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BOSQUEJO HISTÓRICO DE LA FORMACIÓN
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Lo que hoy en día conocemos como Derecho Internacional Privado es el
fruto de múltiples esfuerzos intelectuales por parte de personas particulares
(juristas estudiosos del derecho). Estados, continentes enteros, asociados
nacionales e internacionales que han organizado conferencias, sesiones de
estudio, simposios, fomentando publicaciones, etc. Los principios que hoy nos
parecen simples, evidentes, lógicos y fáciles son el resultado de un arduo trabajo.
Carlos Larios Ochaita, en su libro Manual de Derecho Internacional Privado,
adopta en su exposición y presentación el orden y conceptos expuestos por
Dunker Briggs, ya que es más didáctico el método y división que él presenta, el
estudio se divide en tres partes:
1. Labor privada individual
2. Labor Privada colectiva
3. Labor gubernamental
1. Labor Privada Individual
Bajo este título incluimos a todos aquellos juristas o escuelas que en su
calidad privada, muchas veces sin el apoyo de nadie, dedicaron gran parte de su
vida y esfuerzo intelectual a explorar en los campos del saber y la investigación
doctrinal internacional privada.
1.1.Origen
El Derecho Internacional nació cuando cesaron de existir las sociedades de
vocación “universalista”; es decir, cuando aparecieron las repúblicas, los estados,
principados, ducados, los reinados, etc. Al desintegrarse el Sacro Imperio
Romano, comenzó la vida individual de los estados cuando se principió a
respetar la personalidad de los estados comenzó el Derecho Internacional.
1.2.Derecho Romano
En Roma, aún y cuando fue una sociedad respetuosa de las costumbres y
tradiciones de los “extranjeros”, no existió un verdadero derecho internacional,
existió, sí, una rama interna especial del derecho llamado ius gentium (derecho
de las gentes) aplicable a los extranjeros, el ius gentium se concibió como el
conjunto de reglas que la razón natural ha dictado en todas las legislaciones; era
aplicado por el Ludex Recuperator y el Praetos Peregrinus.
Algunos juristas han querido ver en el ius gentium el inicio del Derecho
Internacional, olvidando que el Derecho Internacional está constituido por la
consecuencia de la concurrencia de varias soberanías.
1.3.Edad Media
En la Edad Media dominó la idea de la “territorialidad” de la ley,
probablemente bajo la influencia del feudalismo que confundió “soberanía” con
propiedad. En esta época los germánicos no impusieron sus leyes a los pueblos
conquistados, sino que las preservaron, conservando así “la territorialidad” de las
leyes de los pueblos conquistados. En cuanto a ellos mismos, consideraron sus
propias leyes como “personales”, las llevaban consigo donde quiera que iban,
originando así verdaderos conflictos al invocar cada uno su “propia ley” en caso de
problema.
1.4.Los Glosadores y Post-Glosadores
Los glosadores y post-glosadores fueron juristas que para resolver los
conflictos de leyes se dedicaron a “glosar, comentar”, parafrasear, clarificar las
disposiciones del derecho Romano y los Digestos, así como los diferentes trabajos
(el Código) de Justiniano.
1.5.Teoría de los Estatutos
En el curso del siglo XIII florecieron grandes ciudades caracterizadas por su
comercio, su influencia intelectual, etc.; estas ciudades se destacaron
principalmente en Italia: Génova, Pisa, Milán, Florencia, Venecia, Bolonia. Casa
una de estas ciudades adquirió bastante autonomía: cada una de ellas estaba
sometida a un doble cuerpo legal: en un plano se regían por las disposiciones
del Derecho Romano, disposiciones que eran comunes a todas las ciudades,
a todo el territorio italiano; en otro plano se regían por sus propias
disposiciones, a las primeras se les llamó simplemente “LA LEY”, a los
segundos se les llamó ESTATUTOS; el estatuto es pues, “una ley particular, local
municipal, aplicable dentro de un territorio pequeño bien determinado”, mientras
que la ley es de portada y aplicación muy amplia. Esta duplicidad de
ordenamientos jurídicos así como la multiplicidad de estatutos llevó a conflictos
entre los estatutos y la ley común, y entre los estatutos de diferentes ciudades,
debido a que los ciudadanos de cada una de dichas ciudades, con el auge del
comercio y la facilidad de comunicación, se desplazaban de una ciudad a otra con
bastante frecuencia y efectuando en cada una de dichas ciudades actos jurídicos.
