derecho Fuentes del internacional

Fuentes delderechointernacional Joan David Janer TorrensMiguel Ángel Martín López P08/73531/02609

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Índice

Introducción............................................................................................... 5

Objetivos....................................................................................................... 6

1. Aproximación a las fuentes y jerarquía de las normas

internacionales................................................................................... 7

2. Tratados internacionales................................................................. 10

2.1. Noción ......................................................................................... 10

2.2. Clasificación ................................................................................ 11

2.3. Celebración .................................................................................. 12

2.3.1. Fase inicial: elaboración de los tratados ........................ 12

2.3.2. Fase final: conclusión de los tratados ............................ 13

2.3.3. Plenos poderes ............................................................... 14

2.4. Reservas ....................................................................................... 15

2.4.1. Concepto ........................................................................ 15

2.4.2. Efectos ............................................................................ 16

2.5. Vigencia, observancia y efectos .................................................. 17

2.6. Nulidad, terminación, retirada y suspensión ............................. 18

2.6.1. Nulidad .......................................................................... 18

2.6.2. Terminación ................................................................... 20

2.6.3. Retirada .......................................................................... 21

2.6.4. Suspensión ..................................................................... 21

2.7. Procedimiento de invocación y declaración ............................... 22

2.8. Revisión ....................................................................................... 22

3. Celebración de tratados internacionales en derecho español 24

3.1. Introducción ................................................................................ 24

3.2. Fase inicial: negociación, adopción y autenticación .................. 25

3.3. Fase intermedia: calificación, tramitación parlamentaria y

control de constitucionalidad ..................................................... 26

3.4. Fase final: la manifestación del consentimiento ........................ 28

4. La costumbre internacional............................................................ 29

4.1. Noción ......................................................................................... 29

4.2. Elementos .................................................................................... 29

4.2.1. El elemento material u objetivo .................................... 29

4.2.2. Elemento subjetivo o espiritual (opinio iuris sive

necessitatis) ..................................................................... 31

4.3. Clases ........................................................................................... 32

4.4. Funciones ..................................................................................... 32


5. Principios generales del derecho................................................... 34

6. Medios auxiliares de determinación del derecho...................... 35

6.1. Jurisprudencia .............................................................................. 35

6.2. Doctrina ....................................................................................... 36

7. La equidad........................................................................................... 37

8. Actos unilaterales de los Estados................................................... 38

8.1. Requisito de los actos unilaterales .............................................. 39

8.2. Clases de actos unilaterales ......................................................... 39

9. Actos de las organizaciones internacionales.............................. 41

9.1. Clasificación de los actos de las organizaciones

internacionales ............................................................................ 42

Resumen....................................................................................................... 44

Bibliografía................................................................................................. 45

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Introducción

El objetivo de este segundo módulo es analizar de forma pormenorizada el

sistema de fuentes del derecho internacional. Este proceso nos permitirá com-

prender las peculiaridades de este sistema de fuentes que aparecen ligadas a la

naturaleza de la sociedad internacional. En general, el sistema de producción

de normas en Derecho internacional adquiere un perfil distinto al de los dere-

chos internos, derivado del hecho de la inexistencia�de�un�poder�legislativo

internacional. La creación de normas descansa en la voluntad de los Estados

y, por ello, su consentimiento es esencial en el proceso de elaboración de las

normas jurídicas internacionales.

Partiendo de la preeminencia de la voluntad de los Estados en la configura-

ción del derecho internacional, el artículo 38.1 del Estatuto del Tribunal In-

ternacional de Justicia enumera las fuentes formales de dicho ordenamiento.

Todas ellas son manifestaciones de la voluntad de los Estados. El artículo 38.1

alude, sin relación de jerarquía, a los tratados internacionales, a la costumbre

internacional y a los principios generales del derecho como elementos a los

que acudir para resolver una controversia que tenga que resolver la CIJ. Junto

a los Estados, las organizaciones internacionales y los actos que éstas adoptan

han adquirido progresivamente un papel destacado en la configuración del

derecho internacional contemporáneo.

El estudio del sistema de fuentes del derecho internacional lleva, asimismo, a

plantearse cuestiones ciertamente complejas como la existencia de una jerar-

quía entre normas, la interacción entre tratados y costumbre y sus consecuen-

cias, la misma relación de jerarquía entre las fuentes formales, la vinculación

de las disposiciones adoptadas por las organizaciones internacionales, no sólo

para los Estados sino también para los propios individuos, o los problemas

de compatibilidad que se pueden plantear entre el derecho internacional y el

derecho interno.

Este módulo pretende dar respuesta a estas cuestiones con el objetivo de que

el estudiante sea capaz de comprender la complejidad y peculiaridad de los

mecanismos de producción de normas en derecho internacional.


Objetivos

1. Distinguir entre las fuentes materiales y formales del derecho internacio-

nal.

2. Conocer cuáles son las fuentes formales del derecho internacional y por

qué no hay una jerarquía entre ellas.

3. Saber qué es un tratado y diferenciarlo de figuras afines.

4. Diferenciar entre las normas de ius cogens y los efectos erga omnes.

5. Conocer las distintas fases relativas a la celebración de los tratados (fase

inicial, intermedia y final).

6. Entender las interacciones que se producen entre los tratados y la costum-

bre.

7. Comprender qué es la costumbre y los elementos que la conforman.

8. Entender por qué los actos unilaterales de los Estados pueden ser fuente

de obligaciones.

9. Conocer la tipología de actos que generan las organizaciones internacio-

nales y si éstas son de obligado cumplimiento para los Estados.


1. Aproximación a las fuentes y jerarquía de lasnormas internacionales

Es tradicional en la doctrina considerar que el párrafo primero del art. 38 del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia recoge un catálogo de las fuentes

del derecho internacional, sin que fuera su propósito concreto ofrecer una

enumeración completa de éstas.

En concreto, la disposición indica lo siguiente:

"La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que lesean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o par-ticulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. b)la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada comoderecho c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadasd) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia en lasdistintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho".

Es también una idea ampliamente compartida que la única fuente material del

derecho internacional público es la voluntad o consentimiento de los Estados,

como se desprendería del análisis de esta disposición. Así lo afirmó el Tribunal

Permanente de Justicia Internacional (TPJI) en el asunto del Lotus al afirmar

que las reglas jurídicas que obligan a los Estados proceden de su voluntad.

Siendo esto así, las fuentes formales de este ordenamiento jurídico serían los

mecanismos o vías a través de las que esta voluntad se manifiesta. Ahora bien,

antes de entrar en el análisis de estas fuentes, y por las propias peculiaridades

de este derecho, conviene distinguir entre las fuentes�normativas en sentido

propio, de un lado, y las fuentes�creadoras�de�obligaciones, por otro.

Obligaciones del Estado

En todas las fuentes que enunciaremos está presente una voluntad manifiesta del Estadoen obligarse. Pero a veces, incluso sin la existencia de esa voluntad expresa, el propiocomportamiento de los Estados puede generarle obligaciones que otorguen derechos aotros sujetos de modo tácito o implícito. Este es el caso del estoppel, que es la imposibilidadpara un Estado de volverse atrás sobre sus propios actos si lesionan expectativas creadasa terceros; o la aquiescencia o inacción en determinadas situaciones, como ha mostrado,según señala el profesor Cahier, alguna jurisprudencia.

El asunto Lotus

En el asunto Lotus (1927) laCPJI declaró que "las normasjurídicas que obligan a los Esta-dos proceden, por tanto, de supropia voluntad manifestada enlos convenios o en los usos ge-neralmente aceptados comoconsagradores de principios ju-rídicos que han sido estableci-dos para regir la coexistenciaentre dichas comunidades in-dependientes o para conseguirfines comunes" (Lotus, arrêt n°9, CPJI, serie A, n° 10).

En el primer caso se está haciendo referencia al Derecho con mayúscula, esto

es, a normas internacionales de carácter abstracto, ámbito general y aplicables,

en principio, a todos los Estados de la Comunidad Internacional. Se conoce

también estas normas con la expresión Derecho�internacional�general. De

las normas se derivan obligaciones generales. Pero los Estados también pueden

crear éstas directamente. En este segundo tipo de fuentes se crean derechos y

obligaciones, pero no Derecho, como defendía el profesor Fitzmaurice. Sería

el derecho�internacional�particular o singular, propio primordialmente de

las relaciones bilaterales o inter�se entre los Estados.

Ved también

Recordad que en el móduloI ya se indicaba que el dere-cho internacional contiene po-cas normas con alcance plena-mente universal.


Con respecto al derecho�internacional�general, su fuente primordial, como

afirma la mayoría de la doctrina, se encuentra en la costumbre. Asimismo, sue-

le negarse que los tratados creen este tipo de derecho. No obstante, aunque el

predominio del consentimiento exige que ningún Estado quede obligado por

un tratado sin mediar éste, no puede olvidarse que una modalidad de éstos,

los tratados multilaterales generales, pretende crear normas con este carácter

aplicables a todos los Estados de la Comunidad Internacional, regulando cues-

tiones de interés común. Por lo demás, la creación de obligaciones mediante

la costumbre no es ajena al predominio de la voluntad de los Estados.

Gran parte de estas normas tiene carácter de derecho�dispositivo (ius dispo-

sitivum). Esto es, los Estados pueden acordar, en sus relaciones particulares,

derogarlas y pactar otras reglas de conducta. Las únicas que no admiten este

acuerdo en contrario y que, en consecuencia, deben ser cumplidas en todo

momento son las llamadas normas de derecho imperativo o de ius cogens. La

Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados en su art. 53

afirma su existencia definiéndolas como aquellas aceptadas y reconocidas por

la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto como norma que no

admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma

ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Eviden-

temente, con normas de esta naturaleza se introduce en derecho internacio-

nal una jerarquía�normativa, que implica que estén incursas en nulidad las

normas de menor alcance que las contravengan.

También en el marco del derecho internacional general nos encontramos con

los principios�generales�del�derecho. Con ellos, el ordenamiento jurídico

internacional pretende asegurar su completud y evitar la aparición de lagunas

jurídicas, asegurando una respuesta jurídica a situaciones concretas en las que

se carece de regla concreta aplicable, bien sea general o particular.

Dentro del derecho�internacional�particular, el papel primordial correspon-

de a los tratados o acuerdos entre Estados fijados por escrito, que cumplen

la función que el contrato tiene en los derechos privados internos. También

cabe pensar en la existencia de costumbres no generales y de ámbito restrin-

gido (regionales o locales). Asimismo, en este ámbito hay que incluir los ac-

tos unilaterales, término utilizado para denominar la asunción voluntaria y

sin necesidad de reciprocidad de obligaciones por parte de un Estado. Puede

haber actos unilaterales particulares y también de alcance general, aceptando

un Estado, en este caso, obligaciones ante todos los Estados de la comunidad

internacional.

Todos estos supuestos de obligaciones particulares podemos decir que consti-

tuyen una lex specialis en relación con el derecho internacional general antes

visto. Siempre que no se conculquen normas de ius cogens (dada su jerarquía

normativa) puede tener aplicación en derecho internacional la regla lex specia-

Normas ius cogens

El derecho internacional nocuenta con un elenco preci-so y definido de normas impe-rativas. La doctrina suele citarla prohibición de la tortura, laamenaza o el uso de la fuerzaarmada, el genocidio... comoejemplos de normas de ius co-gens.


lis derogado legis generalis. Tienen pues una aplicación preferente con respecto

a la regla general, pudiendo considerarse, por tanto, la existencia de una pre-

lación en la aplicación de obligaciones de derecho internacional.


2. Tratados internacionales

2.1. Noción

La esencia de los tratados internacionales es ser un acuerdo de voluntades en-

tre sujetos de derecho internacional concluidos con la intención de producir

efectos jurídicos. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los

tratados, en su art. 2, precisa más este punto indicando que se celebran por

escrito. Y están regidos por el derecho internacional, ya conste en un instru-

mento único o en dos o más conexos y cualesquiera que sea su denominación

particular. El tratado se constituye así, como señala la Comisión de Derecho

Internacional de las Naciones Unidas (CDI), en una categoría genérica que cu-

bre todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados. Dentro de

éste entran las múltiples denominaciones que la práctica les otorga: tratado,

convención, convenio, declaración, pacto, protocolo, carta, etc.

