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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASVISION HISTÓRICA DEL PERU Y EL MUNDO
CAIRO RAMOS FRANZCHUQUIMANTARI GONZALES JOSEPHFASANANDO AGUIRRE YADIRAQUISPE BALTAZAR PEDRO ANTONYROJAS CHANCA ROYSALOMÉ RAMOS JERALD SAMMY
CONTENIDO
INTRODUCCION 4
CAPÍTULO I: FORMACIÓN SOCIAL COLONIAL Y DEPENDENCIA HISPÁNICA
5
ORGANIZACIÓN POLÍTICA COLONIAL DEL VIRREINATO DEL PERÚ
5
ECONOMIA Y SOCIEDAD 12
ESTRUCTURA ECOLÓGICO—DEMOGRÁFICA 15
CAPITULO II: EL DERECHO INDIANO 26
CONCEPTO 26
ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA 28
LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL
DERECHO INDIANO 31
LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO 40
EL DERECHO POLITICO INDIANO 52
CONCLUSIONES 53
BIBLIOGRAFIA 56
INTRODUCCION
Quinientos años nos separan del momento del descubrimiento de América; este
hecho y la significativa importancia que tiene hoy el estudio de los derechos
humanos hacen necesario mirar retrospectivamente nuestra historia, para
encontrar la manera como ella se ha entendido y se han tutelado tales derechos.
Es evidente que la Conquista ibérica quebró e interrumpió el desarrollo autónomo
de la sociedad incaica dándose un proceso de desestructuración lenta y
progresiva de la vieja sociedad y paralelamente su reestructuración y
reorganización. De este modo se constituyó la sociedad colonial peruana. El poder
del Estado español coadyuvó al proceso de desorganización de la sociedad
conquistada y, sobre la base de ciertos elementos estructurales de la vieja
sociedad incaica (como la utilización de la mita que se convirtió en trabajo
forzado); se combinarán estos elementos, y coexistirán al lado nuevas formas
socio—económicas y políticas desarrolladas por los conquistadores y
constructores de la sociedad colonial (repartimientos, encomiendas, propiedad
privada sobre la tierra, latifundio, comercio, obraje, Estado de nuevo tipo, nuevas
clases sociales, etc.) dando origen a un singular feudalismo de tipo colonial en el
marco estructural de la sociedad aborigen.
Para poder entender mejor este proceso que paso el Perú y su influencia que tuvo
en nuestra historia, el presente trabajo tratara de describir los diferentes elementos
y características del virreinato en el Perú y dar una perspectiva del derecho que
caracterizo a esta época.
LOS AUTORES
CAPITULO I
FORMACIÓN SOCIAL COLONIAL Y DEPENDENCIA HISPÁNICA
I. ORGANIZACIÓN POLÍTICA COLONIAL DEL VIRREINATO DEL PERÚ
La organización política colonial de los virreinatos españoles en general estuvo
delineada por la corona española, el rey implanto una política absolutista y
centralista en sus colonias de ultramar hacia la metrópoli "España". El virreinato
del Perú se estableció en 1542 mediante una Real Cédula expedida por el rey
Carlos I de España (Carlos V de Alemania) para ejercer una autoridad y
dominio absoluto en las nuevas tierras americanas, ante el peligro que
representaban las guerras civiles entre los conquistadores, los cuales disponían
de los indígenas y sus tierras.
Autoridades en España:
El rey de EspañaEl Consejo de Indias
Autoridades en América:
El VirreyLas AudienciasLos Corregimientos ( hasta el Siglo XVIII)Las Intendencias (reemplazan a los corregimientos)Los Cabildos.
1.1. REY DE ESPAÑA
Era el máximo representante de poder en esta jerarquía, ejercía un poder absoluto
y supremo en sus reinos y colonias. en el siglo XVI las monarquías europeas en
su mayoría (a excepción Inglaterra) ejercían una poder ilimitado, por eso fueron
llamadas "Monarquías absolutistas" ya que concentraban todos los poderes y
facultades de gobierno en una persona que era el monarca o Rey, el cual no daba
cuenta de sus actos a ninguna persona o Institución, sino solo a Dios, ya que se
creían que el poder ilimitado de los reyes emanaba de un mandato divino.
Dinastías que gobernaron España durante el virreinato del Perú
A. Dinastía Austriaca o Habsburgo
Carlos I de España (1516-1556)Felipe II de España (1556-1598)Felipe III de España (1598-1621)Felipe IV de España (1621-1665)Carlos II de España (1665-1700)
B. Dinastía Francesa o Borbon
Felipe V de España (1700-1746)Fernando VI de España (1746-1759)Carlos III de España (1759-1788)Carlos IV de España (1788-1808) → Se produjo la invasión napoleónica Fernando VII de España (1814-1833)
1.2. . EL CONSEJO DE INDIAS
Era un organismo creado por el Rey Carlos I de España en 1524, después de la
conquista de México por Hernan Cortez, como Real y Supremo Consejo de Indias
para el gobierno y la administración de las colonias de la corona española en
Ultramar.
El consejo de Indias era la máxima institución judicial en las colonias, se
encargaba de nombrar a las autoridades virreinales (Virreyes, oidores, visitadores,
corregidores, etc). Esta institución también sancionaba las leyes mediante las
reales cédulas y ordenanzas.
Funciones y atribuciones del Consejo de Indias:
1. De Gobierno: Preparaban las leyes y otras disposiciones de materia legal, que
debían ser aprobadas por el Rey y luego aplicadas en las colonias. El consejo de
Indias encargaba por orden del Rey de dirigir el gobierno colonial.
El consejo de Indias proponía al monarca español los candidatos para los cargos
más importantes en las colonias: Virreyes, corregidores, oidores, capitanes
generales, intendentes (S.XVIII). De igual manera daba su visto bueno al
nombramiento de los funcionarios religiosos.
2. Militares: Se encargaban de la organizacion militar de los territorios de ultramar
de reino de España
3. Judiciales: El consejo de Indias ejercía la jurisdicción suprema en los temas
judiciales, funcionaba como un tribunal de última instancia en las colonias
hispanas. Las atribuciones judiciales del Consejo de Indias obligaban a las más
altas autoridades coloniales a someterse a los denominados Juicios de
Residencia, donde eran juzgados por el gobierno que habían concluido, es decir
daban cuentas de sus actos gubernamentales al concluir su periodo de función.
4. financieras: Se encargaban del manejo y fiscalización de los recursos que
llegaban de las colonias españolas, de origen Ultramar
1.3. .EL VIRREY
El Virreinato del Perú fue creado por Real Cédula el 20 de noviembre del 1542, y
el primer virrey nombrado por el Rey fue Blasco Ñunez de Vela y el ultimo virrey
del Perú fue José de la Serna que fue derrotado en la Batalla de Ayacucho, donde
se firmo la capitulación de Ayacucho y se consolidaba la independencia del Perú.
En total fueron 40 virreyes o 41 virreyes si se contase a Pió Tristan que fue
designado Virrey luego de que callera prisionero José de la Serna, el gobierno
colonial duro alrededor de casi 300 años donde los pueblos americanos fueron
sojuzgados y sometidos a un rey Tiránico extranjero.
El Virrey era un funcionario nombrado por el Rey de España a propuesta del
consejo de Indias para gobernar territorios coloniales, en consecuencia el Virrey
representaba de forma personal la autoridad del Rey, ejerciendo autoridad
suprema en los territorios donde era asignado virrey.
El virrey ejercía la autoridad suprema, pero no absoluta, como era el caso del Rey,
sino que era la cabeza del gobierno con una división de poderes, donde las
audiencias ejercían una especie de contrapeso al poder del virrey.
Funciones y atribuciones del Virrey:
1. Políticas: Era el jefe del gobierno colonial con todos los derechos y obligaciones, ya que era el representante del Rey en las colonias.
2. Legislativas: Dictaba leyes y ordenanzas en las colonias, dando cuenta de ello al Consejo de Indias.
3. Judiciales: Ejercía la presidencia de las Audiencias, votaba las sentencias y conmutaba penas.
4. Militares: Era el jefe supremo militar (Capitán general) en el Virreinato.
5. Económicas: Era el encargado de la fiscalización de la hacienda, controlaba los ingresos (impuestos, tributos, aportes,etc) que recibía el Tesoro Real.
6. Religiosas: Ejercía el Vice patronato de la Iglesia Católica, lo cual lo facultaba a nombrar autoridades eclesiásticas de menor jerarquía.
1.4. LAS AUDIENCIAS
Las Reales Audiencias tenían como función principal la administración de justicia
al interior de los virreinatos, pero también cumplían funciones de gobierno en
ausencia del Virrey. Las Audiencias estaban conformadas por el virrey, el cual
presidia la Audiencia quien tenía voz, pero no voto en los conflictos de carácter
civil y penal; existían varios magistrados denominados Oidores (los que oían a las
partes en conflicto), el cargo de Oidor era desempeñado por abogados de carrera,
pero además las audiencias se componían de fiscales y alcaldes del crimen.
Las Audiencias según se categoría eran de dos clases:
Audiencias Virreinales: Las cuales eran presididas por el mismo virrey, como en
el caso de las Audiencias de Lima y México, estas Reales audiencias eran de
mayor rango o jerarquía.
Audiencias Ordinarias o Subordinadas: Eran las Audiencias que estaban
sujetas a la autoridad de las audiencias virreinales.
El virreinato del Perú durante los siglos XVI, XVII y comienzos del siglo XVIII
abarco casi toda América del Sur, con excepción de los dominios portugueses
(Brasil) y la gobernación de Venezuela que dependía del Virreinato de México
(Nueva España).
El virreinato peruano en esos años estaba conformado por las Reales Audiencias siguientes:
1. Audiencia de Lima (creada en 1542)2. Audiencia de Panamá (creada en 1535)3. Audiencia de Santa fe de Bogota (creada en 1549)4. Audiencia de Quito (creada en 1563)5. Audiencia de Charcas (creada en 1559)6. Audiencia de Chile (creada en 1609)7. Audiencia de Buenos Aires (creada en 1661)
Pero luego de las reformas borbónicas iniciada por los reyes de la dinastía
Borbón, de origen francés, el territorio del virreinato peruano se redujo y solo
conservo la audiencia de Lima, pero luego de la revolución de Tupac Amaru II se
creo una Audiencia en la ciudad de Cusco (creada en 1787).
Las audiencias tuvieron considerable importancia en el gobierno colonial, ya que
controlaban al mismo Virrey y otros funcionarios coloniales. Las audiencias
alejadas del gobierno central asumieron mayor autonomía, con características
nacionalistas e independistas. Es de saber que las audiencias alejadas del núcleo
central de poder político y militar (Virreinato del Perú en el Siglo XVIII) fueron el
germen de los futuros levantamientos revolucionarios exitosos que independizaron
a la América española.