Los problemas generados por la multiplicidad de estatutos y su conflicto con
la ley común, llevó a tratar de encontrar soluciones, ésta, dependiendo del lugar
donde fueron propuestas, recibieron los nombres de soluciones de la Escuela
Italiana, de la Escuela Francesa, de la Escuela Holandesa, etc.
1.5.1. La Escuela Italiana
Dos son los juristas que caracterizaron, como sus máximos exponentes, la
Escuela Italiana: Bartolo de Saxoferrato (1314-1357) y Charles Domoulin
(1500-1566).
a. Bartolo de Saxoferrato
Bartolo de Saxoferrato inició sus estudios preguntándose: Es estatuto de un
territorio ¿se aplica a quiénes no son súbditos?, si la respuesta es afirmativa,
entonces el estatuto es de portada extraterritorial; si la respuesta es negativa,
entonces el estatuto es territorial. Sin embargo, Bartolo se dio cuenta que era
imposible proceder por medio de “reglas generales”, optó por la aplicación del
método escolástico de distinguir y subdistinguir. Distinguió entre estatutos que
se refieren a contratos, a sucesiones y otros. En cuanto a los contratos, debe
subdistinguirse entre la forma, el proceso y los efectos. La forma se regirá por
el principio de Locus regit actum (el lugar rige el acto), el proceso por el principio
de la Lex Fori (ley del lugar del tribunal), y los efectos dependerán de si éstos son
naturales o accesorios; los naturales se rigen por la regla Locus regit actum, los
accesorios por la regla de la lex executionis. En cuanto a las sucesiones, la
forma se rige por el principio de locus regit actum, en cuanto a la capacidad, ésta
se rige por el estado personal. Por consiguiente territorialidad y
extraterritorialidad. En cuanto a los otros estatutos, debemos distinguir, dijo
Bartolo, entre los prohibitivos y los favorables; en los primeros debemos
subdistinguir entre la forma (de carácter territorial), los actos propiamente dichos
(de carácter extraterritorial) y las personas (de carácter territorial). Bartolo
procedió pues a la disección de las relaciones jurídicas, buscando en esta forma
una solución justa las mismas.
b. Charles Dumoulin
Domoulin sigue en lo esencial a Bartolo, aunque dio más importancia a la
“territorialidad”, probablemente influenciado por su origen francés. Su principal
mérito consiste en haber enunciado el principio de la autonomía de la voluntad.
Dumoulin distinguió entre estatutos que se refieren a la forma de los actos y
sentencias, los cuales aplican la regla Locus regit actum; los que se refieren al
fondo del derecho que se subdistinguen entre aquellos actos que reconocen la
soberanía de las partes al manifestar su voluntad en la elección de la ley que
desean los rija, y aquello actos que dependen enteramente de la ley, si éstos se
refieren a las cosas serán territoriales, si se refieren a las personas serán
extraterritoriales.
1.5.2. Escuela Francesa (de la primera época)
Su máximo exponente fue Bertrand D’Argentre (1519-1590). Su idea
fundamental fue que los estatutos son territoriales, lo cual caracterizó, y en
cierto modo todavía caracteriza, a los franceses. Para D’Argentre todos los
estatutos son reales, y excepcionalmente personales. Es tributario de la falsa
idea que confundió soberanía con propiedad de la tierra. La tendencia de esta
escuela contrariamente a la Escuela Italiana, fue esfuerzo por elaborar unas pocas
normas de carácter general que diera solución a los conflictos.
