento. Suprimió esa forma el código civil alemán posteriormente la distinción entre

ambos negocios jurídicos.

Eso mismo ocurre en Nicaragua, en la práctica cartularia se llama codicilio los cambios

ulteriores o variantes contenidos en otro testamento posterior, que no destruye totalmente

el anterior.

TESTAMENTO OLÓGRAFO

Es de origen romano. Opinan algunos juristas que debería escribirse con “ha” por el

espíritu rudo griego, como en Hidrógeno. Se ignora porque se escribe sin la “Ha”, pues

su origen es griego y se deriva de las palabras griegas “Entero” y “Escribir” “Escribir por

entero”. En México el arto. 1550 dice: “Se llama testamento ológrafo al escrito de puño y

letra del testador.” Se tienen noticias de este testamento en Atenas. En Nicaragua no

existe.

Al tenor del arto. 1027C el testamento abierto es aquel en que el testador manifiesta su

voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas

de lo que en el se dispone. Normalmente el cartulario, y como tal de viva voz participa de

la naturaleza del nuncupativo, sus formas están predeterminadas en los artos. 1035 al

1040C.

Según el arto 1028C el testamento cerrado es aquel en que el testador sin revelar

su voluntad, declara que esta se halla contenida en un pliego que presenta a las

personas que han de autorizar el acto. Es esencialmente secreto, ni el notario, ni

los testigos que concurren por vía de solemnidad conocen la voluntad del

causante. Sus formas están previstas en los artos. 1052 al 1058C. Precisa de

apertura de forma solemne, para la protocolización del pliego contenido en el

sobre cerrado que sellado y lacrado se ha conservado para su autenticidad. La

protocolización se estudia en los artos. 1062 al 1065C y 656 al 667Pr.

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CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS

El testamento es un acto solemnísimo que la ley ha rodeado de formalidades con el

objeto, no solamente de asegurar su autenticidad, sino de poder probar más tarde, con

testimonios imparciales cuales fueron las circunstancias que concurrieron en el momento

de su otorgamiento, circunstancias que a veces pudieran producir hasta la nulidad del

acto, si esta sanción es ordenada por la ley, por la omisión de determinados requisitos.

Así con exacto criterio se expresa por la Corte Suprema de Justicia de México en

sentencia de cuatro de marzo de 1931, en palabras de ANTONIO DE IBARROLA, las que

nos permitimos hacer nuestras por estar en total acuerdo con su contenido, plenamente

adaptables a nuestra legislación.

Doctrinariamente se ha discutido si la asistencia de los testigos al otorgamiento del

testamento es un requisito ad probationem o por el contrario, ad solemnitatem. Por

nuestra parte creemos que se trata de lo último. Los testigos son uno de los elementos

esenciales integrantes de la solemnidad.

VALVERDE, opina que es un requisito de solemnidad más que se prueba, un requisito

esencial de la forma, tesis a la que adherimos. De lo contrario, se aplicaría simple y

sencillamente la regla jurídica de Santo Tomás: “FIDES est de non visis: La fe se refiere

a las cosas que no vemos. De las que ven nuestros ojos, no necesitamos testigos.

Si el testigo testamentario fuere requerido por el Código como simplemente ad

probationem, bastaría al interesado probar en cualquier forma el contenido del

testamento.

Para CHIRONI, el testigo es un pequeño notario: Para LAURENT representa a la

sociedad, y para ZACHARIE es el depositario de la potestad pública. Lo cierto en todos

los casos es que el testigo realiza una función social de notoria importancia.

En Roma la capacidad testifical para asistir a testamentos, incluida también bajo el

nombre de testamenti facti, supone la testamenti factio activa, y por consiguiente la

capacidad patrimonial del derecho civil romano, así como la plena capacidad de obrar.

Son pues inhábiles para los romanos esclavos, quienes no sean ciudadanos, las mujeres,

los impúberes, los furiosi, los prodigi. Se exigía además a los testigos comprensión física,

por cuya razón no pueden atestiguar los ciegos, los sordos y los mudos, e independencia

frente al testador, de que se hallan privados e incapacitados por tanto los sujetos a patria

potestad al igual que el heredero instituido y las personas a él unidas por los vínculos del

poder paterno. Notemos la luz que arrojan esos antecedentes para el estudio 1029C.

Aun cuando los testigos en la concepción moderna sean meros testigos de solemnidad,

esto no prueba que sean simples figuras decorativas. Antes bien el significado de la

exigencia de esta solemnidad, es crear una autenticidad y verdad al negocio aduciendo

personas que puedan dar testimonio del proceso del otorgamiento y del contenido de lo

declarado durante él. Si los testigos testamentarios no se diferencian de los otros medios

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de prueba sino en que su aducción ha sido convertida en un elemento constitutivo

esencial del negocio, a fin de que la prueba no pueda faltar regularmente.

En materia de testigos en los testamentos debe hacerse resaltar el principio filosófico de

Non tam numeranda quuam ponderanda sut testimonia: En los testamentos se trata

de los testigos llamados en derecho procesal contemporáneo presenciales, pues ante

ellos se verifica o realiza el hecho o la cosa de que se trate, y el testimonio de estos es

indispensable para que en derecho civil tenga valor el mismo hecho, y aun para que

exista, clase a la que pertenecen los testigos instrumentales y algunos de los judiciales.

Los testigos instrumentales deben:

a. Ver y oír a los otorgantes

b. Entender el contenido del instrumento que autorizan con su presencia,

intervención y firmas, pues de lo contrario se expondrían a ser testigos falsos.

c. Que mientras se verifica el otorgamiento y lectura del instrumento o la

autorización de éste, estén todos presentes, pues deben cerciorarse de que

la voluntad de las partes no ha variado en todo ni en parte, y en caso contrario

como , en que y bajo que nuevas condiciones, y

d. En algunas legislaciones cuyo criterio no está de acuerdo a la nuestra en

general, aunque si excepcionalmente, responden de la identidad del

otorgante.

Nuestro citado arto. 1029 excluye como hábiles para testificar:

a. Los menores de dieciocho años de edad.

b. Los interdictos por demencia, locura o imbecilidad

c. Todos los que estén actualmente privados de razón, como el embriagado pleno, el

hipnotizado, etc.

d. Los ciegos

e. Los sordos

f. Los mudos

g. Los condenados a algunas de las penas que llevan consigo la suspensión de los

derechos políticos y civiles; y los que hubieren sido condenados por delitos de

falsedad en general o de falso testimonio.

h. Los que no sean vecinos de la República (entendemos domiciliados)

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i. Los que no entiendan el idioma del testador.

j. La mujer, los dependientes, criados o parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante; y el que escribe el

testamento

k. Los herederos, legatarios, cónyuges y parientes de los instituidos, dentro de los

mismos grados a que se refiere el literal anterior. Esta prohibición se aplica solo para

el testamento abierto, y además cuando el legado sea de algún mueble o cantidad

de poca importancia con relación al caudal hereditario desaparece la inhabilidad del

legatario o sus parientes.

Para que el testigo sea declarado inhábil en las hipótesis previstas, se precisa al tenor

del arto. 1031C que la causa exista al tiempo del otorgamiento del testamento, no antes

ni después, sino en el momento.

DEBERES GENERALES DEL NOTARIO

Al tenor del arto. 1032C el notario autorizante de un testamento, cualquiera que sea su

naturaleza, está en el deber de identificar la persona del testador. Ese trámite puede

consistir en el conocimiento personal que del otorgante tenga el notario, pero, si no lo

conoce, debe recurrir a dos testigos idóneos que le conozcan, y que a su vez sean

conocidos del notario. Además el notario debe asegurarse de que el testador tiene la

capacidad legal, necesaria para otorgar el testamento, esto es si tienen la edad mínima

requerida (pubertad) y o se encuentra en los casos de inhabilidad testamentaria (arto.

979C). En relación con la capacidad basta la afirmación del notario, la cual según la

hemos observado en otras oportunidades siguiendo a STROHAL constituye una

presunción de derecho relativa sujeta a prueba en contrario (iuris tantum),

Si no se pudiera identificar al testador en la forma expresada, la legislación en el arto.

1033C con un criterio de amplitud, siguiendo la tesis de la relevancia e importancia

medular de la sucesión testamentaria, permite que el notario exprese claramente el

desconocimiento del otorgante y la imposibilidad de la presencia d los testigos de

conocimiento, para con los simples detalles identificatorios que aporte el mismo testador,

y cualquier documento corroborante que señalará el notario, se tenga el cumplimiento del

requisito.

Cuando el testamento se impugne por falta de identidad del testador en el caso señalado,

se revierte la carga de la prueba, y se obliga al que sostiene la validez del testamento

probar la identidad del otorgante.

En el arto. 1034C encontramos la confirmación a nuestra tesis de lo solemnísimo del

testamento expresada en líneas anteriores, al prescribir el legislador la sanción de nulidad

absoluta para el testamento que se otorgue sin la observancia de las formalidades que

para cada categoría se establecen. Aquí es muy oportuno señalar el contenido del arto.

969C cuya inteligencia completa el arto. 1090 parte primera, de que el testador no puede

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prohibir que se ataque o impugne el testamento en los casos en que haya nulidad

declarada por la ley, como la que consagra el arto. 1034C por omisiones de las

formalidades sustanciales en el otorgamiento.

TITULO X. DEL TESTAMENTO ABIERTO

En la legislación comparada se le denomina testamento público notarial. Es de hacer

notar que algunas legislaciones, en determinados casos, admiten testamentos ante un

Juez, ante un eclesiástico o ante un simple abogado.

Es público porque se hace la declaración de voluntad en un instrumento público. Es

abierto porque la voluntad del testador es conocida por el notario que autoriza como por

los testigos que concurren por la vía de solemnidad. Es nuncupativo, en cuanto a que la

declaración de voluntad se hace oralmente. Tiene plena autenticidad ipso jure, esto es

que no requiere declaración del juez para su validez.

VENTAJAS DEL TESTAMENTO PÚBLICO

A. La primera ventaja radica en que lo pueden otorgar quienes no saben leer o

escribir, dice nuestro arto. 1036 C fracción 2ª.: “Si el testador declara que no

sabe no puede firmar, lo hará por él , y a

su ruego uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando fe de ello al

notario…”

B. Tienes todas las garantías que el caso presta a la competencia, probidad y

responsabilidad del notario autorizante, ministro de fe pública.

C. Tiene toda la fuerza probatoria de las escrituras públicas.

La definición la encontramos en nuestro arto. 1027C que se completa con el 1035C que

dice: “El testamento abierto deberá ser otorgado ante el notario y tres testigos idóneos

(mayores de dieciocho años y sin causas de inhabilidad) que vean, oigan y entiendan al

testador, y de los cuales dos, a lo menos, deben saber leer y escribir”.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO ABIERTO

A. CAPACIDAD. Es la misma que se requiere para otorgar cualquier clase de

testamento, la capacidad general.

B. Dice el arto. 1036C: “El testador expresará su última voluntad en presencia de

los testigos y del notario. Este redactará las cláusulas y las leerá en alta voz

al testador en presencia de los testigos, para que el testador manifiesta si está

conforme con ellas…”

¿Que se entiende por la frase REDACTAR? Según el Diccionario de la Real Academia

Española redactar es: “Poner por escrito cosas sucedidas, acordadas o pensadas con

anterioridad”, siendo “redactor” el que redacta, esto es el que pone escrito.

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De allí se desprende que el testamento puede ser escrito por el mismo notario

autorizante, o por un tercero (amanuense), careciendo de asidero los temores de algunos

notarios nacionales que piensan que el notario no debe escribir el testamento, pues es

obvio que siendo el notario el depositario de la fe pública, mal podría negársele la facultad

de escribir lo que está amparado por esa fe.

El testador puede llevar escritas sus disposiciones de última voluntad, debiendo en tal

caso el notario copiar tales disposiciones en el testamento (protocolo), pero no por ello

podrá dejar de leerlo en alta y clara voz ante los testigos y el testador y observando todas

las formalidades de rigor (arto. 1037C)

Todas estas solemnidades o formalidades se practicarán en un solo acto, sin que sea

lícita ninguna interrupción, salva la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero.

En todo caso el notario dará fe de haberse cumplido dichas formalidades y de conocer al

testador o a los testigos de conocimiento, en su caso.

La nulidad del acto, consiste, según “El digesto” y “Las partidas”. En que no se mezclen

en el testamento actos diversos a su objeto, como la celebración de un contrato con

cualquiera de los testigos u otra persona. Más no por esto se crea que se falta a la nulidad

del contexto cuando por gravedad el testador u otra causa urgente por parte del escribano

o de alguno de los testigos dejan en algún momento de estar allí y vuelven para continuar

bien presto, como lo dice la misma ley, y lo sostiene RODRIGUEZ FONSECA en el tomo

IX, página 329 de su obra “Digesto teórico y práctico”. Sería grave en efecto distraer la

voluntad del testador obligándola a ocuparse de actos y contratos distintos.

Recordemos que habiendo sido el origen del testamento el peso público que ate al

comicio calado se hacía de la familia y propiedades del testador para transmitirlas a sus

herederos, en estos actos no podían, conforme al derecho romano, intercalarse otros

distintos, pues de hacerlo habría resultado una confusión monstruosa.

En sentencia de 1938 visible en el tomo LVIII página 742 caso de GONZALEZ DE LOPEZ

DE LEON, el tribunal supremo de México: “La circunstancias de que los testigos hayan

firmado un testamento en la pieza contigua a la que tuvo verificativo aquél, no es causa

de nulidad del mismo, fundándose en que con ello se rompe la unidad del acto, porque

tal hecho no afecta de modo esencial la voluntad del testador hecha constar en el

testamento firmado por el mismo, ante el notario y los testigos después de manifestarse

conforme con su contenido, pues la ley al hablar de la unidad del acto, se refiere, como

es natural, a lo que es esencial, esto es, a que la expresión de la última voluntad del

testador no se haga en distintos momentos.”

Hemos expresado que el artículo trascrito obliga al notario a dar fe del cumplimiento de

todas las formalidades. Faltando alguna de ellas el testamento quedará sin efecto, y aún

cuando la ley no lo señala, el notario será sancionado por los daños y perjuicios que

pueda irrogar.

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En algunas legislaciones como la mexicana la sanción de daños y perjuicios es expresa,

y más aún el notario puede perder su oficio. De allí que se sostenga por los tratadistas

mexicanos que estando expuesto el testamento a tantas nulidades los notarios lo

consideran una carga más pesada que les impone a cambio una bien ridícula retribución.

Con el testamento público abierto se alcanzan plenamente los objetivos de las

prescripciones relativas a solemnidades: Lleva empero consigo la observancia de una

pesada serie de formalidades. Se ha sostenido que esta forma testamentaria debería ser

la única admitida por el derecho. Esto es a nuestro parecer muy exagerado. El

otorgamiento público de un testamento correspondió perfectamente a la práctica y a las

concepciones jurídicas alemanas, que lo consideraban como un negocio jurídico

importante que debía tener lugar ante el tribunal o ante otras autoridades. Es por ello que

en Alemania el testamento público del más tardío derecho romano, El testamentu, apud

acta conditum y iudici oblatum, que entre los romanos aparecía solamente jugando un

papel subordinado, llegó a ser la forma testamentaria regular.

Cuando el testador es sordo, deberá leer por si mismo su testamento y si no sabe o no

puede, designará dos personas que lo lean en su nombre, siempre en presencia del

notario y los testigos (arto. 1038C).

Si el testador es ciego, se deberá leer el testamento por dos veces: Una por el notario, y

otra, en igual forma (altas y claras voces) por uno de los testigos u otra persona que

señale el testador. De todo ello se debe hacer mención especial en el instrumento. (arto.

1040)

CASOS ESPECIALES DE TESTAMENTO ABIERTO

Como subcategorías del testamento abierto, nos encontramos en el arto. 1041C aquellos

que pueden otorgarse en dos hipótesis:

A. Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, sin haber notario en

el lugar.

En ese caso se otorga el testamento en presencia de cinco testigos mayores de

dieciocho años y que tengan la idoneidad en el concepto extenso o lato de la palabra. En

la formulación de esta hipótesis el legislador habla de notario competente, por manera

que aún existiendo notario, pero es pariente del testador en los grados prohibidos para

cartulación, o esta suspenso del notariado por sanción de la Corte Suprema, puede

otorgarse válidamente el testamento ante los cinco testigos;

B. En caso de epidemia, puede igualmente otorgarse el testamento sin

intervención de notario, ante tres testigos mayores de dieciséis años.

Como puede notarse dada la peligrosidad de la epidemia, el legislador en su afán de

proteger la voluntad testamentaria, bajó dos años para la idoneidad de los testigos.

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Estas dos hipótesis pueden originar un verdadero testamento verbal o nuncupativo, que

generalmente no lo admite la legislación nacional, o la mal llamada “Memoria

Testamentaria”, en los términos que explicamos en oportunidad anterior, pues el arto.

1042 prescribe que siendo posible escribir el testamento se levantará el escrito

respectivo, y no siéndolo vale el testamento inclusive que los testigos no sepan leer y

escribir.

Esos dos testamentos excepcionales de tipo abierto, tienen que cumplir otros supuestos

para su plena validez.

Tales supuestos son:

Que el testador muera precisamente dentro de un plazo no mayor de dos meses contados

desde que salió del peligro de muerte o cesó la epidemia;

A. Que aún falleciendo dentro de dicho plazo, se eleve a escritura pública dentro

de tres meses subsiguientes a la época del fallecimiento, observando las

reglas que damos a continuación.

PROCEDIMIENTO PARA ELEVACIÓN A ESCRITURA PÚBLICA DEL

TESTAMENTO ABIERTO ESPECIAL (MENOS SOLEMNE)

El procedimiento para elevar a escritura pública un testamento verbal abierto está

estudiado en los artos. 1044 y siguientes C y 636 al 650 Pr.

Juez competente:

El del lugar donde se otorgó el testamento, o bien el ligar donde se abre la sucesión.

(regla 20 arto. 266Pr)

Legitimados para obrar:

A. El que tuviere interés en el testamento. Tal supuesto no debe probarse, basta

invocarse;

B. El que hubiere recibido del testador cualquier encargo, por ejemplo: El

albacea;

C. El que con arreglo a las leyes pueda representar sin poder a cualquiera de los

que se encuentran en los casos anteriores. Estos pueden ser:

1) El padre o madre, en ejercicio de la patria potestad por sus hijos menores;

2) El guardador por el pupilo sujeto a guarda

3) El síndico por la municipalidad

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D. El fiscal general del estado (hacienda) por el Estado, y los del caso del arto.

76Pr. Esto es los gerentes o administradores de sociedades civiles o

mercantiles.

Cuando se haya tomado notas o apuntes, o se halla vertido por escrito el testamento, se

presentará junto con la solicitud. En esa solicitud se debe expresar el nombre y apellido

de los testigos que deben ser examinados. Estos testigos son los que por vía de

solemnidad concurrieron en el testamento. Nuestra legislación padece un grave error en

los artículos 638 y siguientes que habla del notario, error que según la Corte Suprema en

B.J. 8026 proviene de un error de copia de la legislación española. Debe entenderse

suprimida esa palabra “Notario”. El Juez dicta proveído ordenando la comparecencia de

los testigos en el día y hora que juzgue oportuno, bajo apercibimiento de multa y apremio

corporal. Cuando el testamento se ha otorgado en esta forma oral, aunque se haya

tomado notas o existan apuntes escritos por los testigos, se exige que los testigos

sobrevivan, si alguno fallece, no hay testamento.

Si el testamento se puso totalmente por escrito y fue firmado por el testador u otra persona

a su ruego y por los testigos, entonces, según el arto. 1045C basta que comparezcan los

testigos presentes, y alguno ha muerto o está ausente, se puede abonar sus firmas con

declaraciones juradas de personas fidedignas.

En todo caso los testigos deben declarar sobre estos extremos:

A. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;

B. Si manifestó la intención de testar ante ellos

C. Sobre la certeza de sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

En B.J. 3804 la Corte Suprema de Justicia dice: “Si los testigos no declaran cual sea el

domicilio del testador, su lugar de nacimiento, la nación a que perteneció y las

circunstancias que le hicieron creer que se hallaba en peligro inminente, ni el lugar, día,

mes y año del otorgamiento, cosas tan indispensables para establecer la identidad del

testador y del testamento y para apreciar si el último ha sido hecho en tiempo de

capacidad, el testamento es nulo”.

En B.J. 9349 considerando II, leemos: “La forma indicada en el arto. 1041C viene a

constituir una excepción a la norma general, por lo que sus términos deben interpretarse

estrictamente. Aunque uno de los testigos haya declarado que encontró al testador

afilando un machete, eso no contradice el orden natural de las cosas, pues una persona

en inminente peligro de muerte por enfermedad del corazón se halla en capacidad física

para hacerlo. Al estimar la sala que, por esa circunstancia no había peligro inminente,

cometió un error, como se corrobora con el hecho de que el testador falleció una hora

después de otorgado el testamento. En consecuencia, debe decirse que el testamento

verbal otorgado en esas circunstancias es válido”.

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Y en B.J. 10427 nos agrega: “En los testamentos verbales, no puede exigirse acabado y

perfecto conocimiento a los testigos, casi siempre iletrados en estos casos, de todos los

detalles indispensables para la validez del testamento otorgado ante cartulario, a fin de

que ajustaran a ellos la redacción de la voluntad del testador. No es indispensable que la

memoria haya sido suscrita por el testador o por un testigo a su ruego. No es nulidad que

dos testigos declaren que después de leído el testamento no oyeron que el testador le

diera su aprobación, ni que la lectura se haya hecho después y no antes de la firma, pues

los requisitos no son los mismos que para el testamento notarial, y si el testamento no

se hubiere escrito, lo que la ley permite, no sería posible leerlo…”

Los testigos deponen separadamente, en actas individuales, y materialmente

distanciados para que ninguno oiga lo que el otro declaró. El Juez debe dar fe de conocer

a los testigos, y si no los conoce debe exigir testigos de conocimiento (dos), esto es, que

siendo conocidos del Juez conozcan al testigo.

Es deber del Juez cuidar, bajo su responsabilidad, que se exprese por los testigos sus

edad y lugar de vecindad al momento de otorgarse el testamento.

Si hubo notas o apuntes, se le muestra a los testigos para que depongan si es la misma

que tuvieron a la vista al momento del testamento.

Si recibidas las declaraciones y agotados los formalismos anteriores, se convence al Juez

de:

a. Que el testador no estaba jugando, sino que tuvo el propósito serio y

deliberado de otorgar su última voluntad;

b. Que los testigos oyeron en un mismo acto (simultáneamente) de boca del

testador todas las disposiciones que quería se tuvieran como su voluntad, sea

de viva voz, o leyendo o dando a leer alguna nota, o entregando su voluntad

de puño y letra, y

c. Que los testigos son los legales según los casos, y son idóneos, declara por

sentencia definitiva testamento el contenido de las declaraciones, sin perjuicio

de tercero, y mandará protocolizar el expediente en el protocolo del Juzgado

o de cualquier notario. Sólo tienen validez las declaraciones uniformes o

contestes de los testigos.

d. Si se presenta algún opositor, no se admite contienda y se le remite a lo

contenciosos para una vez concluidas las diligencias de protocolización,

permitiéndole solamente fiscalizar las actuaciones y usar los recursos dentro

de lo voluntario.

Sobre éste último particular, la Corte Suprema en B.J. 14983 dice: “Es improcedente el

recurso de casación contra la sentencia que rechaza la oposición a la protocolización de

un testamento verbal. Se funda en que ese recurso es admisible cuando la resolución es

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definitiva y pone término al acto de jurisdicción voluntaria sin que sea posible ventilar la

cuestión en otro juicio, pero en este caso el arto. 649 Pr. Deja expeditos los derechos” y

en B.J. 219 de 1968 dice: “Es improcedente el recurso de casación contra la resolución

que manda protocolizar una memoria testamentaria o testamento verbal, ya que deja

expeditas las acciones para impugnarlo. Las resoluciones de jurisdicción voluntaria solo

admiten casación cuando no pueden ser impugnadas en la vía contenciosa…”

Ese testamento consignado en el decreto judicial de protocolización puede ser atacado

de nulidad, como cualquier otro testamento, en juicio ordinario (arto. 1049C).

El arto. 1050 C. impone una multa de cien a dos mil córdobas (por la conversión del uno

por uno de peso a córdobas ley de 9 de octubre de 1969) contra el notario culpable de

violaciones formales, esto es de las solemnidades cartularias.

El arto. 1051 C está derogado y sin vigencia. La última reforma en materia de cartulación

de funcionarios judiciales es la ley del 12 de diciembre de 1968, publicada en La Gaceta

No. 17 del 21 de enero de 1969.

TITULO XI. DEL TESTAMENTO CERRADO

Al testamento cerrado se le llama también místico o secreto: Efectivamente es secreto

como el ológrafo. Tiene la garantía de que el notario autorizante y los testigos

instrumentales reciben la última voluntad en un pliego cerrado, y por ende lo desconocen.

Esta clase de testamentos no está permitida por las legislaciones de Alemania, Suiza y

los derecho inglés y anglosajón, con notoria incongruencia. Fue conocido en roma:

VITALI llega a decir que su origen se encuentra en las doce tablas. En el derecho

JUSTINIANEO está perfectamente reglamentado. Fue conocido en el fuero juzgo y

regulado por las partidas, exigiéndose escribir al testado por sí mismo el testamento.

FONDO DEL TESTAMENTO CERRADO

En el fondo la declaración secreta de voluntad en un documento privado que de

conformidad con el arto. 1053C podrá ser escrito por el testador o por otra persona a su

ruego en papel común, con expresión del lugar, día, mes y año en que se escribe…”

En lo tocante a la capacidad debe recordarse que los que no saben o no pueden leer,

son inhábiles para hacer testamento cerrado. Es evidente que los que no pueden leer no

pueden comprobar por sí mismos la exactitud de lo cerrado. (arto. 1054C).

El sordomudo podrá hacer testamento cerrado siempre y cuando cumpla con los

siguientes supuestos:

A. El testamento ha de estar todo escrito y firmado por el testador con expresión

de lugar, día, mes y año:

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B. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la

cubierta, a presencia del notario y de los cinco testigos, que aquél pliego

contiene su testamento y que está escrito y firmado por él; y

C. A continuación de lo escrito por el testador, se extenderá acta de otorgamiento,

dando fe el notario de haberse cumplido lo prevenido en el literal anterior y

todas las formas que señala el arto. 1055C.