1.5. LOS CORREGIMIENTOS
Los corregimientos abarcaron grandes extensiones de territorio (provincias). Los
corregidores eran nombrados por el Rey , mediante el Consejo de Indias, pero
también podían ser designados por el virrey, en tal caso gozaban de un periodo
más corto de gobierno, existían corregimientos de españoles y de indios.
Los corregidores de indios lograron desplazar a los encomenderos, pero que eran
las encomiendas, las encomiendas fue un derecho concedido por el Rey de
España a ciertas personas por medio del cual encomendaban, encargaban el
cuidado de un determinado número de indios que debían educar, vestir, proteger y
trasmitirles la religión católica, y a cambio de ello los indios deberían trabajar para
el encomendero en sus feudos "Tierras". Los corregimientos al igual que las
encomiendas fueron las principales fuente de explotación hacia los indios. Las
encomiendas fueron suprimidas o abolidas por el Rey Felipe V en el año 1720.
Los corregidores eran la principal autoridad local dentro del virreinato, ya que
representaban al Rey y virrey , eran los encargados de la cobranza de los tributos
y de corregir los abusos, arbitrariedades que se cometiesen en contra de los
indios, pero sin embargo los corregidores se convirtieron en los mayores
abusadores y extorsionadores de los indios, mediante el cobro abusivo de tributos,
trabajos forzosos mal remunerados, venta de objetos innecesarios para
endeudarlos "Repartimientos mercantiles"). fue así como los corregidores lograron
acumular grandes riquezas, pero también se convirtieron en los funcionarios más
odiados, repudiados por los pobladores andinos, lo cual llevaría a muchas
rebeliones que darían origen a la gran Revolución de Tupac Amaru II, quien
ejecutaría al corregidor Antonio de Arriaga por las explotaciones y crueldades
hacia los indios indefensos.
Los corregimientos fueron suprimidos en 1782 por su descrédito e impopularidad,
fue una consecuencia de la Revolución de Tupac Amaru II quien hizo temblar los
cimientos del imperio español.
1.6. LAS INTENDENCIAS
Las intendencias son unas circunscripciones territoriales externas de origen
francés que fueron creadas en el año 1785 durante el reinado de las Dinastía
Borbon o Francesa, como reemplazo a los suprimidos Corregimientos. Las
intendencias eran gobernadas por un funcionario colonial llamado Intendente
designado por el Rey, las Intendencias se subdividían en Partidos a cargo de
funcionarios llamados Subdelegados. En total en el Virreinato del Perú luego de
las Reformas Borbónicas, existieron 8 intendencias con 56 partidos:
Intendencia de Lima Intendencia de Trujillo Intendencia de Tarma Intendencia de Huamanga Intendencia de Huancavelica Intendencia de Cusco Intendencia de Arequipa Intendencia de Puno
El propósito de la implementación de las Intendencias fue la centralización de la
administración para obtener una mayor eficiencia en la recaudación de los
impuestos. Los intendentes a diferencia de los corregidores demostraron mayor
honestidad y preparación en sus funciones.
Facultades de los Intendentes:
Políticas: Eran los jefes de gobierno en sus circunscripciones.
Judiciales: Administración de la justicia local.
Económicas: Fiscalizacion y recaudación de los tributos.
Militares: Encargados de suministrar abastecimientos a los contingentes militares
alojados en sus territorios.
1.7. LOS CABILDOS
Los cabildos o ayuntamientos eran instituciones de gobierno de las ciudades que
se encargaban de los aspectos propios de un municipio actualmente (gobiernos
municipales o urbanos). Los cabildos estaban constituidos por dos alcaldes
elegidos anualmente y varios funcionarios llamados Regidores que ejercían el
cargo inicialmente por nombramiento, pero luego los cargos de regidor fueron
adquiridos por compra y de duración perpetua.
Los Cabildos eran gobernados por una oligarquía de personajes notables de la
ciudad que compraban los cargos, que luego los heredaban o revendian según
sus conveniencias, en desmedro de los pobladores urbanos de clase media-
popular, solamente el cargo de Alcalde se salvo de ese proceso mercantil, pero los
alcaldes eran elegidos por los miembros del cabildo lo cual finalmente perpetuaba
a una oligarquía corrupta y poco comprometida con el gobierno municipal.
II. ECONOMIA Y SOCIEDAD
Es evidente que la Conquista ibérica quebró e interrumpió el desarrollo autónomo de la
sociedad incaica1, iniciándose un proceso de desestructuración lenta y progresiva de la
vieja sociedad y paralelamente su reestructuración y reorganización. De este modo se
constituyó la sociedad colonial peruana. El poder del Estado español coadyuvó al proceso
de desorganización de la sociedad conquistada y, sobre la base de ciertos elementos
estructurales de la vieja sociedad incaica (como la utilización de la mita que se convirtió
en trabajo forzado); se combinarán estos elementos, y coexistirán al lado nuevas formas
socio—económicas y políticas desarrolladas por los conquistadores y constructores de la
sociedad colonial (repartimientos, encomiendas, propiedad privada sobre la tierra,
latifundio, comercio, obraje, Estado de nuevo tipo, nuevas clases sociales, etc.) dando
1 . *La conquista destruyó en el Perú una forma económica y social que nacía espontáneamente de la tierra y la gente peruanas. Y que se nutría completamente de un sentimiento indígena de vida. Empezó, durante el coloniaje, el complejo trabajo de creación de una nueva economía y de una nueva sociedad. España, demasiado absolutista, demasiado rígida y medieval, no pudo conseguir que este proceso se cumpliera bajo srí dominio. La monarquía española pretendía tomar en sus manos todas las llaves de la naciente economía colonial. El desarrollo de las jóvenes fuerzas económicas de la colonia reclamaba la ruptura de este vínculo"(José Carlos Mariátegui. Peruanicemos el Perú, p. 59).
origen a un singular feudalismo de tipo colonial 2en el marco estructural de la sociedad
aborigen.
La nueva formación social de tipo colonial se va a caracterizar por ser una
sociedad predominantemente feudal (colonial) centrada en el dominio y monopolio
de la tierra y en el régimen de servidumbre de sobre—explotación de la fuerza de
trabajo aborigen 3, combinándose con formas nacientes de capitalismo larvario
(minero'—comercial) dependiente del imperio colonial hispánico.
El capitalismo larvario colonial peruano se desarrolló vinculado al sistema
mercantil ibérico, y ocupará una posición dominante y hegemónica en la estructura
económica colonial, pero condicionada (reglamentada) y limitada a los intereses
monopólicos (económico—políticos) del Estado español, lo que originará el
desarrollo de las contradicciones y la disociación de los intereses entre las clases
dominantes y dominados de la sociedad opresora y la sociedad dominada.
Nuestra integración al viejo sistema colonia: mundial tuvo lugar en la etapa del
pleno desarrollo y expansión del capitalismo naciente (comercial), y en la tase de
desarrollo de la sociedad española caracterizada por un feudalismo decadente y
capitalismo incipiente. La España de ese entonces tenía una estructura de
Metrópoli monárquica feudal— decadente con "incrustaciones" de un desarrollo
débil-capitalista en proceso de crecimiento—, y de una burguesía comercial (en
algunas ciudades, tales como Cádiz y Sevilla), igualmente en etapa de
crecimiento.2 "[. . ..] la hacienda era feudal por ser colonial. La feudalización del agro era un modo y condición del colonialismo"(Macera, 1974:241).
3 La hipótesis del historiador Pablo Macera sobre el carácter feudal y colonial de la hacienda peruana, nos parece bastante sugerente y seria. Dicha hipótesis constituye un elemento de apoyo científico interesante y que confirma nuestra tesis sobre uno de los aspectos que caracterizan a la economía colonial y sus relaciones de producción:vLo decisivo a nuestro juicio -sostiene Macera- es que el análisis de la comercialización agropecuaria y de las relaciones sociales de trabajo revela un "doble juego" de la hacienda: Mientras al interior se establece una economía no monetaria con los salarios pagados en servicios, la concesión precaria de terrenos y especies supervaloradas; de otro lado, hacia afuera la hacienda se gestionaba como una economía monetaria y vendía su producto en el mercado a cambio de dinero. La hacienda quedaba situada en la frontera de dos economías, en la frontera de dos sectores sociales, regulando la comunicación entre ambos. Todo el éxito de la empresa residía en estas funciones de tránsito, portazgo, control (Pablo Macera: "Feudalismo colonial americano: el caso de las haciendas peruanas", pp. 293—294).
El entrecruzamiento de estas dos sociedades dará como resultado, en el caso
nuestro.la formación de la sociedad colonial y cuya comprensión científica tiene
que tener en cuenta la interrelación tanto de los factores externos como de los
internos.
Internamente, la vertebración de la sociedad colonial peruana será el resultado de
un proceso de lenta estructuración y consolidación durante el gobierno del virrey
Francisco de Toledo (1567-1581). La sociedad colonial se va a cimentar en base a
la encomienda-repartimiento que favorecerá al "encomendero". He aquí origen del
latifundio feudal-colonial y, por ende, del terrateniente feudal, configurándose el
sistema de la hacienda agrícola, de rol complementario al de la explotación
minera. El repartimiento y la mita 4 fueron dos instrumentos de sometimiento y
sobre—explotación de la mano de obra aborigen. Ambos mecanismos se
convirtieron en un sistema de doble explotación en favor del Estado español
(tributos) y de las clases dominantes de la sociedad colonial (terratenientes
feudales y burguesía larvaria comercial—minera).
El aparato económico colonial dominante se subordinó directamente a las reglas
de juego impuestos por la Metropoli hispánica. El sistema de dependencia
establecido, coadyuvó —como factor interviniente— en el proceso urbano, dando
origen a cierto tipo de ciudad colonial.
La ciudad colonial cumplió fundamentalmente una función político-administrativa y
complementariamente ejerció la función económica como centro de intercambio
de mercancías y muy secundariamente fue un centro productor.
4 "El nombre de mita [. . . ] ha sido comúnmente asociado al trabajo de servicios pudiéndose distinguir
como lo he propuesto, además de la mita minera otras tres: la mita rural, la mita urbana (de servicios
diversos) y la de obras públicas (construcción de puentes) [. . . |"(Macera 1974-277)
Desde el punto de vista de una tipología económica, podemos distinguir las
siguientes ciudades especializadas ciudad minera, ciudad—puerto, ciudad—
mercado. Aplicando una tipología político—administrativa, se reconocen las si-
guientes ciudades: ciudad capital, ciudad cabeza de Intendencia, ciudad cabeza
de Partido. Y, por último, desde la perspectiva de localización espacial, tenemos la
ciudad-regional y la ciudad sub—regional.