1.5.3. Escuela Holandesa
Sus máximos exponentes fueron Paulo Voet (1619-1677) y Juan Voet
(1647-1714). En general siguieron a la Escuela Francesa, e innovaron en dos
aspectos:
Introdujeron la idea de los estatutos mixtos (entre los reales y personales) y
La idea de que las leyes extranjeras se aplica, excepcionalmente, por pura
cortesía o comitas.
1.5.4. Escuela Francesa (segunda época)
Sus máximos exponentes fueron Boullenois (1680-1762), Bouhier (1673-
1746) y Froland (1746).
Boullenois se pronunció así:
Todos los estatutos son personales o reales;
El carácter personal o real de los estatutos se determina por su propio
objeto o por la intención del legislador; y
Son personales aquellos estatutos cuyo objeto es legislar el estado y
capacidad; estos últimos pueden ser de carácter universal y entonces son
extraterritoriales, o de carácter particular y entonces será extraterritoriales
solamente cuando no hayan bienes en litigio.
Bohuer añadió que en caso de duda, debe pronunciarse por el carácter
personal de los estatutos.
Froland insiste sobre el valor de la persona, afirma él que los bienes
fueron creados para la persona y no ésta para aquellos. Froland tiene el mérito de
haberse dedicado sobre todo a examinar los casos de sucesiones.
Podemos afirmar que la Escuela Francesa de la segunda época se
caracterizó por un mayor énfasis en el estatuto personal y por haber abandonado
la idea central de la clasificación de los estatutos entre personales y reales como
punto de partida.
El mérito de todas las escuelas anteriores fue el de haber introducido en el
Derecho Internacional Privado, principios que hoy en día son axiomas en nuestra
materia; a saber:
La ley del domicilio para regular el estado y la capacidad de las personas;
La lex rei sitae para los bienes inmuebles;
El locus regit actum para las formas de los actos jurídicos;
La autonomía de la voluntad para los efectos de los contratos;
La lex fori para regular los aspectos procesales;
La territorialidad de la ley penal.
Tiene también el merito de movilizar el derecho al establecer la extraterritorialidad
en ciertos asuntos.
1.6.Época Moderna
La época moderna del Derecho Internacional Privado, caracterizada por la
aparición del convencimiento de que el Derecho Internacional Privado constituye
una rama especial del Derecho en general; a ello contribuyeron autores de Europa
y de América, entre los principales Story (USA), Burge (Gran Bretaña), Shaffner
(Alemania), Rocco (Italia), Foelix, Savigny y Masse (Francia). También se
hicieron los primeros intentos de codificación por Ferrater (España), Paroldo
(Italia), Petruxcevecz (Alemania), Bustamante (América)
Es también a partir de ésta época que se enuncian los sistemas de
solución, consistentes en doctrinas formuladas por los estudiosos, los cuales
pretenden aportar soluciones a todos los conflictos de leyes. Tenemos las
siguientes escuelas:
a. Escuela Angloamericana
En principio los tribunales ingleses solo aplicaban las leyes inglesas a los
conflictos de leyes; bajo la influencia de la Escuela Holandesa introdujeron la idea
de la comity of nations o cortesía, aceptando así la extraterritorialidad de las leyes
en ciertos casos. Hoy en día, a causa de que la noción de comity es muy vaga y
subjetiva, está siendo reemplazada por la teoría de los vested rights (derechos
adquiridos) de Beale y Dicey.