El ciego no puede otorgar testamento cerrado (arto. 1056C)

Los supuestos exigidos para el testamento del sordomudo, se aplican a todo testador que

no pueda hablar, pero si escribir (arto. 1057C).

FORMA DEL TESTAMENTO CERRADO

En lo tocante a la forma, debemos expresar:

1. El testador debe rubricar todas las hojas y firmar al final después de las salvaturas

de rigor. Si el testamento ha sido escrito por otra persona se pone la firma entera

en cada hoja (arto. 1053C)

2. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta cerrada y

sellada, de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta. La cubierta será

de papel sellado de dos córdobas.

3. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará

en el acto, ante el notario que autoriza y cinco testigos mayores de dieciocho años,

de los cuales tres por lo menos deben saber leer y escribir.

4. El testador al hacer la presentación declarará que en aquel pliego se contiene su

última voluntad, declaración que debe hacer de viva voz, de manera que todos lo

vean, le oigan y le entiendan. Deberá expresar si lo escribió él o un tercero, y que

está rubricado y firmado en los términos que se dejan explicados.

5. Sobre la cubierta o carpeta, que encierra el pliego, el Notario levantará la

correspondiente acta de otorgamiento, expresando el número y marca de los

sellos con que está cerrado, dará fe de la identificación del otorgante, de hallarse

éste en plena capacidad para testar, y de las observancias de las formalidades de

rigor.

6. Extendida y leída el acta de otorgamiento al testador en presencia de los testigos,

será firmada por el testador, los testigos, y el notario agregando éste su sello. Si

alguno de los testigos no sabe firmar o no puede, lo hace otro testigo, o bien

alguien llamado a su ruego. Esta acta, como toda acta notaria, debe llevar el lugar,

día, hora, mes y año del otorgamiento.

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7. De esa acta se pone una copia en el protocolo del notario, autorizada por éste

(artos 1057 y 1058 C).

CUSTODIA DEL TESTAMENTO CERRADO

Una vez cumplimentada todas las solemnidades prescritas, el notario hará entrega del

testamento cerrado al testador. Este podrá conservarlo en su poder o encomendar su

guarda a la persona de su confianza, o dejarlo en poder del notario o del Registrador de

la Propiedad del Departamento para que lo guarde en el archivo. En estos dos últimos

casos, el notario o el Registrador darán recibo y harán constar: El primero en su protocolo,

y el segundo en un libro especial que llevará al efecto, al margen o a continuación de la

copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder (arto. 1059C).

El custodio deberá presentar el testamento al Juez del último domicilio del causante, o el

del lugar donde tenga l a mayor parte de sus bienes si no es domiciliado en Nicaragua,

cuando sepa la muerte del testador. La presentación será dentro del plazo de diez días

del conocimiento del fallecimiento, bajo pena de incurrir en daños y perjuicios (arto.

1060C).

El que dolosamente no haga la presentación dentro del plazo dicho, además de los daños

y perjuicios, perderá todo derecho a la herencia, testamentario o ab-intestato. Esta pena

se aplica al que sustraiga dolosamente el testamento, y el que lo oculte, rompa o inutilice,

sin perjuicio de la responsabilidad criminal (arto. 1061C).

APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO

La apertura se estudia en los artos. 1062 C y siguientes y 656 al 667 Pr. Los trámites son:

1. El que tenga en su poder el testamento debe presentarlo tan pronto tenga noticias

de la muerte del testador al Juez competente, que es el del lugar del otorgamiento

o del último domicilio.

2. Se puede también pedir la presentación por el que crea tener derechos en el. Solo

siendo extraño a la familia se exige promesa de no actuar con dolo o malicia.

3. El Juez examina el pliego que contiene el testamento y levanta acta de su estado,

describiendo minuciosamente tal estado y los motivos que hagan creer que ha

sido abierto o alterado o enmendado o raspado. Esta acta la firman el presentante,

el Juez y Secretario, si el presentante no quiere o no sabe firmar un testigo cuando

no sabe, y dos si no quiere.

4. Con la solicitud debe acompañarse la partida de defunción para acreditar la muerte

del testador.

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5. Acreditando el fallecimiento se cita por el Juez a los testigos en la audiencia más

próxima, si es posible el día siguiente. También al notario autorizante.

6. Se levanta actas individuales separadas, se pide el examen de la firma al testigo,

bajo promesa y se reconocen la de los otros testigos, preguntándoles si

encuentran la carpeta igual que cuando firmaron. Si les debe preguntar la edad a

la fecha del otorgamiento.

7. Cuando algún testigo ha fallecido o está ausente, se pregunta a los otros si vieron

poner su firma y rúbrica, y además se examina a dos personas que conozcan esa

firma del ausente o muerto, sobre su semejanza con la estampada en el pliego. Si

esto no es posible se abonan las firmas. El abono radica en el testimonio de dos

o más personas sobre la honradez y responsabilidad del firmante.

8. Si el notario autorizante de la cubierta no está, el Jueza de actuación elige a

cualquier notario de su escogencia, poniendo constancia de la circunstancia de la

no comparecencia.

9. Pueden presenciar la apertura del pliego y la lectura del testamento, los parientes

del testador que puedan presumir algún interés, sin permitirles se opongan a la

práctica de la diligencia, ni aun cuando presenten otro testamento posterior.

10. Abierto el testamento, lo lee privadamente el Juez. Si no hay cláusula que ordene

mantener reserva de su lectura por algún tiempo, total o parcialmente, lo pasa al

secretario para que le dé lectura en alta voz. Caso contrario se guardan las

reservas ordenadas por el testador, y se señala la lectura total o parcial, según el

caso, para la fecha señalada por aquél, mandando archivar las diligencias y el

pliego.

11. Una vez verificada la lectura se dicta proveído mandando protocolizar todas las

diligencias en el protocolo del Juzgado o en el protocolo del notario autorizante, o

de cualquier otro que el Juzgado señale, y se da copia de tal resolución al que

presentó el testamento.

Declarando nulo un testamento cerrado por omisiones formales del notario, se le penará

con multa de cien a dos mil córdobas (arto. 1066C).

TITULO XII. DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO

Al tenor del arto. 1067C tiene validez en Nicaragua el testamento escrito (no el oral)

otorgado en país extranjero, siempre y cuando se hayan observado las solemnidades del

lugar de otorgamiento en cumplimiento de la máxima del derecho internacional privado

“Locus Regis Actum” o Lex Loxi, y además se pruebe (prueba civil) la autenticidad del

instrumento mediante el agotamiento de la vía diplomática. También valdrá el testamento

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según el párrafo 2º. Del arto. VI No. 15 del título preliminar del civil cuando se observan

las formas de nuestro sistema de testamentos, y el cumplimiento siempre obligado de la

autenticidad por la vía diplomática.

También se puede autorizar en el extranjero con plena validez un testamento escrito por

el Ministerio Plenipotenciario, por un encargado de negocios, un secretario de legación

que título expedido por el Presidente de la República o un Cónsul debidamente patentado

(no el vice-cónsul), todos los cuales actúan como notarios nacionales, sujetos a las

formas de nuestro sistema de testamentos. Sin embargo, este testamento sólo se puede

otorgar por un nicaragüense, no importa que esté o no domiciliado, o bien por un

extranjero pero que necesariamente esté domiciliado en Nicaragua.

En este caso los testigos instrumentales que coadyuvan a la validez del instrumento

deben ser nicaragüenses o extranjeros domiciliados en el lugar del otorgamiento. Al

testimonio de este testamento hay que ponerle el sello de la legación o del consulado,

respectivo.

Se comprende en la forma escrita prevista tanto en el testamento abierto como el cerrado.

Caso de que el autorizando no sea el Jefe de la legación, se le debe poner el visto bueno

de tal Jefe al pie del testamento abierto (su testimonio) rubricando cada hoja al principio

y al fin de cada página, y si es cerrado en la cubierta.

El jefe de la legación debe remitir una copia del testamento o de la cubierta del cerrado

al Ministerio de Relaciones Exteriores del País, el cual a su vez, autenticará la firma del

jefe de legación y mandará la copia al Juez del último domicilio del testador para que la

protocolice en el protocolo del Juzgado. Si no se conoce domicilio del testador se remite

al Juez de Distrito de la Capital para su protocolización. (artos. 1068 y 1069C)

TITULO XIII. DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

CAPITULO I. DEL TESTAMENTO MILITAR

Su estudio está comprendido de los artos. 1070 al 1080 C., tiene por objeto la

protección de la sucesión testamentaria de los militares que se encuentran en

campaña, en marcha, en cualquier expedición en servicio de guerra, en plaza o sitiada.

Se hace extensiva la especialidad a los empleados en el ejército, los voluntarios, los

prisioneros y los rehenes. También se aplica a los nacionales en país extranjero

(siempre militares en guerra).

Este testamento es necesariamente escrito, y puede ser abierto o cerrado. Si se prefiere

el cerrado se observarán todos los supuestos del testamento de esta clase previstos en

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el arto. 1055 C. y actuará como Ministro de fe cualquiera de las personas que menciona

el arto. 1071 C. Sin embargo creemos que no existe protocolo de esos funcionarios no

hay levantamiento de acta en protocolo, sino fuera de él. El sobre se autentica (visa) y se

remite en los términos del arto. 1075C.

REQUISITOS

1. El testamento debe ser presenciado por dos testigos mayores de 18 años, que

sepan leer y escribir y que no tengan vínculos de parentesco con el funcionario

autorizante ni con el otorgante.

2. El testador debe firmar el testamento si sabe escribir, o puede escribir, sino, debe

hacerlo a ruego un testigo u otra persona, dejándose constancia de esta

circunstancia en el testamento.

3. El funcionario autorizante y los testigos firmarán también el testamento.

FUNCIONARIOS AUTORIZANTES

El testamento del militar y demás personas mencionadas anteriormente, deberá

otorgarse ante el auditor de guerra respectivo; si no lo hay o está lejos, ante el Jefe del

Estado Mayor o ante el Capitán de la Compañía, o ante un intendente o comisario de

guerra, en el orden expresado que es excluyente; y si esto no es posible y se trata de un

militar perteneciente a fuerzas destacadas o que obran separadamente se otorgará ante

el comandante o jefe superior de ellas, cualquiera que sea su graduación.

Si el militar estuviere enfermo o herido de gravedad, podrá otorgar su testamento por la

premura del caso, y no pudiendo ser los funcionarios o jefes de que se habla

anteriormente, ante el médico o cirujano que le asiste.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

El Testamento del Militar y demás asimilados a éste, debe contener:

A. El nombre, apellido, grado o empleo, cuerpo a que pertenezca el testador, su

domicilio.

B. El lugar de nacimiento, edad, nacionalidad, estado civil y los motivos o

circunstancias que lo impulsan a testar. C. El lugar, hora, día, mes y año del

otorgamiento.

D. La constancia de que los testigos vieron, oyeron y entendieron al testador, y

naturalmente las disposiciones de última voluntad o sea el fondo del

testamento. El testador debe expresar claramente su ánimo o intención de

testar, y el funcionario ante quien se otorga el testamento debe dar fe de que

el otorgante se encuentra en su sano juicio.

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El testamento debe llevar al pie el visto bueno del respectivo jefe militar o del Estado

Mayor o Auditor de guerra, cuando ellos no lo hayan autorizado. En todo caso siempre

será rubricado por el Jefe del Estado Mayor al principio y al fin de cada hoja, y remitido

por éste a la mayor brevedad al Ministerio de la Guerra.

En el Ministerio de Guerra se autenticará la firma del jefe del Estado Mayor y se remitirá

el testamento al Juez de Distrito de lo Civil del último domicilio real del causante para que

lo protocolice. No conociéndose al testador ningún domicilio, se remite al Juez de Distrito

de la capital para su protocolización.

El testamento puede ser escrito por el mismo testador, por el funcionario ante quien se

otorga, por algún testigo, o por cualquier persona, en papel común, pero con claridad

para que no haya dudas sobre las instituciones de herederos y legatarios y las demás

mandas o disposiciones del causante.

El testamento militar que no se ajuste a las formas que hemos expuesto es nulo. Si hay

peligro inminente o epidemia se puede aplicar el 1041 y sig.

Este testamento es de vigencia temporaria y solo tiene validez cuando el testador fallece

antes de los noventa días del cese de las condiciones que le habilitaron para testar. Si

sobrevive a este plazo el testamento caduca.

En tiempo de paz los militares no tienen ninguna prerrogativa ni especialidad en atención

a las formas de los testamentos, y deberán cumplir con ellas como cualquier particular.

CAPITULO II. DEL TESTAMENTO MARÍTIMO

Hay que distinguir en esta categoría de testamento los casos normales del marino a bordo

de un buque nicaragüense de guerra en alta mar, los anormales en el mismo caso, y los

testamentos en buques mercantes bajo bandera nicaragüense (artos. 1081 y 108 6 C)

El primer caso puede ser escrito abierto o escrito cerrado.

En el segundo de conformidad con el arto. 1041C en caso de peligro inminente de muerte

y en caso de epidemia.

Estas dos hipótesis especiales se eliminan para el caso de buque mercante, quedando

tan solo abierta la posibilidad de testamento abierto ante el capitán de la nave o el

segundo, o el piloto.

En caso de testamento marítimo en buque de guerra, el funcionario autorizante es el

comandante de la nave o su segundo, y se perfecciona el acto con la concurrencia de

dos testigos instrumentales.

Si el testador no sabe firmar o no puede, lo hará a su ruego uno de los testigos u otra

persona. Se debe extender el testamento en duplicado con las mismas formalidades y

firmas del original. Se guardará el testamento entre los papelas más importantes de la

nave y se pondrá razón de su otorgamiento en el diario de la nave (libro de bitácora).

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Si el buque arriba a puerto extranjero antes de llegar a Nicaragua, y existe un agente

diplomático o consular nicaragüense, el comandante entregará a éste un ejemplar del

testamento, exigiendo recibo y poniendo nota en el diario. El agente diplomático deberá

enviar el testamento al Ministerio de la marina, para su autenticación y para la remisión

al Juez de Distrito competente para su protocolización.

Si llega antes a Nicaragua, se entrega el ejemplar al gobernador marítimo exigiendo

recibo y poniendo nota en el diario. Este Gobernador marítimo lo remitirá al Ministerio de

marina para su autenticación y remisión al Juez de Distrito de lo Civil competente.

Esta modalidad de testamento se hace extensiva a todos los tripulantes, oficialidad y

cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra en alta mar.

Para la validez de este testamento que es también de excepción y temporario se requiere

que el testador fallezca antes de desembarcar o de expirar noventa días subsiguientes al

desembarco. No se entiende por desembarco el pasar a tierra por corto tiempo para

reembarcarse de nuevo en el mismo buque.

Cuando se trata de las hipótesis especiales del arto. 1041C la información respectiva de

que hablan los artos. 1045 y 1046 C será recibida por el comandante del buque o por el

segundo, y para su remisión al Juez de Distrito de lo Civil competente se observará

siempre el conducto del ministerio de marina con el cumplimiento de las formas previstas

en el arto. 1075C.

Tratándose de testamento cerrado actúa como Ministro de fe el comandante de la nave

o su segundo. El testamento se guarda entre los papeles importantes de la nave y se

pone razón en el libro diario, remitiendo la cubierta al Ministerio de Marina para que se

autentique la firma del autorizante y se remita al Juez de Distrito de lo Civil competente

para su protocolización. Se debe observar las formas del 1055C mas creemos que por

haber protocolo no puede hablarse del acta protocolizada que menciona el arto. 1058C.

TITULO XIV. REGLAS ESPECIALES DE LAS ASIGNACIONE

TESTAMENTARIAS CONDICIONALES

A) CONCEPTOS BÁSICOS

La institución de heredero o legatario puede ser hecha en forma pura o bajo condición.

En la primera se producen todos los efectos cuando la sucesión se abre. En la segunda

quedan subordinados a la condición.

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B) INSTITUCIÓN PURA

Los derechos del testador se transmiten desde el momento en que la herencia se abre:

coinciden el dies cedit y el dies venit de los romanos. Por el dies cedens: El legatario

adquiere la expectativa a obtener el legado, por regla general en este día coincide con la

muerte del testador. DIEZ VENIENS: El punto y la hora en que el derecho potencial y

latente, engendra un derecho patrimonial, realizable de presente e intervivos: bien sea la

propiedad, una servidumbre, o un crédito.

C) INSTITUCIÓN CONDICIONAL

En principio el testador es libre para establecer condiciones al manifestar sus

disposiciones de última voluntad. En materia de condiciones y de conformidad con el arto.

1087 párrafo segundo C. se aplican las normas de las condiciones en las obligaciones,

esto es las contenidas en el capítulo V del título I del Libro III del Código Civil (artos. 1878

al 1895C).

D) DIFERENCIA ENTRE LA CONDICIÓN Y LA CARGA

Bien difícil es en teoría obtener la distinción. Debe además tenerse presente la opinión

de CUIACIO, modum non tam verba faciunt quam voluntad.

JOSSERAND y CAPITANT creen que la carga mira a los bienes y la condición a la

persona.

SALVATIER, PLANIOL y RIPERT, dicen que la condición produce efectos de pleno

derecho; la carga es una obligación que no produce efectos sino bajo el control de la

justicia.

Hay liberalidad condicional cuando su efecto queda subordinado a la realización de una

condición propiamente dicha, que puede ser suspensiva o resolutoria. Hay liberalidad con

cargas, cuando el favorecido queda obligado a emplear su objeto, total o parcialmente,

tal como lo ordena el causante: Se trata entonces de una liberalidad onerosa o sub modo.

La liberalidad con cargas está afectada a una condición implícita: Si el legatario no las

ejecuta se expone a que se pronuncie en su contra la resolución de liberalidad: Es una

acción rescisoria igual a la que con el nombre de condición resolutoria tácita va implícita

en todos los contratos bilaterales.

CONSECUENCIAS DE LA CONDICIÓN

Mientras no se cumple la condición suspensiva, el heredero no puede hacer efectivo su

derecho, ni entrar en posesión de los bienes. Si fallece antes del cumplimiento de la

condición, no transmite ningún derecho a sus sucesores.

La falta de cumplimiento de la condición, si es suspensiva, o el cumplimiento de la

condición resolutoria, extinguen la institución del heredero.

Son supletorias las normas en obligaciones a las contenidas en este capítulo.

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La institución de heredero sub-modo, que es aquella en la que el testador designa el fin

o aplicación que ha de darse a la institución o al legado, no es condicional.

CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES

Las condiciones pueden ser:

A) Posibles o Imposibles

B) Suspensivas o Resolutorias

C) Potestativas, Casuales o Mixtas

D) Afirmativas o Negativas

Además algunas se tendrán por no puestas y otras por el contrario, anularán la institución.

Las condiciones imposibles pueden serlo por su naturaleza y otras por disposición de la

ley. En relación con ellas la doctrina está dividida. El Código Francés, el Rumano y el

Mexicano tratándose de condiciones imposibles anulan la institución, nosotros no,

eliminamos la condición pero dejamos vigente la institución de conformidad con el arto.

950 C párrafo segundo, esto es que nosotros seguimos el criterio de los SABINIANOS,

en tanto esas legislaciones siguen el criterio de los PROCULEYANOS. El criterio de

nuestro código es el mismo criterio de SAVIGNY.

EFECTOS DE LAS CONDICIONES

La doctrina toma en cuenta tres momentos:

1) Antes de que se cumpla la condición. Si es suspensiva, el derecho del heredero o

legatario no puede nacer. Si es resolutoria, nace desde luego el derecho del

heredero o legatario, como si fuera puro y simple; pero su existencia jurídica

dependerá de que no se realice la condición, el heredero o legatario reciben lo

que les corresponde con los frutos desde el día de la muerte del autor, con la

obligación de restituirlo si la condición resolutoria se cumple, salvo orden expresa

del testador.

2) Una vez cumplida la condición suspensiva, se retrotraen sus efectos, y el derecho

del heredero o legatario se tiene por existente desde el día y hora de la muerte del

causante. Se requiere además que el heredero o legatario vivan en el momento

en que se cumpla la condición, pues si hubieran fallecido antes, caducarán sus

derechos, no obstante que después se realice el acontecimiento futuro y que por

su alcance retroactivo deberá considerarse como existente el derecho antes de la

muerte.

Tratándose de condiciones resolutorias, una vez cumplidas se destruye o resuelve el

derecho del heredero o legatario, también con alcance retroactivo, a menos que el

testador hubiere dispuesto lo contrario: Por lo tanto deberán restituir lo que hubieren

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recibido con los frutos. Al extinguirse sus derechos, debe abrirse la sucesión legítima por

aquellos bienes que vuelven a la masa hereditaria, debido al efecto restitutorio de esta

modalidad.

3) En los casos en que exista la certeza de que la condición suspensiva no podrá

cumplirse, entonces el derecho del heredero no llega a nacer, y debe abrirse la

sucesión legítima por la parte que se le había asignado.

Cuando se trate de condición resolutoria, al tenerse la certeza de que la

condición no podrá cumplirse, se consolidará definitivamente la situación jurídica.

CONTENIDO DEL CÓDIGO

ARTOS. 1087 al 1091

Para nuestra legislación la asignación es condicional cuando la disposición testamentaria

de institución, hace depender su eficacia de un suceso futuro e incierto, por manera que

la intención del testador es que no valga la asignación si ese suceso positivo no acaece,

o si acaece el negativo. Ya hemos anticipado en la parte de doctrina que las asignaciones

testamentarias condicionales se sujetan a las reglas de las obligaciones condicionales,

con las modificaciones que en este título XIV se expresan.

Cuando la condición consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el

cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita. Si no

existe o no ha existido, no vale la disposición. Lo pasado, presente y futuro, se entiende

en relación con el momento de testar, salvo que el testador exprese lo contrario de

manera expresa.

Si la condición que se impone para el futuro, consiste en un hecho que se ha realizado

en vida del testador, y el testador lo sabe, siendo hecho capaz de repetirse, se presume

que el testador exige su repetición:

Si el testador lo supo pero no es repetible el hecho, la condición se tendrá como suplida

y no perjudica la asignación; y si el testador no lo supo, sea o no reproducible, se tendrá

como cumplida sin perjudicar la asignación, cualquiera que sea su naturaleza.

La condición de no impugnar el testamento en los casos en que haya nulidad por vicios

ad solemnitatem, se tiene por no puesta, al tenor de los artos. 967, 1040 y 1034C.

En el arto. 1091 encontramos plasmado el principio ya anticipado doctrinariamente, de

que las condiciones suspensivas o a plazos, no confieren al asignatario derecho alguno

mientras penda la condición o el plazo, salvo pedir medidas conservativas. Si muere

antes de cumplirse la condición no adquiere y no transmite derecho alguno.

Cumplida la condición y siguiendo un sistema extraño a la esencia de la legislación se le

niega al asignatario los frutos, salvo que el testador disponga lo contrario. Encontramos

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enorme contradicción en esta disposición, ya que al retrotraerse la asignación a la fecha

de la muerte lo lógico es admitir el principio de que el asignatario hace suyos los frutos.

TITULO XV. DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DIA

De conformidad con el arto. 1092 C las asignaciones testamentarias pueden estar

limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho, y

se sujetarán entonces a las reglas dadas en el capítulo de las obligaciones a plazo, con

las explicaciones que en este mismo título hace el legislador.

El día puede ser:

Cierto y determinado

Cierto pero indeterminado

Incierto pero determinado

Incierto e indeterminado

Es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como el día

veinte de abril de mil novecientos setenta y nueve, o cinco meses y dos días después de

la muerte del causante, o seis meses después de la apertura del testamento cerrado.

Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando,

como el día de la muerte de Juan o cualquier persona.

Es incierto pero determinado, si puede llegar el día o no, pero suponiendo que ha de

llegar, se sabe cuando, como el día en que yo cumpla cuarenta y dos años de edad, o

Juan cumpla veintiún años de edad.

Y es incierto e indeterminado, cuando no se sabe si ha de llegar el día, ni cuando, como

el día que Juan se case, o el día que Juan se reciba de abogado, o de doctor en medicina.

EFECTOS DE LA INSTITUCIÓN A DÍA

Siguiendo el principio lógico que toda disposición por mortis causa opera después del

fallecimiento, si se hace una institución para un día que llega antes de la apertura de la

sucesión, se entiende que sólo producirá efectos después de tal apertura (artos. 1093 y

934C)

La institución hecha a día incierto e indeterminado, constituye una verdadera condición y

se sujeta a las reglas de las asignaciones condicionales ya estudiadas. (arto 1094C)

La asignación desde día cierto y determinado, da al asignatario desde el momento de la

muerte del causante, la propiedad de la cosa asignada y el derecho a enajenarla y

transmitirla, mas no de reclamar su posesión antes de llegar el día. Si el testador

expresamente impone la condición de existir ese día el asignatario, entonces la institución

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queda sujeta a las reglas de las condiciones, y si no existe el heredero o legatario no

adquiere y no trasmite. (arto. 1095C)

La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición

de existir el asignatario en ese día. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día,

por ejemplo si se trata de una sociedad mercantil o civil con vigencia mayor de tal día, o

un establecimiento permanente. Tendrá lugar lo prevenido en el inco. 1º del arto. 1095C

(arto. 1096C)

La asignación desde día incierto, sea determinado o no, envuelve siempre una condición

y obviamente debe sujetarse a las reglas de las condiciones (arto. 1097C)

La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del

asignatario. La asignación de prestaciones periódicas, es intransmisible por causa de

muerte, y concluyen como el usufructo con la llegada del día o por la muerte del

pensionario. Cuando es a favor de personas jurídicas o fundaciones o corporaciones no

podrá durar más de veinte años (arto. 1098C)

La asignación hasta día incierto, pero determinado, unido a la existencia del asignatario,

constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones periódicas. Si el día está unido

a la existencia de otra persona distinta del asignatario, se entenderá concedido el

usufructo hasta la fecha, en que viviendo esa otra persona, llegaría para ella el día

previsto por el causante (arto. 1099C).

TITULO XVI. DE LAS ASIGNACIONES MODALES

Cuando el testador asigna algo para que se tenga por propiedad del asignatario pero con

la carga de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetas a ciertas

cargas, esta aplicación es un modo, y no una condición suspensiva. Difiere en

consecuencia el modo o asignación submodal de la condición suspensiva en que no

suspende la adquisición de la cosa asignada (arto. 1100C).