III. ESTRUCTURA ECOLÓGICO—DEMOGRÁFICA
Durante el desarrollo de la sociedad colonial el tamaño de la población no fue
tan grande. La tendencia general fue al decrecimiento poblacional,
fundamentalmente de la población aborigen. La escasa y no muy significativa
población (aborigen—española) contrasta con la vastedad del espacio territorial
conquistado. El decrecimiento poblacional, se debió a la política voraz de sobre-
explotación de la mano de obra nativa (mita) impuesta por los conquistadores y a
la proliferación de enfermedades nuevas (viruela, paludismo). Esta tendencia se
puede apreciar, de modo aproximativo, con las cifras estadísticas (muy
imprecisas) que se dan para dicho periodo. La imprecisión, de la data estadística,
se debe a la ausencia de información numérica secuencial, periódica y
sistemática, a lo cual se añade el defectuoso agolpamiento de la población en
base a tres categorías: población total (aborigen—española), población aborigen y
población aborigen tributaria. En general, se puede apreciar, según la información
estadística existente el decrecimiento poblacional, en cualquiera de las categorías
utilizadas. (Ver el Cuadro No. 2)Cuya secuencia cronológica es como sigue:
FUENTES: Alida Díaz. El censo general de 1876 en el Perú. Lima, 1974. Fran-ciso Grana. La población del Perú a través de la historia. Lima, 1940, J. Jordán Rodríguez. Pueblos y parroquias del Perú. Lima, 1950, t.I Emilio Romero. Historia económica del Perú. Lima, 1949, ti. Virgilio RoeL Historia social y económica de la Colonia. Lima, 1970, José M. Valega. El Virreynato del Perú. Lima, 1939.
III.1. Población al año 1796
El censo, realizado durante el gobierno del Virrey Francisco Gil de Taboada y
Lemos (1790—1796), por real orden con fecha 28 de setiembre de 1791; dio una
población de 1'076, 122 habitantes, correspondiente a siete intendencias. La
Intendencia de Trujillo con el 21.5% (230,967) fue la que concentró la mayor
cantidad de población; el segundo lugar lo ocupó Cusco con el 20.lo/o (216,282)
de población y en tercer lugar Lima con el 18.7% (201,259).Después, viene
Arequipa con el 12.7% (136,275), Huamanga con el 10.4% (111,410) y finalmente
Huancavelica con el 2.9% (30,917). Agrupando las intendencias por grandes
regiones: Norte (Trujillo), Centro (Lima, Tarma) y Sur (Arequipa, Cusco,
Huamanga y Huancavelica), se observa que la región sur es la que presenta la
mayor cantidad de población con el 46.0% (494,884), lo sigue el Centro con ,33.0
CUADRO N° 1DINAMICA POBLACIONAL EN LA-SOCIEDAD COLONIAL,
% (350,371) y, por último la región del Norte con el 22.0% (230,967). Analizando
internamente cada una de las intendencias, es decir, teniendo en cuenta las
provincias que lo conforman se tienen la distribución siguiente:
En la Intendencia de Trujillo, las provincias con mayor cantidad de población son:
Cajamarca con el 27.0% (62, 196), Piura con el 19.0% (44,491), Huamachuco con
el 17.0% (38,159) y Lambayeque con el 15.0 % (35,193). Trujillo (Cercado)
solamente aglutina el 5.0% (12,031).
En la Intendencia de Lima, destaca con nitidez Lima (Cercado) con el 42.0o/o
(62,910), seguido de lea con el 14.0% (20,576).
En la Intendencia de Tarma sobresalen Huaylas con el 20o/o (40,832), Tarma con
el 17.0% (34,911) y la provincia de Jauja con el 26.0% (52,286).
En Arequipa, la mayor concentración poblacional se registra en Arequipa
(Cercado) con el 27.0% (37,241), le sigue Moquegua con el 21.0% (28,197);
después vienen Condesuyo y Arica con el 15.0% (20,110) y el 14.0% (18,726),
respectivamente.
En el Cusco sobresalen tres provincias, Tinta con el I6.O% (34,968), Cusco
(Cercado) con el 15.0o/o (31,982) y Abancay con el 12.0% (25,259).
Huamanga son dos las provincias que han alcanzado los mayores volúmenes de
población, Huanta con el 25.0% (27,337) y Huamanga con el 23.0% (25,821).
Por último, Huancavelica presenta la población más significativa en tayacaja con el
43%(13,161) Ver cuadro N° 1
Cantidad de centros poblados, según Intendencias en la sociedad colonial, 1796
Centros Pob.
Fuente: Jordán Jesús Rodríguez. Pueblos y parroquias del Perú. Lima, 1950, t. I, p. 84.
En el análisis de este censo, igualmente resulta interesante observar la concentración
poblacional teniendo en cuenta los principales centros poblados (ciudades, pueblos y villas), en
cada una de las intendencias. Así, tenemos que la Intendencia de Tarma es la que reúne la mayor
cantidad de centros poblados con el 21.0 °/o (206), luego viene Lima con el 18.0 0/0 (181) y,
finalmente, Trujillo con el 15.0 0/0 (152). En cambio, las intendencias con menor cantidad de
centros poblados, fueron Arequipa y Huancavelica, con el 9.0 °/o respectivamente. (Ver Cuadro
No. 2).
En síntesis, se puede apreciar globalmente que la mayor concentración
poblacional se hallaba localizada en algunas provincias del área andina , con la
única excepción de Lima que se distingue por su relativo y apreciable volumen
poblacional. Para Lima se estableció la cifra de 62,910 habitantes y, contrastando
con esta población, Anco solamente tenía 2,022 habitantes (Intendencia de
Huamanga). Al estratificar a la población censada en grupos de 2,000-^,000;
5,000-9,999; 10,000-19,999; 20,000^9,999; y 50,000 y más habitantes, se observa
que la mayor concentración se sitúa en el grupo de los 10,000—19,999 con un
porcentaje de 41.17o/o (21 provincias). El grupo de 20,000-49,999 es el que sigue
en orden de importancia con un porcentaje de 3o.29o/o (18 provincias); en tercer
lugar se encuentra el grupo de 5,000-9,999 con el 11.76o/o (6 provincias), des-
pués de este grupo con el 5.88 °/o (3 provincias) el grupo de los 2,000—4,999; y,
por último, el grupo de mayor jerarquía poblacional entre los 50,000 y más
habitantes con el porcentaje de 5.88o/o (3 provincias). De todo el conjunto de
provincias sólo sobresalen tres por su mayor volumen de población, de las cuales
dos corresponden a la Sierra y una a la Costa. En la Sierra, las dos únicas
provincias que obtuvieron la mayor cantidad de población fueron Jauja (52,286) y
Cajamarca (62,196) y, en la Costa, Lima con 62,910 habitantes. En resumen, el
grueso de provincias (21) no pasan de los 20,000 habitantes y sólo tres aglutinan
a una población mayor de los 50,000 habitantes. La población urbana 5, en este
contexto, se distribuye muy desigualmente en cada una de las provincias, siendo
Trujillo, Lima y Tarín a las de mayor concentración urbana, siguiéndoles en orden
de importancia, Cusco 6. Huamanga. Huancavelica y Arequipa.
III.2. Tendencias de asentamiento
Durante el periodo de la Conquista, los patrones de asentamiento de la
población nativa combinaron con los patrones de asentamiento traído por los
conquistadores7. Al iniciarse el predominio socio-económico y político-adminis-
trativo de la Costa (paralelamente al desarrollo y dinamización de algunas
ciudades que cumplieron el rol de dominación tanto a nivel del sistema colonial en
su conjunto como a nivel regional) la región de la Sierra se subordinó a ésta.
El interés por la explotación de los recursos mineros determinó y condicionó la
orientación económica de ciertos grupos de conquistadores, los que fijaron su
residencia en todas aquellas zonas favorables al desarrollo del proceso extractivo.
5 Exceptuando las capitales, el promedio de vecinos de un pueblo español, según lista d.; López de Vclasco, de unos 50 o poco más. Aun sumando una capa generosa de indios de servicio y de personas no vecinas, esta cantidad se coloca muy por debajo de cualquiera que las pautas internacionales actuales admite como número para caracterizar una ciudad [. . . ],Las funciones políticas, administrativas, económicas y religiosas indican una fuerte propensión a ser centro urbano. La villa era ya punto de convergencia en todos estos órdenes de áreas rurales de un radio de acción de muchas le guas en st» derredor. ¡Además, se dan casos] en que es asombroso el crecimiento demográfico de las ciudades. Los puertos, las capitales administrativas y ciertos núcleos mineros del Alto Perú fueron lo; que sozaron de •.. i incremento mayor ( N. Sánchez Albornoz y J. L. Moreno, i a p. ir. £■ América Latina; bosquejo histórico, pp. 62 - 63).
6 "[• • • I Íes regiones de Cusco y Puno estuvieron siempre poblados constituyendo el núcleo central de población indígena durante la Colonia Las masas indígenas de esas regiones fueron conservadas porque eran la base del trabajo industrial de las minas; y la base del tributo que constituía la...........111 ' real" l E. Romero. Historia económica del Perú, t. L, p. 167).
7 Si en muchas ocasiones la gran ciudad indígena desapareció, en la mayoría de los casos sus funciones fueron transferidas a la ciudad española. Unas veces los conquistadores impusieron a la antigua el trazado en el damero a la renacentista; otras construyeron una nueva a la orilla de la misma. Los ejemplos de Cusco y Trujillo caracterizan una y otra solución. En general hubo gran concordancia entre el emplazamiento de los pre-colombinos y de los hispanos, al menos en las regiones pobladas más densamente. La colonización española siempre exhibió un signo marcadamente urbano." (Sánchez-Albornoz y Moreno, 1968: 61).
Las necesidades de contar con un mano de obra a disposición para el desarrollo
de las actividades mineras, agrícolas y artesanales, condujo a los grupos
dominantes a crear un sistema de reclutamiento de la fuerza de trabajo,
organizándose con tal finalidad la mita dentro del régimen de los repartimientos.
La mita fue el sistema compulsivo mediante el cual se propició un trabajo forzado y
obligatorio y que tenían que ejecutar los aborígenes en las minas, haciendas y
obrajes (tanto en la ciudad como en el campo).
El repartimiento y la mita fueron los elementos íntimamente ligados que
sirvieron para explotar a los nativos. Mediante el repartimiento, los españoles
interesados en la realización y ejecución de actividades económicas ligadas prin-
cipalmente a la minería, tuvieron a su disposición grandes cantidades de fuerza
de trabajo aborigen, algunas veces de varias provincias.
Las minas de Potosí, por ejemplo, contó con la adjudicación de la población de
la provincia de Chucuito para la ejecución de las labores mineras. Igual
fenómeno sucedió en. Las minas de Castrovirreyna.