La Convención de Viena de 1969

La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, adoptada el 23 de mayode 1969 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, recoge una regulación muy detalladade las reglas que guían todos los aspectos de la vida de los tratados. Dado que gran partede sus normas contenidas aquí han alcanzado el carácter de derecho consuetudinario,se suele utilizar como marco de referencia principal para la explicación de los tratadoscomo fuente del derecho internacional. Consta de 85 artículos y está dividida en ochopartes, junto a un anexo con los siguientes contenidos:

Parte I. Introducción.Parte II. Celebración y entrada en vigor.Parte III. Observancia, aplicación e interpretación de los tratados.Parte IV. Enmienda y modificación de los tratados.Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados.Parte VI. Disposiciones diversas.Parte VII. Depositarios, notificaciones, correcciones y registro.Parte VIII. Disposiciones finales.

Dicho esto, los acuerdos internacionales con consecuencias normativas no se

agotan en los definidos por el art. 2 de la Convención de Viena de 1969. El

derecho internacional también reconoce validez a los acuerdos tácitos y orales

entre Estados, así como a otros acuerdos celebrados con o entre otros sujetos

internacionales, lo que admite el propio art. 3 de la Convención de 1969, ti-

tulado Acuerdos�internacionales�no�comprendidos�en�el�ámbito�de�la�pre-

sente�convención:

"El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionalescelebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros suje-tos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito,no afectará: a) al valor jurídico de tales acuerdos[...]."


2.2. Clasificación

La Convención de Viena de 1969 rehusó hacer distinción entre los diversos

tipos de tratados entre Estados. Al fin y al cabo no hay diferencias sustanciales

de calado entre ellos con respecto a su naturaleza última debido a que todos

están fundados en el acuerdo de voluntades. No obstante, es innegable que

ciertas características, como el número de partes, su duración o los sujetos

vinculados por el tratado, son tenidas en cuenta por el derecho internacional

para otorgarles un tratamiento jurídico específico. En especial, adquiere una

relevancia significativa la distinción de los tratados internacionales según el

número de partes.

La Convención de Viena de 1986

Así, también existe la Convención de Viena de 1986 sobre derecho de los tratados en-tre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, quetodavía no ha entrado en vigor y que persigue regir los tratados en los que participanorganizaciones internacionales. Muy similar a la Convención de Viena de 1969, aportaciertas especificidades vinculadas a la naturaleza específica de las organizaciones inter-nacionales como sujetos de derecho internacional.

En sus albores, el derecho internacional no concebía la posibilidad de crear

tratados�multilaterales. En lugar de estos, se elaboraban una multitud de tra-

tados�bilaterales, es decir, entre dos Estados. Ahora la importancia de los tra-

tados multilaterales es creciente. Dentro de esta categoría es necesario hacer

diferencias.

En primer lugar, y más cercanos a los bilaterales, nos encontramos con los

tratados�multilaterales�restringidos, que son aquellos concluidos por un nú-

mero mínimo de tres Estados, sin aspiraciones de universalidad, y en los que

la participación y voluntad unánime de todos ellos se considera necesaria para

su creación, así como para aceptar la posterior adhesión de nuevos Estados. Su

contenido versa sobre intereses privativos de los Estados participantes. De otro

lado están los tratados�multilaterales�generales, los cuales tienen otra lógica

bien diferente. Pretenden abordar asuntos de interés general para el conjunto

de los Estados de la Comunidad Internacional y crear normas de alcance ge-

neral. Los mismos tienen una vocación universal y están abiertos a la partici-

pación de todos los Estados.

Además, dentro de los tratados multilaterales también cabe una distinción de

interés en función de las obligaciones que de los mismos se derivan. Así, de

un lado están los más tradicionales de obligaciones recíprocas o sinalagmáti-

cas. Es decir, sus obligaciones se cumplen vis a vis con cada una de las partes.

Puede estar cumpliendo el tratado con unos y dejar de cumplirlo con otros.

El tratado, en virtud de la reciprocidad, es bilateralizable. De otro lado, y con

un carácter muy diferente, están los tratados con obligaciones erga omnes o

absolutas. Son tratados que no se cumplen en relación concreta con ninguna

El primer tratadomultilateral

Como curiosidad cabe señalarque el primer tratado multila-teral fue el Acta final del Con-greso de Viena de 9 de juniode 1815.


otra parte. Los tratados de derechos humanos o medio ambiente, por ejemplo,

tienen este carácter. En estos tratados, el incumplimiento de un Estado de sus

obligaciones no exime al resto del respeto de las propias.

Clasificación de los tratados según su duración

Por su duración, los tratados se pueden clasificar en tratados de duración�indefinida o deduración�determinada, en referencia a la existencia o no de una fecha de terminaciónde sus efectos. Por razón de la materia que regulan, los tratados son clasificados comotratados de derechos humanos, relativos al medio ambiente, comerciales, etc.

2.3. Celebración

Tradicionalmente, la doctrina distingue dos fases en el proceso de celebración

de los tratados: la elaboración o fase�inicial y la conclusión o fase�final del

tratado en sentido estricto. Entre una y otra suele abrirse un plazo de tiempo

(fase� intermedia) en la que los Estados sustancian los procedimientos que

fijan sus respectivas constituciones para que los gobiernos pueden proceder a

la manifestación final del consentimiento del Estado para obligarse.

La fase�inicial se encarga de la elaboración del texto del tratado, a través del

acercamiento de las voluntades de los Estados participantes mediante la nego-

ciación de las cláusulas que habrán de componerlo; el acogimiento del texto

del tratado o adopción, en caso de prosperar; y, finalmente, el otorgamiento

del carácter definitivo e inalterable del texto adoptado o autenticación. Una

vez concluida esta primera fase, el acuerdo de voluntades resultante se somete

a la�fase�final, consistente en la prestación�del�consentimiento del Estado

en obligarse por el tratado.

2.3.1. Fase inicial: elaboración de los tratados

La negociación, adopción y autenticación difiere en sus rasgos en función del

tipo de tratado en consideración.

La negociación de los tratados bilaterales y multilaterales restringidos está do-

minada por la diplomacia más clásica, conducida a través de contactos entre

Estados llevados a cabo de forma discreta, esto es, sin publicidad. Los tratados

multilaterales generales, por el contrario, surgen de conferencias internacio-

nales o del seno de las organizaciones internacionales y bajo la aplicación de

la llamada diplomacia parlamentaria, que da entrada a cierta publicidad.

Fase intermedia

Los derechos internos suelenestablecer requisitos y condi-ciones para la conclusión delos tratados internacionales(por ejemplo, intervención delos parlamentos, consultas conotros órganos, etc.). Estos pro-cedimientos son los conocidoscomo fase�intermedia y estánregulados por el derecho in-terno. En el apartado tercerode este módulo se recoge esteproceso en el derecho español,que es el que más nos concier-ne.


Para la adopción del tratado, según el art. 9 de la Convención, rige la regla

de la unanimidad, que implica que el texto debe contar necesariamente con

el apoyo de todos los negociadores. Ahora bien, si el tratado se adopta en una

conferencia internacional (lo normal en los multilaterales) se aplica una regla

de mayorías, esto es, la aprobación del tratado por los dos tercios de Estados

presentes y votantes, salvo que el tratado recoja otra mayoría diferente. En la

práctica estas reglas implican que para los tratados bilaterales y multilaterales

restringidos se aplique la unanimidad y para los tratados multilaterales gene-

rales, la regla mayoritaria.

Tras la adopción, el siguiente paso es la autenticación del tratado, fase que

consiste en otorgar al texto negociado y adoptado un carácter definitivo y au-

téntico. Primordialmente, se trata de un procedimiento de alcance formal o

notarial, como bien ha indicado el profesor Remiro Brotóns. Es el texto debi-

damente autenticado, y no otro, sobre el que podrán manifestar su consenti-

miento los Estados. La perspectiva histórica muestra que es una fase de apari-

ción reciente en el derecho de los tratados.

El art. 10 de la Convención dispone cómo se ha de producir dicha autentica-

ción. Así, en primer lugar, indica que será la manera que prevea el propio tra-

tado. Si no es así, dicho artículo cita, en su segundo párrafo, varios métodos de

autenticación: firma del tratado, rúbrica, firma del acta final de la conferencia

e inclusión del tratado en una resolución de una organización internacional.

Los dos primeros son propios de los tratados bilaterales y multilaterales res-

tringidos y los otros dos de los tratados multilaterales restringidos.

2.3.2. Fase final: conclusión de los tratados

El último momento en el proceso de celebración de los tratados es la prestación

del consentimiento, esto es, la manifestación de la voluntad del Estado en

obligarse por el mismo. Esta fase se lleva a cabo una vez el Estado ha cumplido

un procedimiento interno (calificación del tratado, tramitación parlamentaria

y eventual control de constitucionalidad) que le permite proceder a manifestar

el consentimiento tal y como veremos en el apartado relativo a la celebración

de tratados en derecho español.

Los arts. 11 a 16 de la Convención de Viena recogen diversas formas de esta

manifestación: la firma, rúbrica, firma ad referendum, canje de instrumentos,

ratificación, aceptación, aprobación y adhesión. Todas conducen al mismo

fin. La diferencia es puramente formal. Aunque sí que es conveniente hacer

una distinción importante en función del momento en el que se presta este

consentimiento.

Método del consenso

Para hacer el tratado multila-teral abierto más aceptable,se suele acudir al método delconsenso. Se entiende adop-tado en estos casos el tratadocuando no hay objeción deningún negociador en el textopropuesto. Evidentemente, pa-ra conseguir esto es necesariollevar a cabo una negociaciónardua que permita numerosasconcesiones a las partes.


De un lado están los llamados medios� simplificados de prestación (firma,

rúbrica, canje de instrumentos) en los que el consentimiento en obligarse se

da prácticamente en el mismo momento de la adopción y autenticación del

tratado.

Firma de los tratados

La firma de los tratados es, así, un acto polivalente. En el esquema más clásico de laconclusión de tratados, la firma era seguida de la ratificación, siguiendo principios dederecho privado. Posteriormente, se consideró que la firma podía prestar directamenteel consentimiento. Asimismo, también se estimó que podía servir para autenticar el tra-tado. Con todo, esta polivalencia, en la práctica, ha quedado reducida a su función deautenticación, como un acto de contenido más político (como gesto favorable al tratado)que a su función jurídica más decisiva como acto de manifestación del consentimiento(aunque lleva consigo la obligación de no realizar desde el momento de su emisión actoscontra el objeto y fin del tratado).

En los demás casos, dicha prestación se deja para un momento posterior. Así

nos encontramos con la ratificación (que sigue a una firma previa), la adhe-

sión (pensada, en principio, para quien no participó en la negociación) y la

aprobación y aceptación (de más reciente aparición y con el propósito de fle-

xibilizar más este momento final del proceso de celebración).

2.3.3. Plenos poderes

¿Quién puede llevar a cabo estos actos en nombre del Estado? Los arts. 7 y 8

establecen las reglas generales de derecho internacional que regulan esta cues-

tión. Para los actos más importantes de este proceso de celebración (adopción

y prestación del consentimiento al tratado), se requiere que la persona que

vaya a representar al Estado cuente con plenos poderes. Estos han de ser pre-

sentados o deducidos de la práctica u otras circunstancias. Determinadas per-

sonas no necesitan presentarlos, como los jefes de Estado, de Gobierno o los

ministros de Asuntos Exteriores, así como, para la adopción, los jefes de mi-

sión diplomática para los tratados con el país de la misión y los representantes

acreditados ante conferencias y organizaciones internacionales.

Acuerdos informales

Para dar este consentimientoa un acuerdo escrito y que seajurídicamente vinculante, noes necesario que sea dado demanera formal, basta con quequede constatada la voluntadde asumir obligaciones. En es-tos casos se suele hablar, porello, de acuerdos informales.


2.4. Reservas

2.4.1. Concepto

La dificultad de conseguir que el contenido de los tratados multilaterales ge-

nerales satisfaga plenamente al amplio número de Estados llamados a ser parte

hace surgir la figura de las reservas. Su fin es conceder una cierta flexibilidad a

los Estados a la hora de asumir obligaciones, permitiéndoles excluir o modifi-

car los efectos del tratado con los límites que ahora veremos. Este mecanismo

facilitaba la inclusión final de un número mayor de Estados al régimen general

del tratado, hechas las reservas pertinentes.