Los Estados Unidos, tributario en un sistema legal de Inglaterra, adoptó
naturalmente las tendencias inglesas.
b. Italia
La Escuela Italiana Moderna sostiene que las leyes son personales, y por
consiguiente siguen y acompañan a la persona; la ley aplicable en caso de
conflicto es la ley personal que se considera ser la de la nacionalidad y rige la
capacidad, el estado, los bienes pertenecientes a dichas personas y los actos
jurídicos de las mismas. Convienen en que algunas excepciones sufre el principio
de la nacionalidad.
c. Savigny (Alemania)
Savigny hace el planteamiento siguiente: las reglas están destinadas a regir
las relaciones de derecho, ahora bien, ¿cuáles son sus límites territoriales? ¿Qué
relaciones le están sometidas? El derecho positivo es tributario de la educación,
la cultura, el clima, la psicología, etc. Las reglas de derecho positivo pueden
dirigirse a las personas en sí mismas o a las relaciones de derecho, siendo estas
últimas, sobre un patrimonio (sucesión), obligaciones y la familia. En el fondo
siempre es la persona el objeto directo e inmediato de la regla de derecho, primero
en sí misma y/o en sus diferentes relaciones.
En caso de conflicto lo que procede es buscar para cada relación jurídica el
dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta
relación; preguntarse: ¿Cuál es dominio jurídico al que pertenece por su propia
naturaleza la relación jurídica de merito? Lo lógico es que si se trata de la
persona misma deberá aplicarse el derecho positivo perteneciente a su domicilio;
si se trata de contratos u obligaciones se aplicará la autonomía de la voluntad y
el lugar donde se cumplirá; y finalmente, si se trata de bienes, el lugar de la
situación o el domicilio del propietario. En resumen, la idea guía y fundamental es
la naturaleza de la relación jurídica.
Savigny ha tenido gran influencia en América y Europa; destruyó el
principio absoluto de la territorialidad de la ley y lo sustituye por la comunidad
del derecho como punto central para la solución de conflictos.
Algunos actores opinan que lo introdujo en la doctrina de Savigny fue un
método de solución de conflictos. Introdujo lo que hoy en día se conoce con el
nombre de puntos de conexión en la norma de conflicto.
d. Pillet, Francia
Pillet introdujo la distinción entre leyes que se dirigen a la persona y leyes
que se dirigen a la sociedad; las primeras son extraterritoriales, las segundas
son territoriales.
e. Lainé, Francia
Sostiene un retour (regreso) a la Escuela Italiana.
f. Bustamante o Doctrina de la Habana
Bustamante resume los problemas de los conflictos de leyes en tres
grandes preguntas:
¿Por qué se aplican las leyes extranjeras en territorio que no son los
propios? Y responde que varias han sido las respuestas; algunos
sostienen que es por la interdependencia de los estados; otros que es por
cortesía; otros que se fundamentan en la naturaleza humana como una de
sus principales exigencias; y finalmente, otros, que es debido a la
Comunidad Internacional que tiene necesidad de coexistir jurídicamente y
proteger la naturaleza cosmopolita del hombre. Bustamante se inclina por
esta última razón como lo más conforme a los intereses de los pueblos.
¿Qué clase de leyes tienen o no eficacia extraterritorial y cuál es el
motivo determinante de la diferencia? Respondiendo a ésta pregunta,
Bustamante distingue entre leyes de orden privado las cuales se aplican
dependiendo de la interpretación que se haga de la voluntad de las partes:
Leyes de Orden Público Interno las cuales son interés del Estado, este las
aplica y sujeta a ellas a todos los que están domiciliados o no en su propio
territorio y que las seguirán donde quiera que vaya. Finalmente, Leyes de
Orden Público Internacional que obligan a todos aquellos que se
encuentren en su territorio, nacionales o no y de carácter absolutas e
imperativas en el mismo.
¿Qué instituciones o relaciones jurídicas corresponden a cada uno de
los grupos de leyes antes mencionadas? Responde así:
o Al orden privado pertenece la autonomía de la voluntad, los
contratos, las instituciones procesales como la sumisión a la
competencia de los tribunales y procedimiento arbitral.
o Al orden público interno pertenecen el estado, la capacidad, el
derecho de familia, las sucesiones, algunas leyes penales como la
que castiga la traición.
o Al orden público internacional pertenece el derecho político,
constitucional, administrativo, el derecho penal, el derecho procesal
general, el derecho de los bienes, la moral y las buenas costumbres.