III.3. Desarrollo urbano colonial
Las minas, de este modo, se convirtieron en los principales centros urbanos
donde se concentraron ciertos volúmenes significativos de población. Cuando se
descubrieron las minas c e Potosí, los pobladores en su afán de enriquecimiento
se fueron concentrando, llegando a formar una ciudad minera de las minas de
Huancavelica, también creció este espacio poblacionalmente e inclusive llegó a
poseer una estructura de poder local contando con gobernadores y
superintendentes hasta 1800. En general, las ciudades mineras que sobresalieron
fueron entre otras: Huancavelica, Pasco, Castrovirreyna, Hualgayoc, La
Convención, Pataz, Pallasca, etc.
Aparte de estas ciudades especializadas, hubieron otras que igualmente
cumplieron sus roles económicos. Así, Tarma y Jauja se distinguieron por ser
centros de producción artesanal en sus obrajes (hilados de algodón, panetas,
etc.). En cuanto a las ciudades comerciales, sin duda alguna, destacó Lima por su
gran comercio y por contar con un sector significativo de comerciantes
enriquecidos que dirigieron, controlaron y monopolizaron el mercado comercial de
todo el territorio colonial.
Al mercado de Lima afluían las mercancías de la Metrópoli hispánica, como, así
mismo, los productos de las distintas regiones del territorio colonial. Según
Haenke 8 los flujos comerciales —en la sociedad colonial de fines del siglo XVni—
se llevaba a cabo entre Lima y las provincias así como entre ellas mismas con sus
respectivas áreas regionales. Los comerciantes colocaban en los mercados de
Lima y de las diversas regiones una serie de productos agropecuarios (arroz,
azúcar, algodón, tabaco, cascarilla, alfalfa, papas, legumbres, aceitunas; muías,
tocinos, jamón, chalonas, quesos, etc.), productos artesanales (cordobanes,
mantelería, zapatos, dulces, tocuyos, frazadas, ponchos, bayetas, panetas de
hilados, hilados de algodón, harinas, tapices, baúles, papeleras, pellones,
alfombras, vino, etc.)
En el ámbito regional el mediano y pequeño comercio se centralizará en los
principales mércanos regionales y/o locales (Trujillo, Arequipa, Cusco, Tarma,
Jauja, etc.)
Los grandes comerciantes de Lima enviaban periódicamente a las provincias
del interior, a través de sus propios agentes comerciantes, sus mercancías para
abastecer a dichos mercados. En los mercados provinciales, a su vez, las
poblaciones adquirían los productos puestos en circulación.
En suma, la estructura urbana predominante —al consolidase la sociedad
colonial— tuvo como eje la región de la Costa, subordinando a la región andina.
Las ciudades de mayor importancia en el contexto urbano se caracterizaron por
cumplir roles y funciones diferentes. Algunas florecieron como ciudad—puerto
(Paita, Callao, Arica, Do, etc.); en el caso de Paita se afirma que fue el puerto más
importantes del Virreinato. Otras, se distinguieron por ser los centros urbanos de
8 Pedro Dávalos y Lisson. La primera centuria. Lima, 1926, t. Ill, prj. 37-38,
mayor jerarquía a nivel regional: Trujillo (*), 9Lima, Arequipa, Cusco; vale decir, a
nivel de intendencias y/o provincias. Otras destacaron por sus actividades
económicas como es el caso de las siguientes ciudades: Lambayeque y Chiclayo,
descollaron como centros de actividades artesanales y del comercio al por menor.
Piura, Tumbes, lea, Chincha y Cañete serán áreas productoras de caña >de
azúcar, arroz, algodón, productos que se comerciaron en los centros principales
de demanda. Moquegua se especializó en la producción de vino y aceitunas,
comercializando dichos productos. Cusco desarrollará actividades libadas a la
producción de pellones, alfombras, etc.
Finalmente, habrá otras ciudades que además cumplieron funciones militares
como es el caso de Piura, Chachapoyas o San Juan de la Frontera, Huánuco,
etc. Estas ciudades fueron llamadas también ciudades estratégicas.
III.4. Economía colonial y sistema de comunicaciones
En la época del desarrollo de la sociedad colonial, los conquistadores españoles
no desplegaron actividades orientadas a la creación y/o consolidación de un
adecuado sistema de comunicaciones, a pesar de la experiencia en materia de
infraestructura de caminos que traían. Los conquistadores se limitaron a utilizar
sólo los caminos existentes, pero sin realizar labores de mantenimiento y
conservación; al contrario, propiciaron su deterioro. Las pocas iniciativas que se
realizaron al respecto, estuvieron orientadas directamente a sus necesidades
económicas; es decir, a dinamizar sobre todo las comunicaciones marítimas, antes
que las terrestres. En tal sentido se afirma que los caminos de los incas "fueron
aprovechados por los españoles, convirtiéndolos en caminos de herradura, con
grandes modificaciones en las gradientes y en el trazo". Aún más, la "Conquista
española implicó un desplazamiento en el eje de las comunicaciones", operándose
de este modo el florecimiento de los puertos. Por dichos puertos se realizó un
fuerte flujo de mercancías, las que una vez en tierra eran trasladadas a lomo de
9 "Trujillo fue concebido como alivio de caminantes y fue asiento de encomenderos de toda la región" (Plan regional. Trujillo, 1967, p. 27).
muía, siguiendo el siguiente recorrido: Piura-Lima-Cusco-Chuquisaca y Buenos
Aires10.
Debe mencionarse que los conquistadores trajeron y utilizaron para movilizarse los
caballos, muías y burros. Aprovecharon sólo relativamente las construcciones
viales del Imperio. Se puede afirmar que descuidaron el mantenimiento de las
rutas lo que determinó el deterioro de esta infraestructura. Sin embargo, dado el
carácter de la economía colonial centrada fundamentalmente en la minería, no
obstante las necesidades de transporte de los metales extraídos, no se realizó
mayores esfuerzos por construir carreteras. Sólo en muy pocos casos lo hicieron
"cuando grandes explotaciones como las de Potosí y Huancavelica atrajeron
numerosas concentraciones humanas, la necesidad de subsistencia generó el
mejoramiento de ciertas m tas como las de Arica a Potosí y de Huancavelica a
Chincha". "En general —dice Carlos Moreyra y Paz—Soldán , el carácter de las
comunicaciones sufrió un cambio de dirección en el sentido de vincular cada
región de los Andes con un puerto de mar, perdiéndose así los cambios
longitudinales que fueron el legado del Imperio11".
Finalmente, diremos que bien "avanzada la época colonial, se construyó el
camino para carretas entre Lima y el puerto del Callao (Echegaray del Solar,
1970:239).
III.5. Estructura urbana y la cuestión de la vivienda
La ciudad de Lima, a comienzos del siglo XVIII, manifestó un crecimiento físico
—espacial "desordenado", expendiéndose hacia los "arrabales donde no se pensó
llegara jamás las casas de los vecinos". En este contexto urbano las viviendas
tuvieron las siguientes características: "El edificio de las casas generalmente es de
adobes, encubiertas de esteras tejidas de carrizos y madera tosca de manglares y
con poca majestad y primor en las portadas y patios. Otras viviendas al contrario
se han edificado "mas costosamente con enmaderamientos fuertes y curiosos". A
diferencia de estas viviendas los nativos se localizaron en viviendas que fueron
10 José Pareja Paz-Soldán. Idem, pp. 169-170.
11 Carlos Moreyra y Paz soldan: “ Las comunicaciones y los transportes en el Perú”, en Dario Sainte Marie, ed. Perú en cifras, 1944-1945, pp.378
calificadas como "ranchos viles" (para indios y gentes de servicios), las que
contrastaban, obviamente, con los "muy buenos edificios de españoles12".
Quizás la mejor expresión del bienestar de las clases altas durante la era
colonial —dice Emilio Romero—, sea la casa construida en los pueblos y
ciudades. Disponiendo de gran área, todas ellas tenían patios amplios, huertos y
jardines. | Además tenían] cocheras, establos, reparticiones para la servidumbre o
los esclavos.
En cuanto a las viviendas de las clases dominadas y explotadas existen pocas
referencias; éstas por lo general se ubica-ion "en barrios alejados del centro; al pie
de las murallas de la ciudad". Se construyeron, en su mayor parte, con materiales
modestos (adobe) por lo que se las calificó como "casas modestas"13.
12 > Bernabé Cobo, citado en Notas para una interpretación del desarrollo físico de la barriada, Lima, 1969, pp. 9 y 11
13 Emilio Romero, Historia económica del Perú pp. 198-199
CAPITULO II
EL DERECHO INDIANO
I. CONCEPTO
Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurídicas
vigentes en América durante la dominación española.
Dentro de esta distinción habría que distinguir:
a.- El derecho indígena, que el colonizador español respeta en su vigencia,
siempre que no se oponga a la religión católica y a las nuevas normas imperantes;
b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurídicas que
expresamente se han dictado para América y que se manifiestan
fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre, y,
C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con carácter
subsidiario.
Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonización de
América, hecho que hace de España la primera potencia del orbe. México en
América del Norte y Perú en el Sur, constituirán los dos grandes núcleos
continentales del poderío hispánico. En el Nuevo Mundo.
El contacto de la tradición jurídica española con la realidad americana producirá
un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Además, la
presencia del indio creará problemas no previstos por la mente europea y dará
paso a una legislación original. Los debate teóricos sobre la legitimidad de la
conquista, abrirán horizontes amplios al derecho internacional; y las polémicas
sobre el trato del indígena, ensancharan en forma extraordinaria las normas del
derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deberá ocuparse de la condición
jurídica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza
española.
2. EL DERECHO INDIANO: Inicio en el Perú.
El descubrimiento de América se realiza antes de expandirse en España las
"Leyes de Toro" y la "Nueva Recopilación". En el 1492, Cristóbal Colón viaja en
búsqueda de la plata y las especias y descubre América.
Si hubiese sido América simplemente un venero de riqueza, esto habría creado un
problema de aprovechamiento, relacionado con las técnicas de producción y
transporte. Pero América estaba oblada, y, entonces, por esta razón, surgen
problemas de naturaleza jurídica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de
Castilla, para su aplicación en América. Este derecho indiano tiene tres épocas,
según Niceto Alcalá: a.- El primero, llamada prólogo a etapa inicial; b.- La segunda
o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del epílogo y decadencia del derecho
Indiano.
Existe así, un período que abarca desde los Reyes Católicos hasta Carlos V, una
época intermedia, que cubre la dinastía austriaca que rigió España en el s. XVII; y
una fase final, que comprende la dinastía borbónica en el s. XVIII. La primera
época es la de formación jurídica indiana. La segunda época es la integración y la
tercera es la época de la decadencia o desintegración del Derecho Indiano.