La Convención de Viena define la reserva (art. 2.1 d)) como:

"una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hechapor un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, conobjeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado ensu aplicación."

Arts. 19 a 23 de laConvención de Viena de1969

Las reservas a los tratados in-ternacionales se regulan en losarts. 19 a 23 de la Convenciónde Viena de 1969. No obstan-te, esta regulación se está mos-trando insuficiente y la Comi-sión de Derecho Internacionalestá trabajando su régimen ju-rídico. Los progresos en estesentido pueden consultarse enwww.un.org/law/ilc.

En esta definición, como vemos, se establece que las reservas sólo podrán pro-

yectarse sobre "ciertas disposiciones del tratado". La capacidad para formular

reservas queda, así, circunscrita en su alcance. Lo contrario sería admitir que se

pueden rechazar partes completas de un tratado. El art. 19 de la Convención

advierte también que la reserva no es válida cuando está prohibida expresa o

implícitamente por el tratado, o cuando sea incompatible con el objeto y el

fin del tratado.

Ejemplo de la regla de compatibilidad

Un ejemplo de esta discutida regla sobre la compatibilidad de una reserva con el objetoy fin del tratado señalado por la doctrina es el supuesto de la reserva de Estados Unidosen su instrumento de ratificación de 8 de junio de 1992 al Pacto Internacional de losDerechos Civiles y Políticos, en la que se permite poder sentenciar a pena de muerte porcrimen a menores de 18 años.

Puede haber reservas�de�exclusión y reservas�de�modificación, según si ex-

cluye o introduce cambios en las disposiciones en cuestión. Ahora bien, en

este último caso, lo que no cabe es que esta modificación sea tal que tenga por

consecuencia el aumento de obligaciones para las demás partes en el tratado

(las llamadas reservas�extensivas).

Declaraciones interpretativas

Como institución cercana a las reservas, pero diferenciada al menos dogmáticamente,nos encontramos con las declaraciones�interpretativas. Aquí solo se aclara y precisa, enuna declaración aneja, el sentido que un Estado quiere otorgar a ciertas disposiciones deltratado que ratifica, sin llegar a modificar propiamente las disposiciones del tratado. Laclave para deslindarlas de las reservas estará en si verdaderamente es una interpretaciónrealizada de acuerdo a la regla general de interpretación de los tratados del art. 31 de laConvención de Viena que posteriormente veremos.

Reservas transversales

La práctica, sin embargo, co-noce con profusión las llama-das reservas�transversales,que acaban afectando a la to-talidad del tratado, aunque lareserva se haya formulado auna disposición concreta delmismo.

http://www.un.org/law/ilc


Las reservas quedan sujetas a unos requisitos de forma: i) su realización por

escrito (art. 23); ii) y su emisión en el momento de la prestación del consenti-

miento, siendo las posteriores, llamadas reservas�tardías, inválidas.

2.4.2. Efectos

Aunque se permita que los Estados formulen reservas, el consensualismo que

se sitúa en la base del derecho de los tratados evita que los demás Estados

parte en el tratado vean alteradas sus obligaciones mutuas por el contenido

de la reserva. También que en sus relaciones con el Estado reservante (quien

emite la reserva) rija el tratado condicionado por la reserva. Para ello, será

necesaria siempre una aceptación de la reserva por los demás Estados. Esta se

considera implícita, según el art. 20.5 de la Convención de Viena, si no se

formula objeción en los doce meses siguientes a la notificación de la reserva.

También se presume que un Estado, al prestar su consentimiento al tratado,

acepta todas las reservas emitidas hasta el momento si no las objeta entonces.

La aceptación implica que en la relación bilateral entre el Estado reservante

y aceptante no se aplique la disposición en cuestión (reservas de exclusión) o

rija en la forma modificada (reservas de modificación). Por el contrario, si se

produce una objeción, de acuerdo con la Convención de Viena, no se aplican

las disposiciones a las que se refiere la reserva entre los Estados objetante y

reservante en la medida determinada por la misma. No hay vínculo conven-

cional en lo regulado por las disposiciones reservadas. Ahora bien, se presume

que se mantiene el vínculo por lo que respecta al resto del tratado. El tratado

entra en vigor entre reservante y objetante, según la Convención de Viena,

salvo que el objetante manifieste inequívocamente lo contrario.

Este régimen de aceptación/objeción previsto por la Convención de Viena dis-

torsiona con frecuencia los efectos que se quieren conseguir al establecer la

nulidad de las reservas que son contrarias al objeto y fin del tratado (art. 19).

En esencia, la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin es un criterio

jurídico, de legalidad y no de oportunidad, que persigue proteger la esencia

de un tratado –lo que es deseable, en especial, en tratados relativos a los de

derechos humanos. Sin embargo, la lógica que se deriva de la dinámica de

aceptación/objeción unilateral de las reservas permite ver con frecuencia en la

práctica internacional objeciones de Estados a una reserva en las que invocan

la referida incompatibilidad, excluyendo cualquier relación con el Estado re-

servante, junto con otros Estados que aceptan las reservas, o no objetan cua-

lificadamente las mismas, permitiendo que el resto del tratado rija en sus re-

laciones mutuas. Así, el relativismo del derecho internacional y la ausencia de

una determinación objetiva de la satisfacción del criterio de la compatibilidad,

tiene por consecuencia la limitación de sus efectos reales.

Estudio y regulación delcriterio de compatibilidad

El estudio y regulación de es-te criterio de compatibilidadcon el objeto y fin del tratadoes uno de los retos del traba-jo actual en esta materia de laComisión de Derecho Interna-cional. En la sesión del 2007, laCDI ha definido con algo másde precisión cuándo una reser-va es contraria en el objeto yfin del tratado. En la directivaaprobada provisionalmente elmes de mayo del 2007, la CDIseñala que una reserva es in-compatible si afecta a un ele-mento esencial del tratado que"sea necesario en su sentidogeneral, de tal manera que lareserva menoscabe la razón deser del tratado".


2.5. Vigencia, observancia y efectos

Un tratado comienza a desplegar efectos jurídicos a partir de su entrada�en

vigor, lo que se produce en la manera y fecha que en el mismo se disponga o

conforme lo hayan acordado los negociadores (art. 24.1). Si nada se establece

al respecto, se entiende que la entrada en vigor se produce cuando conste el

consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado

(art. 24.2). Esto sucede de modo normal en los tratados bilaterales y multilate-

rales restringidos. Los tratados multilaterales suelen recoger expresamente las

condiciones para su entrada en vigor. En estos, lo usual es prever el depósito

de un número de consentimientos (ratificaciones, firmas, etc.) y el transcurso

de un cierto tiempo. Si el umbral de consentimientos requeridos es bajo, el

tratado podrá entrar en vigor con rapidez para las partes que han prestado el

consentimiento. Como contrapunto, sus efectos iniciales serán más reducidos,

pues vinculará únicamente a aquellos que han depositado su instrumento de

manifestación del consentimiento. Por el contrario, cuando el número es ele-

vado, la entrada en vigor puede demorarse en demasía, aunque asegure mejor,

una vez en vigor, su vocación de tratado multilateral.

Entrada en vigor de lostratados multilaterales

En los tratados multilateralesabiertos se producen, por tan-to, varios momentos de entra-da en vigor. Existe una entra-da en vigor objetiva, es decir,un momento en que entra porprimera vez en vigor el trata-do, recibidos los instrumentosde ratificación mínimos exigi-dos, al que se irán añadiendootras entradas en vigor parti-culares o subjetivas para cadaEstado que, con posterioridad,se vaya añadiendo al tratado.

Los actos, situaciones y hechos anteriores a dicho momento de entrada en

vigor no entran dentro de la regulación que crea el tratado. Salvo indicación

contraria, rige la irretroactividad, y el tratado sólo se aplica a los facta futura –

los actos posteriores a la entrada en vigor del tratado–; y, en todo caso, a los

facta pendentia, es decir, a los hechos y situaciones no agotados ni concluidos

en el momento de entrada en vigor del tratado (art. 28).

Ya en vigor, el tratado adquiere su fuerza obligatoria: sus Estados parte quedan

sometidos a la regla pacta sunt servanda. Así lo recoge el art. 26 de la Conven-

ción de Viena, disponiendo que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe

ser cumplido por ellas de buena fe. Esta referencia a la buena fe es importante

e implica que los Estados parte están obligados no sólo a cumplir la letra del

mismo, sino también a tener en cuenta su propósito e intención y, como de-

rivación de ella, a no realizar actos que contravengan su objeto y fin, como ha

puesto de manifiesto la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia.

Esta buena fe y el patrón del objeto y fin también tienen que ser tenidos en

cuenta en la interpretación de los tratados. Como dispone la Convención de

Viena, los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido co-

rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos

y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convención). Ello viene a

constituir la regla general de interpretación que ha de seguirse para conseguir

el correcto alcance y significado de las disposiciones del tratado. Se trata de

una regla compleja que atiende a tres criterios interpretativos de distinta na-

turaleza: la interpretación literal (el sentido corriente del texto), sistemática

(el contexto normativo en el que se interpreta), y teleológica (de buena fe y

persiguiendo dar satisfacción plena al objeto y fin del tratado).

Lectura complementaria

Debéis tener en cuenta queantes del momento de entra-da en vigor los Estados pue-den haber acordado la aplica-ción provisional del tratado.Ved al respecto el art. 25 dela Convención de Viena de1969.


El contexto del tratado (art. 32)

La Convención detalla los elementos que pueden contribuir a perfilar el alcance de estaregla: texto principal del tratado, preámbulos, anexos, otros acuerdos referentes al trata-do, instrumentos de algunas partes aceptados, acuerdos ulteriores de interpretación, lapráctica aceptada y el derecho internacional. Otros medios de exégesis, como los traba-jos preparatorios y las circunstancias de celebración, no pueden servir para separarse delo que disponga la regla general, salvo que con ésta haya ambigüedad, oscuridad o unresultado manifiestamente absurdo e irrazonable (art. 32).

Lógicamente, el tratado solo tiene vigencia para los Estados parte, quedando

los terceros ajenos al mismo. La Convención de Viena quiso dejar bien claro

este principio del efecto relativo de los tratados para los terceros Estados y así

dispuso que un tratado no crea obligaciones, ni siquiera derechos, para un

tercer Estado sin su consentimiento (art. 34).

Si un tratado quiere hacer esto (la llamada stipulatio pour autri), la Convención

fija cómo ha de manifestarse el consentimiento del tercero para ver aparecer

en su esfera jurídica derechos u obligaciones derivados de un tratado celebra-

do por otros. En el caso de las obligaciones, ha de aceptarse expresamente y

por escrito (art. 35). Se establecería entonces un acuerdo paralelo, que no po-

drá ser modificado ni revocado sino por un nuevo acuerdo. En el caso de los

derechos, es suficiente sólo el consentimiento, que se presume si no hay in-

dicación contraria (art. 36). El ejercicio del derecho debe hacerse con las con-

diciones que se establezcan. Igualmente, no podrá ser revocable si no consta

que tuvo este carácter.

2.6. Nulidad, terminación, retirada y suspensión

La aplicación de un tratado en vigor, en su conjunto o para alguna de sus

partes, sólo puede negarse si concurre una causa de nulidad, terminación o

suspensión. La Convención de Viena se preocupa por mantener la estabilidad

de los tratados y de ahí que establezca que estas causas sólo puedan invocarse

de acuerdo con lo dispuesto en ella, o, para la terminación y suspensión, de

acuerdo también con lo que prevea el tratado afectado. Quedan así las causas

de nulidad, terminación y suspensión de tratados tasadas, mejorando de este

modo la seguridad jurídica.

2.6.1. Nulidad

La nulidad en derecho internacional implica la concurrencia de un vicio de

validez que hace que, desde el inicio (ab initio), lo afectado carezca de fuerza

jurídica. La Convención de Viena recoge ocho causas de nulidad de los trata-

dos en sus arts. 46 a 53:

a) La violación de disposiciones de derecho interno concernientes a la com-

petencia para celebrar tratados.

b) El incumplimiento de restricciones específicas de poderes para manifestar

el consentimiento de un Estado.

c) El error.