2. Labor Privada Colectiva
Este título se refiere al trabajo elaborado por las conferencias
internacionales, por las principales asociaciones de carácter internacional como
son la Asociación de Derecho Internacional de Bruselas, el Instituto de Derecho
Internacional de Gante, el Instituto Americano de Derecho Internacional. Estas
instituciones preparan memorial, editan revistas especializadas, preparan
proyectos, estudian la jurisprudencia de los diferentes estados y la analizan. Su
influencia ha sido importante debido a la calidad de los miembros que las
conforman.
3. Labor Gubernamental Europea
Esta labor se ha manifestado en los esfuerzos de los gobiernos por lograr la
codificación de las normas del Derecho Internacional Privado. Se ha
desarrollado en el seno de conferencias diplomáticas. Italia fue pionera en este
campo a instancias de Mancini. Holanda también se ha distinguido en este
campo; es el estado europeo que más ha contribuido a la codificación del Derecho
Internacional Privado; en la Haya, entre 1893 y 1928, se han celebrado seis
conferencias internacionales produciendo los siguientes documentos:
a. Convención sobre cuestiones relativas al procedimiento civil
b. Convención sobre tutela de menores
c. Convención sobre el matrimonio
d. Convención sobre la separación de cuerpos y divorcio
e. Convención sobre efectos del matrimonio
f. Convención sobre la guarda de mayores
g. Proyecto de Convención sobre la quiebra
h. Proyecto de convención sobre la asistencia judicial gratuita
i. Proyecto de convención sobre conflicto de leyes y jurisdicción en materia de
sucesiones y testamentos.
Aun y cuando fueron firmadas por gran número de países algunos de los
cuales las denunciaron posteriormente, ninguna ha alcanzado el número de
ratificaciones necesario a su entrada en vigor. Queda a estas convenciones o
proyectadas convenciones el mérito doctrinario de haber explorado en materia tan
difícil. Para la elaboración de trabajos científicos, su consulta resulta
indispensable.
4. Labor Gubernamental Americana
El trabajo de los gobiernos americanos, ha conseguido mejores resultados
que el de los gobiernos europeos, habiendo cristalizado en el Código de Derecho
Internacional Privado y los Tratados de Montevideo, ambos representantes de
dos sistemas con algunos seguidores, y ambos en vigor en su respectivo ámbito
territorial.
Entre los instrumentos representantes de ese trabajo tenemos:
a. El tratado para establecer reglas uniformes de derecho Internacional
Privado, conocido como Tratado de Lima en 1978, aunque no alcanzó el
número de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.
b. Los tratados de Montevideo de 1988-1990, son los siguientes:
a. Tratado sobre Derecho Civil Internacional
b. Tratado sobre Derecho Penal Internacional
c. Tratado sobre Derecho Comercial Internacional
d. Tratado sobre Derecho Procesal Internacional
Estos cuatro tratados tienen el merito de haber entrado en vigor y de
permanecerlo todavía entre Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú, y Bolivia,
Colombia no se adhirió al Penal Internacional.
e. Tratado sobre propiedad literaria y artística
f. Tratado sobre patentes de invención
g. Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica
h. Tratado sobre ejercicio de profesiones liberales
i. Protocolo sobre la aplicación de las Leyes Extranjeras
Estos cinco últimos instrumentos han sido ratificados por varios países
americanos y tienen el merito de que a los mismos se ha adherido algunos
países europeos.
c. Tratados de Montevideo de 1939-1940. Tuvo dos etapas: en la primera se
firmaron:
a. Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos
b. Tratado sobre Propiedad Intelectual
c. Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales
En la segunda se firmaron:
d. Tratado de Derecho Civil Internacional
e. Tratado de Derecho Penal Internacional
Estos instrumentos ponen al día los tratados antes firmados en 1988;
además:
f. Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional
g. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
h. Tratado de Derecho Procesal Internacional
Hasta hoy en día ninguno de los tratados firmados en 1939-1940 ha
conseguido el número de ratificaciones necesario para su entrada en vigor.