En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de
Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de España y Portugal las Tierras de
las Indias, y se procede así al reparto geográfico de la tierra firme y las islas
descubiertas y por descubrir, señalando los grados de latitud de una y otra zona
otorgada por documento papal. Desde el punto de vista jurídico, ¿qué carácter
tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En
realidad, este instrumento no tiene las características de un arbitraje. No ha
existido litas previa, ni hubo citación de los litigantes ni alegato de partes. Las
monarquías no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el
Papa actuó como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos
importantes de los monarcas que se habían lanzado a la aventura azarosa del
descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza
especial y que es simplemente la repetición de una costumbre medieval; la
práctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta
época ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia
del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo
con esta última interpretación se trataría únicamente de una concesión religiosa o
pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las
bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborígenes. Pero en
este documento se conceden un título espiritual y otra legal sobre el dominio de
las tierras, pero a la vez impone una obligación de carácter imperativo irrefragable,
cuando dice: "Os mandamos", dirigiéndose a los reyes de Castilla y Portugal,
"proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de
Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una época donde el
sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la
voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los teólogos de la
Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitos",
una Iglesia Universal. Es un cuerpo místico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo
místico ¿quien lo hace? ¿El Papa o el Emperador? Aquí, en la Edad Media, se
abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder
eclesiástico y el poder civil, los dos cuchillos, según su autor de la Colonia. En la
Edad Media, la opinión dominante fue a favor del Papa. Se creía que el hombre,
derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia
el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la
Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la Iglesia le
confiere.
II. LA ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA
1. REGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES
La explotación y conquista de las nuevas tierras no las emprendió la corona por su
propia cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qué equipar las
expediciones y afrontar su posible fracaso, prefirió aceptar el ofrecimiento de los
particulares de efectuar las empresas a su costa celebrar con ellos capitulaciones
para reglar jurídicamente los nuevos descubrimientos y las concesiones que se
otorgarían a los que los ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo la
incorporación de grandes territorios a la soberanía de la corona sin ningún
desembolso pecuniario para ésta, favoreció la perpetración de abusos de los
concesionarios respecto de los indios, como en su tiempo va lo hizo notar LAS
CASAS.
Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algún particular
para la prestación por éste de servicios públicos o ejecución de una determinada
empresa. Su existencia se advierte ya en el derecho medieval de España y cobra
particular importancia en la época de los descubrimientos ya que es un medio
habitualmente empleado para efectuarlos. La celebración de las capitulaciones era
prerrogativa previa, aunque ocasionalmente pudiera delegarse en alguna
autoridad como la Casa de Contratación. Contenían ellas la licencia del monarca
al particular para que éste efectuara descubrimientos; el compromiso del
descubridor de correr con todos los gastos de la empresa y del rey de
recompensarle en determinada forma si cumplía con sus obligaciones. Se trataba,
pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el carácter desigual de los
celebrantes quedó siempre en la práctica sujeto a una gran inestabilidad en su
cumplimiento por parte de la corona.
Junto con las capitulaciones, existían además las instrucciones, por medio de las
cuales se reglamentaba la forma de actuación del expedicionario, el tratamiento
que debía este dar a los indios y la necesidad de proveer a su conversión.
Constituían ellas, asimismo, verdaderos contratos de mandato, pues delegaban en
los jefes de las expediciones de jurisdicción civil, criminal y militar, lo que permitía
a éstos asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse como fundamentos
legales de las instrucciones, la Provisión general sobre descubrimientos dados por
Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de nuevos descubrimientos
dictada por Felipe II en 1573.
2. LA ORGANIZACION ECONOMICA DE LAS EMPRESAS
Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de
conquistas tiene que ocuparse de su organización. A él toca buscar el
financiamiento de la expedición, lo que significa que aporte todos los recursos,
sino que los reúna y coordine de manera adecuada. Por el pregón que se hace en
las plazas de las capitulaciones, se anuncia a los aventureros que se prepara la
expedición. Estos se enrolan, aportando a veces armas y caballos. En otras
ocasiones se los proporciona en calidad de préstamo, el empresario, que en todo
caso corre con los víveres. Cuando el empresario no puede subvenir por sí sólo
todos los gastos de la empresa, celebra contratos de compañía y adquiere así
capital. Un ejemplo de este caso fue el contrato celebrado en Panamá por
Francisco Pizarro, Diego de Almagro y Fernando de Luque para emprender la
conquista del Perú, donde los primeros aportaron la licencia que tenía para
realizar la expedición y el último el capital.
Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la
Nueva Toledo (Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha
licencia Valdivia ostenta el título de Teniente de Gobernador y como tal representa
a la corona bajo la inmediata dependencia de Pizarro. Pero además actúa como
empresario particular y así debe afrontar la totalidad de los gastos de la
expedición. Los recursos con que contaba Valdivia no eran suficientes para llevar
a cabo dicha expedición por ello recurrió a la formación de diversas compañías. La
primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que había concertado capitulaciones con la
corona para conquistar las tierras al sur del Estrecho de Magallanes, y que ahora
adquiere con Valdivia el compromiso de ayudarlo con pertrechos para la
expedición. Hoz no cumplió con Valdivia, la compañía se disolvió. La segunda se
concertó entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes Pedro de Valdivia, Alonso
de Monroy, Cristóbal de la Peña y Francisco Martínez, por el otro. En ella se
comprometió el primero en llevar un navío a las costas de Chile. Con la tripulación
necesaria y los capitanes a darle cierta cantidad de dinero. Aunque el citado navío
jamás llegó a Chile, la colaboración económica de los demás socios a la empresa
de conquista se mantuvo. El que más aportó fue Francisco Martínez y no habiendo
obtenido las esperadas ventajas en la compañía, fue más adelante compensado
por Valdivia con el goce de una encomienda. Monroy no sólo aportó dinero que se
procuró por medio de un préstamo sino que acompañó a Valdivia en la
expedicióny aun regreso al Perú en busca de nuevos auxilios para seguir en la
obra, aunque no logró hacerlo pues allá falleció.
III. LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL
DERECHO INDIANO
1. EL JUSTO TITULO DEL DOMINIO DE LAS INDIAS
No deja de tener significación jurídica el examen del título válido para el dominio
de las Indias por los reyes de Castilla y León. Era un debate necesario entre
teólogos y juristas, para lucubrar una teoría capaz de explicar un justo titulo para el
dominio de las Indias como parte integrante de la monarquía.
Descubierta América, la monarquía encarga al religioso Matías de Paz y al
profesor de Salamanca Juan López de Palacios Rubio para determinar los
antecedentes y el justo título de la dominación española.
Al plantearse este debate, se esgrimen tres teorías: la de concesión pontificia, la
del derecho natural y la posición intermedia. La primera es una teoría que se
sustentaba en que el Papado ejercía el dominio pleno sobre las tierras
desconocidas habitadas por infieles. El Papa era el sucesor de San Pedro, con
poderes omnímodos para engrandecer la Iglesia y propagar la fe cristiana.
Por esta explicación, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula
conocida como "Inter Caetera", que reparte el mundo recién descubierto entre
España y Portugal conforme a una línea imaginaria trazada de polo a polo, cien
leguas al oeste de las islas Azores y Cabo Verde.
Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesión
sobre las Indias, en igual forma con se había procedido con los reyes de Portugal
en las tierras de Guinea o India Oriental.
La concesión pontificia se explicaba por el fervor religioso de los castellanos y el
entonces supremo poder del pontífice romano, aunque la tesis de la concesión
pontificia era peligrosa para los jefes de los estados y señalaba el advenimiento
del Derecho Público Eclesiástico y el Patronato, que tanta discusión doctrinaria
acareó en la República a través del patricio González Vigila.
La monarquía de Castilla aceptó el derecho supremo del pontífice, pero añadió
otros títulos. La teoría del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria,
jurista y profesor de Salamanca, quien establece el titulo legítimo para las Indias
por el Derecho Natural de los pueblos de establecer relaciones entre sí. Los
descubridores tienen derecho a ocupar nuevas tierras y establecerse en ellas, sin
que los aborígenes puedan prohibirlo por ser derecho de gentes. Los cristianos,
según esta teoría, deben difundir el Evangelio y la fe cristiana que fue reservada
por el Papa a la Monarquía.
Existe una teoría intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta
la potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existían
pueblos elegidos para esta propagación de la fe cristiana. Además, se recurrió a la
afirmación de que el descubrimiento de las Indias conllevaba el dominio de estas
tierras que debía extirparse la idolatría y costumbres contrarias al cristianismo.
Jurídicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre
otra que se unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del
Derecho Aborigen que aún perduran.
2. DOS SISTEMAS DE COLONIZACION
El descubrimiento y colonización trajo consigo un debate que apasiono a juristas y
teólogos sobre los derechos que podía alegar la corona de Castilla al dominio de
las nuevas tierras y la condición legal de sus aborígenes. El espíritu religioso de
España de los Reyes Católicos y de sus inmediatos sucesores no podía dejar
indiferente a los hombres de acción y pensamiento frente a los problemas de
carácter moral derivados de la apropiación de territorios cuyos habitantes iban a
presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo español por ajustar la
conquista a padrones jurídicos y morales, constituye un caso único en la historia
universal, y contrasta la actitud adoptada en casos análogos por los países
sajones.
Para quienes estén educados en la tradición inglesa -advierte el historiador
norteamericano Lewis Hanke- la gran atención prestada por los españoles a la
base legal de su dominación podrá parecer curiosa y extraña. Ciertamente son
pocos los ejemplos que podrán descubrirse en a historial colonial de Estados
Unidos de la preocupación inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el
revolucionario de Rhode Island, compuso un manuscrito en el que discutía el
derecho de Plymounth a las tierras de los indios, como no fuera por compra
directa enventa voluntaria; pero los principales y ministros de Boston condenaron
estos "errores y suposiciones en lo que podía esconderse la traición", y Williams
escribió "muy sumisamente" al gobernador de Winthrop ofreciendo quemar parte
del manuscrito o su totalidad. Pero para los españoles el justo título con que su rey
regia las Indias fue una cuestión palpitante desde el momento en que el dominico
Antonio Montesinos subió al pulpito de la Española aquel domingo antes de
navidad en 1511 y predico sobre el texto "Ego vox clamantis in deserto".
Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas
españoles sé habían preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y
cuidar de la condición de los indígenas.
