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Derecho Municipal – Dr. Filloy 1º Parcial– Bolillas 1 a 5

Bolilla 1

El derecho municipal. Concepto. Su objeto

Sí bien la idea de definición es mucho más compatible con las ciencias exactas que con lasrealizaciones culturales, como el derecho, numerosos han sido los intentos por definir al derechomunicipal. Así, Antonio Maria Hernández (h) sostiene en apretada pero precisa síntesis que “es laparte del derecho público que estudia lo relativo al municipio”.El jurista cubano Adriano G. Carmona Romay, por su parte, había sostenido que el derechomunicipal es “el conjunto de principios legales y normas jurisprudenciales referentes a laintegración, organización y funcionamiento de los gobiernos locales”.El objeto de estudio de esta rama del derecho, es en consecuencia el municipio y su regulaciónjurídica.

Autonomía científica y didáctica

Desde el punto de vista doctrinario, se encuentra controvertida la autonomía científica del derechomunicipal. Así, una primera tésis considera que no existe un derecho municipal autónomo, sino quese trata de una rama especializada del cuerpo del derecho administrativo. En este sentido se expideRafael Bielsa, y en una primera etapa de su pensamiento Alcides Greca. Este autor, sin embargo,modificó posteriormente su posición, afirmando la autonomía científica del derecho municipal. Másmoderadamente esta postura es la sostenida por la mayor parte de los cultores del derechoadministrativo, entre ellos Diez y Cassagne. Otros autores, a su turno, sostienen la pertenencia delderecho municipal al derecho constitucional o al derecho político.La postura contraria, es decir la que afirma la existencia del derecho municipal como disciplinajurídica autónoma, es sostenida por Adolfo Korn Villafañe, Clodomiro Zavalía, y el propio AlcidesGreca, en su postura más tardía. Para Korn Villafañe, creador de la “Escuela de la Plata” el derechomunicipal posee problemas propios, los del urbanismo, que lo diferencian ontológicamente delderecho constitucional y del derecho administrativo. En igual postura, Salvador Dana Montaño,Ives de Olivera, Adriano Carmona Romay entre otros, más moderadamente Antonio MariaHernández (h) y Enrique Marchiaro.Desde nuestro punto de vista, la autonomía científica del derecho municipal es indudable, porcuanto se trata de una disciplina jurídica que posee un objeto propio, el municipio, su historia, susproyecciones, sus atribuciones y sus manifestaciones políticas, financieras y administrativas.Corresponde también al estudio de esta disciplina el urbanismo, en sus manifestaciones técnicas yjurídicas.El derecho municipal tiene asimismo un método. La filosofía del derecho nos ilustra acerca delmétodo jurídico en general, sosteniendo que este posee dos elementos fundamentales: la sistemáticay la interpretación propiamente dicha.

Relaciones particulares del derecho municipal respecto del derecho administrativo,constitucional, político, financiero y urbanístico

El derecho municipal pertenece claramente al campo de lo que conocemos como derecho público.La distinción entre derecho público y privado, todavía hoy, se presenta como la más fundamental delas divisiones del mundo jurídico.Sin embargo, el mundo jurídico es uno y se encuentra sistemáticamente trabado, de modo tal que lasnormas interactúan entre sí, sin que las divisiones del tipo de la estudiada impliquen la constituciónde compartimentos estancos entre las distintas ramas del derecho.

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Con la relatividad enunciada, diremos que como perteneciente al derecho público, el derechomunicipal es una rama autónoma del derecho que tiene relaciones particulares especialmenteintensas con las demas ramas del derecho público, a saber:

- El derecho constitucional: El derecho municipal nace de disposiciones constitucionales.En el derecho positivo argentino, estas normas son el art. 5º, y los arts. 75º inc. 30 y 123º de laConstitución Nacional. En el ordenamiento de muchos otros países, el municipio recibe suconsagración en los textos constitucionales. Por otra parte, tratándose de una institución de claranaturaleza política y perteneciente a la estructura estatal, las vinculaciones con el derechoconstitucional son intensas y frecuentes.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con losprincipios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal,y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de susinstituciones.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimientode los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales ymunicipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimientode aquellos fines.

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipaly reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

- El derecho político: Tratándose de una entidad política, el estudio del municipio y su estructurainstitucional guarda estrecha cercanía con la Teoría General del Estado, los sistemas de gobierno,los sistemas electorales, la participación ciudadana en la gestión política y demás temas propios delestudio del derecho político.