CONCEPTO DEL MODO

Dicen algunos romanistas que “En el lenguaje JUSTINIANEO se da el nombre de “Modus”

a una cláusula de un negocio jurídico a título gratuito, con la cual al destinatario de una

liberalidad se le impone un cierto comportamiento.

Otros autores destacan la idea de peso o carga, manteniendo siempre el requisito de que

dicha carga se impone al favorecido con una liberalidad. También hay quienes consideran

al “Modus” con un cierto fin que el disponente trata de conseguir a través de la

disposición.

Estas definiciones ponen de manifiesto que en el derecho romano el campo de aplicación

del modo se reducía a las liberalidades. En algunas épocas se han interpretado los textos

romanos en el sentido de admitir la aplicación del “Modus” también en los contratos

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onerosos, pero tal interpretación ha sido sometida a numerosas críticas y la generalidad

de la doctrina la rechaza. Se señala en las definiciones que el modo implica un cierto

comportamiento, peso o carga para el gravado. Tal comportamiento podría entrañar un

sacrificio patrimonial pero esto no es esencial y en numerosos textos aparecen ejemplos

de “Modus” que no imponían al agravado un sacrificio económico.

Modernamente algunos autores han considerado el modo como un motivo relevante. La

opinión es acertada, pero parcial, pues el gravamen modal es efectivamente un motivo,

pero no es solo ni principalmente eso. El modo establece una reglamentación de

interesas e implica una obligación para el gravado, todo lo cual puede haber sido

considerado previamente por el disponente y haber influido en él como un motivo que le

ha llevado a hacer la disposición de aquella determinada mantera. Puede ser considerado

como motivo solo en el momento en que se está determinando la voluntad, pero una vez

ésta se ha concretado en la forma de una disposición modal ya no cabe considerarlo

como tal. Cuando un motivo es expresado por el disponente y elevado a modo deja de

ser tal motivo, pues a partir de este momento no nos encontramos ante un factor

psicológico, por el contrario, estamos ante un precepto de la voluntad, ante una

disposición con fuerza obligatoria, que por ello es relevante para el derecho, no por haber

sido motivo que ha influido en la voluntad del disponente.

Los motivos son subjetivos, el modo tiene una faceta subjetiva, pero al concretarse en

una obligación adquiere valor objetivo. Si el motivo se impone como condición o modo

adquiere relevancia jurídica, pero la adquiere como hecho, como obligación no como

motivo.

El modo testamentario se caracteriza por la nota de accesoriedad, lo cual significa que

siempre va unido a una disposición principal, disposición que ha de implicar un

enriquecimiento para el gravado. De esto resulta que en el derecho de sucesiones, como

dice el arto. 647-1 italiano, el modo puede imponerse bien al heredero, bien al legatario,

los cuales están obligados a cumplirlo en tanto en cuanto que la institución o el legado

les haya proporcionado un enriquecimiento efectivo.

La doctrina española parece estimar que la carga que el modo representa se impone casi

siempre al heredero, aunque no existe ningún obstáculo para que se pueda imponer

también al legatario; consecuencia de esto es que algunos autores afirman que en caso

de duda se debe preferir la solución de considerar al heredero y no al legatario como

gravado por el modo.

ELEMENTOS PERSONALES

Son el disponente o autor de la disposición “Sub-Modos”, que será normalmente un

testador; el beneficiado con la disposición principal y gravada con la carga y el beneficiario

o destinatario de dicha carga.

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En las asignaciones modales, cuando la carga impone la obligación de restituir la cosa y

los frutos por su incumplimiento, se le llama cláusula resolutoria (arto. 1101C) no se

entienden tal sino la expresa claramente el testador.

Para adquirir la cosa asignada sub-modo no es preciso presentar caución o garantía de

restitución, para el caso de incumplimiento (arto. 1102C).

Si el modo es un beneficio del asignatario exclusivamente no impone obligación alguna,

salvo que lleve cláusula resolutoria (arto. 1103C).

Cuando el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral,

o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición. Si el modo, sin hecho o

culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prevista por el

testador, podrá cumplirse en otra forma similar, que no altere la sustancia de la

disposición, y que en este concepto se apruebe por el Juez, con conocimiento de los

interesados (arto. 1104C). Si el modo se hace imposible sin culpa o hecho del asignatario,

la asignación vale y se tiene no puesta la carga o modo.

Si no hay plazo o forma especial para cumplir el modo, el Juez oyendo o interpretando el

contenido del testamento, podrá señalar el uno o la otra, y dejando al asignatario modal

un beneficio que no baje de la quinta parte del valor de la cosa asignada. Aquí nuestro

codificador hace resaltar el beneficio económico que la doctrina moderna conceptúa

como de la esencia de la asignación modal (arto. 1105C).

Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto

sea indiferente quien lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario (arto.

1106C).

Cuando opere la resolución por el incumplimiento de la carga, se entregará a la persona

a favor de la cual se hubiere constituido el modo, una parte proporcionada al objeto, y el

resto de la cosa asignada, acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra

cosa.

El asignatario a quien se haya impuesto el modo, no gozará del beneficio que pudiere

resultarle de la disposición precedente (arto. 1107C).

TITULO VII. DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

DEFINICIÓN. EFICACIA

La institución de heredero es la designación hecha por el testador de la persona que debe

sucederle a título universal, en todos sus bienes, derechos y acciones, o en parte alícuota

de ellos, que sean transmisibles por la muerte.

Para que la institución sea eficaz se precisa:

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a. Que ni la subsistencia del nombramiento de heredero y legatarios, ni el objeto

de la herencia, ni el cumplimiento de la voluntad del causante se dejen al

arbitrio de un tercero (arto. 946C).

b. Que la institución se haga en el testamento. Quedan prohibidas las memorias

secretas y los codicilios (artos. 947 y 975C)

c. Que la institución se haga nominalmente. Sobre este particular explica

SCHILLER que un nombre es una necesidad de diferenciación: Quien está

sólo no lo necesita, pues no hay nadie con quien pueda confundirse.

En el derecho romano la institución debe recaer sobre persona determinada. No podía

dejarse en roma por herederos a los pobres. Persona incierta se consideraba asimismo

la que otro hubiere de designar, así como, en general, la determinable en un momento

ulterior, o que no haya nacido aún. Exceptúense de la regla solamente los postumi sui,

cuya institución y desheredación fue admitiéndose paulatinamente.

Si el testador nombra varios herederos, sin especificar las partes, heredan por partes

iguales. En la práctica romana se tiende al sistema duodécima: El heredero universal se

dice heres ex asse; quien hereda por mitad, ex semisse, la dozava parte, ex uncia. Un

romano hubiere usado nuestra fase: Nombro heredero a Pedro, la expresión, por no

revestir el carácter imperativo, seguramente había sido rechazada.

CASTAN TOBEÑAS distingue la designación ordinal: El heredero se designa por el

nombre y apellidos: Es la forma más práctica de diferenciar al heredero. La designación

por circunstancias (una sentencia del tribunal supremo de

España de 7 de Diciembre de 1899 declaró ser válida, con toda razón, la institución por

apodo), así como la hecha a favor de los hijos: “Que Dios fuere servido darme” o a favor

de los hijos “De determinados hermanos. Vale nombrar heredero al Juez de lo Civil de

Distrito que haya pronunciado las mejores sentencias en 1978. Cuando no se pueda

averiguar de modo alguno el verdadero heredero, será nula la institución o el legado,

como hecho a persona incierta.

Se complica el problema de la designación de heredero cuando una persona instituida

por el auto en determinada fecha, cambia después de nombre, actividad permitida en

Nicaragua por actuación de Jurisdicción voluntaria en la figura de rectificación de asientos

del Registro del Estado Civil de las Personas.

En nuestro sistema existe la posibilidad de indeterminación de nombre o falta de

concreción del nombre del heredero o legatario en las hipótesis de los artos. 949 C.

cuando se dispone a favor de los parientes del testador o de otra persona, y en el caso

especial que postula el arto. 982C para validar asignaciones a favor de personas que no

existen al abrirse la sucesión que se espera existan dentro de los treinta años

subsiguientes.

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DE LA INSTITUCIÓN “SUB CAUSA”

Se llama institución sub-causa, aquella en la que el testador declara el motivo que le

indujo a hacer la designación.

Para la doctrina y para el derecho comparado el problema de la causa es sumamente

interesante y ha provocado polémicas.

Se pregunta: ¿Es la causa un elemento especial esencial o un elemento de validez del

acto jurídico, o bien este supuesto elemento no tiene ningún valor respecto a su existencia

o validez? En nuestro sistema tal como expresamos al referirnos a los artos. 961 y 962

la causa es irrelevante y creemos no ejerce ninguna influencia para la validez de la

institución.

En las legislaciones del derecho comparado tanto sucesorio como obligacional, el

problema ha dividido las opiniones, formando dos grandes grupos o campos:

A. Los causalistas entre los que encontramos a DOMA, POTHIER,

AUBRY ET RAU, DEMOLOMBE, BUFNOIR, COLAN y

CAPITANT, etc.

B. Los anticausalistas, entre los que destacan: ERNST, LAURENT, BAUDRY,

LACANTINERIE, DABIN, PLANIOL, DEMOGUE, HEMARD, etc.

A. De acuerdo con la doctrina causalista, se exige además de los elementos

normales del acto, una causa: Si falta, el acto jurídico será inexistente. Si es lícita

o falsa, el acto existirá: Pero estar viciado de nulidad, por la ilicitud o falsedad de

la causa.

B. En contra de esta teoría se ha desarrollado la tesis anticausalista, que sostiene

que la causa no es un nuevo elemento del acto jurídico: Que este existe cuando

hay manifestación de voluntad y objeto, que para nada tiene que intervenir el

elemento llamado causa, y que lo que ha hecho la doctrina causalista es confundir

la causa con la manifestación de voluntad en algunos casos y en otros con el

objeto.

La noción de la causa de los actos jurídicos y las teorías que de ella se han derivado

revisten tanto en el siglo XIX como en la época actual una importancia capital, tanto desde

el punto de vista científico como desde el punto de vista práctico, tanto en la doctrina,

como en la jurisprudencia de algunos países de habla hispana. En materia obligacional

esta importancia es innegable: Los doctrinarios plantean el problema con una pregunta:

Cur Promisit ¿Por qué se obligó?

Hay tres causas en filosofía. A ellas se refiere la proposición conocida: Policleto (causa

eficiente) ha esculpido en un bloc de mármol (causa material) una estatua (causa formal)

de Apolo (causa ejemplar) con el fin de ganar un talento de oro (causa final).

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Pasemos ahora al campo jurídico:

A) LA CAUSA EFICIENTE, en los derechos, acciones y obligaciones, es el hecho o

acto jurídico que da nacimiento a los mismos. Decimos: Tal obligación tiene por

causa o fuente, un delito, un cuasidelito, un acto ilícito, etc. o un contrato;

B) CAUSA FINAL: Es aquella a la que se refiere la teoría de la causa: causa finalis

est id cujus gratia ens fit id quod est. Es aquella por la cual el ser es hecho lo que

es. Es el fin abstracto, permanente, rigurosamente idéntico en cada categoría de

actos jurídicos que impone la naturaleza misma del acto. ¿Cuál es? Es lo que

investiga la doctrina causalista y dice: Además de la voluntad y del objeto

encontramos en un acto jurídico un fin abstracto, porque no depende de la

finalidad personal que se proponga el autor, sino única y exclusivamente de la

naturaleza del mismo acto, y por ello es idéntica en todas las categorías iguales.

Por ejemplo: En los testamentos, encontramos siempre un mismo fin abstracto, la

intención de hacer una liberalidad, independientemente de las razones que tuvo

el testador para preferir como heredero a Juan o a José. En los contratos

bilaterales, es la obligación del co-contratante.

C) LA CAUSA IMPULSIVA: En este caso es el motivo concreto, personalísimo,

variable en cada acto jurídico, que determina la voluntad del autor y que en la

mayoría de los casos permanece en su fuero interno: Son los móviles que actúan

sobre la voluntad para determinarla en cierto sentido. Por el dice la doctrina

causalista que la causa impulsiva, en tanto permanece en el fuero interno de la

persona, no tiene ninguna consecuencia jurídica.

El derecho no puede tomar en cuenta elementos que no logran exteriorizarse y

que permanecen ocultos en el fuero de la conciencia: Es necesario declarar esos

motivos para que puedan ser tomados en cuenta en el derecho al regular los

problemas planteados respecto al motivo determinante de la voluntad; pero en

tanto que se declaran de tal manera que vengan a constituir elementos intrínsecos

en el contrato, en el testamento o en el acto jurídico de que se trata.

La jurisprudencia francesa, a la que se refiere el autor ROJINA VILLEGAS, estuvo

aplicando el concepto clásico de causa hasta 1832, que en cambio radicalmente para

formular un concepto distinto. Propone que la causa final no se tome en cuenta en los

actos jurídicos por ser un elemento innecesario: En cambio, debe considerarse como

verdadera la impulsiva. Por ejemplo: Una persona celebra un contrato de mutuo, sin

expresar la causa. Se descubre después que el dinero facilitado tiene por objeto realizar

un crimen. La causa, que no ha sido expresada, carece de importancia; pero en el

momento que se descubra o se exprese, cambia la cosa entre las partes que conocen el

fondo del negocio, pues el “Fin” o motivo determinante de la voluntad de los que

contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a la moralidad ni a

las buenas costumbres.

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Esa causa impulsiva puede ser lícita, o ilícita, cierta o falsa. El famoso caso pendaries

que motivó el cambio de la doctrina francesa, para pasar a la causa impulsiva, ha sido

determinante en el derecho moderno en base a las opiniones de DUGUIT, BONNECASE

y JOSSERAND. Al primero se debe el término “fin o motivo determinante de la voluntad”

como elemento del acto jurídico. Cuando el fin o motivo determinante es ilícito o falso,

origina la nulidad del acto jurídico, BONNECASE acepta esta misma teoría.

CONTENIDO DEL ARTICULADO

Artos. 1108 al 1113 C

En el arto. 1108 encontramos claramente la mente del legislador para determinar al

heredero, en su calidad de continuador jurídico patrimonial del causante. Cualquiera

expresión que se use, cualquiera palabra empleada, que implique llamamiento a título

universal, aunque haya error en denominar legatario, se es por esencia heredero. Es la

forma de llamamiento lo importante, en qué forma se adquiere, como se participa de la

sucesión.

Nótese que la representación que tiene el heredero del causante es exclusivamente

patrimonial. Se sucede en derechos, acciones y obligaciones trasmisibles, esto es, de

contenido patrimonial, quedando extinguidos las acciones y derechos extra patrimoniales

con la muerte del autor de la herencia. Los herederos, naturalmente también asumen el

cumplimiento de las cargas testamentarias, esto es, que tienen dentro del patrimonio

heredado una doble carga:

A. La hereditaria, por la ocupación en derecho de la posición patrimonial de cujus

B. La testamentaria impuesta por la voluntad del causante en el testamento

Cuando el causante ha llamado en su testamento a personas que deban participar de

sus bienes usando las expresiones: “Sea Juan Francisco Tijerino mi heredero” o “Dejo

mis bienes a Juan Francisco Tijerino”, ese nominado es el heredero universal. Podría

ocurrir que sin perjuicio de esa expresión, haya el causante instituido herederos de

cuotas, ejemplo: La quinta parte, la décima parte, la mitad, hipótesis entonces que origina

la figura de herederos de cuota, en la cual el llamado en los términos que hemos

expresado, tomará la cuota que falta para completar la unidad.

Cuando la institución es conjunta, sin determinación de cuotas, entonces llevan los

instituidos partes iguales (arto. 1109C)

Cuando solamente existen asignaciones singulares esto es, a título de legados, y hay

una porción restante o remanente de patrimonio hereditario, el llamado en el remanente,

aunque no se exprese su calificación, es el heredero. Si las asignaciones varias

contenidas en el testamento son todas o alguna de cuotas, como ya se expresó el

heredero será de la cuota que complete la unidad (arto. I.IIO C.) Cuando no exista

heredero universal (entendemos único) sino solamente de cuota, y las cuotas expresadas

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en el testamento no agoten la unidad patrimonial, estaremos en presencia de una

sucesión en parte testada y en parte intestada, y llamaremos a los sucesores ab-

intestatos a tomar la porción o remanente una vez cubiertas las cuotas (arto. 1111C)

Cuando solamente haya legados, los llamados ab-intestatos tendrán la calidad de

herederos o asignatarios a título universal.

Podría ocurrir que el causante designe cuotas que completen o excedan la unidad, y

llame como sucesor universal, independientemente de las cuotas, a otro asignatario. En

tal caso, el arto. 1112C prescribe que el heredero instituido, debe tener una partición

equivalente a una cuota cuyo numerados sea la unidad y el denominador el número total

de herederos, salvo que se le llame como heredero del remanente, pues entonces nada

tendrá.

Para saber cuánto corresponde a cada asignatario de cuota, se reducen a común

denominador y se representa la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota

efectiva de cada heredero, por su numerador respectivo.

Finalmente el arto. 1113C considera la figura de la cuarta falcidia del derecho romano,

para cuando solamente haya legados, y estos agoten el patrimonio habiendo heredado

universal instituido, este tiene derecho a la cuarta parte de los bienes de la herencia, que

será pagada por todos los legatarios a prorrata de sus legados. No hay que confundir

esta figura que postula la sola existencia de legatarios y de un heredero o asignatario

universal, con la parte final de la fracción primera del artículo 1112C que contempla la

posibilidad de muchos herederos de cuotas y otro de remanente, en aquella si las cuotas

sobrepasan o completan la herencia, el heredero del remanente nada recibe, en este

caso, como se expresa claramente, si tiene el heredero el derecho a la cuarta parte.

TITULO XVIII, DE LOS LEGADOS

NOCIÓN GENERAL Y DEFINICIONES

La figura jurídica legado, como herencia, tiene dos acepciones:

1. Como el acto de transmisión a título particular de una cosa o de un derecho

2. Como el objeto mismo transmitido

La Voz Legassit de las doce tablas es la primera manifestación legal que se tiene en la

historia de la cultura de los legados en Roma. Se recuerda que CICERON usa Legassit

por Legaverit.

En los legados el testador hace uso de las masas amplia libertad testamentaria. El legado

significa siempre una disminución del patrimonio que ha de recibir el heredero: Es a veces

el legado una liberalidad, a veces no es más que una forma jurídica de cumplir con una

obligación.

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Podemos definir el legado diciendo: “Es una disposición testamentaria por la cual el

testador manda una cosa o porción de bienes, a título singular, a una persona o a

personas determinadas”.

El legado consiste en la transmisión gratuita y a título particular hecha por el testador, de

un bien determinado o susceptible de determinarse, a favor de una persona y a cargo de

la herencia, de un heredero o de otro legatario, cuyo dominio y posesión se transmite en

el momento de la muerte del testador.

El legatario, en virtud de una disposición a título particular, adquiere un bien determinado

o determinable, sin responder de las relaciones pasivas patrimoniales del autor, como

acontece con el heredero. El heredero adquiere activo y pasivo, siempre bajo beneficio

de inventario: el legatario es un simple adquirente a título particular, que no responde del

pasivo ni continúa la personalidad patrimonial del causante de la herencia.

El legado implica siempre una liberalidad: Una transmisión a título gratuito. Es cierto que

hay legados onerosos; pero a pesar de ello, siempre existe un valor que se transmite

gratuitamente, supuesto que la carga no puede ser superior al legado. WINSCHEID y

FADDA le niegan al legado esta característica.

Los legados siempre se instituyen en el testamento. La herencia en cambio es testada o

intestada. Los legados solo son testamentarios.

El legado implica la transmisión de un bien determinado o determinable, que puede

consistir en un derecho, en una cosa o en un servicio a cargo de un heredero, de otro

legatario o de las masas de la herencia.

No es necesario que mediante el legado aumente el patrimonio del favorecido y

disminuya le del gravado: Basta por ejemplo, el simple aseguramiento de anteriores

pretensiones por medio de reconocimiento, fianza, constitución de prenda y otras

actuaciones semejantes. En cambio es indispensable para que haya legado que el

favorecido tenga una pretensión autónoma e independiente a reclamar lo atribuido. Este

requisito diferencia al legado de la carga, opinan DERNBURG y BINDER: Si el causante

impone al heredero la obligación de pagar las deudas de su sobrino, posiblemente éste

sea considerado como legatario, pero no sus acreedores.

El enriquecimiento del legatario es normal en el legado, pero no indispensable; la ley no

lo exige y hasta reconoce la posibilidad de que se imponga al legatario un gravamen que

iguale o supere el valor de lo atribuido.

Por otra parte hay legados que carecen de trascendencia económica ejemplo: Cartas

de familia, recuerdos sin valor o no suponen a priori un enriquecimiento (legado de

venta de una cosa hereditaria al precio corriente).

Explicada así la naturaleza del legado aparece sumamente sencilla, sin embargo su

estudio ofrece grandes y graves dificultades.

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Es famosa la definición de legado que nos dejaron las instituciones de JUSTINIANO

(Libro II, TI 20, párrafo 1º) “Donatio Quaedam a Defuncto Relictaet Haerede Praestanda.

Esta definición es una modificación de la de MODESTINO: Una donación dejada por el

difunto para ser prestada por el heredero.

BARASSI dice que no puede darse una definición positiva de legado y si sólo una

negativa: “Es una disposición testamentaria que no sea institución de heredero”.

RUGGIERO dice que es una disposición atributiva de un derecho particular a cargo de la

herencia, inspirada en el ánimo de beneficiar, ya que normalmente con el legado se

otorga una liberalidad por causa de muerte y se determina una sucesión a título particular

del favorecido al disponente. Es esta la definición particular de CASTAN TOBEÑAS.

La legislación moderna sobre legados coincide con la del derecho romano. La legislación

romana fue sumamente prolija en la materia. El digesto consagra tres grandes libros a su

estudio. Para apreciar tal importancia, bástenos anunciar el encabezado del título 2º. Del

libro 34 que dice:

“Del legado del oro, de la plata, de las galas, los ornamentos, los ungüentos, el vestuario,

y las estatuas”.

En el derecho francés por el contrario, hay suma parquedad. Los Códigos actuales de

Austria y Alemania son también muy prolijos. Hay que tener en cuenta como nos dice

CASTAN TOBEÑAS, que un código nunca debe olvidarse de asentar los principios

fundamentales y generales, para ponerse a reglamentar la institución en una forma

exageradamente casuística.

El código alemán distingue el legado de la carga o Auflage. El testador dice, podrá dar

por testamento una parte de su patrimonio a otra persona sin instituirla heredera: arto.

1939. En cambio para la carga dice: El difunto podrá obligar en el testamento a su

heredero o a un legatario a una prestación, sin conceder a otra persona el derecho de

esta prestación: arto. 1940.

El derecho inglés admite dos categorías o clases de legados:

A. Los denominados de residuo, que son los que quedan de la herencia después

de haber pagado los otros, es decir, los llamados por ellos universales.

B. Los particulares, que son todos los restantes. Los códigos francés e italiano

admiten que los legados son una propiedad sobre la cosa: Es la teoría del

derecho romano. En cambio el código austriaco y alemán dicen que el legado

es un derecho de crédito. Debemos tener mucho cuidado con los términos

usados por los franceses, que conocen tres especies de legados: El universal,

el legado a título universal (ambos equivalen a lo que para nosotros es el

heredero, y el hecho a título particular, que corresponden al único concepto

que impera en el derecho nicaragüense y otras legislaciones de América.

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LEGADOS EN EL DERECHO ROMANO

Para los romanos el legado era una carga de derecho civil impuesta al heredero. Se

clasificó en cuatro formas:

1. PER VINDICATIONEM: La propiedad se trasmitía al heredero.

2. PER DAMNATIONEM: Se impone al heredero la obligación de pagar o prestar el

legado, tiene el legatario un derecho de crédito.

3. PER PRAECEPTIONEM: Los legados hechos a favor de los herederos

facultándolos para retirar de la herencia la cosa legada.

4. SINENDI MODO: Se concedía al legatario el permiso para tomar o retirar de la

herencia la cosa legada; pero no a título de dueño sino en virtud de una acción

personal ex – testamento.

CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL LEGADO Y PERSONAS GRAVADAS

Solamente se puede legar por testamento. Solo pueden disponer por legados las

personas naturales que gozan de la capacidad de otorgar testamentos (testamenti actio),

y pueden recibir los legados solamente los que tienen la capacidad pasiva para recibir

por herencias.

Pueden ser gravados con legados no solo los herederos, sino también los legatarios.

Cuando el gravado es el heredero, estamos en presencia de un legado: Cuando el

gravado es el legatario, tenemos un sub-legado.

Para los herederos el legado es un gravamen. Si el heredero es único, él pagará el

legado: Si son varios, a cada quien le corresponderá pagar su cuota.

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LEGADOS

Todas las cosas que son susceptibles de apropiación particular y transmisible pueden ser

objeto de legado. Sin embargo, VALVERDE nos narra un caso extraño en el cual se

declaró nulo un legado que el causante de la herencia hizo a su concubina de una fosa

en el monumento de la familia, el Juez, consideró justa la oposición de la esposa que se

sintió ultrajada.

El legado puede consistir en la prestación de una cosa o de un servicio. Hay legados de

dar y de hacer. Los de dar, tienen por objeto la transmisión del dominio, del uso o del

goce de una cosa. Los de hacer implican una obligación impuesta a un heredero legatario

para cumplir un servicio a favor del legatario instituido. Los legados de hacer suponen

que la prestación sea posible y lícita. Los de dar suponen las siguientes condiciones:

A. La cosa debe existir en la naturaleza, de lo contrario existiría una imposibilidad de

transmisión

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B. Debe existir en el comercio, sólo lo que está en el comercio puede ser objeto de

transmisión, lo que está fuera de el no podrían adquirirla los herederos ni el

albacea, porque la ley los declara inalienables.

C. La cosa debe ser determinada o susceptible de determinarse: Si el legado se hace

de maíz, por ejemplo, carece de determinación y se vuelve inexistente. El heredero

podría liberarse de el entregando un grano, por esto es que la ley lo declara

inválido.

CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS

Los legados pueden ser clasificados desde dos puntos de vistas:

Por la forma legal

Por el objeto del legado

EN ATENCIÓN A LA FORMA

Puros y simples

Condicionales

A término

Sub- Causa

Sub- Modo

Oneroso y Alternativo

Puros y Simples:

El heredero adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del causante

y lo transmite a sus herederos. Si la cosa es determinada se producen los efectos

señalados, si no lo es, no es propia del legatario sino hasta que se determine la cosa o

hasta que se adquiera el dominio por el causante.

Condicionales y a término:

Presentan la misma naturaleza que los herederos instituidos bajo condición, siendo

aplicable a ellos todo lo estudiado respecto a las condiciones. Difieren los a término en

que no hay institución de heredero a término. Estos legados a términos, pueden ser:

Suspensivos y Extintivos o Resolutorios

De día cierto y de día incierto

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Los de día cierto son aquellos que dependen de un plazo prefijado por el testador. El

legatario adquiere el dominio y posesión de los bienes desde la muerte del causante;

pero los frutos no se entregan sino hasta que se cumpla el plazo. El término no suspende

el nacimiento del derecho, solo su ejecución hasta que se venza el plazo.

Los legados bajo término suspensivo pueden ser de día incierto: Que como expresamos

en el estudio de las asignaciones a día, no se sabe cuándo llegará. Es interesante

destacar que el legatario transmite el derecho a sus herederos, pues la realización del

término no tiene como función transmitir la propiedad sino tan solo la consumación de la

entrega real. El legado bajo término suspensivo, cierto o incierto, el heredero, gravado

con el legado simplemente es un usufructuario del bien: El usufructo es a término: Una

vez realizado éste deberá entregar el bien al legatario.

EL TÉRMINO EXTINTIVO

El legatario adquiere el legado si fuere puro y simple, pero se extingue su derecho al

llegar el plazo señalado por el causante, que será cierto o incierto, pero cuya realización

es forzosa.

En este caso el legatario es un usufructuario del bien: Al extinguirse el plazo deberá

devolverlo a la masa o al heredero gravado, según lo haya expresado el testador.

LEGADO SUB-CAUSA

Para esta modalidad es necesario aplicar todos los lineamientos doctrinarios y de derecho

positivo nacional que expresamos para los herederos de esta modalidad.

LEGADO SUB-MODO

Nuestro código regula en el arto. 1146 el legado de alimentos, que ampara también el de

educación o instrucción, señalando su vigencia hasta los dieciocho años de edad,

siempre que no haya imposibilidad para obtener la alimentación, si no hay, durará toda

la vida del legatario.

LEGADO ALTERNATIVO O DE ELECCIÓN

En esta categoría de legados se concede el derecho de elegir la cosa objeto de legado.

La elección puede corresponder al legatario o al gravado con el legado. Corresponde

generalmente la elección al heredero, cuando el testador no la concede expresamente al

legatario.

LEGADO ONEROSO O CON CARGA

Se llama el legado cuando si pesan sobre el legatario cargas. Es lucrativo en caso

contrario. La carga o gravamen naturalmente deberán ser inferiores al valor de la cosa

legada, pues en caso contrario no hay legado. Recordemos que debe dejarse por lo

menos al asignatario una quinta parte libre del valor del bien objeto de la carga.

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Hay casos extraordinarios en que los legados puros y simples se convierten en onerosos,

que son aquellos en que lo que se deja al heredero no basta cubrir las deudas, entonces

funciona la responsabilidad subsidiaria del legatario.

CONTENIDO DEL CÓDIGO ARTOS. 1.114 C. al 1165 C.

Al tenor del arto 1114 C los llamados en la sucesión por el causante a título singular,

sobre cosas o bienes concretos, determinados o determinables, con cualquier palabra

que se les llame, son legatarios, no representan la titularidad patrimonial del

Autor de la herencia, ni tienen más derechos ni cargas que aquellos expresamente

establecidos por el testador. Este principio de restricción de obligaciones, debe

entenderse sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria para pago de deudas

hereditarias, cuando los bienes heredados no bastan para cubrir estas.-

Nuestros arto. 1115 C. acorde con la doctrina expuesta, consagra el principio de amplitud

en función con las cosas susceptibles de ser legadas, usando la expresión "Que están

en el comercio", debiendo entenderse tal frase de manera genérica, en el comercio

de los hombres, e incluyendo aún aquellas cosas que aún no existen pero que si se tiene

certeza que existirán después.-

Dentro de esos bienes susceptibles de ser legados, obviamente solo deben

comprenderse los bienes cuya titularidad dominical corresponde al de cujus, pues no se

puede transmitir lo que es ajeno, siendo totalmente nulo el legado de cosa ajena, no

importa que el testador conozca o ignore la calidad de ajena, y más aún a pesar de que

después de otorgado el testamento se adquiera la cosa ajena (arto. 1116 C.)

Cuando una cosa es común, y el testador la lega en su totalidad, se entiende solamente

legada la porción correspondientes al causante (arto. 1117 C.)

Si el causante ordena a los herederos o al albacea que se adquiera una cosa ajena para

cumplir con un legado, estos deben adquirirla y darla al legatario en los términos

concedidos por el causante. Pero si no se puede adquirir, lo cual naturalmente deberá

ser objeto de probanzas, sea porque el propietario no quisiere enajenarla o porque

pide precio excesivo, mayor que su km . se sustituirá el legado pagando al legatario el

valor justo de la cosa el cual creemos debe determinarse por peritos con intervención

del legatario. Si la cosa legada, en los términos expresados se adquirió por el legatario

antes de la suscripción del testamento, es mente legislativa que no se pague el precio

sino en el caso de que se haya adquirido por título oneroso y a precio equitativo. Cuando

la cosa estaba gravada, sea antes ó después del testamento, con hipoteca usufructo o

servidumbre o cualquier otra carga, el heredero no está obligado a liberarla de tales

cargas (arto. I.II8 C.)

En el arto. I.II9 C. encontramos la categoría de legado de especie ó género, expresando

el legislador que la cosa así legada indeterminadamente es válido, aunque no haya se

ese género o especie en la herencia. En este caso la elección es del heredero quien

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cumplirá su carga pagando una cosa de calidad no menor ni inferior, en relación con el

capital heredado y a instancias personales del legatario. Por ejemplo, veinte vestidos,

dos toneladas de acero.

Cuando en estos legados de elección se deje expresamente al heredero la elección,

éste podrá dar lo peor, y se deja al legatario, éste podrá exigir lo mejor (arto. 1120C). De

conformidad con el artículo 1121C los legados alternativos, que son aquellos en que hay

varios objetos dentro de los cuales se escoge uno para satisfacer la obligación, y en los

que el acreedor no puede ser compelido a recibir parte de uno y parte de otro, se

sujetaran a las reglas dadas en el capítulo VI titulo I, Libro III del Código civil (artos. 1904

al

1.912 C).

El legado en su existencia y esencia no puede dejarse al arbitrio de un tercero, pero si

puede el causante dejar a juicio del heredero el valor del legado y la oportunidad de

entregarlo (arto. I.I22C.)

El legado de cosa fungible o consumible, cuya cantidad no se determine de cualquier

manera, no tiene ningún valor. Esto es, no vale la asignación. Si el legado es de rosa

fungible o consumible, precisando el lugar en que se halla, se deberá en la cantidad

existente allí a la fecha de la muelle del causante, si él no ha señalado cantidad y si la ha

señalado solo se debe lo señalado. Si lo que hay es menor que lo señalado, solo se debe

lo realmente existente a esta fecha, y si no hay nada, nada se deberá, esto es, no hay

legado ( arto1123C).

La especie ó cuerpo cierto legada se debe en el estado que tiene al momento de la

apertura de la sucesión, comprendiendo los útiles necesarios para su uso que existan en

ella. Si lo legado es un terreno, las nuevas edificaciones y las parcelas agregadas de

tacto no por fusión después del testamento, no se comprenden en el legado, sino que

favorecen al heredero. Si esas agregaciones no pueden dividirse sin grave deterioro del

bien, y tales agregados valen más que el bien original legado, solo se debería al legatario

el valor del terreno original, si valen menos los agreqados tiene derecho al todo pagando

el valor de los agregados, plantaciones o mejoras.

Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrare en ella, no se

comprenden sino los muebles de uso doméstico que forman el ajuar de la casa y que allí

estén. Y se lega una hacienda o finca rústica de la misma manera, no se comprende en

el legado otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que

se encuentren en ella (arto. 1124C).

El error sobre el nombre de la cosa legada no es de consideración alguna, cuando se

puede reconocer cual es la cosa que el testador ha querido legar. V. Gr: El testador dice

en el testamento: Lego mi finca rústica "El almendro" ubicada en jurisdicción de Boaco,

inscrita con el número dos mil quinientos veinte del Registro Público de Boaco.- Al leer el

título, y el Registro resulta que la finca no se llama "El almendro", pero si lleva el número

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Registral y está ubicada en Boaco, es obvio que se puede reconocer fácilmente el bien

legado (arto. 1125 C).

Cuando se presenten dudas sobre la cantidad legada, en cuanto a que es mayor o menor,

o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menos valor. Sigue

el legislador un criterio restrictivo en perjuicio del legatario, pensando que si el testador

hubiese querido lo mas o mejor, lo habría expresado, y favoreciendo ante la duda al

heredero. (arto. 1126C).

EFECTOS DE LA INSTITUCIÓN DEL LEGADO

El legatario de cosas determinadas adquiere el dominio de la misma desde la muerte del

causante, y en consecuencia transmite a sus herederos su derecho a la cosa legada, los

frutos de la cosa le corresponden, y la pérdida, deterioro o aumentos de la misma, son

de su cuenta. Estos efectos solo se aplican a los legados a término cierto o bajo condición

resolutoria.- Cuando haya mora en los herederos o albaceas para el pago de legados de

sumas de dinero, deberán al legatario los intereses señalados en el testamento en

previsión de la mora, o los intereses legales devengados durante ella. Actualmente esos

intereses de conformidad con la ley de intereses y la determinación hecha por el banco

central es del doce por ciento anual.- (arto.

II27 C).

El legatario no tiene derecho de tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o al albacea.

Los gastos de entrega del legado son a cargo de la sucesión.- (arto. I.I28 C.) En relación

con los dos estatutos legales trascritos, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "Ha lugar

a llevar adelante la ejecución para la entrega de un legado, si no se comprueba la

existencia de alguno de los casos en que la ley autoriza a demorar el pago de los legados,

como la formación del inventario sentencia de las once de la mañana del 12 de

Diciembre de 1918 B. J. 2.068" "El testamento presta mérito ejecutivo contra los

herederos. Los herederos no pueden alegar contra el legatario que entregaron la suma

legada a los albaceas. La razón es que los albaceas no son representantes del legatario,

y si se entendiera que fueron nombrados guardadores, les haría falta el discernimiento

de la guarda, sentencia de las once y media de la mañana del día ocho de Julio de

1919 B. J. 2374 “Los legatarios tienen derecho de pedir cuenta al albacea en la parte que

les interese, sentencia de las diez y media de la mañana del 19 de Septiembre de 1947

B. J. 14.032)"

"El testamento presta mérito ejecutivo en favor del legatario contra el heredero, y si éste

opone la nulidad del testamento debe probarla, sentencia de las diez de la mañana del

18 de Febrero de 1948 B. J. 14.167" "El testamento presta mérito ejecutivo en favor del

legatario contra el heredero sin que pueda alegarse que el legado sea condicional por el

hecho de que el testador haya creído que bastaban dos cosechas para el pago de las

deudas y legados de cantidad, sentencia de las once de la mañana del 26 de Marzo de

I948 B. J. 14.244)".

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"El impuesto de derechos leales (mas técnicamente impuesto sobre legados) no es un

gasto de entrega y en consecuencia no está a cargo de la sucesión sino del legatario,

consulta de 28 de Abril do I958 B. J. 19.322)"

Para concluir con el contenido del arto. 1128C conviene expresar que el legislador exige

la solicitud de entrega del legado aunque los mismos legatarios se encuentren en

posesión de los objetos legados al momento de la muerte del causante, por cualquier

titulo.

Esta exigencia no se aplica al legado de liberación, esto es, cuanto se lega la deuda a

cargo del legatario. En esta hipótesis el legatario tiene derecho a pedir el título en que

conste la obligación legada, cuando tal título existiese. Aquí la palabra título se emplea

como el instrumento contentivo de la obligación, esto es, en un sentido formal y no de

fondo (arto. I.I29 C.)

La entrega del legado a solicitud del legatario, o motu propio del heredero, no es formal,

y puede realizarse con la simple entrega de la cosa legada, que es lo que la ley llama

tácitamente por la ejecución, o bien por medio de caita, o cualquier clase de documento

(arto I I30 C )

En los artos. 1131 y 1132 encontramos la regulación de los legados condicionales y a

término incierto (día incierto). Aquí se explica los efectos de esta categoría de

asignaciones, en el sentido de que el dominio sobre la cosa legada no es adquirido por

el legatario sino desde que se cumpla la condición, cuando esta es suspensiva, o desde

que llega el día (término). Cuando la condición suspensiva o el término incierto, se pone

no a la asignación del legado sino a su ejecución, como por ejemplo: Lego a Juan la suma

de veinte mil córdobas para que se le entreguen cuando llegue la mayoría de edad, o

bien para cuando contraiga matrimonio, o sujeta la entrega a la condición de que se

gradúe de ingeniero civil, el legado debe considerarse como puro y simple para los fines

de adquisición del dominio y su transmisión a los herederos del legatario. Esto es, que se

adquiere el legado desde la muerte del causante y en esa virtud es parte del patrimonio

del legatario, quien aunque fallezca antes del cumplimiento de la condición o llegada del

día incierto, transmite ese derecho a sus propios herederos. En estas dos hipótesis, el

legatario tiene pleno derecho para pedir judicialmente todas las medidas que tiendan a

conservar sus derechos en el legado.

En el arto. I.I33 C. encontramos la regulación del legado con carga, o legado oneroso,

para cuya normación el legislador nos remite a las donaciones entre vivos de la misma

naturaleza, por lo cual debemos estudiar las normas pertinentes contenidas en el título

XIII, del Libro III del Código Civil, especialmente los artos. 2772, 2778, 2780, 2781, 2783,

2788, 2793 C.

Cuando el legado es de objeto determinado en su individualidad, como una finca urbana

o rústica concreta, o un mueble cualquiera concreto, el legatario está facultado para

reivindicarlo contra cualquier tercero detentador, con citación del heredero. Esta acción

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que otorga el precitado arto. I.I33 C. es muy especial o sui generis, ya que el legatario

que no ha tenido nunca la posesión de la cosa y no representa la titularidad patrimonial

del causante, sin auxilio del heredero puede demandar. La Corte Suprema de Justicia

confirma el contenido legislativo en sentencia de las doce del mediodía del 17 de Febrero

de 1921 B J 3.206 que reza: "El legatario puede pedir la reivindicación de la cosa legada,

probando el dominio del causante y la identidad de la cosa".

Los herederos están obligados personalmente al paso de los legados, en proporción de

su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite división. Como

continuadores de la personalidad patrimonial del de cujus, los herederos según ya hemos

señalado responden de las cargas o deudas hereditarias y testamentarias. Respecto a

estas últimas este artículo I.I34 C. limita a la porción viril que correspondería a cada

heredero en la deuda según su participación en el caudal hereditario siendo la cosa

divisible, se presume que cada heredero puede tomar la parte proporcional del legado al

recibir su porción hereditaria, pero simulo indivisible, y dado que solo la totalidad de los

herederos representa la personalidad patrimonial del causante, se optó pm imponer la

solidaridad en la obligación, lo cual quiere decir que todos y cada uno de los herederos

responden por el total del legado, teniendo el legatario derecho a pedir contra todos o

contra cualquiera de ellos, y siendo inmueble facultado para pedir la anotación preventiva

de su demanda de entrega del legado. Cuando la cosa legada es divisible y ha perecido

o se ha destruido por hecho o culpa de uno de los co-herederos, solo el responsable

responde del legado, quedando los demás inocentes libres de responsabilidad (arto.

1.135 C.)

Cuando por el acto particional el legado de un cuerpo cierto, se adjudica por el partidor o

por los propios herederos en una partición extrajudicial, a uno de ellos, dentro de su

porción o lote hereditario, siempre subsistirá la responsabilidad de todos, sin perjuicio de

la acción del legatario para demandar al heredero adjudicatario (arto. 1.136 C ) De

conformidad con el arto. 1.137 C. los herederos o persona:, encargadas de cumplir los

legados, responden al legatario de los deterioros o pérdida de la cosa legada y de sus

accesorios, ocurridos después de la muerte del causante, ya por su hecho o culpa, ya

por la mora en la entrega, salvo en caso de que aun estando en mora el daño o pérdida

se hubiese consumado aun habiendo entregado la cosa al legatario.

El legatario de cosa cierta no goza del derecho del saneamiento por evicción. Esto es,

que si la cosa perece o se reclama por un tercero reivindicante, no hay carga de los

herederos ni de defenderlo en el proceso, ni de pagar en caso de pérdida del proceso el

valor del legado y los daños y perjuicios, pues ni el autor ni sus herederos son

enajenantes. Sin embargo si se lega cosa indeterminada pero determinada en su

especie, como por ejemplo diez caballos, o se lega bajo alternativa, perdida la cosa por

reivindicación de terceros, se puede demandar a los herederos otra especie o la segunda

prestación dentro de la alternativa (arto I 138 C).

Si se lega una cosa con la condición de no enajenarla, y no se ti trata de un legado con

carga a favor de tercero, que no resulte perjudicado por la enajenación, la condición se

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tiene por no puesta y no perjudica al legatario quien podrá venderla o gravarla libremente,

ya que en caso contrario sería un fideicomiso que está prohibido por la ley.

Cuando se lega el documento en que consta la deuda, esta se entiende legada (remitida).

Legada la cosa tenida en prenda, se entiende también legada la deuda (remitida),

siempre que no haya documento privado o público de la deuda, si tal documento existe,

solo se entiende legada la prenda y subsistente la obligación principal.

El legado de deudas, solo comprende las existentes a la fecha del testamento y

nunca las posteriores a su otorgamiento (arto 1.139 C).

El legado de la deuda solidaria hecho ,i uno de los codeudores beneficia a todos cuando

no se restringe a su porción (arto. 1.140 C.)

Legada la obligación principal, se extingue la obligación de los fiadores y cofiadores, pero

legada la fianza que es uno de los casos en que no existe a priori el enriquecimiento del

legatario, no se entiende legada la obligación principal (arto. 1.141 C )

Cuando el legado es un crédito activo de la masa del testador, se comprende en el

principal y los intereses vencidos a la fecha de la muerte del causante. Los herederos no

responden de la insolvencia del deudor, pero implícitamente el legislador impone la

responsabilidad por la existencia de la obligación. En este caso el legatario puede ejercer

todas las acciones que corresponderían al heredero para obtener el cobro del legado

(arto. 1.142 C.)

Los legados de deuda, no pueden compensarse con las obligaciones activas a favor del

legatario, en otras palabras el legatario no queda debiendo y a él deben pagarle los

herederos las deudas del causante (arto. 1.143 C.)

La confesión o reconocimiento de una obligación a cargo del testador hecha a favor de

persona determinada, en el testamento, se reputa un legado y puede ser revocado como

tal. Esa presunción puede ser destruida con prueba en contrario de parte del acreedor

(arto. 1.144 C.)

Cuando el testador manda a pagar lo que cree deber, pero la deuda no existe, lo cual

configura un error de hecho, de conformidad con el arto. 1.145 C. la disposición

testamentaria que en principio importaría un legado al tenor del arto, anterior, se tiene

por no puesta. Cuando si hay deuda, pero el testador manda a pagar más de su monto,

el exceso no es debido por los herederos ni a título de legado.-

Cuando se lega indeterminadamente "Alimentos", se comprende en el legado además de

la simple alimentación, la instrucción o educación correspondiente a la condición del

legal, el vestido, habitación, asistencia de enfermedades, hasta los dieciocho años. Es

decir, se ampara en el vocablo alimentos el concepto amplio que prescribe el arto. 283

C. Esta obligación puede proyectarse por mayor tiempo, inclusive toda la vida del

legatario, cuando éste adolezca de alguna incapacidad tísica o psíquica que le demanda

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de entrega del legado. Cuando la cosa legada es divisible y ha perecido o se ha destruido

por hecho o culpa de uno de los co-herederos, solo el responsable responde del legado,

quedando los demás inocentes libres de

responsabilidad (arto. 1.135 C.)

Cuando por el acto particional el legado de un cuerpo cierto, se adjudica por el partidor o

por los propios herederos en una partición extrajudicial, a uno de ellos, dentro de su

porción o lote hereditario, siempre subsistirá la responsabilidad de todos, sin perjuicio de

la acción del legatario para demandar al heredero adjudicatario (arto. 1.136 C ) De

conformidad con el arto. 1.137 C. los herederos o personas encargadas de cumplir los

legados, responden al legatario de los deterioros o perdida de la cosa legada y de sus

accesorios, ocurridos después de la muerte del causante, ya por su hecho o culpa, ya

por la mora en la entrega, salvo en caso de que aun estando en mora el daño o pérdida

se hubiese consumado aun habiendo entregado la cosa al legatario.

El legatario de cosa cierta no goza del derecho del saneamiento por evicción. Esto es,

que si la cosa perece o se reclama por un tercero reivindicante, no hay carga de los

herederos ni de defenderlo en el proceso, ni de pagar en caso de pérdida del proceso el

valor del legado y los daños y perjuicios, pues ni el autor ni sus herederos son

enajenantes. Sin embargo si se lega cosa indeterminada pero determinada en su

especie, como por ejemplo diez caballos, o se lega bajo alternativa, perdida la cosa por

reivindicación de terceros, se puede demandar a los herederos otra especie o la segunda

prestación dentro de la alternativa (arto 1138 C)

Si se lega una cosa con la condición de no enajenarla, y no se trata de un legado con

carga a favor de tercero, que no resulte perjudicado por la enajenación, la condición se

tiene por no puesta y no perjudica al legatario quien podrá vender o gravarla libremente,

ya que en caso contrario sería un fideicomiso que está prohibido por la ley.

Cuando se lega el documento en que consta la deuda, esta se entiende legada (remitida).

Legada la cosa tenida en prenda, se entiende también legada la deuda (remitida),

siempre que no haya documento privado o público de la deuda, si tal documento existe,

solo se entiende legada la prenda y subsistente la obligación principal.

El legado de deudas, solo comprende las existentes a la fecha del testamento y nunca

las posteriores a su otorgamiento (arto 1.139 C).

El legado de la deuda solidaria hecho a uno de los codeudores beneficia a todos cuando

no se restringe a su porción (arto. 1.140 C.)

Legada la obligación principal, se extingue la obligación de los fiadores y cofiadores, pero

legada la fianza que es uno de los casos en que no existe a priori el enriquecimiento del

legatario, no se entiende legada la obligación principal (arto. 1.141 C )

Cuando el legado es un crédito activo de la masa del testador, se comprende en el

principal y los intereses vencidos a la fecha de la muerte del causante. Los herederos no

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responden de la insolvencia del deudor, pero implícitamente el legislador impone la

responsabilidad por la existencia de la obligación. En este caso el legatario puede ejercer

todas las acciones que corresponderían al heredero para obtener el cobro del legado

(arto. 1.142 C.)

Los legados de deuda, no pueden compensarse con las obligaciones activas a favor del

legatario, en otras palabras el legatario no queda debiendo y a él deben pagarle los

herederos las deudas del causante (arto. 1.143 C.)

La confesión o reconocimiento de una obligación a cargo del testador hecha a favor de

persona determinada, en el testamento, se reputa un legado y puede ser revocado como

tal. Esa presunción puede ser destruida con prueba en contrario de parte del acreedor

(arto. 1.144 C.)

Cuando el testador manda a pagar lo que cree deber, pero la deuda no existe, lo cual

configura un error de hecho, de conformidad con el arto. 1.145 C. la disposición

testamentaria que en principio importaría un legado al tenor del arto, anterior, se tiene

por no puesta. Cuando si hay deuda, pero el testador manda a pagar más de su monto,

el exceso no es debido por los herederos ni a título de legado.-

Cuando se lega indeterminadamente "Alimentos", se comprende en el legado además de

la simple alimentación, la instrucción o educación correspondiente a la condición del

legal, el vestido, habitación, asistencia de enfermedades, hasta los dieciocho años. Es

decir, se ampara en el vocablo alimentos el concepto amplio que prescribe el arto. 283

C. Esta obligación puede proyectarse por mayor tiempo, inclusive toda la vida del

legatario, cuando éste adolezca de alguna incapacidad tísica o psíquica que le haga

inhábil para subvenir a sus propias necesidades y al sostenimiento de su vida (arto.

1.146 C.)

Cuando el testador lega a personas indeterminadas, como por ejemplo a los parientes,

se entiende que se refiere a los consanguíneos más próximos, atendiendo los

llamamientos de los artos. 1.008 y siguientes C- Si al otorgarse el testamento solo hay

un pariente en el grado más próximo, el empleo del plural por el causante se interpreta

como que quiere llamar a los siguientes en grado, y en tal virtud el legislador prescribe

en el arto. 1.147 C. que hay participación conjunta de tales parientes, teniendo en todo

caso lugar el derecho de representación legal o sustitución legal.-

Si el legado se destina a un objeto de beneficencia, por ejemplo construir una escuela, o

una guardería infantil, sin determinar la cuota, cantidad o especie, se determinará esta

judicialmente por la naturaleza del objeto (arto. 1.148 C.)

Cuando el legado es de cantidad determinada, pero no pagable de un solo todo, sino por

períodos establecidos, como cada mes, cada año, cada dos años, etc., el primer período

comienza al morir el causante, y así sucesivamente, siendo entendido que el legatario

adquiere el derecho a toda la suma legada con solo sobrevivir un período (arto. 1.149 C.)

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Cuando el legado es anual, o por términos designados, hay tantos legados como años o

plazos. Una sola prescripción no perjudica toda la suma o todos los plazos, y se precisan

tantas prescripciones como años plazos. Entendemos que el arto 1 150 C. forma un solo

enunciado conceptual con el precedente, en el sentido que se tiene derecho a toda la

suma legada con solo sobrevivir un año o un plazo, y consecuentemente se transmite el

derecho a los herederos del legatario, y que la formulación sobre prescripción, es para

destacar la forma de pago sin afectar el contenido obligación total.