3. LOS ATISBOS INICIALES DEL DERECHO INDIANO
Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados, paradójicamente
antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Están las
capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, por los
Reyes Católicos y Colón el 17de abril de 1492. Como era natural, dichas normas
descansaron sobre la legislación vigente en Castilla y en buena parte sobre los
principios del Derecho Común, considerado como la razón escrita de la
Cristiandad. "Así, en primer lugar, de acuerdo con la concepción política de la
cristiandad se reconoció la personalidad en la esfera internacional a los
principados, señoríos ciudades de la India, a los que sé atribuía el deseo de
convertirse al Cristianismo, y para ellos dieron los Reyes Católicos cartas a Colón
para que solicitase su amistad y alianza. En cambio sé desconocí la personalidad
política de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la
navegación a la India y sé decidió desde un principio, como sé vena haciendo en
la costa africana, su sumisión la apropiación de sus tierras por el mero hecho de
su descubrimiento y toma de posesión. Dada la falta de personalidad de los
nuevos pueblos; la relación de los Reyes Católicos con los mismos, conforme a
los principios del Derecho Común, no se estructuró con carácter político como se
regulaban las relaciones de la república con el rey, sino como un derecho de
dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejercía allí,
según la formula de la delegación, por medio den virrey. Por lo demás, la
organización de las nuevos territorios debía ser en todo exactamente como la de
Castilla". (A. García Gallo: El Derecho Común ante el Nuevo Mundo). El paso
siguiente, muy conforme con el derecho común, fue la petición de los Reyes
Católicos al Papa de la soberanía de las tierras ya descubiertas por Colón y las
por descubrir en adelante.
4. LA DONACION PONTIFICIA
4.1 EL DOMINIO UNIVERSAL DEL PAPA
En la Edad Media se había abierto el camino la doctrina que atribuía al Papa un
dominio temporal universal. Como consecuencia de él, el Pontífice podía transferir
a un príncipe cristiano la soberanía sobre territorios dominados por paganos. Así
en 1344, Clemente VI concedió a Luis de la Cerda la soberanía de las Canarias;
Martin V donó a los Reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo
Bojador hasta la India con cargo propender a la conversión de sus habitantes, y
los Papas siguientes, Eugenio Iv, Nicolás V y Calixto III confirmaron la donación a
los portugueses.
Esta doctrina del poder universal del Papa encontró su más importante elaborador
en el Cardenal Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a través de su
obra fue recepcionado en las "Partidas". Además los juristas del derecho común,
Bartololo y Nicolás de Tudeschi, a quienes sé concedieron autoridad legal en
Castilla por la Pragmática de Madrid de 1499, mantenían el mismo principio. No
fue entonces extraño que; los Reyes Católicos, al informarse de los resultados del
primer viaje de Colón y deseosos de adelantarse a cualquier conspiración
portuguesa en la zona oeste del Atlántico, solicitaran al Papa Alejandro VI la
donación de las nuevas tierras.
4.2 LAS BULAS DE ALEJANDRO VI
El 3 de mayo de 1493 el Pontífice expide la primera bula "Inter CAetera" que
concede a los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por
descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los
señores cristianos. El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula que más
explícitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Católicos y sus sucesores el
dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren
hacia el occidente de una línea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo
Verde, mandando a la vez a los mismo soberanos a proveer a la cristianización de
los habitantes de los territorios cedidos. Esta "Inter CAetera" segunda vino, en
realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes
y juristas. Alejandro añadió todavía dos bulas más: "La Eximiae devotionis", del 3
de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que
gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La Dudum liquiden"
del 26 de setiembre, con que se concede a los Reyes Católicos las tierras que sus
capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales no tenga dominio otros
principios cristianos.
Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una
modificación de la línea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de
Tordesillas, del 7 de junio de 1494, confirmando por el Papa que establece como
límite de la jurisdicción de ambas coronas una línea trazada de polo a polo que
pasa a 370leuas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio
occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses.
4.3 LAS LEYES DE BURGOS Y EL REQUERIMIENTO
El derecho de Castilla y el Derecho Común continúan aplicándose
fundamentalmente en las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas en
ellas obligan a dictar disposiciones especiales que procuran conformarse con los
principios de aquellos derechos básicos. Si bien los habitantes de los territorios
ocupados habrían podido transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios
del Derecho Común, los Reyes Católicos reconocieron desde un principio la
libertad de los indígenas. Esto no impidió que se cometieran serios abusos por los
colonizadores. Contra esta conducta alzo su voz con energía en 1511 el dominico
fray Antonio de Montesinos, acusando desde el púlpito a los esquiladores de los
indios de la Isla de Santo Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y
abrieron un debate que conmovió a los teólogos y juristas de España. En 1512 se
celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza protectora de
los indios.
Una segunda Junta de teólogos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida
también por los dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por
grupos indígenas de América para aceptar la soberanía de los reyes Católicos. Sin
poner en duda la jurisdicción de éstos, emanada de las bulas pontificias, la Junta
cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el
Papa bajo la soberanía de dichos monarcas. Para este fin, una de los más
notables juristas de la corte, Juan López de Palacios Rubios, impregnado de las
doctrinas de Derecho Común, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurídica
teológica que debía ser leída a los indígenas, en las que se les comunicaba que
Jesucristo había instituido al Papa como su vicario en a Tierra, éste, usando las
facultades había concedido las indias a los reyes castellanos, para que los
aborígenes acataran su autoridad y soberanía, caso contrario se les cargaría con
los gastos de la guerra de sometimiento.
5. EL DERECHO NATURAL FRENTE AL DERECHO COMUN
5.1 NUEVOS TITULOS JURISDICCIONALES DE SOBERANIA
Pese a que las bulas de donación pontificia descansaban sobre el Derecho
Común acatada por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones
de Juan y Sebastián Cabo a la América del Norte, con lo que acabó con la
hegemonía que en el Nuevo Mundo tenía España y Portugal. El dominio de estos
iba estar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, con lo
que el "Requerimiento" se transformaba en verdadera fuente de dominio y no en
una mera notificación de su anterior existencia como lo había sido en su origen.
Utilizándose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez
emperador de Alemania (Carlos V), se pretendió invocar dominio universal del
emperador alegado teóricamente en la edad media.
5.2 LA SERVIDUMBRE NATURAL DE LOS INDIOS Y LA SANTA SEDE
Algunos invocaron la "Política" de Aristóteles para justificar la servidumbre de los
indios. Según el citado filósofo existía cierto tipo de hombres cuyas facultades
espirituales estaban de tal manera atrofiada que carecían de autonomía política,
por lo que se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros
hombres como siervos en el orden privado y como súbditos en el orden público.
Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los
encomenderos para esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, fray
Bernardino de Mina ya, partió a España para combatir dicha situación y continuo
viaje a Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V,
para pedir apoyo pontificio a su campaña. El obispo de Tlaxcala (Méjico), escribió
una extensa carta al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la
expedición de una bula "Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a
los que sostienen que los indios deben ser tratados como brutos, y se declara que
ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados
de su libertad por ningún medio, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe
de Jesucristo.
5.3 BARTOLOME DE LAS CASAS
Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Común para afianzar la soberanía
de la corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha
visto, que se pretendiera privar de libertad y de su dominio a los aborígenes.
Frente al Derecho Común ellos blandieron las normas del Derecho Natural
elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino. Bartolome de las
Casas invocó el derecho natural para sostener que los indios eran esencialmente
iguales a los españoles y libres, aunque fueran paganos. Exalto las virtudes de los
aborígenes y pinto con negros colores la obra de los colonizadores. Frente a la
donación pontificia sostuvo que el Papacarecíaa de poder temporal universal y
que solo había podido confiar su evangelizacion de América a los reyes
castellanos a los que se les había dado una especie de tuición superior o imperio
sobre los soberanos indígenas. Es decir toda guerra con los indios era injusta y
debía devolvérseles sus tierras.
5.4 FRANCISCO DE VITORIA
Aunque generoso en sus propósitos, la pasión ensombreció a Las Casas, el punto
de deformar con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el
Derecho Natural en Doctrina, de doctrina valedera para todos los hombres, en el
derecho propio de una de las partes -los indios- como lo era el Común de los
europeos.
Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teológica y
filosófica que el de Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los
justos títulos de dominio y analizar el problema de la Guerra en América. Fue
Francisco de Vitoria, catedrático de teología de la Universidad de Salamanca, que
conquistado el rango de fundador del moderno Derecho Internacional por sus dos
celebres Reelecciones De Indas y De Jure Bellila primera de ellas leída en su
cátedra en enero de 1539.
Por último Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningún título los reyes
castellanos pudieran justificar su soberanía en América, ellos no debían suspender
el comercio con esas tierras ni retirarse de ellas porque después que se han
convertido muchos barbaros, ni serie conveniente ni licito al príncipe abandonar
por completo la administración de aquellas provincias.
5.5 LA JUNTA DE 1542 Y LAS NUEVAS LEYES
La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los
atropellos que se cometían en América, movió al emperador a reunir una nueva
Junta de teólogos y juristas en Valladolid en 1542. Allí las Casas reprodujo sus
ataques a la conquista ya expuestos en su obra:"Brevísima relación de la
destrucción de las Indias".
Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas sé mostro dispuesto a
abandonar las Indias. Francisco de Vitoria lo disuadió de esta actitud, haciéndole
presente que tal paso interrumpiría la predicación del Evangelio y causaría grave
daño a los indios ya convertidos al cristianismo, doctrina que ya había expuesto en
las reelecciones de 1539.
Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un
extenso conjunto de normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da
estructura a la organización administrativa indiana, se confirma la libertad de los
indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las
encomiendas. Esta última ocasiono gran revuelo en América y provoco el
alzamiento de los conquistadores del Perú y el ajusticiamiento del primer virrey
Blasco Nuñez Vela. Carlos se vio obligado a derogar las normas que habían
provocado la revolución y conservar las encomiendas.
5.6 LA JUNTA DE 1550 Y 1551
La dictación de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los
encomenderos, suscita una gran reaccioncontra éste. Juan Gines de Sepúlvera,
cronista del Emperador asume la defensa de los conquistados y se transforma en
el sostener más característicos de la teoría de la servidumbre natural de los indios
por su baja condición mental y sus costumbres barbaras. En una nueva junta
convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 sostiene sus puntos de vista y es
fuertemente atacado por Las Casas. El debate debió continuar al año siguiente,
pero no se conoce decisiones adoptadas al término de la discusión de la junta.
5.7 ACTITUD PRÁCTICA DE LA CORONA
Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura ecléctica, capaz
de conciliar el Derecho Común como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo
como norma valedera la donación pontificia como fuente originaria fundamental de
la soberanía española en América. Del Derecho Natural se acepto la condición de
seres libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la
soberanía española, como también que se les pudiera imponer solo en virtud de
una guerra justa. La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de
pacificación y población, insistiéndose en el objeto básico de la presencia de
España en las Indias era la evangelizacion y que esta, como el sometimiento
político de los naturales a la corona, debían lograrse por la persuasión y no por la
fuerza de las armas. Tal planteamiento sé recogió íntegramente en la
"Recopilación de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.
IV. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO
1. GENERACION DE LA LEY PARA INDIAS
Teóricamente, y en razón del ligamen directo de las indias con la corona de
Castilla, el rey el único poder legislativo para América. El monarca en la práctica
asociaba a su función legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva
vigencia para las Indias y libres de toda intervención de autoridades propiamente
peninsulares.