En el ámbito del quehacer panamericano, en sus diferentes Conferencias
Panamericanas, se han firmado también una cantidad considerable de proyectos,
de convención, convenios, protocolos, etc., se ha adoptado una cantidad
considerable de resoluciones para regular diferentes aspectos del Derecho
Internacional Privado. Los principales son:
1. Primera Conferencia Panamericana en Washington 1989-1990
a. Convenio para la formación de los Códigos de Derecho Internacional
Público y Privado de América
b. Convenio para la protección de las Obras Literarias y Artísticas
c. Convenio para el ejercicio de profesiones liberales
d. Tratado sobre extradición y protección contra el anarquismo
e. Tratado sobre patentes de invención, dibujos y modelos industriales,
y marcas de comercio y de fabrica
f. Convención relativa a los derecho de extranjería
2. Tercera Conferencia Panamericana en Rió de Janeiro, 1906
a. Convención que fija la condición de los ciudadanos naturalizados
que renuevan si residencia en el país de origen
b. Convención sobre patentes de inversión, dibujos y modelos
industriales, marcas de fabrica y de comercio, y propiedad literaria y
artística
c. Convención sobre codificación del Derecho Internacional Público y
Privado
3. Cuarta Conferencia Panamericana, Buenos Aires, 1910
a. Convención sobre propiedad literaria y artística
b. Convención sobre patentes de invención, dibujos y modelos
industriales
c. Convención sobre marcas de fabrica y de comercio
4. Quinta Conferencia Panamericana
a. Convención sobre la protección de marcas de fabrica, comercio y
agricultura y nombres comerciales
5. Sexta Conferencia Panamericana, Habana, 1928
a. Convención sobre Derecho Internacional Privado, que dio como
principal resultado el Código de Derecho Internacional Privado,
hoy en día en vigor entre la mayoría de los países de América; la
revisión de este instrumento se inicio en el año 1950 y ya dio sus
primeros frutos;
b. Convención sobre condición de los extranjeros.
6. Séptima Conferencia Panamericana
a. Convención sobre nacionalidad
b. Convención sobre nacionalidad de la mujer
c. Convención sobre extradición
Los esfuerzos americanos en el campo del Derecho Internacional Privado,
ha dado buenos frutos; lo ideal siempre se ha considerado la codificación
completo. A dicho efecto se ha formado varios cuerpos encargados de llevar a
cabo los estudios, presentar anteproyectos, mantener al día, a los gobiernos,
adecuar las nuevas instituciones jurídicas dentro del marco de una legislación
internacional, etc. Estos cuerpos colegiados son de diferente calidad por su
misión, por sus miembros, por su ámbito jurisdiccional. Son los siguientes:
Las comisiones nacionales de Codificación (de naturaleza nacional)
Las Comisiones Permanentes (de naturaleza regional)
La Comisión de Expertos (de portada continental)
La Conferencia Internacional de Jurisconsultos Americanos (de portada
continental)
El consejo Interamericano de Jurisconsultos (como órganos de la OEA)
El Comité Jurídico Interamericano, es actualmente la comisión permanente
del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, con sede en Río de Janeiro
Existe hoy en América, dos grupos de países: aquéllos que sólo se rigen
por el Código de Derecho Internacional Privado, y aquéllos que además han
ratificado los Tratados de Montevideo (en 1889-1890); en caso de conflicto, la
solución deberá atender al instrumento que es común a ambas partes.
Bibliografía
Larios Ochaita, C. (1989). Manual de Derecho Internacional
Privado. (U. d. Guatemala, Ed.) Guatemala: Editorial
Universitaria.