Cuando el caudal hereditario no bastare para pagar todos los legados, se debe observar

en el pago el siguiente orden:

a) Las cargas comunes, es masa común

b) Después se pagan los legados de cosa cierta,

c) En seguida se pagan los legados hechos en compensación de servicios; y

d) El resto se prorratea entre los legatarios de suma de dinero, con la aclaración

ya hecha de la cuarta falsidia, sobre todos los legatarios, en beneficio del

heredero (asignarme universal) instituido de conformidad con el arto 1113C

(arto 1151 C)

Si la sucesión es solvente, esto es, existe mayor activo que pasivo, lo cual obviamente

se determina por el inventario solemne, los legatarios no responden por las deudas

hereditarias ni las cargas de la sucesión, aunque las deudas se contraigan para la

sucesión, conservación o mejora del bien legado. Sobre este particular nos expresa la

Corte Suprema de Justicia en B. J. 169 y 1954 sentencia de las once de la mañana del

doce de Julio de 1913: "Cuando el valor de los bienes relictos, conforme el

inventario, excede al de las deudas, los legatarios no están obligados a contribuir

al pago de estas, aún cuando el producto de las subastas que se hicieren con

posterioridad resultare insuficiente" (arto. 1.152 C)

Armónicamente con el contexto del arto. 1.151 C. el arto. 1.153 C. establece la restitución

de no pagar los legados mientras no se paguen las deudas, cuando el pasivo sea mayor

que el activo, en otras palabras exista situación de insolvencia en el patrimonio

hereditario.

Repitiendo conceptualmente el contenido del arto. 1.114, y el 1.134 C. expresa que los

herederos sean de cuota o no, responden de los legados en proporción a sus porciones

o derechos, y que los legatarios no responden del pago de los legados, salvo la voluntad

expresa en contrario del testador, como opera en la figura de los sub-legados o legados

sub-modo.

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CADUCIDAD DE LOS LEGADOS

La doctrina estudia la figura de "extinción do los legados", clasificando en cuatro

orígenes las causas que le producen así:

A) Actos del testador: por ejemplo: Cuando el testador revoca tácitamente el legado

por la enajenación del mismo, cuando lo revoca expresamente;

B) Actos del legatario o hecho que le atañen: V. Gra: La repudiación del legado, la

incapacidad, la falta de cumplimiento de la condición: Premoriencia al testador o al

incumplimiento de la condición. Si la incapacidad del legatario es anterior al otorgamiento

del testamento, el legado es nulo,

si sobreviene, el legado caduca;

C) Hechos que acaecen a la cosa legada: V. Gra: Cuando la cosa perece sin culpa o

hecho de los herederos, o sin mora en la entrega de parte de estos; el legado de cosa

ajena; y el legado de cosa propiedad del legatario al momento de otorgarse el testamento,

que es una simple variante de legado de cosa ajena;

D) Por actos de terceros: Por ejemplo Las acciones reivindicatorias que originan la

evicción, a la que no responden hemos explicado los herederos tratándose de cosa

cierta.-

En nuestro derecho positivo el legislador regula esas cuatro variantes en las normas

generales de los legados, y parcialmente bajo el titulo de caducidad de los legados, en

los cuales encontramos

El legado caduca, lo cual quiere decir queda sin efecto, cuando el legatario muere antes

que el testador, o cuando existiendo una condición suspensiva o un término incierto,

fallece antes de cumplirse tal condición o llegar el término. Como ya queda explicado

tanto la condición como el término o día, deben referirse al derecho al legado, y no a la

entrega del legado, esto es a la existencia misma del legado, y no a su plazo o condición

de disfrute (arto. 1.155 C.)

Cuando el legado ha sido hecho a una persona y a sus herederos, por el fallecimiento de

esa persona antes de la época (plazo o día incierto) o cumplimiento de la condición

suspensiva, no se produce la caducidad del legado, el cual pasa a sus herederos. Es una

especie de legado conjunto en el que existe acrecimiento a favor de los herederos del

legatario (arto.1156C)

Si el testador tuvo en mente al otorgar el legado, el título o la cualidad de que el legatario

se haya investido, más que a su propia persona, por ejemplo: Como administrador del

colegio Rubén Darío, o como director de la academia militar de Nicaragua, el fallecimiento

del legatario antes de la llegada del día, o el cumplimiento de la obligación suspensiva no

produce la caducidad del legado (arto 1157 C)

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Si la condición suspensiva a que se subordina el nacimiento o efectividad del legado falta,

esto es, no puede realizarse, el legado caduca. Esta disposición ya estudiada en el arto

977 inco. 2o. C. se repite literalmente en el arto. 1.158 C.

Cuando la cosa determinada en su individualidad, objeto de legado, parece totalmente

antes de la muerte del causante, sea por el hecho o culpa del testador o no, o por caso

fortuito, se produce la caducidad. Lo mismo opera cuando existiendo una condición

suspensiva, perece la cosa después de la muerte del testador, por caso fortuito o fuerza

mayor, no imputables a los herederos (arto 1.159 C.)

También se produce la caducidad del legado por la repudiación, hecho voluntario (acto

jurídico) a cargo del legatario.

Nuestra legislación presume la aceptación del legado, mientras no conste la repudiación

(arto. 1.160 C). Una vez aceptado el legado, sea expresa o tácitamente no puede

repudiarse en base a cargas que lo hacen oneroso o gravoso, a contrario sensu si el

legado es puro y simple, puede repudiarse no obstante la aceptación, pues el legislador

no lo prohíbe expresamente, como lo hace con el oneroso (arto. 1.161 C.)

No obstante haber sido repudiado el legado, sea puro o simple, sea oneroso o con carga,

mientras no se haya llevado a cabo la partición de la herencia, judicial o

extrajudicialmente, el legatario puede retirar su renuncia y aceptar expresamente el

legado (arto. I.I62 C.)

El legado se reputa indivisible en cuanto a su aceptación o repudiación, y de allí que no

haya aceptación parcial. Si hay dos legados a favor del mismo legatario y uno es puro y

simple y otro con cargas, el legislador le hace extensiva a ambos la indivisibilidad, y no

puede aceptarse uno y repudiarse el otro (arto. 1163)

Cuando la repudiación perjudica derechos de terceros, como los acreedores personales

del legatario, estos tienen en virtud de la acción subrogatoria el derecho a aceptar el

legado, haciendo ingresar el patrimonio de su deudor la cosa para subastarla y hacerse

pago con su valor de cambio (arto. I.I64 C )

Cuando el legado caduca por causas distintas a la pérdida de la cosa, pasa al sustituto

vulgar citado por el testador en el testamento. Si no hay sustituto, favorece entonces, a

los herederos, o aquellos a quienes hubiere perjudicado su aceptación como en el caso

de los sub-legados (arto. I.I65 C.)

TITULO XIX DE LAS DONACIONES REVOCABLES

Se llaman donaciones revocables las instituidas por ei causante para producir efectos por

causa de muerte. En el antiguo derecho francés constituía una liberalidad que se hacía

por contrato, como la donación entre vivos, pero que tuvo los mismos efectos que el

testamento y se le parecía. Exigía

A) Premoriencia del donante, y

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B) Era revocable a discreción la revocación no era esencial, pero si requisito natural.

El 3 de Febrero de 1713 una decisión del parlamento de París juzgó que el que dispone

de sus bienes para el día de su muerte, realiza un acto de última voluntad, el cual no vale

si no reviste la forma de un testamento. Es lo que hoy claramente expresa nuestro I.I70

C-

Las donaciones por causa de muerte no tienen las características de la sucesión

contractual que es una variante sucesoral que no existe en la legislación positiva

nicaragüense, y que existe en algunas legislaciones como las anglosajonas, y las

norteamericanas. Sobre el contrato sucesorio nos dice

HARTMANN:

"Es un testamento en el cual se renuncia a la facultad de revocarlo". Está prohibido

por nuestro arto. 934 C lo que significa la prohibición de los "Pacta de hereditate tertií"

En otras legislaciones del derecho comparado, como la mexicana no existe la donación

por causa de muerte, precisamente el arto 2338C Mexicano dice "Las donaciones solo

pueden tener lugar entre vivos y no pueden revocarse, sino en los casos declarados por

la ley'

La donación es la transmisión graciosa y voluntaria, en cuanto al ánimo, y absoluta y

definitiva, en cuanto a los efectos patrimoniales, que una persona hace de una cosa, que

le pertenece, a favor de otro, que la acepta. Cabe distinguir fundamentalmente las

donaciones Ínter vivos, y las donaciones mortis causa o por causa de muerte. La primera

es una renuncia irrevocable y actual, además de voluntaria y gratuita, a favor de otra

persona; mientras que la segunda constituye una disposición para el futuro,

esencialmente revocable, como lo es el testamento.

CONTENIDO LEGISLATIVO

Nuestra legislación califica la donación por causa de muerte, sin definirla como donación

revocable, y la realizada entre vivos como irrevocable (artos. 1166 y 1167 C)

Para que la donación mortis causa produzca sus efectos es necesario que se otorgue

con las mismas solemnidades que para el testamento.-

Cuando hay donación sin otorgamiento de instrumento alguno, valdrán como donaciones

entre vivos cuando se den los supuestos de éstas (artos. II68 y II70 C.)

Son nulas las donaciones mortis causa cuando no se tiene capacidad para testar ni para

recibir por testamentos, o bien para donar entre vivos y recibir donaciones ¡nter-vivos

(arto. II69 C.)

Cuando la donación mortis causa es seguida de la tradición o entrega física de la cosa

donada, el donatario es un verdadero usufructuario con los derechos y deberes de estos,

no estando obligado a caucionar la

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conservación de la cosa sino en el caso que lo exija el donante (arto. II7I C.)

Al tenor del arto. II72 C. las donaciones mortis causa a título singular son legados

anticipados y se sujetan a las normas estudiadas para los legados. Recíprocamente,

cuando se da el goce de la cosa legada, se está en presencia de una donación revocable.

Estas donaciones mortis causa y los legados calificados por este estatuto legal, se

prefieren en el pago cuando la sucesión no cubre todos los legados (arto. II72 C.)

Se puede donar por causa de muerte la totalidad de los bienes que forman el patrimonio

del donante o una cuota de ellos, siendo en estos casos una verdadera institución de

heredero que naturalmente solo produce efectos al morir el causante Sin embargo existe

una diferencia sustancial que marca el arto 1173 C parte segunda, y es la de ejercerlos

derechos de usufructuario en los bienes que se le hayan entregado, tal como se expresó

en el arto. 1172 C.

Estas donaciones mortis causa caducan cuando muere el donatario antes que el donante.

Se confirman cuando subsiste el donante y no sobrevino incapacidad o indignidad (artos.

1174 y 1175 C).

La revocación de la donación mortis causa, puede ser exactamente igual que la de las

herencias o legados, expresa o tácita. La expresa en testamento o escritura pública, la

tácita por la enajenación de la cosa legada en vida del donante (arto. 1176

TITULO XX. DEL DERECHO DE ACRECER

Fl derecho de acrecer es aquel que corresponde a un heredero o legatario para tomar

para si en propiedad, en su provecho la parte de su colegatario o coheredero, cuando

éste no la reconoce y no se está en el caso de un aplicar el derecho de transmisión que

establece el arto. 982 C. Es un derecho que el legislador establece presumiendo la

voluntad del testador en favorecer a los co-herederos o colegatarios que han sido

instituidos de manera conjunta, es decir, cuando hay un llamamiento del testador en

pluralidad sin asignar partes concretas y determinadas. Es un derecho que naturalmente

solo tiene aplicación en materia de sucesiones testamentarias (artos. 1177, 1178 y 1179

C.)

RAMÓN MARÍA ROCA SASTRE refiriéndose al derecho de acrecer dice en su estudio

de derecho privado, tomo II, sucesiones página 218 "Examinando el derecho de acrecer

entre herederos testamentarios, clásicamente se funda el derecho de acrecer en la

voluntad presunta del testador, pero que en rigor hay que buscar una fundamentación

más bien objetiva que subjetiva, y encuentra tal base objetiva en el principio jurídico:

"Concursus partes finat causante concurso partes cesant" Por consiguiente en los casos

de llamamiento en una misma herencia a vanos herederos, cada uno de los llamado',

tiene derecho a adquirir una participación hereditaria tanto mayor como sean rueños

los que participan en ella".-

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DEMOFILO DE BUEN en sus notas a la obra de COLÍN Y CAPITANT, escribe que para

que exista el derecho de acrecer son necesarios dos requisitos. A) Porción vacante, y B)

conjunción en el llamamiento. Estos requisitos existen cuando uno de los llamados muere

antes que el testador, o renuncia a la herencia o deviene incapaz para suceder. La Corte

Suprema de Justicia recoge esas opiniones citadas en sentencia de las doce y treinta

minutos de la mañana del seis de octubre de mil novecientos setenta y seis. visible en

B.J. 227 de dicho año, citando a su vez la sentencia de 1917 visible en B. J. 1436

siguiendo el criterio del arto. 1178C de considerar el derecho de acrecer como fundado

en la voluntad presunta del causante.

Se reputa hecha conjunta una disposición testamentaria para la funcionabilidad del

derecho de acrecer, cuando el mismo objeto es dado a varias personas sin asignación

de la parte de cada uno, figura que opera en los legados, o bien cuando se hace

llamamiento a título universal, instituyendo herederos sin asignación de cuotas o partes

(arto. II80 C.)

En esa virtud, habiendo asignación de partes a los herederos o legatarios, no existe

acrecimiento (arto. 1181 C). Cuando la asignación de parte solo tiene por objeto la

ejecución del legado, o la partición entre los legatarios de la cosa legada en común, y no

el llamamiento dividido o en parte, entonces tiene plena cabida el derecho de acrecer

(arto. II82 C).

También se reputa conjunto un legado, en todo caso en que un mismo y solo objeto, sea

o no divisible sin deteriorarse, ha sido dado por el testador a varias personas, sea en

testamentos separados, sea en cláusulas separadas de un mismo testamento (arto. II83

C.)

Cuando el legado es hecho conjunto, debe mantenerse como tal, a pesar de que el

testador haya nombrado sustitutos de; uno o varios de los legatarios conjuntos (arto. II84

C.)

Tratándose de legado de usufructo, hecho conjunto, y ha sido aceptado por uno o todos,

la porción que luego queda vacante por la muerte de uno de los legatarios conjuntos, no

acrece a los otros u otro, sino que se consolida con la nuda propiedad, salvo que el

testador haya dicho lo contrario expresa o implícitamente, en cuyo caso el o los

sobrevivientes gozarán de la integridad del usufructo (arto. II85 C.)

La presencia o ausencia del derecho de acrecer depende. de la voluntad expresa del

causante, por manera que aunque haga un legado llamamiento conjunto, si prohíbe

expresamente el acrecimiento, este no tiene lugar, y aunque no haya llamamiento

conjunto impone el acrecimiento, este tiene lugar. Nos recuerda el legislador en nuestro

arto. II86 C la enorme libertad que tiene el causante para regular el disfrute de sus

bienes.

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El arto. 1187 C. nos prescribe los efectos del derecho de acrecer, señalando que la parte

vacante de los colegatarios se divide entre los otros en proporción de la parte que cada

uno de ellos tiene en el legado.

Si hay cargas en el legado conjunto, los que quieran tomar la participación de la porción

vacante están en el deber de cumplir las cargas impuestas (arto. 1187 C.) Si estas cargas

son estrictamente personales, no pasan a los colegatarios aprovechantes de la caducidad

o vacancia (arto. 1188 C.).

El derecho de acrecer es transmisible por causa de muerte, por manera que la porción

vacante que accede a los colegatarios, pasa a sus herederos junto con las porciones que

primariamente corresponden en el legado (arto 1189 C.)

Tal como expresamos en la introducción del estudio del derecho de acrecer existiendo el

derecho de transmisión desaparece el de acrecer, es decir, que prima aquel sobre este

al tenor del (arto. 1190 C).

TITULO XXI DE LAS SUSTITUCIONES. CONCEPTO Y NOCIONES GENERALES.-

Llamamos sustitución el nombramiento, por acto de última voluntad, de un heredero o

legatario, en subrogación del nombrado en primer lugar. Cuando se da esta figura, nos

encontramos en presencia de una pluralidad de instituciones, sucesivas y subsidiarias.

No hay limitación en las sustituciones, pueden llegar al infinito. En doctrina y en derecho

comparado existen dos clases de sustituciones:

a) La llamada vulgar o directa, que produce la delación indirecta o delación

sucesiva, y

A)La indirecta, que es aquella en que el sustituto recibe la herencia o legado por

intermedio del sustituido: Se le llama también oblicua, gradual o fideicomisaria.

En esta modalidad el sustituto recibe la herencia o el legado después de haberlo tenido

en sus manos el sustituido. El heredero o legatario está obligado a conservar y transmitir

los bienes. Existe esta categoría en Austria e Inglaterra, y existió en la Rusia de los Zares

para mantener el esplendor de las familias. Se le llama a veces gradual porque entre los

romanos muchas veces el primer fideicomisario se tornaba a su vez en fiduciario a favor

de un tercero, y así sucesivamente. Esto mismo ocurrió en el antiguo derecho Francés,

donde se obligaba a una persona para mantener el brillo de su familia, a permanecer rica

muy a su pesar. los abusos llegaron a tal extremo que el monarca las limitó en ordenanza

de Orleans de enero de 1560, la revolución francesa las suprimió en decreto de 14 de

noviembre de 1792.- Casi todas las legislaciones del derecho comparado admiten la

sustitución directa llamada también vulgar y prohíben las fideicomisarias.-

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DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR

Nacieron en Roma como consecuencia del repudio a la sucesión intestada. En las

actuales legislaciones del derecho comparado se conservan como muestra de respeto a

la voluntad del causante. En España aparecen en las partidas. Nuestro derecho positivo

nos expresa:

La sustitución vulgar es la única reconocida por la ley nacional (arto. 1191 C.) Esa

sustitución es aquella por la cual se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de

otro primariamente señalado que no acepte, o que falte antes de abrirse la sucesión, o

que por cualquier causa se extinga su derecho eventual en la sucesión.

Cuando en el testamento se haya señalado casos expíese-. de sustitución, se entiende

el sustituto para cualquiera otro en que llegare a faltar el instituido primariamente, salvo

que el testador expresamente diga lo contrario (arto. 1192 C.)

El derecho de transmisión previsto en el arto. 982 C. excluye la sustitución, y el derecho

de sustitución excluye el acrecimiento. Esto es que el orden a seguir es el siguiente:

Primero sucede directamente in capita el llamado testamentario, Segundo: Fallando el

llamado testamentario ocupa su lugar el pariente consagrado por la transmisión del arto.

982 C, si no hay transmisión, entran en tercer lugar: Los sustitutos, y finalmente, no

habiendo sustitutos entonces funciona en cuarto lugar el acrecimiento (arto. 1193C).

Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente. Cuando hay conjunción

se aplican las normas del acrecimiento. Cuando el nombramiento es sucesivo, el

segundo sustituto, ocupa el lugar del heredero instituido al faltar el primer sustituto, y así

sucesivamente, sin limitaciones como ya expresado en la introducción (arto. 1.194 y 1195

C).

Para ser considerados jurídicamente como sustitutos, se requiere tener capacidad para

suceder (arto. 1.196 C).

TITULO XXII. DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

INTRODUCCION

En el antiguo derecho Germánico se consagra el principio de que los herederos son

creados por Dios, en virtud del vínculo consanguíneo y por el ello el de cujus solo puede

efectuar liberalidades respetando la porción legítima de los herederos. Solus deus

heredem faceré potest non homo (solo dios puede hacer herederos, no el hombre). De

aquí recibieron algunas legislaciones actuales la noción de una herencia, es decir, de una

parte de la herencia denominada la legítima, de la cual el testador no puede disponer,

porque la ley la reserva a determinados herederos que califica de forzosos.

De conformidad con la ley de las doce tablas, el testador tenía en Roma omnímoda

libertad para disponer de sus bienes; pero este principio sufrió en la práctica dos

restricciones:

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Una de índole formal: Tiene el testador que instituir o desheredar expresamente a los

descendientes.

Otra de índole material, por tener que dejar una parte de su patrimonio, la denominada

legítima (pars legítima) o portio legibus dicta, a ciertos próximos parientes. Se vio en

efecto, que era contrarío a sentimientos naturales que el testador desheredase a sus

parientes y favoreciese a extraños.

Se estableció una acción real, la querela inofficiosi testa-mentí que hacía caer este

como si el testador no hubiese estado en sus cabales quasí non sanae mentís fuisset.

Si el heredero recibía algunos bienes, pero en proporción menos a la debida, se le

otorgaba una acción personal condictio ex lege, para completar.

La finalidad primitiva del testamento es dar un hijo o sucesor a quien carece de

descendencia para que cumpla los deberes divinos y humanos del difunto, o lo que es lo

mismo para que levante sus deudas y le ofrende los sacrificios funerales. Parece pues

evidente que quien tuviese hijos no podría testar, y así lo dispone el antiguo derecho

ático.

La antigua legislación Romana asigna directamente al sus heres la posesión de la

herencia del padre o del ascendiente porque en ella, como en el primitivo derecho ático,

la condición del sus heres es indiscutible: Por eso en ambos derechos la existencia de

los herederos de esta índole excluye la sucesión testamentaria. Mas de no existir ningún

suus heres los derechos hereditarios eran discutibles, y por tanto dudosos de hereditate

ambigitur. Frente a los herederos ab intestato podía alzarse un heredero testamentario,

al cual, a su vez, podría oponerse otro testado, alegando la nulidad del testamento, etc.

Por tal razón el derecho Griego no concede a estos herederos mas facultad que la de

adquirir judicialmente la posesión de la herencia, con sujeción a las formas que al mismo

tiempo dan ¡z sobre los derechos que asisten al solicitante.

La misma consideración movió al derecho Romano a crear para casos de esta índole la

adjudicación pretoria de la bonorum uossessío. El pretor declara en su edicto: Si de

hereditate smbigitur, es decir, cuando los herederos sean dudosos, discutibles,

ambiguos, por no quedar heres sui, otorgare la posesión de la herencia, possessionem

dabo, a quien me presente un testamento sellado con el número de sellos que la ley

exige, en otro caso, la adjudicare intestado más próximo. Los sui heredes no necesitaban

la bonorum possessio del pretor, toda vez que sus prerrogativas de poseedores les

daban derecho a defenderse por la fuerza en caso necesario.

LEGISLACIÓN NACIONAL EN MATERIA DE ASIGNACIONES FORZOSAS

En nuestro sistema positivo se estudia las asignaciones forzosas en el

TITULO XXII, artos. 1.197 al 1.2O9 C

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La Ley impone al causante dos tipos de ASIGNACIONES, supliendo su silencio u

omisión, aún cuando se cause lesión o perjuicio a su voluntad expresa manifestada en

el TESTAMENTO. Ellas son:

a) los alimentos; y b) la porción conyugal.-

A. DE LA ASIGNACIÓN ALIMENTARIA LEGAL-

De conformidad con la Ley de Alimentos en vigencia, y bajo el carácter de ORDEN

PUBLICO, sus normas regulan las personas beneficiarias en vida de los obligados, para

recibir alimentos. Estos sujetos son:

1) Los hijos,

2) El cónyuge,

3) Al compañero de unión de hecho estable, y

4) A los ascendientes y descendientes del grado consanguíneo más cercano cuando se

encuentren en estado de desamparo.

Artos 6 y 7 del Decreto LEY 143 de 18 de febrero de 1992, publicado en Gaceta No. 57

del martes 24 de marzo de 1992.-

Esas normas derogan el CAPITULO DE LOS ALIMENTOS del Código Civil,

TITULO IX del Libro I, artos. 283 al 297 C.).-

Esa obligación de ORDEN PUBLICO se trasmite con la herencia, gravando la MASA

HEREDITARIA, excepto que el testador imponga la carga

especialmente a uno o varios de los herederos ó legatarios (arto. 1198 C.).-

De conformidad con la ley de 19 de marzo de 1959, la trasmisión de la carga alimenticia

existe aún cuando no se hayan pedido ni concedido judicialmente, pero debe

establecerse en el proceso respectivo que la pobreza ó incapacidad del actor existía al

momento de la muerta del causante, para poder intentar la acción. B. J 251 do 1966 -

La obligación impuesta por el causante a un heredero que deviene insolvente, afecta a

los otros, contra quienes se puede dirigir la acción (arto. 1199C).

La pensión alimenticia es susceptible de rebaja, si no es proporcional al caudal del de

cujus, más lo que se pagó antes de la sentencia de reforma, no es repetible. Es pago

bien hecho, (arto. 1.200 C).

B. PORCIÓN CONYUGAL-

Se entiende por la CUART PARTE del patrimonio del causante

(artos. 1201 C y 1207 C).

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El derecho del cónyuge supérstite existe por la sola sobrevivencia al de cujus, y no

caduca por el hecho cónyuge sobreviviente adquiera posteriormente otros bienes por

cualquier título, viceversa, si al momento de la muerte no se tiene derecho a la cuarta

conyugal, no se adquiere por pobreza ulterior (artos. 1.203 y 1.204 C.).-

Se entiende no tener derecho a la cuarta conyugal, cuando el sobreviviente tiene bienes

en cantidad suficiente para su sustentación, no se considera como bienes la capacidad y

aptitud para trabajar (artos. 1.201 y 1.205 C).

Cuando el cónyuge sobreviviente tiene bienes pero no en cantidad suficiente para

equiparar la cuarta parte del caudal hereditario, tiene derecho al complemento para tal

cuarta. Se toma en cuenta para la cuarta conyugal todo legado o cuota que el cónyuge

sobreviviente reciba de la sucesión. (Arto. 1.205 C).

El sobreviviente tiene derecho a optar por hacer abandono de los bienes y derechos

(debemos entender en beneficio de la masa hereditaria), y recibir íntegra la porción

conyugal (arto. 1206C).