Excepciones a la regla delefecto relativo

Tradicionalmente, un sectordoctrinal defendió la existen-cia de una excepción a estaregla del efecto relativo. Se-rían los llamados tratados quecrean regímenes objetivos, loscuales vinculan a todo Esta-do. No obstante, la codifica-ción del derecho de los trata-dos no recogió esta categoríade tratados. Suele ponerse co-mo ejemplo de estos tratadoslos que regulan los canales oríos internacionales o regionescomo la Antártida.

Lectura complementaria

Las causas de nulidad, ter-minación, retirada o retiro ysuspensión de los tratados in-ternacionales se regulan enlos arts. 46 a 64 de la Con-vención.


d) El dolo.

e) La corrupción del representante de un Estado.

f) La coacción sobre dicho representante.

g) La coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.

h) Y la oposición con una norma imperativa o de ius cogens.

La declaración de la concurrencia de una de estas causas en un tratado bilateral

provoca, como regla general, su completa nulidad. Sólo en el caso del error,

la inobservancia de poderes o el incumplimiento de las disposiciones internas

sobre celebración, y siempre que se den las condiciones de divisibilidad que

establece el párrafo tercero del art. 44, la nulidad se ceñiría a las disposiciones

concretas sobre las que se proyecten las causas, sin extenderse al resto del tra-

tado. En el caso del dolo y de la corrupción del representante, incluso se per-

mite que se proyecte, a elección del afectado, sobre el tratado en su conjunto,

aunque el vicio tenga un alcance menor.

Para el supuesto de los tratados multilaterales, queda nulo el tratado comple-

tamente, y para todas sus partes, si concurre la coacción sobre un Estado por

la amenaza o el uso de la fuerza o se está en oposición con una norma de ius

cogens. En los demás casos, por el contrario, sólo queda afectado el consenti-

miento de la parte en cuestión y su participación en el tratado, quedando el

tratado en vigor para las demás partes. En este caso, para éste rigen las mismas

reglas del párrafo anterior sobre divisibilidad.

Al carecer el tratado de fuerza jurídica, la consecuencia primordial de una de-

claración de nulidad tiene que ser el restablecimiento del statu quo ante, esto

es, la instauración, en la medida de lo posible, de la situación que hubiera exis-

tido de no haberse ejecutado el tratado hasta el momento de la determinación

de su nulidad. Así lo recoge la convención, aunque moderando sus efectos al

indicar que el restablecimiento opera sólo en la medida de lo posible y sin

considerar ilícitos per se los actos ejecutados de buena fe durante el tiempo en

que estuvo en vigor el tratado. Si la causa fuera la oposición con una norma

de ius cogens, habría que eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto

ya ejecutado y ajustar las relaciones a ella.

Asimismo, también hay que tener en cuenta que el derecho a alegar la nulidad

se pierde si, conocidos los hechos por la parte afectada, ha aceptado expresa o

implícitamente que se mantenga en vigor. Ello no puede ocurrir, no obstante,

cuando se da la coacción sobre el representante del Estado, sobre el mismo

Estado por amenaza o uso de la fuerza, o si el tratado está en oposición con

una norma de ius cogens. En estos casos, no cabe una posible convalidación

posterior. La nulidad del tratado es absoluta.


2.6.2. Terminación

La terminación de un tratado válido supone el cese de la obligación de seguir

cumpliéndolo, respetando, con todo, los derechos, obligaciones y las situacio-

nes jurídicas creadas por la ejecución del tratado antes de ese momento. Con

este término se alude propiamente al fin del tratado para todas sus partes. Pue-

de ocurrir también que los mismos efectos sólo afecten a una o algunas de sus

partes en los tratados multilaterales, quedando indemne el tratado y sus rela-

ciones entre los demás. La Convención de Viena reserva para estos supuestos

el nombre de retiro y retirada.

La Convención de Viena dispone que la terminación pueda tener lugar de

acuerdo con lo que disponga el propio tratado. Esto es, habrá que estar a sus

disposiciones (fijación de plazo, condición resolutoria o simplemente ejecu-

ción). O bien puede producirse de acuerdo con alguna de las causas que la

misma Convención establece. Son causas de terminación de los tratados in-

vocables por todos los Estados parte:

a) El acuerdo o consentimiento unánime de todas las partes (art. 54 b)). Aun-

que pueda el tratado ser adoptado por mayoría de dos tercios, como vimos, su

terminación acordada tiene que producirse por unanimidad. Se necesita ade-

más la consulta previa de los Estados aún contratantes, aunque no especifica

cuál sería el alcance de ésta.

b) También si hay unanimidad, un tratado posterior podrá derogar y hacer

terminar a otro anterior. Tienen que estar todas las partes en el tratado que

se persigue derogar y constatarse que esa fue la intención o deducirlo de la

incompatibilidad de las disposiciones, que hace que no puedan aplicarse si-

multáneamente (art. 59).

c) La denuncia, que es la terminación del tratado por voluntad de una sola

de las partes. La Convención de Viena pone muchas cautelas a esta causa de

terminación y sólo lo permite si hubo intención de reconocer esta posibilidad

y fuera admisible por la naturaleza del tratado. Se precisa además un preaviso

de doce meses (art. 56).

d) La contradicción de un tratado con una norma de ius cogens aparecida con

posterioridad a su celebración (ius cogens superveniens) recogida en el art. 64

de la Convención.

La Convención también recoge otras causas de terminación cuya aplicabilidad

es más limitada. De un lado, sólo pueden ser invocadas por las partes que

no han generado la causa que se pretende esgrimir para dar por terminado el

tratado. De otro, el derecho a su invocación decae si no se lleva a cabo o se

reconoce la situación de cualquier manera (allegans contraria non audiendum

este), quedando, por consiguiente, el tratado en vigor:

Terminación por desuetudo

En esta causa también entra-ría la llamada desuetudo, noprevista expresamente en laConvención de Viena, y que esla terminación de un tratadopor una costumbre desarrolla-da posteriormente con este finabrogatorio (consuetudo abro-gatoria).


a) Este es el caso de la terminación a causa de la violación grave del tratado por

alguna parte, lo que supone la aplicación del conocido principio inadimplenti

non est adimplendum, propio de los regímenes contractuales de los derechos

privados internos. En los tratados bilaterales la terminación es clara. Para los

multilaterales se exige la decisión unánime de las demás partes afectadas por

el incumplimiento (art. 60).

b) Otras dos últimas causas en esta misma línea son la imposibilidad subsi-

guiente de cumplimiento (art. 61) y el cambio fundamental de circunstancias

–rebus sic stantibus– (art. 62). Ambas son reconocidas de forma muy restrictiva.

En el primer caso ha de resultar de una desaparición o destrucción definitiva

de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. En el segundo,

el cambio debió ser base esencial del consentimiento y tiene que modificar

radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben cumplirse en

virtud del tratado.

Art. 44.2 de la Convención

El art. 44.2 de la Convención, al igual que con la nulidad, establece de forma excepcionalla posibilidad de que la terminación, retiro o suspensión no afecte a todo el tratado yse circunscriba a ciertas disposiciones del mismo (lo que se conoce como divisibilidad)cuando: a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta asu aplicación b) se desprenda del tratado, o consta de otro modo que la aceptación deesas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado unabase esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto y c) lacontinuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. En el caso de ladenuncia, retiro y suspensión por propia voluntad, no cabe esta divisibilidad, salvo queel tratado lo disponga o las partes lo convengan.

2.6.3. Retirada

Como hemos señalado, los tratados multilaterales pueden seguir en vigor y

extinguirse sus relaciones solo para alguna de sus partes. De acuerdo con la

Convención de Viena, este retiro o retirada puede tener lugar según lo dis-

puesto en las disposiciones del propio tratado (art. 54). Si no las hay, rigen las

mismas reglas vistas que para la denuncia (art. 55). También se puede producir

si lo permite la unanimidad de las partes en el tratado, ante la imposibilidad

subsiguiente de cumplimiento (art. 61) y ante un cambio fundamental de cir-

cunstancias (art. 62). Asimismo, en el caso de la violación grave, su autor po-

drá ser retirado del tratado por decisión unánime de las partes restantes (art.

60.2 a) i)).

2.6.4. Suspensión

La suspensión también exime del cumplimiento del tratado a sus partes, pe-

ro no de manera definitiva como lo hace la terminación, sino solo durante

un período de tiempo. Tras él, se reanuda el cumplimiento, razón por la que

durante dicho período de suspensión se deben abstener de realizar actos que

pudieran obstaculizarlo.


De acuerdo con la Convención de Viena, esta suspensión puede provenir de

varías vías: la puede establecer el propio tratado, se puede acordar por una-

nimidad de las partes o constatarse en un tratado posterior con esta partici-

pación unánime (art. 57). Asimismo, si hay una imposibilidad subsiguiente

de cumplimiento sólo momentánea (art. 61) e incluso ante un cambio funda-

mental de circunstancias (art. 62). Igualmente, ante una violación grave, se

puede acordar por todas las partes, a excepción de la autora (art. 60.2).

En todos estos casos señalados se puede producir tanto la suspensión del tra-

tado en su conjunto, como la suspensión singular que afecte en exclusiva a al-

guna de sus partes. En el caso de la suspensión por violación grave de las obli-

gaciones del tratado, la suspensión singular se permite a la parte especialmen-

te perjudicada por el incumplimiento y también a la parte que pueda ver mo-

dificada radicalmente la ejecución del tratado a consecuencia de la violación.

2.7. Procedimiento de invocación y declaración

Es lógico pensar que el subjetivismo de los Estados en la alegación de las causas

de nulidad, terminación y suspensión sería un riesgo para la seguridad de las

relaciones jurídicas que crean los tratados internacionales. Esto aconseja que

los Estados no puedan desligarse de forma inmediata de los tratados, debiendo

quedar dichas alegaciones sometidas a un procedimiento que permita apreciar

la pertinencia de la causa.

Este objetivo se satisface en la Convención de Viena de 1969 (arts. 65 a 68) exi-

giendo que los Estados expresen su voluntad de invocar estas causas mediante

una notificación escrita, presentada por persona con plenipotencia, realizada

con al menos tres meses de antelación antes de que pueda llevarla a efecto,

tiempo del que las demás partes disponen para aceptar u objetar la invocación

de una causa de nulidad, terminación o suspensión. La objeción hace aparecer

una controversia jurídica.

Naturalmente, lo ideal es que pudiera tener un conocimiento y resolución ju-

dicial. No obstante, la codificación del derecho de los tratados solo logró con-

seguir esto para aquellos supuestos en los que la nulidad o terminación de los

tratados fuera invocada alegando su contradicción con normas de ius cogens

(art. 66 a)). Para las demás causas se prevé, tras doce meses sin haberse alcan-

zado una solución entre los Estados implicados por cualquier método de arre-

glo pacífico de controversias que escojan, la iniciación de un procedimiento

de conciliación contenido en el anexo de la Convención de Viena (art. 66 b)).

2.8. Revisión

El contenido de los tratados, como toda realidad social, requiere su puesta al

día, su revisión, como tradicionalmente se le ha denominado. No obstante, la

Convención de Viena obvió este término, prefiriendo utilizar para la misma

operación el vocablo enmienda. Este normalmente evoca un contenido de me-


nor alcance, pero, como pusieron de manifiesto los trabajos preparatorios de

la Convención, cubre tanto el cambio menor de disposiciones concretas como

una revisión general del tratado.

La enmienda de los tratados bilaterales no plantea especial problema. En los

multilaterales es, lógicamente, más compleja. En estos cabe la posibilidad de

que el tratado sea revisado por algunas de sus partes con la intención de regir

solo en sus relaciones o por todas, con el propósito de que la versión revisada

del tratado original rija en el futuro para todas las partes en el tratado. La

Convención de Viena limita la utilización del término enmienda a este último

caso, reservando para el primer supuesto el calificativo de modificación.