Como sé vera en detalle más adelante, la suprema autoridad legisladora con
radicación en la metrópoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras
con sede en América eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y
cabildos, los últimos en representación de la comunidad.
Aunque la distancia entorpecía la labor legislativa metropolitana, de un lado
ascendían a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del
otro las peticiones o quejas de la comunidad o república a través de los cabildos,
de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de particulares al
rey. Al respecto llama la atención el enorme empeño de los monarcas, desde los
primeros años de la conquista, por asegurar la libre expresión de sus súbditos de
ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y
el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la vía
pública o privada para redactar las leyes que regían en ultramar.
2. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO
2.1 LA LEY
A. Derecho legislado Esta formado por: a). Por los grandes textos de
recopilaciones, constituciones y códigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las
que tienen valor local o casuística; y, c). Por los decretos, reglamentos,
ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano emano, en realidad de diversas
autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos,
las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos
del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre
ellos:
a. La Real Cédula.- Era un despacho expedido por alguno de de los consejos, en
que se tomaba alguna determinación o sé proveía alguna petición de parte. En
cuanto a su forma, debía ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo
correspondiente y refrendada por el secretario.
b. La pragmática sanción.- Se llamaba así a aquellas decisiones con fuerza
general de ley general que tenía por objeto reformar algún daño o abuso.
C. El Real Decreto.- Recibía este nombre una orden rubricada por el rey, en que
participaba una resolución suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de
sus ministros.
D. La Real Resolución.- Consistía en la determinación que el Rey tomaba en
algún caso que sé sometía a consideración.
e. La Real Orden.- Sé conocía con este nombre una disposición de un ministro
del rey expedida a su nombre.
f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que sé Expedia para una
o varias provincias.
g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que
establecían los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor
gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridades regionales y locales,
también se dictaban ordenanzas.
En las primeras épocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las
capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.
2.2 LA COSTUMBRE
Puede ser indígena o criolla:
Por lo que atañe al derecho consuetudinario indígena la Recopilación de Indias
(ley 4, título I, libro II) dispone que se guarden las leyes y las costumbres
indígenas que no se opongan a la religión y a las leyes españolas vigentes. Ya en
la Tasa de Gamboa de 1580 sé había contemplado para Chile una disposición
análoga. La ordenanza de Intendentes que sé aplica en Chile desde 1786, respeta
asimismo el derecho de los indios de elegir cada ano en los pueblos cabeceras
sus propias autoridades.
Cabe destacar el proceso de recepción en el derecho indiano de instituciones
típicamente indígenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, el
mito el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organización incaica, en
tiempos del virrey del Perú Francisco de Toledo, al servicio de la administración
española.
Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguiéndose:
a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por
esta última;
b. La costumbre según la ley, que era la que ponía en ejecución la ley y en
algunos casos interpretaba y fijaba su sentido; y,
C. La contra ley, que no admitía la ley escrita o después de admitirla la derogaba
insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Hervía Bolaños en su "Curia
Pilipina" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su
uso reiterado e ininterrumpido por diez años entre presentes y veinte entre
ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La
costumbre contra Derecho Canónico requiere 40 años.
2.3 LA JURISPRUDENCIA
Podía ser teórica o judicial.
Las obras de los juristas indianos como León Pinero, Solórzano Pereira, Hevia
Bolaños, fueron invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablará
nuevamente al tratar la literatura jurídica.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias dotal
importancia que alteran con frecuencia a la legislación vigente, creando así un
nuevo derecho. Este derecho vivo, en contraposición al teórico de la ley, es aun
materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las
leyes escritas dependerá la captación de la realidad jurídica indiana.
3. LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO
Las fuentes indirectas del derecho indiano, son de dos clases: generales y
especiales. Al primer grupo pertenece la legislación propia de Castilla que rige en
Indias como derecho supletorio por disposición expresa de Carlos I y Felipe II,
reiterada en la recopilación de Indias. En efecto, esta última establece el siguiente
orden de prelación:
a. Las leyes propias de la Recopilación.
b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la
recopilación ya derogadas por estas.
C. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto porras leyes de Toro.
Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla
referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en América por
mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar,
fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cédulas de erección de los
diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas
primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboración iniciado
en 1511, termina en 1737. Asimismo e el derecho de minas se aplica en América
como legislación supletoria: las Ordenanzas de Bribonesca de 1387, las
Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmática de Madrid de 1563 y las
Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584. Por último se
extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y
navales.
4. CARACTERISTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS
Las leyes de origen metropolitano sé dirigían ordinariamente a las autoridades
civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de interés general a veces sé las
imprimía y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del
escribano. Cuando la ley sé dirigía a un particular este debía presentarla a las
autoridades para su obediencia.
Las autoridades que recibían una ley metropolitana debían, por un formalismo,
prestarle acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre
su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su señor natural.
Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las
leyes, tanto la doctrina como la legislación castellana y la de indias, contemplaban
algunas excepciones.
La mayor parte de la legislación indiana se refiere al derecho público. El derecho
privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo caustico, es decir,
destinadas a resolver casos concretos.
Llama mucho la atención el espíritu altamente religioso y humanitario que mueve
toda legislación de Indias. Cualesquiera que fuesen las dificultades con que ciertas
normas tropezaron en algunos sitios de América, la voluntad de la corona
española de proteger a los indígenas y de incorporarlos a la civilización cristiana
se mantienen inalterables. El profesor Eduarda Gay lord Borne, de la universidad
de Yale, califica a la Recopilación de Indias de 1680 como un código en el que "a
pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves
desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espíritu humanitario y de
protección a favor de los súbditos americanos del rey, encierran un valor mucho
más grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en
el mismo orden.".
5. EL PROCESO DE LA ECOPILACION LEGAL
5.1 DESDE EL SIGLO XVI HASTA LA RECOPILACION DE 1680
A. CEDULARIOS.- La abundancia de legislación metropolitana indujo a pensar en
su recopilación para su más fácil consulta y aplicación. Esta tarea sé emprendió
en América como en España y duro más de un siglo. Por real cedula de 4 de
setiembre de 1560 Felipe II, encomendó la recopilación de las leyes dictadas para
Nueva España a su virrey Luis de Velasco, quien confió la tarea al fiscal de la Real
Audiencia de México, Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresión
en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una
colección de leyes, cuyos textos se insertan íntegramente por orden de fecha, a
partir de 1525, sin añadir a ellas ningún comentario. Un trabajo semejante sé
empezó en el Perú bajo la dirección del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su
término.
B. LOS SUMARIOS.- Los cedularios permitieron emprender la obra de la
Recopilación, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales. Tañando a
estos últimos, diversos juristas comenzaron a elaborar los llamados "sumarios",
consistentes en extractos e una nueva ley o refundación de varias del mismo
tema, con la previa indicación de la fecha de su originaria publicación procedieron
asimismo a ordenar por materias dichos sumarios siguiendo así su habitual
técnica de las recopilaciones.
En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de
Zorrilla quien lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguijar; y por ultimo Antonio de León
Pinero, prepara un nuevo proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios de
los 4 primeros libros para facilitar su revisión.
Finalmente el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de
proyectos de sus preces ores, promulgado en 1680 por el rey Carlos III con el
nombre de "RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS".
5.2 LA RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS
Esta dividió en 9 libros que tratan las siguientes materias:
a. Cuestiones religiosas;
b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancillerías, Juzgados, Orden
de prelación de la legislación, etc.;
C. Virreyes, Capitanes Generales, etc.;
d. Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc.
e. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.
f. Indios, encomiendas, etc.
g. Delitos y penas;
h. Impuestos y contribuciones
j. Casa de Contratación.
Cada ley llevaba como encabezamiento un resumen de su contenido. En seguida
se indica el nombre del rey legislador y la fecha originaria de la ley recopilada.
Viene después un texto de la disposición generalmente es un extracto o fragmento
del original condensado de dos o más leyes anteriores.
Desde el punto de vista jurídico, la Recopilación fue en su tiempo de gran utilidad,
pues facilito la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeño
defecto en las leyes no se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni
el texto de las reproducidas esta completo. De más está añadir que su misma
fecha, deja fuera una abundantísima legislación para las Indias; la dictada por la
Casa de Borbón en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la
emancipación.
5.3 DESPUES DE LA RECOPILACION DE 1680
A. LOS COMENTARIOS.- Después de la publicación de las recopilaciones, varios
juristas buscaron redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de
la Edad Media. Estimulada esta labor por la abundante legislación otorgada a
favor de las Indias. El oidor de la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo de la
Torre emprendió un comentario en latín a la Recopilación de las Indias que
proyecto en 6 volúmenes, de los cuales alcanzan a incluir tres, quedando en sus
comienzos el cuarto a su muerte, ocurrida en 1737. Por orden real se enviaron a
España estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo la
obra, que no fue encuadernada sino en muy pocos ejemplares perdiéndose la
mayor parte de los pliegos impresos.
La creciente política absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los
comentarios y que no se aceptara más interpretación de las leyes dadas por el
propio legislador. En efecto, el Consejo de Indias elevo en 1773 una consulta al
Rey en el sentido de que sería solo inútil perjudicial el comentario de las ley de
inías, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio
consideraba necesario adicionar o corregir la Recopilación de Indias. Este
temperamento fue acogido por Carlos III, que veremos después y luego la
preparación el código para las personas de Indias. Demoro 3 años.
B. EL NUEVO CODIGO DE INDIAS De mas estar decir que al poco tiempo de
dictarse la recopilación de 1680, quedo está atrasada por la numerosa legislación
que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se
encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que
agregar también el realizado en Chile; por Manuel Joaquín Valdivieso, mayor
oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso un índice de cédulas y ordenes
reales dirigidas para Chile., que abarca los años 1750 a 1807.
Paralela a esta labor de recopilación de material, sé emprendió la tarea de
redacción de un nuevo código. En efecto a propuesta del Consejo de Indias,
Carlos III encomendó en 1776 a Juan Crisóstomo de Anzoátegui la redacción de
un proyecto de nuevo Código de Indias, que en su oportunidad revisaría una Junta
de la cual queda como Secretario don Manuel José de Ayala. Se ordeno además a
este él. Entregar para su aprovechamiento su colección de Cédulas.
6. ORDEN DE PROTECCION DEL DERECHO DE INDIAS
Fundándose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas
indianos establecieron las siguientes reglas básicas de aplicación del derecho en
Indias: a).el derecho natural prima sobre el positivo; b).La costumbre, de acuerdo
a ciertos requisitos, prima sobre la ley; c).La ley posterior corrige a la anterior;
d).La ley dictada para un caso, se extiende a los análogos; e). La ley especial
prima sobre el general.