Finalmente pierde el derecho a la cuarta conyugal el cónyuge que haya ABANDONADO

a su cónyuge sin causa justificada, y antes de treinta días de su muerte no se haya unido

a él.- (arto 1.208 C.).-

DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA.-

Al abrirse la sucesión se origina un estado de indivisión entre los coherederos,

COMMUNIO INCIDENS. Esta indivisión tiene que terminar con el objeto de que se

sustituyan las partes indivisas o abstractas titularidades e indistintas, por partes indivisas,

distintas, determinadas y concretas. Esta indivisión se crea entre los herederos, con

independencia de su voluntad, desde la delación de la herencia: El derecho de cada uno

recae pro-indiviso sobre una cuota ideal del patrimonio del de cujus (universum jus

defuncti).

Este estado de cosas puede cesar a petición de cualquier heredero mediante la la acción

de partición de la herencia (communi dividendo) con fundamento en el principio in

communionem vel in societatem nemo compelitur invitus deteneri que quiere decir: En la

copropiedad o en la sociedad nadie puede ser mantenido a la fuerza.

No se presenta el problema de partición obviamente, cuando hay un solo heredero y un

legatario, ni cuando hay un solo usufructuario y un nudo propietario. Solo existirá el

problema particional cuando dos o más tienen bajo un mismo título idénticos derechos.

Sobre este particular el código Alemán en su arto. 2032 y el suizo en su arto. 602

mantienen un criterio similar, el primero dice: "Cuando el difunto deja varios herederos,

la herencia deviene en patrimonio común" y el segundo dice: "Cuando el difunto deja

varios herederos surge entre los mismos una comunión de todos los derechos y de todas

las obligaciones que dura desde la apertura de la herencia hasta la partición".-

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PLANIOL nos define la partición "Como el acto jurídico en virtud del cual los

copropietarios de una sucesión substituyen partes materiales y distintas a las partes

abstractas e indivisas, indistintas que tienen sobre la masa divisa".

Estas partes materiales y distintas se llaman partes divisas, en oposición a las partes

inmateriales e indistintas llamadas partes alícuotas.- Los frutos que se producen a partir

del fallecimiento del causante, aumentan la masa hereditaria. En rigor opinan los

doctrinarios la partición debe estudiarse en la propiedad, pues todas las copropiedades

requieren una división. En el estudio de la partición sobre derecho sucesorio solo se

deben dar reglas especiales para la partición. No debe olvidarse que en el derecho

Alemán GEMEINSCHAFT significa que un derecho corresponde a varios en común.-

En la partición es cuando se hace efectiva y se consuma la voluntad del causante- Evita

los inconvenientes de la copropiedad. Naturalmente tiene sus inconvenientes, como los

denunciados por LE PLAY en sus obras "I a Kefoima Social" y "La Organización del

trabajo", en donde afirma que la división necesaria entre hijos por su parte que una

partición, es un mal, porque pulveriza las fortunas. BLQNDEL hace notar por su parte que

una partición llevada con todo rigor, produce la "Igualdad en la Miseria". Por ello algunas

legislaciones modernas permiten la indivisibilidad y la conservación de la integridad de

algunos bienes, lo cual evita la pulverización de ciertas cosas.

Los alemanes tienen la institución del Anerbenrecht, porque siempre han visto con

malos ojos la partición o división forzosa, pues sostienen que es una

consecuencia de las tendencias revolucionarías Francesas.

ESCRICHE dice: "La partición es la separación, división y repartimiento que se

hace de una cosa común entre las personas a quienes pertenece y, cuando de la

herencia se trata, será la distribución de la misma entre los coparticipantes de ella,

según la voluntad del testador o de la ley"

El REY SABIO, decía: "Partición es el partimiento que fazen los omes entre sí, de las

cosas que han comunalmente por herencia o por otra razón".

Supone la partición un conjunto ordenado de operaciones hechas sobre ciertas bases,

que se denominan supuestos de hecho y de derecho, y mediante las que, después de

determinar el activo y pasivo del caudal hereditario, se fija el haber de cada partícipe, y

se le adjudica a cada uno la cantidad suficiente para el pago de su haber. Es un acto

declarativo simplemente, no es para nosotros como algunos piensan ni traslativo ni

constitutivo de dominio, ni es justo título para los fines de prescripción decenal.

Los procesos de testamentaria o ab-intestato definidos en nuestro arto. 2134 Pr. se

fundan en que nadie puede retenerse en comunión de bienes con otros coherederos,

a no ser que voluntariamente convengan en ello, y en el principio de justicia según

el cual en tanto hay herencia en cuanto están cubiertas las obligaciones pecuniarias

del finado. Así es que el objeto de estos procesos es solo distribuir entre los acreedores,

herederos y legatarios los bienes que, por obligación del finado, su voluntad o por

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disposición de la ley respectivamente, les corresponden No es por lo tanto, impropio el

nombre de juicios de particiones que algunos autores señalan.

CLASES DE PARTICIONES.-

Existen diversas clases de partición:

A) La judicial. Es la que realiza el organismo jurisdiccional, se trata de un proceso

especial, con características muy peculiares. Tiene en primer lugar una fase

sumaria ante el Juez de Distrito del lugar de apertura de la sucesión, y luego una

actividad ante el Juez partidor que es un árbitro de derecho nombrado o bien por

el testador en el testamento o en escritura pública separada, o bien por los

interesados por unanimidad o por mayoría, o bien por el Juez común, el del

sumario, caso no ponerse de acuerdo los herederos. Esta partición, como las

otras, puede ser total y parcial.

Será Total cuando se reparten todos los bienes, y Parcial si se dividen solo algunos.-

POTHIER habla de particiones Primarias y de Sub-Particiones: Ocurre a veces que

hecha una partición, quedan otras por hacer, por ejemplo: Cuando la sucesión se divide

por ESTIRPES, para hacer las divisiones por cabeza entre las Estirpes.-

Hay partición definitiva cuando se ejecuta para hacer cesar la indivisión completamente

y en cuanto al fondo mismo del derecho.

La partición provisional versa solo sobre el disfrute y sobre la posesión. Cada coheredero

recibe una parte de los frutos e ingresos que le son atribuidos, pero permanece la

indivisión con los otros en cuanto a la propiedad. La partición provisional no priva a los

interesados de su derecho de pedir la definitiva y:

a) No es retroactiva; Este principio también es admitido por las legislaciones de

Rumania, Italia y Holanda. En otras legislaciones como la mexicana la naturaleza del

acto es

b) No puede rescindirse por lesión; y traslaticia de dominio.

c) No exige la misma capacidad, puesto que solo va a disponerse de los

En doctrina se disputa si tal acto, el particional, es traslaticio de dominio o frutos: Bastan

para ella facultades de administración. Simplemente declarativo. En el derecho Romano

se calificó como traslativo.

Los autores Franceses lo estiman como declarativo.-

Puede ser la partición unilateral, cuando se hace por el testador, también se le llama

testamentaria y Esta disputa es importante, porque el acto declarativo es retroactivo, y

ello debe tenerse muy en cuenta cuando se trata de enajenaciones hechas por los

Plurilateral, si se hace por los coherederos. A esta última se le aplican herederos. VALVERDE cree que no es, ni solo declarativo, ni solo traslaticio, los preceptos

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Sustantivos que determinan la existencia,, validez y pero que es más traslativo que declarativo. El código alemán y suizo dicen eficacia do los contratos y,

consiguientemente, los que se reflejen a la que es fundamentalmente declarativa. Nuestra Corte Suprema de Justicia en inexistencia, nulidad y rescisión. Se le llama también a esta extrajudicial- boletines judiciales 8056, 7362, 10.624, 14.105, 16.898 y 19.010 señala la

NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO PARTICIONAL- esencia declarativa de la

hijuela, que es el acto que concreta la partición, es el efecto del laudo emitido por el

partidor en lo judicial, título declarativo que

En el derecho Romano la traslación de dominio de las partes indivis as se contiene la porción de bienes que cupo al coheredero en la división de los obtenía por medio de la adjudicatario,

parte especial de la fórmula, que se bienes hereditarios.- encontraba en las dos acciones de partición:

A) La familiae erciscundae y ¿QUIENES PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN? QUIENES

PUEDEN OPONERSE A ELLA?

B) La communi dividundo. Por medio de la acción de partición no se propone al

Juzgador un

proceso en el sentido estricto de la palabra, esto es un debate, con

En Francia, su artículo 883 C. dice "Cada coheredero se reputa haber sido pretensiones primarias encontradas. El Juez no va a juzgar si A es propietario siempre propietario único de los bienes puestos en su lote y no haber o no: Se pide al Juez modifique el objeto de la propiedad operando la tenido nunca la propiedad de los otros bienes de la sucesión", este mismo partición. El Juez sustituye su voluntad a la una o varias de las partes para principio existe en la legislación nacional y consagra la esencia declarativa o verificar un acto que la ley estima necesario. retroactiva que tiene la partición, (arto. 1389 C.)

Para poder pedir la partición se necesita:

A) Tener la libre administración y disposición de los bienes.

Cuando hay menores interesados, se tiene que pedir permiso por sus guardadores

para demandar la partición judicial;

Haber aceptado la herencia empero el ejercicio de la acción particional implica una

aceptación tácita admitida por el arto. 1231 C;

C) Haber heredado pura y simplemente, y no bajo condición. Cuando hay

herederos condicionales, la partición es necesariamente provisional ;

D) Ser, en su caso, cesionario del heredero o legatario; y

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E) Ser, en su c.nso, acreedor que haya aceptado a nombre del heredero en uso de

la acción subrogatoria.

Nuestro arto. 1349 C. es claro al calificar los sujetos aptos o legitimados para

demandar la partición, en los siguientes términos: Los herederos, sus acreedores y

todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes,

pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante

cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario"

Se pueden oponer los co-herederos, el cónyuge sobreviviente, y los mismos

acreedores cuando la partición pueda vulnerar sus derechos (arto. 1374 C,).-

¿QUIENES PUEDEN HACER LA PARTICIÓN?

La partición puede ser hecha por el testador y se le llama testamentaria,

participando naturalmente de la característica de extrajudicial puede ser hecha por

los co-herederos, cuando ellos tengan la libre administración de sus bienes, y se

califica también de extrajudicial. Fuera de tales hipótesis, y en todo caso que haya:

Disputa, que terceros fundándose en interés jurídico, ausentes sin representante,

personas jurídicas y menores sujetos a guarda, la partición tiene que ser judicial y

entonces es realizada por el juez partidor en los términos que liemos anticipado y

en la forma que posteriormente señalaremos.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN.-

La acción de partición presenta las siguientes características:

a) Las acciones de orden judicial se deducen por regla general para que se

reconozcan una situación jurídica existente. Por ejemplo, la acción reivindicatoria

o posesoria al prosperar no hace sino constatar el dominio o posesión del

demandante. En cambio, la acción de partición produce una verdadera

transformación de la situación jurídica existente, una situación del todo nueva, ya

que al derecho indiviso de los coherederos sobre los bienes comunes, después

de la partición se transforma en un derecho en cosas divisas,

b) Es una acción personal, considerada mixta por los romanos, y por lo tanto debe

intentarse contra todos y cada uno de los coherederos y del cónyuge supérstite

que son las partes del proceso particional. Esta exigencia de acumulación

subjetiva no puede ser marginada, es un caso de acumulación obligatoria;

c) La acción puede solicitarse en cualquier tiempo, es

imprescriptible;

d) Consecuencia de esa anterior característica, la acción

de

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partición es de orden público, siendo por lo tanto irrenunciable; y

e) Es la acción de partición un derecho absoluto, esto quiere decir que el actor no

tiene porque expresar la causa de pedir, los motivos que lo impulsan a demandar.

No cabe respecto al ejercicio de este derecho la teoría del abuso del derecho,

aquellos contra quienes se pida la partición no podrán oponerse a ella, alegando

que el actor no tiene utilidad alguna al pedir la partición, sino únicamente

molestados o perjudicarlos. Estas argumentaciones son admisibles en un

derecho relativo.

DISPOSICIONES DEL CODIGO.-

En nuestro arto. 1346 C. se consagra el principio de la indivisibilidad de la posesión,

por manera que aunque solo uno de los copartícipes en la sucesión posea los

bienes que conforman esta, tal posesión beneficia a todos.- Este artículo está muy

vinculado con el 1356 C. para mantener mientras dure el estado de comunidad y

promiscuidad, la imprescriptibilidad de la acción de partición, mas en la parte final

de este último artículo se establece la posibilidad de prescripción entre co-herederos

al mudar la causa de posesión colectiva por individual, pues cuando se posee de

manera exclusiva hay prescripción que se computa desde que comienza esa

posesión exclusiva, como está previsto en el arto. 897 C. B. J. / 076, 16.898,

17.029.-

En el arto. 1347 C. encontramos el principio legislativo para facultar a los

copartícipes sucesorales a intentar acciones reinvindicatorias en relación con los

bienes sucesorales de naturaleza inmueble. Esta acción se funda en el dominio que

se tiene sobre cosas particulares, y aún cuando los coherederos no tienen porciones

concretas y determinadas sino alícuotas o ideales, consideramos acertado el

principio pues la acción va en beneficio de los otros coherédelos y mas aun de los

acreedores, pues con esos bienes reivindicados se adecenta el patrimonio

hereditario para el cumplimiento de las deudas hereditarias.

También permite el legislador el ejercicio de todas las medidas conservativas o de

cautela de sus derechos sin perjuicio del resultado de la partición.

Mientras penda la partición, esto es, desde la delación de la herencia y mientras se

confecciona el inventario y se cumplimentan las demás actividades tendientes a la

división de los bienes relictos, ninguno de los coherederos puede administrar los

bienes comunes. Las decisiones de la mayoría no vertidas en comparendos

judiciales, no obligan a los disidentes minoritarios. Para que haya obligación común,

se necesita convocar a una reunión de los coherederos ante el Juez de Distrito

competente, que es el de lugar de apertura de la sucesión, esa reunión de tipo verbal

se denomina comparendo, la pretensión se llama de "administración", y si no hay

acuerdo el Juez resuelve pudiendo actuar en fase sumaria (artos. 1348 C. y 1559

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Pr.) Si alguno de los coherederos está usando gratuitamente los bienes comunes,

bastaría la simple reclamación de cualquiera de los interesados (arto 1563 Pr) para

hacerla cesar.

Como habíamos anticipado al señalar los sujetos habilitados procesalmente para

demandar la partición de la herencia, el arto. 1349 brinda ese derecho a los

herederos, a los acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho

declarado por las leyes, como los alimentarios, el cónyuge sobreviviente

(asignatarios forzosos). El testador no puede prohibir el ejercicio de esta acción, por

manera que cualquiera recomendación u orden en contrario se tiene por no puesta,

igualmente todo pacto entre los interesados carece de valor para mantener la

indivisión hereditaria (arto. 1349 C)

Es tan protegido el principio de división de los bienes relictos, que aunque haya

algún bien que de momento no sea posible dividir, el arto. 1350 C señala el derecho

a pedir la división de los otros que si lo sean.

El arto. 1351 C. nos prescribe que los guardadores de menores, los padres por los

hijos, los síndicos por los municipios y los fiscales por la hacienda pública, así como

cualquier otro representante legal, pueden pedir y admitir la partición solicitada por

otro. Este principio se regula en cuanto a su ejercicio por el arto. 1531 Pr. que obliga

a estos representantes legales a obtener de previo ante el Juez competente la

autorización para interponer la demanda de partición. Para intervenir en una

demanda de partición promovida por un mayor de edad que tiene la libre

administración de sus bienes, obviamente no se requiere tal autorización.

Podría ocurrir que una misma persona sea guardador de varías personas

interesadas en la sucesión, y que haya intereses opuestos o presunción de

oposición de intereses entre los guardados, en tal caso, se nombra a cada

representado un guardador ad litem o representante legal para ese caso

determinado (arto. 1352 C).

En el arto. 1353 C. encontramos un caso especial de ampliación del contenido del

arto. 1349 C. para conceder la acción de partición a los pretensos herederos de un

ausente con presunción de fallecimiento, siempre y cuando se les haya dado la

posesión de sus bienes. Cuando la ausencia no conlleva

presunción de fallecimiento, y no hay representante del ausente, el Juez nombra un

Guardador Ad-Litem que lo represente en el proceso particional, cuando no hay

posibilidad de convocarlo o citarlo.- En el arto. 1354 C. encontramos el principio ya

apuntado de que los herederos condicionales no pueden pedir la partición de la

herencia mientras penda la condición. Si puede, naturalmente pedirse por los otros

coherederos no condicionales, y el partidor en el laudo debe garantizar los derechos

de los condicionales, por lo que ésta partición es siempre provisional como ya

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habíamos anticipado. Se confirma cuando se cumpla la condición suspensiva Si

ésta es resolutoria, o la suspensiva no se cumple, la porción separada para el

condicional vuelve a la masa común y en tal caso el partidor debe formular un nuevo

laudo para esa parte

Si antes de intentarse la acción de partición fallece uno de los herederos,

produciéndose su propia sucesión y dando lugar a la estirpe por pluralidad de

herederos, cualquiera de estos puede intentar la demanda de partición, pero si todos

quieren intervenir deben unificar su personería mediante el nombramiento de un

solo representante voluntario.

Si no lo hacen así se obliga por el Juez al nombramiento de un procurador común

(arto. 1355 C.)

Ya hemos apuntado que la acción de partición es un principio imprescriptible

mientras de hecho continué la indivisión, e igualmente anticipamos que puede haber

prescripción entre coherederos, ahora de conformidad con el arto. 1357 que

completa el enunciado del arto. 1356, en el sentido de que esa prescripción puede

limitarse a objetos individuales, quedando subsistiendo la acción de partición a los

olios bienes no poseídos exclusivamente y en consecuencia no prescriptibles - (arto.

1357 C).

La partición extrajudicial está considerada en nuestro articulado en los artículos

1358 C. y 1.580, 1.581, 1.582, 1.583, l !1584 y 1585 Pr. solamente puede llevarse a

efecto cuando todos los herederos están presentes en el territorio nacional, son

mayores de edad y tienen la libre disposición de sus bienes. Cuando el acuerdo

particional no se logra totalmente en forma voluntaria extrajudicial, se faculta a los

coherederos para provocar un comparendo ante el Juez competente, que es

precedido por éste, y allí se levanta el acta de lo acordado: Si tal acuerdo comprende

la decisión de la partición y la forma específica de hacerse ésta, la certificación del

acuerdo presta mérito ejecutivo para compulsar a los remisos judicialmente al

otorgamiento de la escritura pública de partición extrajudicial, si la forma no se pacta,

de nada sirve la certificación pues el título ejecutivo no existe por falta de concreción

de partes. Cuando hay inmuebles tal escritura debe inscribirse en el Registro

competente.

En la escritura de partición extrajudicial hay que insertar las partidas de nacimiento

y la de defunción, no es necesario que se inserte m el testamento ni la declaratoria

de herederos, pero para el pago de los impuestos de herencia y legados se debe

acompañar uno de estos documentos según la clase de sucesión de conformidad

con B. J. 16745 y consulta del 17 de Julio de 1968. Esta partición se puede realizar

no obstante haya legatarios menores, opinión de la Suprema en B J ?() 731 y esto

es así, porque ya hemos dicho que los legatarios no son parte del proceso

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particional, ellos son acreedores testamentarias sobre bienes concretos y

determinados o sobre sumas también concretas y determinadas.-Cuando haya

herederos ausentes no se puede probar el comparendo, salvo que el ausente haya

dejado apoderado, pues entonces el apoderado puede provocarlo y tomar parte en

su desarrollo y decisión.

De conformidad con el arto. 1359 C. que es una norma de carácter general para

toda partición judicial, cuando haya herederos ausentes del territorio nacional, sin

representante, se les cita por un término que el partidor señala prudencialmente, y

si no comparecen se les nombra un guardador ad-litem o defensor de ausentes y

además se oye al representante del Ministerio Público.

Este precisamente el único caso en que se oye a tal funcionario. En el arto 1360C

nos presenta el legislador la posibilidad de la partición provisional, que habíamos

señalado en la introducción, la cual ocurre cuando la división recae sobre el goce

o uso de las cosas comunes, o los frutos, no tocando el dominio. En este caso,

siguiendo el espíritu ya manifestado del legislador de no atentar contra la acción

de partición en forma alguna, se puede en cualquier momento intentar tal acción.

En el arto. 1361 C nos presenta la legislación los casos concretos en los que

necesariamente se debe llegar a la partición judicial, siendo estos:

a) Cuando haya menores, incapaces o ausentes, estos últimos cuya existencia

sea incierta

b) Cuando terceros (acreedores frente a posible colusión entre coherederos)

fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga la partición

extrajudicial

c) Cuando siendo todos mayores de edad y con la libre disposición de sus

bienes no se ponen de acuerdo en la partición extrajudicial.

El valor de los bienes del caudal sucesorio, que les fue atribuido en el inventario

solemne, sirve también de base para la partición, mas cualquiera de los herederos

puede atacar ese valor durante la partición debiendo el Juez partidor ordenar una

retasa de los bienes en fase sumaria.

La valoración o avalúo (tasación) hecha en el inventario solemne por los peritos

valuadores sirve de base para la partición judicial. Sin embargo el principio no es

inatacable, pues puede haber desmejora o mejora de los bienes, y entonces el

legislador permite en el arto. 1362 C parte primera que el Juez partidor pueda

ordenar una retasa, sea particular para un bien concreto, e inclusive general para

todos los bines, cuando alguno de los herederos o el cónyuge sobreviviente

promuevan formal pedimento para justificar que el valor real de los bienes no es el

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que aparece peritado. Dentro del proceso particional los herederos tienen dos

clases de derecho:

a) El del tanto o tanteo para que se le adjudique a ellos cualquier bien subastado

por el valor que se haya ofrecido por un tercero, y

b) Ofrecer por algún bien hereditario mayor valor que el que tiene en inventario,

para que se saque a subasta y allí licitar. Esto es pujar para tratar de mejorar ofertas

y comprar como mejor postor (artos. 1363 y 1362 parte 2a.

c) La partición testamentaria que señalamos en la introducción, realizada por el

testador en el propio testamento o por acto Ínter vivos, es legal y obliga a los

interesados, en cuanto el causante no vulnere derechos de terceros- (arto. 1364 C).

CUALIDADES PARA SER PARTIDOR.-

Ser abogado, o albacea o co-partícipe o coasignatario del bien heredado. Se

exceptúa el nombramiento hecho por el testador, ya sea en el testamento o por

escritura pública separada, el cual puede recaer sobre cualquier persona distinta de

los nominados, con tal que sea capaz de ejercicio (mayor de edad y sin restricciones

de capacidad) artos. 1365 y 1366.- Los Jueces y Magistrados no pueden ser

nombrados, (arto. 1367 C).

FORMAS DE NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

Tal como ya hemos apuntado, el partidor puede ser nombrado de cinco

maneras:

A) Por el testador en el testamento,

B) Por el testador en escritura pública diversa del testamento

C) Por los interesados por unanimidad,

D) Por los interesados por mayoría:

E) Por el Juez en defecto de tal mayoría

ACTIVIDADES A DESARROLLAR POR EL PARTIDOR:

Son dos grandes actividades primarias que debe realizar el partidor:

1.-) La ordenata, que es la comprobación del acervo hereditario. Debe formar el

cuerpo de bienes hereditarios, reuniendo las cosas, créditos, derechos que estén

en poder de cualquier persona, herederos o extraños (arto. 1368 C); y

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2.-) El laudo, o decisión final por la que hace las adjudicaciones siguiendo las reglas

que posteriormente señalaremos al tenor del (arto. 1383 C.).-

En nuestro arto. 1369 C. encontramos una norma de protección a los herederos

nacionales, cuando en el caudal sucesorio haya extranjeros interesados y bienes

en el extranjero que conformen tal caudal, para que si por ordenanzas o leyes

locales del país extranjero se cercenan parte de esos bienes, aquí se les compense

a los nacionales una porción equivalente o igual en valor a los cercenados o

excluidos en el extranjero.-

Dentro de la actividad particional el partidor puede hacer adjudicaciones de créditos

activos a favor de la sucesión, para lo cual se entregan materialmente los

documentos con una razón puesta al pie por el Registrador, y demás, naturalmente

la respectiva hijuela. Con tales documentos se puede intentar la demanda

respectiva de parte del heredero adjudicatario. Si son varios, entonces hay que dar

un certificado del documento original para el caso que solo uno de ellos demande,

pues si todos lo quieren hacer usan del documento original.

En la mente de nuestro arto. 1371 C esta el deber de entregar los documentos

originales en el Registro Público de la propiedad, para que se ponga constancia de

esta entrega en libro copiador de documentos privados, librando el Registrador un

certificado a cada uno de los herederos adjudicatarios. Pensamos que esa

disposición se refiere a inmuebles y no a créditos, pues la legislación procesal para

la demanda ejecutiva exige el instrumento original para el caso de acción conjunta.

En cuanto a aquellos documentos o cosas comunes de la sucesión, que no

tienen valor pecuniario adjudicarle, como los manuscritos del causante, retratos

etc. se dejan en poder del heredero que se convenga, y solo en caso de

desacuerdo se aplica el principio de llevarlo al Registro y actuar como se explica

en el caso del arto anterior (arto. 1372C).

Las facultades del partidor están diseminadas tanto en el Código Civil como en

el procesal civil, y la Corte Suprema de Justicia en B J. 2370 ha tratado de

conglobar tal contenido de facultad, señalando lo siguiente:

CORRESPONDE AL PARTIDOR

A) Hacer las separaciones de patrimonio (artos. 1387 C. y 1.554 Pr.)

B) Conocer de la renuncia del depositario (arto. 1567 Pr.)

C) Conocer de las pretensiones de acumulación de autos (arto. 1551 Pr.)

D) Actuar en la venta de bienes sucesorales en pública subasta

(arto.1555 Pr).

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E) Firmar las escrituras de traspaso como representante de los

Herederos. (arto 1557 Pr.)

F) Hacer los nombramientos de administradores (arto. 1560 Pr.)

G) Dividir los frutos, (arto 1384 C)

H) Retasarlos bienes (arto 1362 C.)

I) Formar el cuerpo de bienes (arto. 1368 C.)

J) Adjudicar deudas, y adjudicar cuotas o créditos (artos 1371 C y 1571

Pr.).

K) Decidir sobre las mejoras en los bienes comunes (arto 1561 Pr.)

l) Distribuir las cuentas rendidas por los administradores a los herederos (arto. 1569

Pr.)