Antes de la Convención no se hacía esta distinción. Además se podía constatar

una práctica copiosa de revisiones sustanciales de los tratados multilaterales

realizadas por un grupo de Estados sin contar con la participación de los de-

más. De ahí que fuera lógico que la evolución de la técnica jurídica del tratado

multilateral se encaminara a limitar este tipo de revisiones inter se. Así lo hace

la Convención de Viena, que solo permite la modificación si no ha sido expre-

samente prohibida por el tratado, si no se afecta al disfrute de los derechos y

obligaciones de las demás partes y si se refiere a disposiciones cuya modifica-

ción sea incompatible con la consecución del objeto y fin del tratado (art. 41).

Asimismo, ya en el ámbito de la enmienda y con el fin de evitar la aludida

práctica, la Convención se preocupa por reconocer un derecho a todas las par-

tes y contratantes a participar en el proceso de revisión (art. 40).

En este proceso rigen las mismas reglas que para la celebración de los tratados

y, por tanto, la primacía del consentimiento de los Estados, de manera que

una enmienda puede ser adoptada por la mayoría de dos tercios de Estados

parte aunque la misma solo va a obligar a los Estados que le prestan su con-

sentimiento (art. 39). Así, por tanto, pueden acabar coexistiendo dos regula-

ciones de la misma materia con efectos subjetivos limitados: la enmendada,

que rige entre los Estados que la aceptan, y la no enmendada, que rige entre

los Estados que no aceptan las enmiendas y entre estos y los que sí las acep-

taron (art. 40.5).

Cláusulas opting out

Con el fin de que la enmiendase aplique al mayor número departes en el tratado en la ma-yor brevedad de tiempo, en lapráctica están extendidas lasllamadas cláusulas opting outprevistas en los tratados y queconsideran que las mismas seaplican al Estado salvo que enun determinado plazo mani-fieste lo contrario.


3. Celebración de tratados internacionales en derechoespañol

3.1. Introducción

La celebración de tratados en derecho español se encuentra regulada en una

pluralidad de instrumentos normativos de distinto rango. Así, contienen dis-

posiciones relevantes a tal efecto, los arts. 63.2, y 93 a 97 de la CE; la LO 3/1980,

de 22 de abril, del Consejo de Estado; la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,

del Tribunal Constitucional, en su art. 78; los Reglamentos del Congreso y del

Senado; la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; la Ley 50/1997, de 27 de

noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno; y

el RD 801/72, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad administrativa

en materia de tratados internacionales.

En su conjunto, la conclusión de tratados en derecho español puede

requerir la participación de órganos del poder ejecutivo (el Gobierno),

legislativo (las Cortes) y judicial (en sentido lato, el TC). Pero la compe-

tencia relativa a la celebración de tratados internacionales (ius ad tracta-

tum) es del Estado dentro de su competencia exclusiva prevista en el art.

149.1.3.ª CE. Corresponde al Gobierno central llevar a cabo las distintas

actuaciones relacionadas con la celebración de tratados internacionales

dado que el art. 97 CE señala que el "Gobierno dirige la política interior

y exterior".

MAEC

El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación (MAEC) –www.maec.es– es el ór-gano de la Administración General del Estado que, en cumplimiento de las directricesfijadas por el Gobierno y para hacer efectiva la unidad de acción del Estado en el exterior,tiene encomendado las siguientes funciones:

• Planificar, dirigir, ejecutar y evaluar la política exterior del Estado.

• Concertar y potenciar las relaciones de España con otros Estados y organizacionesinternacionales.

• Fomentar las relaciones económicas, culturales y científicas de España.

• Dirigir la política de cooperación al desarrollo.

• Ejercer la protección de los ciudadanos españoles en el exterior y participar en lapropuesta y aplicación de la política de extranjería.

http://www.maec.es


3.2. Fase inicial: negociación, adopción y autenticación

El Estado tiene total libertad para celebrar tratados internacionales con otros

sujetos de derecho internacional en las materias que considere oportuno. La

negociación de los tratados ha de ser acordada por el Consejo de Ministros

(art. 5.1 (d) de la Ley 50/1997 de funcionamiento del Gobierno) y corresponde

al MAEC solicitar la autorización (art. 9.2 del RD 801/72). Las Cortes Generales

disponen de una cierta facultad de iniciativa en materia de tratados interna-

cionales a través de la presentación de proposiciones no de ley, las cuales son

simples recomendaciones dirigidas al Gobierno que en ningún caso le vincu-

lan. Asimismo, el art. 87.3 de la CE excluye de la iniciativa legislativa popular

la presentación de proposiciones de ley en materias de carácter internacional.

El desarrollo de la negociación es competencia del MAEC, siendo factible que

intervengan otros ministerios si se tratan cuestiones de su competencia. La

negociación que lleve a cabo el representante del Estado, provisto de la pleni-

potencia que lo acredite (art. 4 RD 801/72), se tendrá que ajustar no sólo a

la Constitución (art. 95.1 CE), sino también al contenido y al alcance de la

autorización otorgada por el Consejo de Ministros y a las directrices que fije

el MAEC.

Si bien las CC.AA. no disponen de ius ad tractatum, las reformas de los distintos

estatutos de autonomía llevadas a cabo en 2006 y 2007 (Cataluña, Comuni-

dad Valenciana, Andalucía, Islas Baleares o Aragón) prevén dos modos de in-

tervención en el proceso de celebración. De un lado, el Estado estaría obligado

a informarles de los tratados que pretende celebrar cuando afecten de forma

directa y singular a sus competencias. De otro, las CC.AA. podrán participar en

las delegaciones españolas cuando se negocien tratados que las afecten directa

y singularmente (con anterioridad a estas reformas, los estatutos de Autono-

mía prácticamente no hacían ninguna referencia a esta cuestión). Asimismo,

las CC.AA. podrán solicitar al Estado que celebre tratados internacionales en

las materias que sean de su interés.

Lecturas complementarias

En relación con el contenido de la competencia exclusiva del Estado en materia de re-laciones internacionales prevista en el art. 149.1.3 de la CE, el TC ha señalado que lascomunidades autónomas pueden desarrollar actuaciones con una proyección exteriorsiempre que respeten el núcleo duro y esencial de la competencia exclusiva del Estado enmateria internacional, esto es, la competencia relativa a la adopción de posiciones y prio-ridades de la política exterior (art. 97 CE), la celebración de tratados internacionales (iusad tractatum – art. 93 y 94 CE), la representación exterior del Estado (ius legationis – art.56.1 y 63.1 CE), la creación de obligaciones internacionales, la responsabilidad interna-cional del Estado, nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería, derecho de asilo,régimen aduanero y arancelario y comercio exterior, sanidad exterior, abanderamientode buques, control del espacio aéreo y matriculación de aeronaves (ver, entre otras, STC153/1989, STC 80/1993, STC 165/1994).

Las recientes reformas de los estatutos de autonomía han incluido títulos y capítulosrelativos a la proyección exterior de las comunidades autónomas, tanto en la vertienterelativa a las relaciones exteriores como a las relaciones con la Unión Europea. Así, a títulode ejemplo, cabe señalar que el Estatuto de Autonomía de Cataluña (reforma que entra envigor en julio del 2006) dedica, en el marco del título V, el capítulo II a las "Relaciones dela Generalitat con la Unión Europea" (art. 184 a 192) y el capítulo III a "La acción exterior

Proyectos comunes entrelas CC.AA.

Ciertamente, las CC.AA. nopueden celebrar tratados in-ternacionales con otros países,pero sí llevar a cabo iniciativasde cooperación con regionesde otros países. En este senti-do, cabe aludir a los proyectoscomunes existentes entre lasCC.AA. que comparten fronte-ra con Portugal o Francia o lacreación de la Eurorregión Piri-neos Mediterráneo.


de la Generalitat" (art. 193 a 200) o el Estatuto de Autonomía de Andalucía (reforma queha entrado en vigor en marzo del 2007) que, en el marco del título IX, dedica el capítuloIII a "Las relaciones con las instituciones de la Unión Europea" (art. 230-239) y el capítuloIV a "La acción exterior" (art. 240-244). Los Estatutos de Autonomía de las Islas Baleares,Comunidad valenciana y Aragón contienen disposiciones similares.

Acabada la negociación, corresponde al representante del Estado adoptar el

acuerdo y autenticarlo mediante la rúbrica puesta en el texto del tratado o

mediante la firma del acta final de la conferencia (art. 11 RD 801/72).

3.3. Fase intermedia: calificación, tramitación parlamentaria y

control de constitucionalidad

Una vez el tratado ha sido autenticado por el representante del Estado, se inicia

la fase interna relativa a la calificación del tratado, previa a la tramitación

parlamentaria y, si se solicita, de posible control de la constitucionalidad del

tratado autenticado. Ambos procesos tienen como objetivo abrir la puerta al

acto final relativo a la manifestación del consentimiento por parte del Estado

a obligarse internacionalmente.

De la lectura del art. 94 CE, se deduce implícitamente que es competencia

del Gobierno calificar el tratado que se pretende celebrar. Dependiendo de la

calificación, será necesaria:

• Una ley�orgánica para manifestar el consentimiento (art. 93 CE).

• Una autorización por parte de las Cortes Generales (art. 94 (a), (b), (c),

(de) y (e) CE).

• O bastará simplemente informar a las Cortes de su conclusión (art. 94.2

CE).

En esta tarea de calificación intervienen la Asesoría Jurídica Internacional del

MAEC y el Consejo de Estado, cuya Comisión Permanente tendrá que ser con-

sultada "sobre la necesidad de autorización de las Cortes", sin que su dictamen

sea vinculante (art. 22.1 LO 3/1980 del Consejo de Estado). La tramitación

parlamentaria de un tratado se inicia mediante decisión del Consejo de Mi-

nistros.

La Constitución divide en tres grandes categorías los tratados internacionales

según su importancia:


a) En primer lugar, el art. 93 CE hace referencia a los tratados por los cuales

se atribuye a una organización internacional el ejercicio de competencias de-

rivadas de la Constitución.

El artículo 93 señala que "mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tra-tados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejerciciode competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o alGobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las reso-luciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de lacesión".

b) En segundo lugar, el art. 94.1 CE enumera las categorías de tratados que

exigen una previa autorización de las Cortes Generales por mayoría simple.

Aunque las categorías enumeradas parecen acotadas, en numerosos casos no

es fácil sentar la calificación del tratado. No existe todavía ni legislación ni

jurisprudencia clara que ayude a interpretar las cinco categorías enumeradas

en este apartado.

El artículo 94.1 hace referencia a "a) tratados de carácter político; b) Tratados o conveniosde carácter militar; c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial delEstado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el título I; d) Tratadoso convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidaslegislativas para su ejecución".

c) En tercer lugar, el art. 94.2 CE señala que en los "restantes tratados" será

suficiente que el Gobierno informe inmediatamente a las Cortes Generales

después de su conclusión.

El artículo 94.2 señala que "el Congreso y el Senado serán inmediatamente informadosde la conclusión de los restantes tratados o convenios".

Cualquier tratado que celebre España debe ajustarse a la Constitución. Si sur-

gen dudas sobre la constitucionalidad de un tratado que se está tramitando

(como sucedió en el proceso de ratificación del Tratado de la Unión Europea

de 1992 o del Tratado por el que se establece una Constitución por Europa

de 2004), el art. 95.2 CE prevé que tanto el Gobierno como cualquiera de las

Cámaras puede solicitar al TC que dictamine con carácter obligatorio (art. 78

LOTC) si el tratado se ajusta o no a la Constitución. En caso de que se consi-

dere inconstitucional, el Estado tiene distintas opciones:

Artículo 93 CE

El artículo 93 CE se ha utiliza-do en relación con la adhe-sión de España a las Comuni-dades Europeas (1985) –poste-riormente, Unión Europea– yen las distintas modificacionesde los tratados originarios quese han llevado a cabo, así co-mo para ratificar el Estatuto delTribunal Penal Internacional,hecho en Roma el 17 de juliode 1998.

• Reformar la Constitución para que no haya contradicción con el tratado.

• Renegociar el tratado para ajustar su contenido a la Constitución.

• Formular reservas al tratado que impidan la obligatoriedad para España de

las cláusulas contrarias a la Constitución.

• No manifestar su consentimiento con el fin de evitar su declaración de

inconstitucionalidad a posteriori y el subsiguiente incumplimiento de sus

obligaciones.