A falta de disposiciones especialísimas se aplicaba el Derecho general dictado
para las Indias en la Recopilación de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y
en sus leyes posteriores.
En la época emancipadora, el orden de aplicación del derecho supletorio es el
siguiente:
a. las leyes dictadas con posterioridad a la novísima recopilación, que era la más
reciente;
b. La Novísima Recopilación de 1805;
C. La Nueva Recopilación de 1567;
D. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilación;
e. Las ordenanzas Reales de Castilla (1484)
f. El ordenamiento de Alcalá (1348)
g. Las Partidas;
h. A falta de toda ley, el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido
fallar por equidad.
7. REALIDAD JURIDICA INDIANO
Conocida como la ordenación teórica del derecho indiano, veamos cual fue su
aplicación práctica:
a. La investigación hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar
que las disposiciones del derecho civil vigente durante la dominación española se
aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad jurídica se
advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad
americana, diversa de la española, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando
con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su
habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparecencia de los
indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente
garantizados.
b. Sobre la vigencia práctica de la Novísima Recopilación de Castilla, de 1805, la
investigación en los archivos judiciales del último periodo español en Chile, hasta
1816, prueba que al menos en nuestro país la Novísima no fue entonces aplicada.
C. La Nueva Recopilación y los autos acordados que la completaron tuvieron en
Chile una amplia aplicación.
D. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de
Castilla que no podían tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas
últimas de sus disposiciones a través de la costumbre y difundida por los
conquistadores.
e. La vigencia del Fuero Juzgo en América y su incorporación expresa al orden de
prelación, las opiniones se dividen. Una se manifiesta a favor otros en contrario.
Sin embargo la invocación del Fuero Juzgo enlosa escritos de los pleitos chilenos
de aquellos tiempos y el hallazgo de su texto en las bibliotecas de los abogados
de entonces, prueban que en la práctica fue reconocida su vigencia en Chile
indiano como Código General.
f. Llama la atención la preferente aplicación que alcanzan las partidas a pesar de
figurar en último grado en el orden de prelación establecido. Su texto es el de más
frecuente manejo por los juristas pues se aviene más que otro cuerpo legal del
derecho romano que se estudia con preferencia al nacional de Castilla, en las
universidades de América a igual que en las de España.
8. LA LITERATURA JURIDICA
De un lado la presencia en América de funcionarios peninsulares en las
Audiencias, del otro estudio del Derecho que sé hacia en las universidades origino
la redacción de algunas obras meritorias de doctrina jurídica.
Juan de Matienzo, nacido en España y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey
Foco. De Toledo en la redacción de las celebres Ordenanzas del Perú en la
segunda mitad del s. XVI, y fue autor de una obra titulada "Gobierno del Perú", en
la que se trata del regimen administrativo y social de este país.
El otro destacado fue Antonio León de Pinero, educado en Lima, nacido en
Valladolid, destaca como uno de los grandes genios del s. XVII que escribe sobre
temas jurídicos, históricos, bibliográficos y cosmográficos, su obra: "Tratado de
confirmaciones reales", escrito en 1630.
Además no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solórzano Pereira, natural
de Madrid; Estudiante y catedrático de Salamanca. Destaca como tratadista por su
obra:"De Indicaron Iure", y el 1646 escribe: "POLITICA INDIANA". ES un
monumento de la ciencia jurídica indiana y es un anticipado comentario a la
Recopilación en que intervino Solórzano.
En 1603 se publico en Lima un importante tratado de derecho procesal, la "Curia
Pilipina", escrita bajo el seudónimo de Hevia Bolaños, oriundo de Asturias, el
mismo imprime en Lima, en 1617 él más fundamental tratado de derecho
comercial aparecido en las indias: "Labirinto del comercio terrestre y naval".
V. EL DERECHO POLITICO INDIANO
1. EL DERECHO POLITICO Y FINANCIERO
El recordado profesor argentino Ricardo Lévenme, desde su cátedra universitaria,
sostenía que no cavia hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos
de Derecho Indiano expresaban que las Indias son provincias, reinos o territorios
deslías y Tierra Firme anexados a la corona de Castilla y León.
Estos territorios no podían transferirse, porque eran parte integrante de la
monarquía. La primera de estas leyes fue en 1519, dictada para la Isla Española, y
la de 1520 tuvo un amplio radio de acción; es decir, para todas las Islas e Indias
descubiertas y por descubrir.
Este principio de anexión tuvo el efecto de acarrear el de igualdad jurídica entre
Castilla y las Indias. En esta noción de igualdad queda comprendido el de
jerarquía de las instituciones, el de castellanos y los naturales, y la potestad de
dictar disposiciones jurídicas de fuerza mandatorio por las autoridades de Indias
que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano.
Desde los orígenes, se dicto un estatuto jurídico disperso, trashumante y especial
a las Indias, con declaraciones de Derecho Público y Privado. La monarquía
reconoce los derechos privados y garantiza su ejercicio.
Condición legal de las Indias.- Las Indias no eran pues colonias, factorías o
estancos, sino parte integrante de la monarquía a que se le debía mantener unida
por razones de perpetuidad y firmeza, sin vislumbrarse la posterior mutilación.
La legislación indiana inicial disponía que, en todas las capitulaciones de nuevos
descubrimientos, se excusa la palabra conquista, y en su lugar. Se prefiera la
pacificación y la población.
En consecuencia, desde un concepto jurídico independiente, las Indias se
incorporaron a la Corona de Castilla y de León, mandados regir subsidiariamente
las Leyes de Castilla, inclusive el Fuego Juzgo y las Partidas.
No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento
del Derecho Indiano y su posterior evolución en Derecho Patrio.
CONCLUSIONES
A modo de conclusión, el proceso de desarrollo y cambio que paso el Perú
durante la etapa de la conquista se denomina virreinato; un periodo histórico
comprendido entre el fin de la conquista (1572) y la independencia (1821). En esta
etapa los españoles se fueron estableciendo dando origen a una nueva sociedad
con características, actividades y organización muy diferente a la que existía antes
de la conquista.
La conquista española del Tahuantinsuyo sentó un prejuicio sobre la población
indígena, los españoles atribuyeron su triunfo militar a la superioridad racial, por
ello exaltaron la superioridad de la raza blanca por sobre la indígena.
Este tipo de sociedad establecida por los españoles originó el surgimiento de una
sociedad racista, un predominio de la desigualdad social, donde los privilegios son
a favor de una minoría, españoles, quienes ocuparan cargos públicos, propiedad y
la potestad de adquirir bienes y servicios, además del surgimiento de una
sociedad estamental ( los grupos sociales con cerrados y separados entre sí).
La primera forma de división social fue de carácter racial, se estableció con el
objetivo de evitar la mezcla de la raza española con la indígena para mantener la
pureza y el linaje de los españoles. Esta organización social estuvo conformada
por dos grandes grupos: La República de españoles y La República de indios.
La economía del virreinato tubo como características principales controlar todas
las actividades económicas, dar prioridad a la explotación minera, la cual fue su
principal actividad económica, establecer un monopolio comercial mediante la
implementación del proteccionismo
En resumen, todas estas reformas estuvieron orientadas a centralizar el poder
administrativo en la corona y modernizar la estructura productiva mediante la
puesta en práctica de las ideas ilustradas que durante esos años influenciaron a
buena parte de los monarcas europeos.
Con respecto al derecho indiano se produjo por el descubrimiento por parte de
España de los territorios americanos, se planteó la necesidad del establecimiento
de una legislación que rigiera los destinos de los pobladores de esas tierras.
Podemos mencionar que existieron normas específicas destinadas a las colonias
americanas, o Derecho Indiano, que regulaban cómo se organizaría el territorio
descubierto, el trato sobre la población autóctona, el comercio, etc., rigiendo para
los casos que no existieran situaciones reguladas por esta legislación, el Derecho
Castellano, que se aplicaba por ejemplo a cuestiones matrimoniales, contratos o
sucesiones.
Del mismo modo es importante destacar que el Derecho para las colonias
americanas, que emanaba de distintas autoridades, fue de índole netamente
práctico, recordando de alguna manera, el antiguo Derecho Romano, que nacía
ante situaciones concretas a resolver, y se iba modificando ante las situaciones
cambiantes que requerían su adaptación. Esto produjo una proliferación de
normas que hacían dudar sobre la que correspondía aplicar en el caso concreto.
muchas disposiciones tomaban en cuenta las costumbres aborígenes, que
constituían para ellos un verdadero Derecho Consuetudinario; es decir, un
Derecho no escrito creado por la repetición de conductas, que hace nacer
conciencia de obligatoriedad, pero muchas normas emanaban de España y eran
concebidas para un mundo nuevo, cuya realidad los europeos desconocían.
BIBLIOGRAFIA
José Carlos Mariátegui. Peruanicemos el Perú. Editorial las Américas. Lima
Perú
Federico Engels. Origen de la familia, de la propiedad y del Estado. . La feudalización del agro era un modo y condición del socialismo Macera,
1974.
Pablo Macera: "Feudalismo colonial americano: el caso de las haciendas
peruanas", 1974
:Alida Díaz. El censo general de 1876 en el Perú. Lima, 1974. Fran-ciso
Grana. La población del Perú a través de la historia. Lima, 1940, J. Jordán
Rodríguez. Pueblos y parroquias del Perú. Lima, 1950, t.I Emilio Romero.
Historia económica del Perú. Lima, 1949
Virgilio RoeL Historia social y económica de la Colonia. Lima, 1970, José M.
Valega. El Virreynato del Perú. Lima, 1939.
Jordán Jesús Rodríguez. Pueblos y parroquias del Perú. Lima, 1950
N. Sánchez Albornoz y J. L. Moreno, i a p. ■ ir. £ América Latina; bosquejo
histórico. Buenos Aires. Editorial Paidos
E. Romero. Historia económica del Perú, 1968. 2da edición, lima. Editorial
universo
Jorge Luis Valdez Morgan y Gonzalo Villamonte Duffo. Educared Perú. El Virreinato del Perú.
Clarence H. Haring. El Imperio Hispánico En América(I PARTE). Guevara Espinoza, Antonio. Historia del Perú. (T III). Chaunu, Pierre. Historia de América Latina. Fisher, John. Gobierno y Sociedad en el Perú Colonial. Régimen de las
Intendencias.. Levene, Ricardo. Historia de América.. Marban Escobar, Edilberto. Historia de América.. Ots capdequi, José María. El Estado Español en las Indias.. Roel Pineda, Virgilio. Esquema de la Evolución Económica.. Roel Pineda, Virgilio. Historia Social y Económica de la Colonia.. Sempat Assadourian, Carlos. El Sistema Económico Colonial. Regiones y
Espacios Económicos.. En WIKIPEDIA. Disponible en http://es.wikipedia.org