M) Fijar provisionalmente el valor de los excesos de los adelantos hechos a los

herederos (arto. 1564C)

N) Separar la hijuela de bajas, esto es aquella que responde por las deudas de

la sucesión (arto. 1373 C)

Todo acreedor de la sucesión tiene el derecho de que no se entreguen los bienes

a los herederos, aun dictando el laudo, mientras no se paguen sus deudas. Este

derecho abarca aún la entrega de los legados, aplicando el principio primero pagar

y después heredar (arto. 1374 C.)

El cargo de partidor no es concejil, esto quiere decir que no es obligatorio sino

electivo. Si el partidor nombrado en el testamento o en escritura pública

separada no acepta, el nombramiento corresponde a los herederos en los

términos que ya dejamos expresados (arto. 1375 C).

Una vez aceptado el cargo se vuelve obligatorio Para entrar •31 desempeño el

partidor debe prestar ante el Juez de Distrito la promesa de Ley de cumplimentarlo

fielmente y en el menor tiempo posible. La falta de prestación de la promesa no

produce nulidad, sino solamente cuando reclamada por algún heredero o el cónyuge

supérstite no se subsane la omisión. El plazo para efectuar la partición es de un año

a contar de la aceptación sea expresa o tácita. Los herederos pueden reducir o

ampliar este plazo, contra la voluntad inclusive del testador (artos. 1376 y 1380 C.)

El partidor en el ejercicio de su cargo responde inclusive hasta por la culpa leve. Por

esto en materia procesal se permite que intervenga como parte para defender su

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partición, pues no solo en caso de prevaricato responde por daños y perjuicios, sino

inclusive en todos aquellos en que por su culpa se produzcan tales daños y

perjuicios a los interesados (arto. I377 C).

Todo conflicto de orden dominical en relación con algún bien que se pretenda

incluir o excluir, en su caso, del caudal hereditario, no corresponde al Juez partidor,

sino al Juez de Distrito Común, igualmente los problemas de incapacidades o

indignidades de los asignatarios es del resorte de la justicia común (artos 1378 y

1379C).

Cuando el conflicto dominical es sobre un bien sucesoral no sea cuantitativamente

importante, no se detiene la partición por el resto, dejando pendiente ese o esos

bienes para cuando se decida por la justicia ordinaria. Si es el único bien, o una

parte importante, se puede suspender a petición de los interesados que sumen por

lo menos la mitad de intereses de la sucesión (parte final arto. 1379 C.)

Las costas (gastos y honorarios) comunes a la partición, y los impuestos fiscales

(inmuebles, mobiliarios, indirectos etc. o locales) serán de cuenta de los

interesados en ella, a prorrata. Los gastos de entrega de los legados no

comprenden los impuestos fiscales por legados según jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia (arto. 1381 C.)

El arto 1383 c, el partidor recibe del legislador normas de conducta que debe

obedecer en la distribución del caudal sucesorio, y algunas reglas que señalan

derechos y deberes de los asignatarios (leer tal arto).

En cuanto a los frutos que se perciben después del fallecimiento del causante y

mientras penda la indivisión, se dividen al tenor del arto. 1384 C. (Leerlo también).

Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios

de cuotas, cantidades o géneros, forman parte integrante de esas especies y se

toman en cuenta para estimar el valor de ellas (arto. 1385 C).

Cuando alguno de los herederos quiera tomar a su cargo mayor cuota de las deudas

que la correspondiente según su cuota o participación hereditaria, bajo condición

que es aceptada por sus coherederos, la convención tiene pleno valor. Sin embargo

tal pacto o convención no perjudica a los acreedores testamentarios o hereditarios

que no hayan aceptado la misma, y podrán intentar sus demandas como si no

existiese el acuerdo o convenio (arto. 1386 O)

En el arto 1387 C, encontramos la posibilidad del ejercicio de la acción de

separación de patrimonios, cuando el del causante está confundido con los de otras

personas sean del cónyuge sobreviviente, socios en cualquier sociedad, sucesiones

anteriores no partidas u otro motivo cualquiera.

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Cuando en el caudal sucesorio tengan interés personas ausentes que no tengan

nombrado apoderado, personas bajo guarda o personas jurídicas, el laudo

particional no produce cosa juzgada, aunque se acepte por los otros interesados,

ya que debe ser aprobada judicialmente, pasando obligatoriamente en consulta

(facultad judicial del Juez de Distrito).- arto. 1388 C.

En nuestro arto. 1389 C. encontrarnos, la repetición del principio del arto. 883 C.

francés que oportunamente comentamos contentivo de la presunción juris et de juris

sobre el dominio concreto determinado que brinda la sucesión y la partición, desde

la fecha de la muerte del causante.-

Todo adjudicatario que ha concretado su porción por el laudo, y es molestado en

la posesión de los bienes que le correspondieron en la partición, o que haya

perdido ese bien por acciones reivindicatorias en la figura de evicción, tiene

derecho a ¡enunciar su pérdida o atentado a los otros co-herederos o partícipes

para que concurran a defenderlo y en su case tiene derecho al saneamiento por la

evicción o perdida (arto. 139U C ) Este derecho y su correspondiente acción

prescriben en cuatro años contados desde el día de la evicción.-

Esta acción de evicción no procede en los siguientes casos que contempla el arto.

1391 C.

A) Cuando la evicción se funda a la partición.

B) Cuando esta acción se ha renunciado expresamente considerando el

legislador el problema como eminentemente privado; y

C) Si la pérdida o molestia se debe a culpa del adjudicatario El pago del

saneamiento se hace a prorrata de las cuotas de todos los partícipes. Si

alguno ha devenido insolvente, grava a los demás siempre a prorrata

incluyendo aquí hasta el que deba ser indemnizado, que naturalmente vera

disminuida la indemnización en su propia cuota de participación de la

insolvencia (art. 1392 C.)

Siendo las particiones extrajudiciales o plurilaterales como habíamos expresado un

contrato, sujeto a las regulaciones de tales figuras jurídicas, solo se pueden atacar

para obtener su anulación mediante las acciones rescisorias que se brindan contra

los contratos. Las judiciales se pueden atacar por el recurso de apelación y por el

de casación de laudos arbitrales que consagra expresamente el arto. 2.059 Pr.

(arto. 1393 C.)

Cuando se han omitido involuntariamente bienes en la partición tal omisión

no constituye asidero o base para rescindirla En estos casos el partidor tiene que

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dictar un nuevo laudo para dividir el bien excluido entre los partícipes a prorrata

de sus respectivos derechos (arto. 1394 C).

La acción de rescisión o anulación de la partición puede ser evitada por los co-

adjudicatarios ofreciendo al actor el pago de su porción y garantizando tal pago, el

copartícipe que haya cedido sus derechos hereditarios, o haya enajenado en todo

o en parte su porción, no puede intentar acción rescisoria salvo que la partición se

ataque por error material, fuerza o dolo del cual resulte el perjuicio (artos. 1395,

1396 C).

Cuando en la partición ha habido pretensión de algún heredero no por ello se brinda

la acción o rescisión; quedando solamente obligados los copartícipes a entregar al

preferido su porción en la parte proporcional que les corresponda, sin perjuicio de

las responsabilidades de orden penal si hubo en la pretensión dolo o fraude (arto

139)

La partición realizada con algún sujeto a quien se le dio el carácter de heredero sin

serlo, es nula relativamente, solo en lo que hace relación con el impostor. El acervo

hereditario que se le había entregado vuelve a la sucesión y debe dictarse nuevo

laudo dividiendo esa parte entre los verdaderos herederos (arto. 1398 C.)

La acción de rescisión prescribe al igual que la acción de evicción en cuatro años,

pues al tenor del arto. 1399 C. se aplica la norma general contenida en el (arto. 2208

C.) Cuando no se pueda intentar la o no se quiera intentar la acción de anulación,

se conserva por los perjudicados las acciones necesarias para rescatar sus

derechos, tales como la indemnización por daños y perjuicios contra los

responsables (arto. 1400 C.)

Finalmente el legislador consagra en el arto. 1401 que todas las reglas precedentes

aplicables a la división de los bienes hereditarios se aplicarán a las subparticiones

o sea la que se práctica en las estirpes.-

DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

En nuestros artículos 1402 y 1403 nos define el legislador nacional estas dos

categorías de obligaciones que gravan el haber hereditario, así: Son deudas

hereditarias aquellas que contrajo el causante y que no pagó o cumplió, pueden ser

personales o valistas, o reales; y son testamentarias las que impone el propio

causante sea como legado, sea como donación o carga.-

Las primeras o hereditarias deben ser pagadas por los herederos, a prorrata de

sus cuotas o participaciones siempre y cuando la sucesión sea solvente. Así por

ejemplo, si un heredero lo es de la cuarta parte o de la vigésima parle del caudal,

pagara respectivamente la cuarta parte o la vigésima parte de las deudas del

causante. Ninguno de los coasignatarios universales está obligado a pagar mayor

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cantidad que la que recibe como herencia, principio sancionado por el arto. 1404 C

en estrecha relación con el principio de inventario y el contenido de los artos. 1134

y 1254C.

Si resultase alguno de los coherederos insolventes, esto no grava a los otros, lo cual

debe entenderse que esta insolvencia es posterior a la partición, y que algunos

acreedores que no fueron diligentes y no concurrieron ni al inventario ni a la

partición, se presentan dentro del lapso de prescripción a reclamar sus derechos,

por lo cual se sanciona su morosidad en el ejercicio de sus derechos con la perdida

de la cuota de deuda que corresponde al insolvente, debiendo cobrar solo lo que

tengan los solventes en sus respectivas cuotas. Si la insolvencia es anterior, debe

claramente entenderse que no perjudica a los acreedores, pues hallado el activo y

pasivo, debe recordarse que primero hay que pagar el pasivo, y solo habrá herencia

en la parte liquida del capital, por eso cabe sentar otro principio aclaratorio: "Durante

la facción del inventario y de la partición, la insolvencia de cualquier heredero no

perjudica a los acreedores de la sucesión".- (arto. 1405 C.)

Al tenor de los artos. 1406, 1419 y 1421 las deudas testamentarias que gravan

bienes divididos entre coasignatarios usufructuarios y nudopropietarios, serán

pagadas por aquel do los dos que el testador señale, respetándose la voluntad del

causante, pues tales deudas son simplemente cargas, equivalentes a los legados

con cargas u onerosos que no dan derecho a indemnización por el cumplimiento de

la asignación modal o submodo.

Si el testador no dijo quién paga la carga o modo, entonces se aplican las reglas del

arto. 1418 C que obliga a pagar al nudo propietario y a reconocer los intereses de

tales pagos al usufructuario. Si el nudo-propietario no paga, lo podía hacer el

usufructuario con derecho al concluir el usufructo para que se le reintegre lo pagado

sin intereses. Si por la ejecución que hagan los acreedores se subastan los bienes

hereditarios, el usufructuario se convierte en acreedor personal del heredero y

puede perseguir sus bienes propios para el pago de su usufructo como se manda

en el arto. 1416 C.

Cuando la carga es de pensión alimenticia y el testador no dijo quién la paga, será

pagada por el usufructuario sin que tenga derecho a reembolso alguno. Los

acreedores ejercerán sus acciones conforme los principios explicados, según los

casos, contra el usufructuario o contra el nudo-propietario.-

Cuando un co-heredero es deudor de la sucesión, se opera la compensación hasta

la concurrencia de su porción, y si existe saldo en su contra continuará como deudor

de la sucesión; recíprocamente si es acreedor tiene derecho a que se le pague su

crédito por los otros coherederos debitando únicamente la porción que según su

cuota le corresponde en la deuda del causante (arto. 1407 C.)

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El testador puede disponer el pago de las deudas hereditarias de distinta forma o

manera de las que hemos enunciado, y en tal caso los acreedores tienen una

alternativa para el pago de sus créditos: a) Atenerse a lo mandado por el testador;

y b) Exigir sus derechos conforme la ley. Cuando usando el segundo camino

cualquier heredero resultare gravado con mayor porción que la que le impuso el

causante, tiene derecho a que los otros le indemnicen en la suma agravada a

prorrata de sus cuotas. Este mismo principio debe aplicarse cuando siendo la

partición extrajudicial los co-herederos dividen las deudas pasivas de diversa

manera que la señalada por la ley (artos. 1408 y 1409 C)

Las cargas testamentarias por el contrario de las deudas hereditarias no se

consideran cargas comunes de la masa, salvo que el testador no las haya impuesto

a algún heredero o legatario en particular. Si son comunes se pagan como el

testador diga, y si nada dijo en la forma proporcional que hemos señalado en las

hipótesis anteriores (arto. 1410 C.)

En el arto 1411C encontramos una repetición del contenido de los artos 1149 y

1150C completando la regulación del legislador en función con las pensiones

periódicas, para confirmar que se deben día por día desde que se abre la sucesión,

pero no son exigibles sino vencido cada mes [resumiendo el legislador que el

período es mensual. Este principio tiene excepción cuando se trata de pensión de

alimentos, pues para subsistir se puede exigir anticipadamente, y no hay devolución

si el alimentario fallece antes de expirar el mes respectivo. Cuando la pensión de

alimentos se manda continuar como legado, entonces se paga por los obligados

como lo pagaba el causante, como si este aún viviese. Empero, si el testador cambia

con su testamento lo expresado, priva su voluntad (arto. 1411 C). Como habíamos

anticipado en el estudio de s artos. 1.108, 1.152 y 1.154 C. los legatarios no están

obligados al pago de las deudas hereditarias solamente deberán contribuir a

prorrata cuando la sucesión no sea solvente. Los acreedores hereditarios tienen

acción contra los legatarios pero no directa, sino subsidiaria, hasta agotar su

actividad contra los herederos (arto.1412 C.)

Si algún legatario deviene insolvente, no afecta a los otros en el pago de esas

deudas hereditarias. Cuando la sucesión es insolvente y los legatarios resultan

afectados, habrá que respetar la voluntad del causante que exima a los legatarios

que el juzgue oportuno de pago de deudas, salvo que ni aún con los otros legados

cancelen las deudas pues hay que pagar todo el pasivo. Los legados de

beneficencia se reputan exonerados por Ministerio de la Ley y no contribuyen sino

en el caso de insolvencia y después en el orden de exclusión, de los expresamente

exonerados. Los legados alimentos son privilegiados y no contribuyen sino por

último, hasta que hayan prorrateado todos los otros, inclusive los exonerados

que hemos señalado (arto. 1413 C.)

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Siguiendo el principio de gratitud que rige en materia sucesoral y como proyección

del principio de inventario, ningún legatario estará obligado a pagar mayor cantidad

que el provecho que saca del legado. Cuando se trata de un legado oneroso o con

carga o sub-legado, debe hacer constar la cantidad que excede del gravamen del

bien legado (arto. 1414 C.).-

En virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca sintetizado así: "Est tota in

totum, et tota in qualibet parte", cuando dos o más inmuebles de la sucesión están

afectos a una i hipoteca, el acreedor hipotecario puede perseguir ambos inmuebles

simultáneamente (solidariamente), quedando el derecho al heredero a quien se

adjudiquen el derecho a reclamar contra los otros su porción en la deuda, gravando

la porción del insolvente a los otros, pues una evicción originada por actos del

causante (arto. 1415).

Cuando el legatario de un inmueble gravado con hipoteca, o 11 mueble gravado con

prenda, paga la deuda, y el causante le hizo i legado libre, sin ponerle el gravamen,

se subroga, ocupando el lugar del acreedor en contra de los herederos de la

sucesión, sin embargo si el causante era simple garante en sus bienes de

obligaciones de tercero, la subrogación es para perseguir a los terceros y no a los

herederos, pues no hay obligación personal del causante, y el legislador exime a los

herederos de la deuda, (arto.1416 C).

Los legados onerosos o sub-modo cuya causa sea estimable en dinero, no

contribuyen al pago de las deudas hereditarias sino deduciendo el gravamen o

carga impuestos, y siempre que concurran las siguientes circunstancias:

A) Que se haya efectuado el objeto del gravamen;

B) Que dicho objeto no se haya podido efectuar sino mediante la inversión de una

cantidad determinada de dinero. La carga de la prueba es del legatario teniendo

derecho al descargo de lo invertido solamente (arto 141 / C.)

Cuando dentro de las actividades de la partición el partidor constituye en pago de

determinada cuota o porción hereditario “Usufructo”, éste se sujetará a las reglas

dadas en el arto. 1418 respetando el pago de las deudas hereditarias, siempre que

no se haya dispuesto otra cosa por los participes (arto. 1421 C.)

Los acreedores testamentarios deben ejercer sus acciones según lo prevenido en

el arto. 1410 C. Cuando en la partición quedan los legados distribuidos entre los

herederos de distinta manera, los legatarios tienen una alternativa, demandar

conforme el testamento o demandar conforma la

partición.- (arto. 1422 C.)

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En el arto. 1423 C. el legislador nos habla de una figura muy rara, ya que postula la

posibilidad de un concurso de acreedores en la sucesión, cosa imposible en la

esencia de tal proceso pues el concurso es Ínter vivos y la actividad del proceso de

testamentaria o ab-intestato es por causa de muerte. Allí, según hemos explicado

debe pagarse a todo acreedor, para eso se trabaja con el inventario y se convoca

en su formación a todos los acreedores.-

Entonces de lo que cabe hablar es de solvencia notoria o no, y en su caso de

insolvencia de la masa hereditaria, para como ya hemos hablado según el principio

que primero es pagar y después heredar, pagar a los acreedores personados en las

diligencias de inventario e inclusive en las de partición, y después pagar legados y

herencias. Precisamente si la herencia no aparece excesivamente gravada, pueden

los albaceas o los herederos pagar los legados, con tal que los legatarios caucionen

el evento de la insolvencia ofreciendo garantía para el pago de sus porciones en las

deudas. Si la herencia es clara y manifiestamente solvente hasta la caución se

suprime (arto. 1423 C.)

En el arto. 1424 C. nos presenta el legislador una antinomia con lo ya establecido

en el arto. 1128 C. que grava los gastos de entrega de los legados a la sucesión,

por manera que en sana Hermenéutica debe entenderse que prima el 1128 C. por

la idea de la liberalidad concreta y determinada integra y la mente del legislador que

solo hay herencia pagados los acreedores hereditarios y testamentarios.

Recuérdese que de conformidad con jurisprudencia de la Excelentísima Corte

Suprema de Justicia los gastos de entrega no comprende el pago de impuesto por

legados.

Cuando la sucesión no tiene bienes ni siquiera para el pago de todos los legados,

se rebajan estos a prorrata de sus valores aplicando lo dispuesto en el arto. 1151

C- En estos casos debe recordarse que los legatarios de cuerpo cierto o especie,

están exentos de prorrateo, gravitando la rebaja para los legatarios de sumas de

dinero y los de cosas fungibles o consumibles (arto. 1425 C).

Finalmente en el arto. 1426 C. el legislador nacional consagra el principio de la

representación patrimonial impuesta en cabeza de los herederos, para que ellos

soporten las acciones ejecutivas que existan en contra de la masa hereditaria, de la

misma manera que lo estaría obligado a soportar el causante, con un simple

requisito de autenticidad para poder abrir la ejecución, consistente en que debe

notificarse por medio del secretario del Juzgado si había autos creados, o por medio

de notario o del Juzgado si no hay aún autos ejecutivos y solo título ejecutivo, y

dejar pasar ocho días para proseguir la ejecución con los herederos, o intentar la

demanda ejecutiva si no pagan los herederos notificados (arto. 1426 C) Este artículo

hay que tenerlo presente en el estudio del arto. 1691 Pr. para evitar falta de mérito

ejecutivo o sea falta de oportunidad en la ejecución.

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TITULO XXIII. DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Para algunos autores el beneficio de separación es equivalente al beneficio de

inventarío. Precisamente esta idea la sustentan los mexicanos en donde su

legislación positiva, como la nuestra, no define ninguno de esos dos beneficios, y

tratan de seguir a BINDER en la configuración de la noción. Afirman (IBARRIOLA)

que se le llama también beneficiun inveniri y beneficium separationes, y trata de

individualizar los bienes relictos inventariándolos, se ponen en administración y se

liquidan las obligaciones que les afecten, quedando luego el activo remanente para

los herederos; la responsabilidad por deudas hereditarias afecta solo a los bienes

relictos, y esta situación continua mientras tales bienes, aún siendo jurídicamente

patrimonio del heredero ( o del legatario de cosa cierta) se hallan de hecho

individualizadas y colocados bajo una administración única, formando a efectos de

la satisfacción de los acreedores y luego de los legatarios, una masa patrimonial

sobre la que tienen aquellos el mismo derecho que el derecho obligacional les

concedía sobre el patrimonio del causante.

Esta afección del patrimonio hereditario no es naturaleza real: Cuando una de las

cosas hereditarias es sustraída del caudal y enajenada a un tercer, la sanción podrá

ser la pérdida del beneficio, mas no la nulidad de la enajenación, que solo podrá

revocarse ejercitando la acción PAULIANA. Si una vez liquidada la herencia

aparecen nuevos acreedores lo herederos responden con todos sus bienes, si bien

limitando su responsabilidad al monto de lo que recibió, en cambio antes de la

partición la responsabilidad de los herederos no es provibus, sino exclusivamente

cum viribus hereditatis. La palabra vis, plural viris, virium, significa fuerza: cum

viribus significa: Con las propias fuerzas, pro viribus en la medida de sus fuerzas.

Sin embargo discrepando de la tesis mexicana de identificación plena de ambos

beneficios, el de inventario y el de separación, se alzan los subamericanos, que

calan más hondo en la esencia de ambas figuras, encontrando la diferencia en el

sujeto protegió, así:

a) El beneficio de inventario favorece al heredero y tiene por objeto a limitar su

responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias

b) A la inversa el beneficio separationis o de separación favorece a los acreedores

hereditarios y testamentarios a quienes asegura el pago de sus créditos, opinión

de BARROS ERRAZURIZ. Esta última opción está más en consonancia con

nuestro derecho positivo.

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CONTENIDO DEL ARTICULADO

En el arto. 1427C encontramos el principio que funda el beneficio de separación,

plasmado en las palabras: Los acreedores hereditarios y testamentarios que son los

sujetos jurídicamente protegidos por el principio, podrán pedir (derecho) que no se

confundan los bienes del heredero con los del causante, para que se les cumplan

las obligaciones contraídas con preferencia a las obligaciones propias de los

herederos. En otras palabras el beneficio es para los acreedores sucesorales frente

a los acreedores directos de los herederos. Este derecho se da aun cuando se

hayan enajenado los derechos hereditarios por los herederos.

Para ejercitar la acción de separación de patrimonios no se exige ejecutividad

actual, basta que la deuda sea cierta aunque penda de plazo o día cierto o bajo

condición (arto. 1428C).

El beneficio dura tanto como la vida del crédito del acreedor, y mientras éste no

prescriba subsiste aquel. Solamente no tiene cabida en los casos taxativos de los

incisos del arto. 1429C a saber:

a) Cuando hay novación subjetiva entre el acreedor y el heredero, y esto es

obvio puesto el acreedor opera con esa aceptación de cambio de deudor la

extinción de la primitiva obligación y el consecuente nacimiento de otra. Se

han utilizado una de las modalidades del pago que operan extinguiendo

obligaciones

b) Cuando los bienes sucesorales han pasado a manos de terceros contra

quienes no cabe la reivindicación, que es como debe entenderse la expresión

que han salido de manos del heredero. O bien se hayan confundido de tal

manera con los bienes de los herederos que sea imposible individualizarlos

y reconocerlos.

Los acreedores directos de los herederos no tienen derecho a pedir la separación

de patrimonios, pero sí correlativamente se les atribuye el derecho de solicitar la

revocación (rescisión) de una aceptación de herencia que es onerosa o gravosa a

su patrimonio, para que no se afecte tal patrimonio de heredero y se les pague a

ellos preferentemente de tal patrimonio.

Declarando con lugar el beneficio y realizada la separación, cualquier otro acreedor

de la sucesión puede aprovecharse de sus efectos, sujetos siempre a los resultados

de la prescripción y la inexistencia de novación. Si hay algún remanente una vez

agotados todos los acreedores hereditarios entonces tienen acceso a él los

acreedores directos de los herederos (arto. 1431C)

En el arto 1432C encontramos un principio de verdadero apoyo o protección a los

acreedores testamentarios o hereditarios a cuya acción se haya utilizado y

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declarado el beneficio de separación, para permitir la anulación de las ventas,

traspasos, en síntesis enajenaciones a cualquier título que se hagan por los

herederos dentro del plazo de seis meses contados de la apertura de la sucesión.

Este artículo limita entonces la calificación de buena fe de los adquirentes para los

fines de la reivindicación, sometiéndolos al requisito que el precio o monto de la

enajenación se haya invertido en el pago de deudas hereditarias o testamentarias,

pues en caso contrario pasa contra ellos la reivindicación y la anulación de la

enajenación.

Las enajenaciones operadas después del plazo de seis meses tienen plena validez.

Se comprende como enajenación la constitución de gravámenes como hipoteca,

prenda, etc. (arto. 1432 C.).-

Cuando haya bienes inmuebles amparados en la separación, cosa muy rara en

nuestro medio que los inmuebles se identifican por número en cuentas

Regístrales individuales en cabeza de su titular, hay que inscribir el decreto judicial

debe inscribirse en las sección pertinentes de bienes inmuebles del Registro Público

Departamental donde están inscritos esos bienes. No debe pensarse que hay

antinomia entre el contenido del arto. 1433 C. que es el último que regula el beneficio

de separación y el arto. 1431 C. que señala la extensión del privilegio no solo a los

que perdieron el beneficio sino también a los que lo invocan después de declarado,

por el contrario se confirma el principio para hacer hincapié en que los únicos

perjudicados son los acreedores personales o directos del heredero.