Modificación a laConstitución de 1978

La Constitución de 1978 sólose ha modificado una vez conmotivo de la ratificación delTUE, la cual consistió en intro-ducir las palabras y pasivo enel artículo 13.2 relativo al dere-cho de sufragio activo y pasivode los extranjeros en las elec-ciones municipales.


La constitucionalidad de un tratado también es susceptible de control ex post

tal y como prevé el artículo 161.1 (a) CE, y desarrolla el artículo 27.1 de la

LOTC, a través de dos vías: el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión

de inconstitucionalidad. En caso de existir una contradicción, será necesario

proceder a la denuncia del tratado en el plano internacional.

3.4. Fase final: la manifestación del consentimiento

La fase final de la celebración de los tratados está constituida por la mani-

festación del consentimiento al obligarse internacionalmente por un tratado.

Aunque el art. 63.2 CE dispone que corresponde al Rey manifestar el consen-

timiento del Estado, la práctica ha limitado notablemente su alcance.

En este sentido, el RD 801/72 hace referencia a tres formas de manifestación

del consentimiento: la firma, la ratificación y la adhesión, siendo también fac-

tible que el consentimiento se exprese a través del canje de notas y la aproba-

ción. La práctica ha puesto de manifiesto que el Rey da el consentimiento del

Estado al obligarse internacionalmente a través de tratados cuando éstos son

objeto de ratificación o de adhesión. No en otros casos.

Posteriormente, se procederá a publicar el tratado válidamente celebrado en

el BOE (art. 96.1 CE 1.5 CC y 29 RD 801/72). A partir de este momento, el tra-

tado formará parte del derecho español y sus disposiciones serán plenamente

aplicables en el ámbito interno.


4. La costumbre internacional

La ausencia en la sociedad internacional de una estructura centralizada de po-

der hace que el derecho internacional lo creen y lo desarrollen progresivamen-

te los Estados y, en este sentido, su consentimiento es primordial en el proceso

de elaboración de las normas jurídicas internacionales. La norma consuetudi-

naria es el resultado de una práctica generalmente aceptada como derecho por

los Estados.

4.1. Noción

La costumbre es un procedimiento de creación no formalizada de nor-

mas de derecho internacional. Surge por la repetición constante de unas

conductas de modo uniforme a lo largo del tiempo. Se inician libremen-

te pero, con el tiempo, son consideradas por todos o por la mayoría de

los que las hacen como obligación jurídica.

La costumbre ha tenido gran importancia en el desarrollo inicial del derecho

internacional. Aún hoy se afirma que todo el derecho internacional general

está formado por normas consuetudinarias y principios generales del derecho.

El artículo 38.1 (b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, relativo a las nor-mas que ha de aplicar para la resolución de controversias, hace referencia a la "costumbreinternacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho".

4.2. Elementos

Según la concepción tradicional del proceso consuetudinario, la costumbre

es el resultado del juego combinado de un elemento material u objetivo (la

práctica o diuturnitas) y el elemento subjetivo o espiritual (la opinio iuris sive

necessitatis). Así pues, es necesario un comportamiento reiterado y uniforme

de los Estados frente a una determinada situación, que con el tiempo generaría

la convicción sobre su obligatoriedad.

4.2.1. El elemento material u objetivo

El elemento material u objetivo hace referencia al comportamiento

reiterado de los Estados, constante y uniforme en el tiempo, que consti-

tuye los precedentes. Pueden surgir por interés mutuo en cualquier ma-

teria del derecho internacional (derecho del mar, derecho aéreo, protec-

ción diplomática, relaciones diplomáticas [...]).


La práctica es un modo de reacción del Estado ante determinados hechos o

situaciones. No exterioriza oralmente o por escrito los motivos jurídicos de

su posición, pero éstos podrían ser deducibles de su actuar monótono. Esta

práctica puede estar constituida por cualquier actuación pública de un órgano

de un sujeto de derecho internacional. En el caso del Estado, pueden ser ac-

tos del poder ejecutivo (correspondencia diplomática, no detención de diplo-

máticos, comunicados de prensa, votaciones en una OI), del poder legislativo

(por ejemplo, legislación en materia de costas) o del poder judicial (decisiones

de órgano jurisdiccionales sobre no tenencia de jurisdicción sobre un Estado

extranjero). Pueden ser tanto actuaciones activas (adopción de leyes) como

abstenciones (no juzgar Estados extranjeros).

El tema de la abstención del Estado tiene una gran relevancia. Si no se llevan a

cabo comportamientos activos (por ejemplo, hacer leyes contrarias a las leyes

del resto de países en temas de trascendencia internacional o si no se protesta

por la actuación de los otros Estados) este silencio conlleva la presunción de

que el Estado ha otorgado una aquiescencia. Esta presunción puede servir para

generalizar la costumbre. Si un Estado no se opone a la práctica en un plazo

razonable, se entiende que lo acepta.

Analicemos por separado los requisitos de la práctica que configura una cos-

tumbre internacional:

Práctica�general: implica la extensión de una práctica en una determinada

materia (derecho de los tratados, protección diplomática, derecho del mar,

etc.) bien a escala mundial (costumbres generales) bien a escala regional (lle-

vada a cabo por un grupo de países de una región como es el caso de la vigen-

cia de la figura del asilo diplomático en América Latina). La generalidad (y no

unanimidad) de la práctica surge de una multiplicación de los precedentes que

expresa la práctica de la comunidad internacional en su conjunto.

Práctica�constante: la repetición de la práctica en el tiempo es fundamental

para su constatación, pues sin la repetición sería imposible hablar de la exis-

tencia de un uso. Hace falta que los Estados muestren una conducta uniforme

a lo largo de un cierto tiempo de manera ininterrumpida y sin contradiccio-

nes. En todo caso, para valorar la constancia de la práctica habrá que tener

presente si nos encontramos ante periodos de estabilidad de la sociedad inter-

nacional o en situaciones de cambio permanente, como es el caso de la actual

sociedad internacional.

Asunto de la plataforma continental del Mar del Norte (par. 74)

En el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte (1969), el TIJ señaló que" [...] aunque el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempono constituye en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma dederecho internacional consuetudinario surgida de una norma de origen puramente con-vencional, continúa siendo indispensable que, por breve que haya sido dicho período detiempo, la práctica de los Estados, incluidos aquellos que están especialmente interesa-dos, haya sido frecuente y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición que seinvoca y que se haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento


general de que nos hallamos en presencia de una norma y obligaciones jurídicas" (par.74).

Práctica�uniforme: la uniformidad es la concordancia de los precedentes en

el sentido de que ante situaciones parecidas se han aplicado soluciones pare-

cidas. La ausencia clara de uniformidad de la práctica impedirá, por lo tanto,

la creación de una norma consuetudinaria. Este requisito se ha tendido a rela-

tivizar siendo posible la creación de una costumbre a pesar de que haya ciertas

contradicciones en la norma que se pretende consuetudinaria.

4.2.2. Elemento subjetivo o espiritual (opinio iuris sivenecessitatis)

Junto con el elemento material, para que surja una costumbre es necesario

que los Estados tengan la convicción de que aquel predecente de la práctica

les obliga jurídicamente y que, por lo tanto, actúan conforme a una norma

que les vincula jurídicamente.

Distinción entre norma consuetudinaria y uso

El carácter obligatorio de la práctica, es decir, la convicción de que ésta es generalmenteaceptada como derecho es lo que distingue una norma consuetudinaria internacional deun simple uso internacional. En el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte(1969), el TIJ señaló que "hay numerosos actos internacionales, en el terreno protoco-lario por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero obedecen a simples consi-deraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de deberjurídico" (par. 77).

La opinio iuris sive necessitatis hace referencia a la convicción que tiene

un Estado de que está obligado jurídicamente por aquella práctica ge-

neral, constante y uniforme.

Probar la opinio iuris sive necessitatis no es una tarea fácil. Raramente, los Es-

tados declaran en sus leyes internas o en decisiones judiciales que un deter-

minado precepto ha sido adoptado para dar cumplimiento a una costumbre

obligatoria de derecho internacional. Otro factor difícil de establecer es el mo-

mento en que nace esa convicción de que la conducta repetida es obligatoria.

Asunto de la plataforma continental del Mar del Norte (par. 77)

En la sentencia del TIJ de 20 de febrero de 1969 relativa al Asunto de la Plataforma Con-tinental del Mar del Norte, el TIJ señaló que "los actos considerados no solamente debensuponer una práctica constante, sino que también deben tener tal carácter o realizarsede tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria envirtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, laexistencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio iurissive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de quecumplen lo que supone una obligación jurídica" (par. 77).

Asunto Nicaragua (par.184)

En el asunto Nicaragua (1986),el TIJ observó que "la Corte de-be cerciorarse de que la exis-tencia de la norma en la opi-nio iuris de los Estados tiene suconfirmación en la práctica delos Estados" (par. 184).


Acreditada la existencia de una costumbre general, ésta pasa a ser vinculante

para todos los Estados, independientemente de que hayan contribuido o no

a su formación. La norma consuetudinaria es oponible a cualquier Estado sin

necesidad de probar su participación individual en el proceso de su formación.

Ahora bien, cuando un Estado se ha opuesto de forma expresa y desde el prin-

cipio a la formación de la costumbre, la objeción implicará un derecho de ex-

clusión unilateral de la norma consuetudinaria (regla del objetor persistente).

En todo caso, la objeción tiene que ser expresa, originaria, persistente, cons-

tante y uniforme. El Estado que se oponga a que le sea aplicada una costumbre

general tendrá que probar que lo ha rechazado en el periodo de formación,

siendo responsabilidad suya probarlo (onus probandi).

4.3. Clases

Atendiendo a su ámbito de aplicación se diferencia entre costumbres genera-

les, regionales y locales.

Costumbres�generales: son normas que vinculan a todos los Estados de la

comunidad internacional, pero su aplicación puede ser excepcionada en rela-

ción con aquellos Estados que de forma persistente y reiterada hubieran ma-

nifestado su oposición a la formación de la costumbre.

Asunto de las pesquerías(1951)

En el asunto de las pesqueríasde 1951, el TIJ, partiendo dela alegación del Reino Unidode una norma consuetudina-ria que obligaría a Noruega se-ñaló que "en todo caso, la re-gla de las diez millas se presen-ta como inoponible a Noruegadado que ésta siempre se haopuesto a cualquier intento deque se aplicara en la costa no-ruega".

Costumbres�regionales: son normas consuetudinarias surgidas entre un gru-

po de Estados con características propias. El Estado que alega su vigencia, la

tendrá que probar.

Costumbres�locales: son normas consuetudinarias con un ámbito de aplica-

ción más reducido que los anteriores y que incluso pueden afectar sólo a dos

Estados como señaló el TIJ en el asunto del derecho de paso por territorio in-

dio de 1960. De nuevo, el Estado que alega su vigencia, la tendrá que probar.

4.4. Funciones

La costumbre ha tenido una enorme importancia histórica por el hecho de ser

el único mecanismo –hasta la creación de Naciones Unidas– apto para crear

normas de alcance general. Todavía hoy en día es la única fuente creadora de

normas universales de Derecho internacional, ya que no hay ningún tratado

internacional del cual sean parte todos los Estados miembros de la comunidad

internacional.

Ahora bien, la costumbre ya no es tan relevante como antes y, de hecho, si

mantiene un papel importante es más bien como auxiliar de los tratados mul-

tilaterales de vocación universal. En efecto, muchos Estados que no quieren

ser parte en un convenio multilateral, pueden verse vinculados por el hecho

de que el contenido del tratado es la expresión de normas consuetudinarias.

Asunto Haya de la Torre

En el asunto Haya de la Torre(CIJ, 1950) la Corte Internacio-nal de Justicia tuvo que pro-nunciarse sobre la existenciao no de una obligación regio-nal, con origen en la costum-bre, de facilitar a un reclaman-te de asilo en la misión diplo-mática de otro estado, la salidadel país donde se sentía perse-guido por razones políticas. LaCIJ rechazó la existencia conbase en la costumbre de estaobligación del país del territo-rio de facilitar la salida del re-clamante de asilo (vid. senten-cia del TIJ de 20 de noviembrede 1950 relativa al caso del de-recho de asilo).