- El derecho administrativo: Tan estrechas son las vinculaciones del derecho administrativo con elderecho municipal que toda una corriente del pensamiento jurídico identifica a nuestra asignaturacon una rama del derecho administrativo. Las vinculaciones son evidentes en la gestión de losservicios públicos, las obras públicas, el poder de policía, las actuaciones administrativas, eldominio público municipal, etc.

- El derecho financiero o tributario: rama del derecho que estudia la gestión presupuestaria ytributaria, artículos esenciales en la actividad municipal.

- El derecho urbanístico: es la traducción jurídica de las técnicas elaboradas por los estudiosos degestión urbana, destinados a racionalizar y mejorar las condiciones de vida en las ciudades,ordenando el uso del suelo y el resto de las actividades lícitas. Dada la evidente identidad entre elobjeto del municipio y del urbanismo, puede decirse que la parte más importante de gestiónmunicipal es gestión urbanística. Es que el derecho municipal, es el derecho de la ciudad.

Fuentes del derecho municipal

La Constitución Nacional: En todo ordenamiento constitucional se encuentra el basamento delordenamiento jurídico interno de cada Estado. Muchas constituciones contienen expresasdisposiciones al respecto del sistema municipal que los Estados adoptan en cada caso. En el casoargentino, la Constitución de 1853/60, con las reformas de 1866, 1898 y 1957 sólo contenía lareferencia general del artículo 5º que establece la obligatoriedad para las provincias de “asegurar” elrégimen municipal. Existían asimismo, algunas referencias al municipio de la Capital, en losartículos 67º, inc. 27, 81º y 83º, inc.3.La reforma constitucional de 1994 incorporó la autonomía municipal en el nuevo artículo 123º, entanto que las referencias al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del artículo 129º nopueden considerarse ya como vinculadas al municipio, porque la ciudad ya no lo es.

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Las Leyes Nacionales: Actualmente, en el Código Civil existen diversas normas referidas almunicipio, tales como los artículos 33, relativo a la personalidad jurídica, el 2344, sobre elpatrimonio municipal, el 1624, sobre reglamentos de servicio doméstico, el 2069, respecto de lareglamentación de rifas y sorteos, y el 2535, sobre el derecho de los municipios al producido de losbienes perdidos subastados. Antes de la reforma constitucional de 1994, el régimen municipal de laCapital Federal se hallaba regulado por el Dto-Ley 19.987 y sus modificatorias.

Las Constituciones Provinciales: Como consecuencia de la obligación constitucional de organizarlos poderes locales, las provincias dictaron sus constituciones provinciales. Asegurando el régimenmunicipal, conforme la clásica fórmula del viejo y controvertido art. 5º. Fue así que todas lasconstituciones provinciales previeron una sección o capítulo específico donde se reglamentóminuciosamente el régimen municipal de cada provincia.Esta dispar legislación ha sido recipiente de los más importantes progresos en la materia, como elestablecimiento de la autonomía plena, en la Constitución de Santa Fé de 1921, o el reconocimientodel carácter natural del municipio en las novísimas constituciones reformadas en el ciclo iniciado en1984.

Las Leyes Órganicas Municipales: Se trata de leyes dictadas por las legislaturas provinciales,cuyo objeto es reglamentar detalladamente el funcionamiento institucional de los municipiosdesarrollando las bases establecidas en la respectiva constitución provincial.En los países unitarios, son dictadas por los gobiernos centrales. Las leyes órganicas pueden ser deaplicación obligatoria para los municipios, o de aplicación supletoria, en los casos de municipiosdotados de autonomía institucional, es decir, la facultad de darse sus propias instituciones medianteel dictado de sus cartas orgánicas.

Las Cartas Orgánicas Municipales: Tienen una función análoga a las Leyes Orgánicas, enaquellos municipios que, por hallarse facultados por sus respectivas constituciones para dictarlas,pueden darse su propia organización institucional. Se trata de un poder constituyente de tercergrado.

Las Ordenanzas o Acuerdos Municipales: Se trata de normas de alcance general dictadas por losórganos legislativos municipales, denominados “Consejo Deliverante”, “Consejo Municipal”,“Ayuntamiento” o similares. Tiene el carácter de una ley de alcance local.

Los Decretos y Resoluciones: Se trata de normas reglamentarias o dispositivas emanadasnormalmente de los órganos ejecutivos del municipio, aunque no exclusivamente porque tambiénexisten decretos emanados del deliberativo.

Las Ordenanzas Generales: Se trata de normas anómalas, emanadas de los gobiernos de facto quereemplazaron las facultades legislativas de los consejos deliberantes, por atribuciones adjudicadas alfuncionario que ocupara el cargo de Gobernador. Tienen un alcance de una ordenanza local, pero suvigencia se extiende a todos los municipios provinciales o a varios de ellos. Su derogación, una vezrestablecidas las autoridades de jure se produce mediante el dictado de una ordenanza municipalordinaria.