DEL INVENTARIO

CONCEPTO.- NATURALEZA.-

De conformidad con el DICCIONARIO DE DERECHO USUAL de G. CABANELLAS

Edición 6a. página 429, el INVENTARIO ES:

"Relación ordenada de los bienes de una persona ó de las cosas ó efectos que se

encuentran en un lugar, ya con la indicación de su nombre, número y clase ó

también con una somera descripción de su naturaleza, estado y elementos que

puedan servir para su identificación ó avalúo". "Documento en que consta tal lista

de cosas".- "Acto u operación de formar ese catálogo".-

La palabra viene del latín, derivado del supino INVENTUM, del verbo INVENIRE que

significa hallar y se aplica a dicho instrumento; ya porque éste es un verdadero

repertorio de todos los bienes de una persona o cosa, ya porque contiene, artículo

por artículo, los bienes que se han hallado o encontrado de la pertenencia de una

persona o cosa.-

La naturaleza jurídica del INVENTARIO es compleja, aunque evidentemente

predomina la esencia CARTULARIA, NOTARIAL -

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En efecto, el arto, el inciso. 4o. del arto. 15 de la Ley del Notariado expresa que los

inventarios (entiéndanse los solemnes) no se extienden en el Protocolo, sino que

por separado, para concluidos pasarlos al Juez competente, que procederá a

archivarlo, y en su caso a aprobarlo y el arto. 692 Pr dice que es acto de cartulación.

También participa de la naturaleza de las Diligencias de Jurisdicción Voluntaria,

pues precisamente se regula su procedimiento por el TITULO XVII, del Libro II, del

Código de Procedimiento Civil, artos. 690 al 724, y más aún en parte integrante del

PROCESO ESPECIAL de TESTAMENTARIA O AB-INTESTATO que se conceptúa

en el arto. 2134 Pr-

DEBER DEL HEREDERO DE PROVOCAR EL INVENTARIO, Y PERSONAS

CON LEGITIMACIÓN PARA PROVOCARLO.-

El legislador impone al heredero, sea testamentario ó ab-intestato, el deber de

promover dentro del PLAZO DEL LLANTO (NUEVE DÍAS) el inventario.- Tal plazo

se cuenta desde que conoce su calidad.- Igual deber tiene el ALBACEA (ejecutor,

cabezalero, nombrado por el Testador), pudiendo faccionario el mismo, si el testador

le confirió tales facultades expresamente.-

Si el ALBACEA es moroso en tal deber, puede cualquier heredero promover la

facción del inventario y todo lo actuado es válido aunque no se cite a los otros co-

participes (Artos. 1257 al 1259 C.).- En este último caso el heredero es considerado

asociado al Albacea moroso (arto. 1.260 C.).-

También tienen derecho de provocar la facción del inventario solemne los siguientes

sujetos:

1.- El guardador de la herencia yacente;

2.- El cónyuge sobreviviente;

3.- Los legatarios;

4.- Los socios de comercio;

5.- Todo acreedor hereditario (no testamentario) que presente el título de su deuda,

aunque sea documento privado no reconocido; y

6.- Cualquier persona a quien la Ley imponga la obligación de hacerlo, como los

cónsules en País extranjero, los viudos que tengan hijos del matrimonio respecto a

los menores herederos.- El arto. 1265 C. confirma esta lista.-

A QUIEN SE PIDE EL INVENTARIO.-

Dada la calidad de solemne del inventario, la codificación señala de manera taxativa

los funcionarios competentes para faccionarlo, en este orden:

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A) El NOTARIO de confianza del petente;

B) no habiendo Notario, al Juez de Distrito de lo Civil del lugar de apertura de la

sucesión;

C) al Juez Local, caso que no haya ni Notario ni Juez de Distrito en el expresado

lugar de apertura;

D) al árbitro o arbitrador nombrado por el testador en el testamento. En este caso

el preferido es dicho árbitro o arbitrador;

E) al Juez árbitro o arbitrador nombrado de común acuerdo por los interesados que

tengan la libre administración de sus bienes; y

F) a cualquier otro funcionario a quien la ley lo faculta para faccionar inventarios

solemnes, como el Cónsul en relación a bienes de nacionales en el extranjero.

REQUISITOS DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE FACCIÓN.-

La parte final del arto. 691 Pr. exige que con la petición se acompañe la PARTIDA

DE ÓBITO y las de nacimiento que legitimen el vínculo, ó en su caso el documento

habilitante cuando lo piden las otras personas que hemos dejado señaladas, que no

son parientes.-Sobre los documentos habilitantes existe flexibilidad para

presentarse después, más no así la partida de defunción que es un presupuesto

especial (B. J. 20.779).- Sin embargo existen opiniones contrarias de la Corte

Suprema de Justicia visibles en B. J.

MEDIDAS CAUTELARES CUANDO NO HAY HEREDEROS PRESENTES.-

Dentro del plazo del llanto, y aún inmediatamente después del fallecimiento del de

cujus, en los casos en que ningún heredero esté presente en el lugar de los bienes,

el Juez de Distrito ó Local, en su caso, dictarán las medidas cautelares necesarias,

tales como SECUESTRO, APOSICIÓN DE SELLOS, para evitar la pérdida de los

bienes del difunto. En este caso se oye al Procurador Civil en su calidad de

Representante del Ministerio Público. (Artos.

1261, 1262 C)

CASO EN QUE EL PREMUERTO TIENE DERECHOS EN SOCIEDADES.-

El arto. 1264 C. regula la hipótesis en que el de cujus tiene parte en sociedades

(entiéndanse excluidas las ANÓNIMAS Y LAS COMANDITAS POR ACCIONES, en

cuanto a los derechos accionarios), y se ha estipulado que la sociedad siga con los

herederos. En este caso SIEMPRE se hace el inventario y se incluye en él esos

derechos, sin perjuicio de la administración continúe con los socios

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DEBERES DEL HEREDERO EN RELACIÓN A LOS BIENES SUCESORALES Y

RESPONSABILIDAD LEGAL.-

El heredero tiene responsabilidad de la conservación de los bienes hereditarios y es

responsable hasta por CULPA LEVE de las especies o cuerpos ciertos. Responde

en general de todos los bienes, pero de su valor sólo en cuanto hayan sido tasados

en el mismo inventario, es decir valorados por los peritos que intervienen en el

inventario.-

Si de mala fe omite algún bien (OCULTACIÓN) ó deudas, o hace incluir

(INCLUSIÓN) deudas o bienes no existentes en el patrimonio del premuerto, ó hace

cualquier tipo de fraude o engaño, responderá a los acreedores hereditarios hasta

con sus propios bienes, es decir, aquí no se aplica el beneficio de inventario, como

sanción a su dolo.- (Artos. 1.266 y 1.267 C.).-

DERECHOS DEL HEREDERO EN RELACIÓN CON LAS DEUDAS

HEREDITARIAS.-

En todo tiempo el heredero puede eximirse de sus obligaciones haciendo abandono

jurídico de los bienes (poniéndose a disposición de los acreedores hereditarios) y

obteniendo, en su caso, la aprobación de su administración, esto es rindiendo

cuentas ante el Juez competente para su aprobación, cuenta que se rinde a los

acreedores que constan en el inventario.-

Este derecho de abandono se concede también al Guardador de la herencia

yacente, pero para ejercitarlo precisa de PREVIA autorización judicial (Arto. 1268

C.)

Agotados los bienes de la herencia, o la parte que cupo a uno de los herederos, en

el pago de las deudas y cargas, tiene éste derecho a pedir que se citen por edicto

a los acreedores tanto hereditarios como testamentarios que hubiesen sido

pagados, para que reciban la rendición de cuentas, las que en caso de ser

documentadas y acreditadas, serán aprobadas por el Juez (Arlo 1.269 C.)

El heredero tiene derecho a EXCEPCIONAR el agotamiento de los bienes

sucesorales, bajo el principio de aceptación bajo beneficio de inventario, frente a

todo otro acreedor que reclame deudas de la sucesión, más como todo

excepcionante debe probar los extremos de su excepción (reo in exceptione actor

est).- (Arto. 1.270C.).-

DEBERES ESPECÍFICOS DEL ALBACEA Y HEREDERO EN RELACIÓN

AL INVENTARIO.-

Tanto el Albacea como el heredero están en el deber legal de que se cite dentro de

un término que no pase de treinta días a los legatarios y acreedores hereditarios,

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para que asistan, si quieren al inventario.- Los ausentes serán citados por el Juez

¡nventariante, por edictos en lugares públicos frecuentados de la localidad, y en el

Diario Oficial La Gaceta.-

Si el plazo vence y no comparecen los citados, se continúa el inventario con

intervención del Procurador Civil en calidad de Representante del Ministerio

Público.-

También es carga del albacea y del heredero hacer que el inventario concluya en

NOVENTA DÍAS contados desde la aceptación del albaceazgo o herencia.-

Ese plazo se puede ampliar hasta por nueve meses, con audiencia de los

interesados y, en su caso, del Ministerio Público, cuando los bienes estén muy

esparcidos dentro de la República, y aún fuera de ella - (Artos. 1.271 al

1.274 C.).-

BIENES QUE DEBE COMPRENDER EL INVENTARIO Y ACTIVIDAD DEL O

DE LOS PERITOS VALUADORES.-

El inventario constituye una actividad CONTABLE cuya principal finalidad en el

derecho sucesoral es encontrar el CAPITAL LIQUIDO que constituye la herencia,

esto es, la gratuidad que pasa al llamado como heredero o legatario. Por ello

comprende EL DEBE Y HACER, o sea el PASIVO y EL ACTIVO a fin de determinar

el valor de los bienes y debitar el pasivo. Por tal motivo interviene en el inventario

UNO O DOS PERITOS VALUADORES cuyo deber es valorar los bienes y

determinar cuáles admiten o no cómoda división o si la división los hace desmerecer

para su fin. Ese dictamen es base legal para dividir o subastar, según los casos.

Siendo el patrimonio del de cujus un universo, el inventario tiene que comprender:

bienes, derechos, acciones y deudas, señalando su origen, naturaleza, calidad y los

documentos en que consten.

Los bienes ajenos no deben inventariarse, pero si poner constancia de que el difunto

los tenía sea en depósito, arrendamiento, prenda, etc. (artos 1275 al 1277C)

Los interesados inconformes pueden atacar el inventario por DIMINUTO, POR

DEFECTUOSO, POR OCULTACIÓN que lleva implícita la pretensión de inclusión,

y por EXLUSIÓN, esto último cuando alguien alega bien sobre algún bien que

estaba en posesión o tenencia del causante. Todas estas acciones se tramitan ante

el Juez de Distrito competente. Las tres primeras reclamaciones se tramitan en vía

sumaria, la de exclusión en ordinaria, pues importa dominio (artos. 1279,1280C y

708-710Pr).

Durante la facción del inventario NO PUEDEN LOS LEGATARIOS exigir el pago de

sus créditos, exceptuando los GASTOS MORTUORIOS que son los producidos en

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la enfermedad que produjo la muerte del causante, y los gastos del inventario y

partición, así como las pensiones alimenticias y lo invertido en la alimentación de la

familia (artos. 1278 y 1282-1284C).

ORDEN PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS DEL CAUSANTE

En primer lugar se pagarán los gastos mortuorios y los alimentarios. En seguida los

producidos por la propia sucesión. Si para estos pagos no hay dinero líquido, el

albacea puede promover la venta de muebles y aún de inmuebles, previa

autorización judicial. En tercer lugar se pagan las deudas hereditarias exigibles, esto

es las vencidas. Cuando hay concurso de acreedores, solamente pueden pagar el

albacea conforme la sentencia de graduación de los créditos. Si no hay concurso se

pagan las deudas a medida que los acreedores se presenten.

Pagados todos los acreedores hereditarios, o dejando una cantidad suficiente para

tal pago, podrá el albacea pagar los legados.

Los acreedores que se presenten después de pagados los legatarios, no pueden

demandar a los legatarios, sino cuando los bienes reservados no basten para su

pago. (artos. 1282 al 1290C)

COMO SE REALIZA LA VENTA DE LOS BIENES HEREDITARIOS PARA

EL PAGO DE LAS DEUDAS

Al tenor del arto. 1291C esa venta se hace en pública subasta, salvo que los

copartícipes (interesados) acuerden otra cosa. El acuerdo de los copartícipes, o en

su caso la resolución del Juez, determinarán la aplicación que haya de darse al

precio de lo vendido (artos. 1291-1202C).

ALCANCES LEGALES DEL INVENTARIO

El inventario hecho por el heredero que después repudia, aprovecha, es valedero

para el sustituto y para los sucesores ab-intestatos.

En principio el inventario perjudica a los que lo hicieron y aprobaron; pero no

perjudica a los que fueron OMITIDOS CITAR.

Aprobado el inventario por el Juez competente o por haber sido consentido por todos

los interesados, aunque se trata de una cuestión de jurisdicción voluntaria que no

produce cosa juzgada material, el legislador quiere que no pueda tocarse,

reformarse, sino por ERROR O DOLO declarados por sentencia firme, en la vía

ordinaria (artos. 1293,1294 y 1296C).

DE LA PETICIÓN DE HERENCIA

Se denomina acción de petición de herencia, al derecho que corresponde al

heredero testamentario o ab-intestato, para reclamar judicialmente la herencia, y

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obtener la restitución del patrimonio del cujus. Se hace extensiva la acción para la

reivindicación de las cosas corporales muebles o inmuebles, incluso las que el

causante era mero tenedor y que no se hayan entregado a sus legítimos

propietarios.

La acción se hace extensiva a los frutos, y aumentos ulteriores a la muerte del

causante, incluyendo las mejoras.-

La acción intentada contra el que adquirió de buena fé los bienes sucesorales, se

limita a las ventajas económicas que el demandado haya obtenido de tales bienes.-

Si el demandado adquirió de mala fe el patrimonio hereditario, responde de todas

las enajenaciones y deterioros de los bienes al momento del ejercicio de la acción.-

Cuando los bienes hayan pasado a terceros, el heredero tiene opción a la

reivindicación contra esos terceros ó la petición de herencia contra el enajenante

que ocupó los bienes hereditarios. Si prefiere la primera, siempre conserva el

derecho a ser indemnizado por el defecto de su acción contra los terceros,

ampliamente contra el de mala fe, y limitando al Beneficio económico obtenido

contra el de buena fe.-

La acción de petición de herencia prescribe como todo derecho, en DIEZ AÑOS. Sin

embargo el HEREDERO PUTATIVO, que es el declarado por sentencia en

Diligencias de Jurisdicción Voluntaria, tiene contra tal acción la PRESCRIPCIÓN

ESPECIAL de CINCO AÑOS.- (Artos. 1.297 al 1.302 C.)

DE LOS ALBACEAS.-

Se denomina ALBACEA, CABEZALEROS, TESTAMENTARIOS O

EJECUTORES, a las personas que el causante nombra para asegurar la ejecución

y cumplimiento de sus mandatos.- Es el órgano que representa la comunidad de

intereses en la herencia.-Raramente en algunas legislaciones como la mexicana,

existe ALBACEA en las sucesiones intestadas.- Nos parece rara la figura y ajena a

la concepción misma y al concepto de la institución.-

ORIGENES.-

Afirma VALVERDE que muchos juristas creen que el Albaceazgo nació en Grecia;

otros afirman que existió en el derecho bizantino.- Algunos creen que su

antecedente es germánico, basado en las Salmann, institución común al derecho

franco y lombardo, que más tarde se transformaron en ejecutores, llamados en esa

época erogatores o dispénsateles.- Es casi seguro que en España se introdujeron

para cumplir la parte piadosa del testamento,

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por la intervención muy común de los eclesiásticos en la ejecución de las últimas

voluntades: en la época de los reyes cristianos se multiplicaron las mandas

piadosas.-

El Salmann o fiduciario fue puesto en Alemania, dándole una especial configuración,

al servicio del Derecho Romano y su testamento, cuya ejecución debía a toda costa

conseguir frente a toda oposición de la mentalidad de los pueblos germanos, entre

los cuales ponía en peligro el derecho de sucesión ab-intestato de los hijos y otros

parientes.-

En España, aparece en el Breviario de Alarico la figura del proxecutor o legatarius,

como persona de confianza a quien el causante remite su testamento, encargándole

su apertura y su cumplimiento.- Los fueros municipales reconocieron al manumisor

o cabecalarius, con idéntica función, tanto más importante en este caso cuanto que

el testamento en los primeros siglos de la Reconquista Solía consistir en

disposiciones a título singular y a veces sólo en mandas piadosas.- Antes, ya el

Fuero Juzgo se había ocupado de la institución, reconociendo autoridad a los

Obispos para intervenir conociendo la validez de los testamentos.-

El Fuero Real dedicó algunas leyes a los ejecutores testamentarios, señalando

capacidad, facultades y derechos y obligaciones, y las Partidas regularon con

detalle la institución, adicionándolas con elementos tomados del derecho romano

común canónico y de la costumbre.- Por influencia de la Iglesia se concede facultad

a los Obispos para intervenir en la gestión de los ejecutores testamentarios

negligentes, y aún se les atribuye el carácter de ejecutores legítimos en defecto de

los voluntarios.- La Novísima Recopilación, transforma en secular el cargo, pasando

la competencia a los Jueces seculares.-

La palabra ALBACEA proviene del idioma árabe: aluací, alvaciya, aluazir:

lugarteniente.- En nuestro sistema como en la mayoría del derecho comparado es

un pleonasmo hablar de ALBACEA TESTAMENTARIO, más no en México, según

ya hemos dejado expresado.-

NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO.-

Existen vanas teorías que tratan de explicar la naturaleza del Albaceazgo,

veámoslas:

a) La llamada de LA TUTELA, muy en boga en los siglos XVI Y XVII, sostenida

modernamente por WINDSCHEID.- Sin embargo, se hace notar que la

TUTELA se da principalmente para el cuido de la persona del pupilo. Esto no

excluye que en determinados aspectos el Albacea es un curador de ad

bonum, es decir que atañe a asuntos patrimoniales concretos;

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b) LEYSER cree que es un árbitro que zanja discusiones entre los herederos.-

Sin embargo tal función no es esencial ó primordial en el

Albacea.-

c) AQUILES YORIO sostiene que la sucesión es una persona moral y que el

Albacea es su representante. Tal afirmación no se puede aplicar a nuestro

sistema. La herencia no tiene personalidad jurídica propia, es simplemente

un patrimonio que cambia de titular, del premuerto al sobreviviente llamado

por el testador ó por la ley.- Ese patrimonio hace nacer una COMUNIDAD

PRO-HEREDITARIA O SEA

UNA INDIVISIÓN, no una persona jurídica.-

d) BESELER defiende la teoría de LA REPRESENTACIÓN, que acepta

VALVERDE. Se divide en dos corrientes:

1. Que el Albacea es un representante del testador (GRUCHOT); y

2. Que es un representante de los herederos (GERBER, UNGER

YSOBBE);

e) VITALI, sostiene que el Albaceazgo es un CUASI CONTRATO;

f) HARTMANN afirma que el derecho del Albacea es autónomo, y que no es

real ni personal;

g) PLANIOL Y VALVERDE admiten que el Albaceazgo es un mandato en

condiciones particulares.-

h) BONNECASE lo conceptúa como "un mandatario especialmente designado

por el testador para velar por las disposiciones testamentarias, dándoles

debido cumplimiento.-VALVERDE agrega:

"es un mandato especial, póstumo".-

i) Para GIORGI: "es un mandato impuesto, el Albacea es un mandatario

impuesto por el testador, no escogido libremente por el heredero".- Estos

autores hacen señalamiento de diferencias esenciales entre el mandato

póstumo y el Ínter vivos.

j) H) ROJINA VILLEGAS afirma que el Albacea es un legítimo representante

de los herederos, a los legatarios y a los acreedores de la herencia. El

Albacea es un órgano de actuación, que defiende intereses jurídicamente

vinculados;

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k) Para otros autores el Albacea es un intermediario que tiene el control de los

bienes por un período transitorio, que transcurre entre la muerte del causante

y la adjudicación efectiva a los herederos y legatarios;

l) J) BINDER afirma que el Código Civil alemán configura al Albacea como un

cargo: no naturalmente en el sentido del derecho público, puesto que las

facultades del Albacea no emanan del poder público, ni éstas tienen

contenido de derecho público, pero ello no obsta a la condición de cargo,

desde el momento que existen cargos puramente de derecho privado, como

el tutor y el curador

(GUARDADOR en nuestro sistema).-

CARACTERES DEL ALBACEAZGO.-

a) Es exclusivamente TESTAMENTARIO (en nuestro derecho, artos.

1303 y 1305 C.)

b) Es cargo VOLUNTARIO, se vuelve obligatorio al ser aceptado (arto.

1306 C.)

c) Es cargo ONEROSO, REMUNERADO, la remuneración la señala el testador,

y en su defecto el Juez conforme el Código de Aranceles

Judiciales (arto. 1.334 C.)

d) NO ES CARGO PERSONALISIMO, ya que al tenor del arto. 1.314 C. el

Albacea puede obrar por medio de mandatarios suyos, que obren bajo sus

órdenes, aún cuando haya otros Albaceas nombrados por e I Testador en

subsidio; nótese como nuestro Código se pliega a la teoría del MANDATO.-

e) Es un cargo temporal, el testador señala el plazo, en su defecto el arto. 1336

fija UN AÑO contado desde la aceptación del cargo. Ese plazo puede ser

ampliado por el Juez atendiendo las circunstancias

(arto. 1337 C.)

CAPACIDAD PARA SER ALBACEA.-

La regla general que emana del arto. 1.306 C. es que se puede nombrar por el

causante a cualquier persona capaz al momento de ejercer el cargo, aún cuando al

ser nombrado no lo fuere. Entiéndase CAPACIDAD DE

EJERCICIO.-

No se puede nombrar Albacea al Notario que autoriza el Testamento, pero sí al

heredero, al legatario, a los testigos del Testamento, y aún al incapaz de recibir un

legado (arto. 1.307 C.)

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CLASES DE ALBACEA.-

Por la forma en que actúan los Albaceas pueden ser MANCOMUNADOS O

SUCESIVOS.-

El arto. 1.329 C. establece que cuando hay dos o más Albaceas comunes, todos

ellos deben obrar de consuno, de común acuerdo. Si no se ponen de acuerdo el

Juez dirime el problema. El causante puede autorizarlos a obrar por separado, pero

siempre bajo responsabilidad solidaria. Esta responsabilidad la impone el arto.

1.327 C- Desaparece tal solidaridad si el causante la releva, ó el testador ó el Juez

divida sus atribuciones y cada cual se límite a las que les incumban.- Lo expresado

en los textos legales citados, nos da la calidad de Albaceas mancomunados en la

primera hipótesis y disyuntos en la segunda.-

Los sucesivos no están regulados por nuestro sistema, pero simplemente son

aquellos que actúan uno en pos de otro, llenando cada cual su cometido temporal

señalado por el testador.-

En otras legislaciones como la mexicana existen ALBACEAS LEGÍTIMOS que son

los nombrados por el heredero o herederos y en su caso por el Juez.-

DEBERES Y DERECHOS DE LOS ALBACEAS.-

SON DEBERES DE LOS ALBACEAS:

a) Rendir caución por la conservación de los bienes cuando lo pidan los herederos

o legatarios en base a justo temor. (Arto. 1.312 C);

b) Asegurar los bienes hereditarios y proceder al inventario en la forma y con las

formalidades prescritas para los inventarios solemnes. El testador no puede

dispensar al Albacea de esta obligación (Artos.

1.316 y 1.317 C);

c) Pagar las mandas con conocimiento de los herederos, y si hay oposición,

suspender el pago hasta que haya sentencia firme. (Arto.

1.318 C);

d) Cuando haya legados de beneficencia pública, debe ponerlo en conocimiento de

las autoridades encargadas de dichos objetos. (Arto.

1.319 C);

e) A comparecer ante el llamado del Juez a instancia de cualquier interesado a

tomar posesión del cargo, o rechazarlo. Su no comparecencia produce

caducidad o expiración de su nombramiento.

(Arto. 1326 C.)

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f) A dar aviso de la apertura de la sucesión por medio de la Gaceta Diario Oficial,

y además carteles en los parajes públicos de la ciudad cabecera; cuidando que

se cite a los acreedores (Arto. 1330 C.)

g) A exigir que en la partición de los bienes se señale una hijuela de bajas para

cubrir todas las deudas hereditarias conocidas. La omisión lo hace responsable

frente a los acreedores. (arto. 1331 C.)

h) Es prohibido al Albacea ejecutar disposición contraria a la ley, so pena de nulidad

y ser considerado actor de dolo. (Arto. 1.333 c);

i) A rendir cuentas a los herederos de su administración, aunque el testador lo

haya eximido de ello, y responder por la falta de cumplimiento de sus

obligaciones en cuanto lesione a los herederos (Artos. 1.342 y 1.343 C).

SON DERECHOS DE LOS ALBACEAS:

a) Recibir el legado dejado por el causante para ejercer el cargo. Para recibir

tal legado debe ejercer el cargo, no puede rechazarlo (arto. 1308C). Si el

nombrado no tiene CAPACIDAD para ejercer el cargo, es decir no es elegible

para ser Albacea legalmente, recibe válidamente el legado, aunque no

ejercite por esa imposibilidad legal el cargo. (Arto. 1.309

C);

b) El Albacea tiene las facultades que le determine el causante, y en silencio de

él, todas las que sean necesarias para cumplir cabalmente las instrucciones

del de cujus. (Arto. 1.310C);

c) Cuando no hay herederos instituidos y solamente LUJADOS, el Albacea tiene

la TENENCIA de los bienes (O SEA LA POSESIÓN INTERINA), en tanto se

llama a los herederos ab-intestatos para el remanente de la herencia. (Arto.

1.313 C);

d) Puede nombrar mandatarios para cumplir con su cargo, aunque directamente

no puede delegarlo. (Arto. 1.314 C);

e) Puede vender los bienes de la sucesión, facultado por el testador, pero sólo

de acuerdo con los herederos o autorizado por el Juez, en defecto, para

cumplir única y exclusivamente los deberes de su cargo. (Arto. 1315 C.)

f) Puede demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de las

CARGAS O MODOS impuestos por el testador (Arto. 1320 C.)

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g) Tiene derecho a intervenir en los procesos relativos a la validez del

testamento, o sobre el cumplimiento de sus disposiciones. Arto. 1321

C.);

h) Puede excusarse de servir el cargo y puede alegar su incapacidad, siendo

las causales de excusa y de incapacidad las mismas que las de los

guardadores de bienes. (Arto. 1.323 C);

i) Puede exigir a los herederos o legatarios con MODOS O CARGAS, ante el

temor de que los bienes se deterioren por su negligencia, caución suficiente.

(Arto. 1.332 C);

j) Tiene derecho a la remuneración por su trabajo, la que fija el causante, ó el

Juez en su defecto, conforme el Código de Aranceles Judiciales. (Arto. 1.334

y 1.345 C.).-

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Derecho de Sucesiones