Estados miembros

Recordad, que no todos los Es-tados del mundo son miem-bros de Naciones Unidas (ac-tualmente está formada por192 Estados).


Los tratados multilaterales modifican o completan más rápidamente el

derecho internacional que la costumbre y, además, su texto se adopta

especialmente en el seno de una organización internacional o de una

conferencia internacional de una manera más democrática. Asimismo,

los tratados son más precisos en la expresión de las obligaciones y más

prácticos con respecto a su prueba.


5. Principios generales del derecho

Después de referirse a los tratados y a la costumbre, el art. 38.1 (c) del ECIJ hace

referencia a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas (PGD) como fuente a aplicar para la solución de las controversias

que tenga que resolver el CIJ.

Los PGD pueden ser de dos tipos. De un lado, principios sustantivos que ex-

presan de modo directo los valores subyacentes en las normas convenciona-

les o consuetudinarias. De otro, reglas de lógica jurídica, especialmente en el

campo procesal, que vertebran todo sistema normativo. En ambos casos, cum-

plen, entre otras funciones, la de colmar lagunas del derecho internacional.

Los PGD son mecanismos de creación de derecho que pueden ofrecer

soluciones jurídicas a casos concretos no previstos claramente en nin-

guna norma (lagunas del derecho).

Los PGD se pueden deducir de los diferentes sistemas jurídicos de todos los

Estados miembros (susceptibles de aplicación a la esfera internacional como

componente básica de cualquier idea de derecho), así como de las caracterís-

ticas y peculiaridades del ordenamiento jurídico internacional.

Del art. 38.1 del ECIJ se puede deducir que los PGD se configuran como fuente

autónoma del derecho internacional. La CIJ puede acudir a cualquier medio

jurídico que esté a su alcance para resolver una controversia. Dado que no

existe una jerarquía normativa en derecho internacional (salvando el caso de

las normas de derecho imperativo o de ius cogens) se aplicará la norma que

más se adecúe para regular una situación concreta, independientemente del

carácter convencional, consuetudinario o de PGD de la norma en cuestión.

Ahora bien, normalmente se aplican las normas convencionales sobre el resto

y la consuetudinaria sobre un PGD en virtud del ámbito de especialización

y la mayor capacidad de concreción de éstas por aplicación del principio lex

specialis derogat generalis.

En todo caso, la práctica pone de manifiesto que ninguna controversia ha

sido decidida sobre la base exclusiva de un PGD, si bien se ha utilizado como

método de razonamiento jurídico (por ejemplo, el principio de buena fe, de

fuerza mayor como excepción al de un tratado, de que nadie puede ser juez de

su propia causa, de pacta sunt servanda o de respeto a los derechos adquiridos).

Los PGD también han tenido una gran relevancia práctica en el proceso de

codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.


6. Medios auxiliares de determinación del derecho

En último término, el art. 38.1 (d) del ECIJ hace referencia a las decisiones

judiciales y la doctrina como medios para la determinación de las reglas de

derecho a aplicar el TIJ. Los medios auxiliares de determinación del derecho

son mecanismos coadyuvantes para la correcta identificación e interpretación

del derecho internacional y, por consiguiente, no son fuentes del derecho.

6.1. Jurisprudencia

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones jurisdiccionales interna-

cionales, incluidas tanto las sentencias de los tribunales arbitrales como

las de los tribunales internacionales ordinarios (TPJI, CIJ, Tribunal de

Derecho del Mar, etc.) o ad hoc. Los dictámenes del TPJI y de la CIJ tam-

bién formarían parte de la jurisprudencia.

Tribunales internacionales

Actualmente hay un número importante de tribunales internacionales:

a) el Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en La Haya (Holanda);

b) la Corte Internacional de Justicia con sede también en La Haya;

c) el Tribunal Internacional del Derecho del Mar con sede en Hamburgo (Alemania);

d) el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo;

e) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo (Francia);

f) el Tribunal Administrativo de Naciones Unidas con sede en Nueva York (Estados Uni-dos);

g) el Tribunal Administrativo de la Organización Mundial del Trabajo con sede en Gi-nebra (Suiza);

h) el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia con sede en La Haya;

i) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda con sede en Arusha (Tanzania) i;

j) el Tribunal Penal Internacional con sede en La Haya.

La jurisprudencia sirve para la identificación de las normas internacionales y

su interpretación. Por eso en derecho internacional ha adquirido un carácter

fundamental en casos, nada infrecuentes, en los que la disputa jurídica versa

sobre la existencia misma o el alcance de una norma concreta, como sucede a

la hora de constatar la existencia de una costumbre o la vigencia de un PGD.

De ahí que en derecho internacional, el papel de la jurisprudencia se sitúe a

medio camino entre el derecho continental y el common law anglosajón, en

que los órganos judiciales crean derecho mediante los precedentes1.

(1)Los Estados normalmente alegansentencias de órganos judicialespara apoyar sus pretensiones y asídar apoyo a sus posiciones.


6.2. Doctrina

La doctrina es el conjunto de trabajos científicos hechos por estudiosos

del derecho internacional, incluidas las opiniones de los jueces del TPJI

o de la CIJ.

Actualmente, la doctrina tiene un papel muy escaso, motivado por el hecho

de que cada vez menos miembros de tribunales internacionales provienen del

mundo académico. Aun así, se puede encontrar algún litigio en el que es citada

por los Estados a favor de sus pretensiones. Un caso especial es el de la Comi-

sión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, formada por miembros

procedentes del mundo universitario y donde se elaboran anteproyectos de

textos de convenios multilaterales. Los debates y los textos que nacen del fun-

cionamiento de este órgano pueden aportar bastante luz a la determinación

del derecho internacional.


7. La equidad

Además, con relación a los mecanismos que tiene a su alcance la CIJ para

resolver una controversia, el art. 38.2 hace referencia a la posibilidad de que las

partes en un litigio decidan recurrir a la equidad como criterio de resolución.

El recurso a la equidad implica la aplicación ordinaria del derecho in-

ternacional por parte de los tribunales internacionales interpretándolo

de manera equitativa, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias

específicas de la controversia a la hora de dar una solución proporcional

y justa a los intereses de las partes en conflicto.

En el ámbito internacional, la equidad opera como elemento en el proceso

de aplicación de las normas internacionales. Así pues, no se trata de sustituir

la aplicación del derecho en vigor por consideraciones de equidad, sino de

introducir principios equitativos en la aplicación de las normas de manera tal

que el juez tiene que apreciar los elementos individualizadores del caso, para

complementar la aplicación de la norma.

Delimitación de losespacios marítimos

La delimitación de los espaciosmarítimos es un ámbito en elcual se ha destacado la necesi-dad de aplicar criterios equita-tivos que tengan en cuenta to-das las circunstancias del caso.


8. Actos unilaterales de los Estados

Tradicionalmente se señalaba que las declaraciones unilaterales de los Estados

no podían generar ni derechos ni obligaciones internacionales, a no ser que

esta declaración se considerara una oferta o una aceptación que fuera seguida

posteriormente por una reacción de uno o de varios Estados y que daba valor

a la declaración unilateral inicial.

Esta perspectiva cambia durante el siglo XX cuando el TPJI y, posteriormente,

la CIJ consideraron, sobre la base del principio de buena fe y de confianza recí-

proca, que las declaraciones unilaterales de los Estados dirigidas a la comuni-

dad internacional en su conjunto constituyen un compromiso jurídico, capaz

de generar obligaciones internacionales para el Estado que lo emite.

El acto unilateral de un Estado con eficacia normativa puede ser defi-

nido, siguiendo a González�Campos, como aquella manifestación del

consentimiento hecha con la intención de producir efectos jurídicos

obligatorios respecto de una situación concreta de hecho o de derecho,

con independencia de la conducta de otro u otros sujetos con respecto

a esta declaración.

Asunto de los ensayos nucleares (par. 43)

En el asunto de los ensayos nucleares de 1974, el TIJ afirmó que "está admitido que de-claraciones que revistan la forma de actos unilaterales y que se refieran a situaciones dehecho o de derecho pueden tener por efecto la creación de obligaciones jurídicas. Decla-raciones de esta naturaleza pueden tener, y a menudo lo tienen, un objeto muy preciso.Cuando el Estado autor de la declaración tiene intención de vincularse de conformidadcon sus términos, dicha intención confiere a la declaración el carácter de un compromisojurídico, quedando, por lo tanto, el Estado interesado jurídicamente obligado a seguiruna línea de conducta ajustada a su declaración. Un compromiso de esta naturaleza, ex-presado públicamente y con la intención de obligarse, incluso fuera del marco de las ne-gociaciones internacionales, tiene carácter vinculante. En estas circunstancias no es ne-cesario que exista un quid pro quo, ni tampoco hace falta la aceptación de la declaración,ni tan sólo una réplica o reacción de los demás Estados, dado que estos requisitos seríanincompatibles con la naturaleza estrictamente unilateral del acto jurídico en virtud delcual el Estado se ha pronunciado" (par. 43).

Enlace recomendado

Desde 1996, la Comisión deDerecho Internacional estátrabajando en el proceso decodificación de los actos uni-laterales de los Estados. En el2006 se presentó una guía deprincipios aplicables a los ac-tos unilaterales de los Estadosque podían generar obliga-ciones internacionales. Vid:www.un.org/law/ilc.

Si bien el acuerdo de voluntades es el elemento esencial en el proceso de

creación de obligaciones internacionales, los Estados también pueden

asumir compromisos de forma unilateral poniendo aun más de mani-

fiesto que aquello que importa es la voluntad del Estado, con indepen-

dencia de que forme parte de un acuerdo con otras voluntades.

Asunto relativo al EstatutoJurídico de GroenlandiaOriental

En el asunto relativo al EstatutoJurídico de Groenlandia Orien-tal (1933), el TPJI consideróque una respuesta del ministronoruego de Asuntos Exterio-res generaba obligaciones paraNoruega.

http://www.un.org/law/ilc


8.1. Requisito de los actos unilaterales

La jurisprudencia ha ido concretando en diversas sentencias los requisitos for-

males que se exigen a los actos unilaterales con el fin de que generen derechos

y obligaciones internacionales:

1) La declaración la tiene que expresar una autoridad del Estado con capaci-

dad para obligarlo internacionalmente, es decir, el jefe de Estado, el jefe de

Gobierno o el ministro de Asuntos Exteriores o de cualquier persona a la cual

se haya otorgado capacidad de representación (art. 7.2 CV 1969).

Asunto relativo a la controversia fronteriza entre Burkina Fasso y laRepública de Mali

En el asunto relativo a la controversia fronteriza entre Burkina Fasso y la República deMali de 22 de diciembre de 1986, la CIJ consideró que la declaración de prensa hechapor el jefe de Estado de Mali sobre su aceptación de una decisión de la Comisión deMediación establecida por la OUA formaba parte del contexto de las negociaciones y nose podía interpretar en el sentido de generar efectos jurídicos, ni se podía concluir quehabía la intención de crear un compromiso jurídico.

2) No se exigen requisitos de forma a la declaración que emite al representante

del Estado y, en este sentido, se aceptan tanto las declaraciones verbales como

escritas. La forma de la declaración es indiferente.

3) La declaración del Estado tiene que ser clara y precisa y no ha de dejar

margen a la duda.

4) La declaración se tiene que hacer públicamente con el fin de que trascien-

da, ya sea a la sociedad internacional en su conjunto o al círculo de sujetos

interesados.

5) Con la declaración unilateral, el Estado tiene que pretender realmente crear

una obligación jurídica que lo comprometa internacionalmente.

6) El acto unilateral ha de tener un contenido lícito que no viole normas de

derecho imperativo o de ius cogens.

Los actos unilaterales son revocables.

8.2. Clases de actos unilaterales

Los actos unilaterales se pueden dividir en actos a través de los cuales un Estado

asume obligaciones (la promesa, la renuncia o el reconocimiento) y actos a

través de los cuales un Estado reafirma un derecho (protesta). Estas clases de

actos son:

Asunto de los ensayosnucleares

En el asunto de los ensayos nu-cleares, la CIJ declaró que "[...]al igual que el propio princi-pio del derecho de los tratadospacta sunt servanda, el carácterobligatorio de un compromi-so internacional asumido a tra-vés de una declaración unilate-ral descansa sobre la buena fe.De ahí que los Estados intere-sados puedan tener en cuentalas declaraciones unilaterales yconfiar en ellas, tienen derechoa exigir que la obligación asícreada sea respetada [...]" (par.46).


1) La notificación es un acto mediante el cual un Estado pone en conoci-

miento de uno o más Estados un hecho o una pretensión de la cual se pueden

deducir consecuencias jurídicas sobre la intención de aquel Estado de benefi-

ciarse de aquel hecho o pretensión. Por ejemplo, la notificación de retirada de

una organización internacional.

2) La promesa es una declaración unilateral de voluntad mediante la cual un

Estado se compromete a adoptar un determinado comportamiento respecto

de uno o varios Estados, sin esperar a cambio ninguna contraprestación.

3) El reconocimiento es una manifestación de voluntad de un Estado por la

que se considera legítima una situación o pretensión. Por ejemplo, el recono-

cimiento por parte de Estados Unidos y otros Estados de Kosovo en febrero del

2008 como Estado independiente o reconocimiento por la Federación rusa en

agosto del 2008 de la independencia de los territorios georgianos de Abjazia

y Osetia del Sur.

4) La protesta tiene el efecto contrario al reconocimiento dado que un Estado

manifiesta no reconocer como legítima una pretensión o hecho de otro Estado

(p. ej., la protesta formulada por la República de Serbia ante el reconocimiento

por distintos Estados de la independencia de la provincia serbia de Kosovo). La

protesta impide la consolidación de una situación, mientras que su ausencia

impedirá que posteriormente el Estado se pueda oponer.

5) La renuncia implica el abandono voluntario por parte de un Estado de un

derecho o de su ejercicio. Por ejemplo, la renuncia a la inmunidad de ejecución

o de jurisdicción.

De todos estos actos, los realmente unilaterales y autónomos serían el recono-

cimiento, la promesa y la renuncia. En estos tres casos, los efectos derivan de

la declaración de voluntad de su autor y no de la aceptación expresa o tácita

de los Estados beneficiados.


9. Actos de las organizaciones internacionales

La existencia de más de 350 organizaciones internacionales (universales o re-

gionales, con competencias generales o específicas), en contraposición a los

192 Estados que forman parte de Naciones Unidas, pone de manifiesto que

las OI cada vez tienen una mayor relevancia y trascendencia en las relaciones

internacionales, así como en la configuración del derecho internacional.

Las OI no son entes soberanos, sino el fruto de la voluntad concordante

de los Estados, los cuales crean la organización, determinan sus objeti-

vos y los ámbitos de competencia sobre los que pueden actuar. En el

tratado constitutivo de la organización (derecho�primario) se estable-

cen los propósitos y principios de la OI, las competencias atribuidas, las

obligaciones que asumen los Estados, la estructura institucional y orgá-

nica de la organización, así como el establecimiento de los mecanismos

de adopción de actas jurídicos (derecho�derivado) para la consecución

de los objetivos.

Para determinar el valor jurídico de los actos de las OI, es necesario acudir a su

tratado constitutivo y determinar si los Estados han atribuido a la organización

competencias de carácter normativo.

a)�Normativa�interna�y�normativa�externa

La mayoría de actos adoptados por las OI tienen una operatividad puramen-

te interna a la propia organización (normativa interna o ad intra) dado que

son actos dirigidos a garantizar el funcionamiento de la institución. Hacen

referencia a la regulación de aspectos institucionales, la creación de órganos

subsidiarios, la aprobación del presupuesto, la admisión, expulsión y suspen-

sión de miembros o la aprobación por los órganos de la organización de su

propio reglamento interno. Ahora bien, determinadas OI (como la Unión Eu-

ropea o Mercosur, entre otras) tienen competencia para adoptar normas que

se proyectan sobre los ámbitos materiales de competencia atribuidos por los

Estados, van más allá del funcionamiento interno de la organización y pue-

den vincular jurídicamente no sólo a la propia organización, sino también a

sus Estados miembros y, en determinados casos, a los particulares (normativa

externa o ad extra).


9.1. Clasificación de los actos de las organizaciones

internacionales

Teniendo presente la gran variedad y tipología de varias de las OI existentes

actuales, siguiendo a Rodríguez�Carrión se puede hacer la siguiente clasifica-

ción de los actos que adoptan:

1)�La�mayoría�de�actos�jurídicos�de�las�OI�tienen�un�valor�de�recomenda-

ción y los Estados tienen la obligación, sobre la base del principio de buena

fe, de intentar dar énfasis al acto normativo adoptado. Son simples recomen-

daciones que, en caso de incumplimiento, no generan ningún tipo de respon-

sabilidad.

Las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU), si bien

son recomendaciones, presentan un valor singular derivado del hecho de que

son adoptadas por el órgano plenario de UN, donde se integran la práctica

totalidad de los Estados que conforman la sociedad internacional con compe-

tencias generales que se extienden a la práctica totalidad de los sectores de

las relaciones internacionales. La AGNU es el órgano más representativo de la

sociedad internacional y, por eso, sus resoluciones, bajo determinadas condi-

ciones, se pueden considerar como expresión colectiva de la opinio iuris inter-

nacional. En este sentido, las resoluciones de la AGNU pueden tener un papel

primordial en la codificación y desarrollo del derecho internacional.

Asunto Nicaragua (par. 188)

En el asunto Nicaragua de 1986, el TIJ observó que "el efecto producido por el consen-timiento acerca del texto de tales resoluciones [referidas a la AGNU] no puede ser inter-pretado como el de simple llamada o una simple especificación del compromiso con-vencional adquirido por medio de la Carta. Puede, por el contrario, interpretarse comouna adhesión al valor de la regla o de las series de reglas declaradas por la resolución,en sí mismas consideradas [...] La toma de posición mencionada puede aparecer como laexpresión de una opinio iuris con respecto a la regla (o a la serie de reglas) en cuestión,considerada en lo sucesivo independientemente de las disposiciones, sobre todo institu-cionales, a las cuales está sometido, en el plano convencional de la Carta" (par. 188).

Ahora bien, no todas las resoluciones de la AGNU contribuyen con la misma

fuerza al desarrollo del derecho internacional. Para determinar su alcance, será

necesario, como señaló el TIJ en el dictamen de 8 de julio de 1996 relativo

a la�licitud�de�la�amenaza�o�el�uso�de�las�armas�nucleares, examinar las

condiciones de adopción de la resolución (unanimidad, consenso, ausencia

de votos en contra o por amplia mayoría) y su carácter normativo (principios

jurídicos de aceptación generalizada).

Asunto Nicaragua (par. 70)

También en el asunto Nicaragua la CIJ señaló que "el Tribunal observa que las resolu-ciones de la Asamblea General, aunque no son vinculantes, pueden a veces tener valornormativo. En ciertas circunstancias pueden proporcionar pruebas importantes para de-terminar la existencia de una norma o la aparición de una opinio iuris. Para saber si unadeterminada resolución de la Asamblea General cumple ese recaudo, hay que examinarsu contenido y las condiciones en que se aprobó; también hay que ver si existe una opinioiuris en cuanto a su carácter normativo. Puede ocurrir, asimismo, que una serie de reso-

Las declaraciones de laAGNU

Entre las declaraciones y reso-luciones más importantes de laAGNU cabe señalar la Resolu-ción 2625 (XXV), de 24 de oc-tubre de 1970, sobre los prin-cipios de derecho internacio-nal relativos a las relaciones deamistad y a la cooperación en-tre los Estados de conformidadcon la Carta de Naciones Uni-das o la Resolución 1514 (XV),de 14 de diciembre de 1960sobre la concesión de la inde-pendencia a los países y pue-blos coloniales.


luciones muestre la evolución gradual de la opinio iuris necesaria para el establecimientode una nueva norma" (par. 70).

2)� Actos� jurídicos� que� tienen� un� contenido� obligacional� de� comporta-

miento por parte de los Estados. El acto en cuestión no obliga a obtener un

resultado sustantivo del destinatario, pero sí comporta la aparición de obliga-

ciones accesorias de comportamiento, con independencia del resultado mate-

rial al que conduzcan. Un ejemplo lo encontraríamos en el art. 4.4 de la Cons-

titución de la UNESCO que establece la obligación de los Estados de remitir

las recomendaciones o convenciones aprobadas por la Conferencia General a

las autoridades nacionales competentes en el plazo de un año, a contar desde

la clausura de la sesión en que fueron adoptadas. No se exige, sin embargo, el

cumplimiento efectivo de la recomendación.

3)�Actos�jurídicos�que�establecen�una�obligación�de�resultado a alcanzar en

un plazo de tiempo, dejando a la discreción de cada Estado los medios para

alcanzar aquel resultado. La obligación jurídica del Estado se cumple con la

consecución del resultado establecido en el acto en el momento fijado, dejan-

do libertad de medios a los Estados para lograr su realización.

4)�Actos�jurídicos�con�contenido�obligatorio�en�todos�sus�elementos para

los Estados miembros de la OI, sin que quepa margen de maniobra relevante

de los Estados en su cumplimiento.

Artículo 25 de la Carta de Naciones Unidas

El art. 25 de la Carta de Naciones Unidas hace referencia a la obligatoriedad de las re-soluciones del Consejo de Seguridad al señalar que "los Miembros de Naciones Unidasconvienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo conesta Carta". Asimismo, en el ámbito de la Unión Europea, los reglamentos comunitarios(equivalentes a las leyes internas) son de obligado cumplimiento para los Estados miem-bros. El artículo 249 del TCE señala que "el reglamento tendrá un alcance general. Seráobligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable para cada Estado miembro".

Artículo 249 del Tratadode la Comunidad Europea

El artículo 249 del Tratado dela Comunidad Europea (TCE)establece que "la directiva obli-gará al Estado miembro desti-natario en cuanto al resultadoque deba conseguirse, dejan-do sin embargo a las autorida-des nacionales la elección de laforma y de los medios".


Resumen

Las normas de derecho internacional nacen de la voluntad de los Estados,

única fuente material de este ordenamiento. Éste se crea inter partes y no su-

per partes. Las normas de derecho internacional pueden ser generales, esto es,

aplicables a todos los Estados; o, lo que es más común, de alcance particular

o singular, creando obligaciones para las relaciones bilaterales o restringidas

a un grupo de Estados. El derecho internacional general puede ser, además,

meramente dispositivo (lo más usual) o imperativo, esto es, con un carácter de

norma de ius cogens que impide que pueda derogarse en acuerdos particulares.

La voluntad de los Estados se manifiesta a través de diferentes fuentes formales

que han sido objeto de estudio en el presente módulo. Los tratados interna-

cionales son el cauce en el que este consensualismo aparece más elaborado, al

aparecer las normas fijadas por escrito. Estos acuerdos destinados a producir

efectos jurídicos están regulados, en sus aspectos fundamentales, por la Con-

vención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, que recoge en gran

medida el derecho consuetudinario por entonces existente en la materia. La

costumbre y los principios generales del derecho son medios más imprecisos

de creación de obligaciones.

El derecho internacional ha admitido, por ende, otros procesos válidos de crea-

ción de obligaciones internacionales. Los actos normativos de las organizacio-

nes internacionales han adquirido notable vigor como medio regulador de la

conducta de los Estados. La jurisprudencia internacional también ha recono-

cido la posibilidad de que a través de actos unilaterales los Estados asuman

obligaciones internacionales. La jurisprudencia y la doctrina son tan sólo me-

dios auxiliares de determinación del derecho internacional.

Cada ordenamiento jurídico nacional tiene sus propias reglas que determinan

la participación de los órganos del Estado en la conclusión de tratados inter-

nacionales. En derecho español, la Constitución establece que la capacidad de

concluir tratados internacionales corresponde en exclusiva al Estado central

y es ejercida por el Gobierno. Las Cortes participan en el proceso de celebra-

ción de tratados con la otorgación (o no) al Gobierno de la autorización que

le permita, si lo considera oportuno, manifestar el consentimiento del Estado

a obligarse por un tratado internacional. Esta autorización adquiere forma de

ley orgánica en el supuesto de que se esté transfiriendo a una autoridad supra-

nacional el ejercicio de poderes soberanos.


Bibliografía

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Documents

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