Las Ordenanzas de Facto: La ocurrencia de gobiernos de facto en nuestra historia, ha dejado sushuellas en el derecho municipal. Las normas que, con forma de decreto eran sancionadas por losfuncionarios de facto que ocupaban el cargo de los intendentes, recibía el nombre y la numeracióncorrelativa de las ordenanzas, pero dado que su origen no era legítimo, no obstante su vigencia hastaser eventualmente derogadas, se las distingue denominándolas “de facto”.

Otras fuentes: Cabe mencionar entre ellas a la costumbre, siempre tan activa en materiaadministrativa, la jurisprudencia que ilustra acerca de los criterios de interpretación y aplicación delas leyes que sostienen los tribunales; la doctrina, con su valor hermeneútico para desentrañar elsentido de las normas.

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Evolución histórica del municipio

El municipio aparece en la historia con la historia de la agrupación humana, el hombre comienza avivir en aldeas y ciudades, toda esta situación acarrea problemas que son necesarios de regular, adiferencia del campo donde no se planteaba esta problemática.Alguien se tenía que ocupar de los problemas de la relación de vecindad, todas las funcionesestaban en cabeza de la misma persona, no había división de ámbitos como lo son la Nación, lasProvincias y los Municipios.En la historia aparece una institución que se ocupa de estos conflictos, algunos autores apoyan supostura en el nacimiento de esta institución en Egipto, otros creen que en la antigua Grecia con laspolis (que eran pequeñas ciudades estado locales), pero la polis no era un municipio, ya que unmunicipio pertenece a un nivel superior (Estado), otros autores plantean que el municipio nace en lareforma de Clístenes (organización barrial en la que Clístenes diferencia Atenas para darle poder alpueblo), esta reforma se desorganizó, se parecía pero no era un municipio porque pertenecia a undemo, y éste era personal y familiar no como el municipio que se rige por el domicilio.Donde realmente aparece el municipio es en Roma, allí se verifica una organización que reune todaslas características del municipio. Los Etruscos tenían entre sus prácticas políticas las alianzas deciudades para defensas, en base a estos tratados Roma se vincula con otras ciudades y va ganandoterritorio, de esta manera comienza su expansión, debido al costoso procedimiento militar en loreferente a lo económico y lo humano, le plantea a Roma un límite, su ejército se iba a debilitartanto que iba a llegar el día que un enemigo lo iba a derrotar, adopta entonces un procedimientodiplomático con la dominación y el pago de tributo, con esto los pueblos que aceptaran seconvertirían sus ciudadanos en ciudadanos romanos.Los municipios aparecen con estas ciudades dominadas, ya que tenían personería jurídica,pertenecían a un ente superior, tenían un territorio propio, elegían sus magistrados y resolvían susasuntos locales y además pagaban un tributo “munera” que hacía que quienes pagaban eranconsiderados “municipos” de allí el origen de la palabra “municipio”.Habiá dos tipos de ciudades, las federadas a Roma y aquellas que no aceptaban el régimen y eranvencidas y sometidas, los ciudadanos de estas ciudades eran considerados inferiores.Un municipio era una ciudad sometida al pago del tributo.

Tres períodos de Roma

En la primera etapa, caracterizada por la distinta situación en que se encontraban municipios ycolonias dentro de Italia y fuera de ella, se extiende hasta el 88 a.C. fecha en la que Roma extiendela ciudadanía a todas las civitas de Italia. Consecuentemente, los que hasta ese momento eranciudadanos sine sufragio, es decir sin derechos políticos, pasaron a ser ciudadanos romanos optimoiure, o sea, con la plenitud de los derechos del ciudadano romano. La condición de latino, sinembargo continuó otorgándose a comunidades peregrinas ubicadas fuera de Italia.

La segunda etapa de la evolución del sistema municipal romano se extiende desde la extensión dela ciudadanía romana a toda Italia, producida en el 88 a.C. y hasta el 212 d.C.Durante esta época, el sistema municipal en Italia y la Galia Cisalpina fue unificado por la Lex IuliaMunicipalis, dictada en el 44 a.C. Un régimen similar era aplicado fuera de Italia a los munipiosromanos optimo iure. Cada municipio era gobernado por un sistema de magistraturas básicamenteestablecido como copia del existente en la metrópoli. Existían dos magistrados con facultadesadministrativas y judiciales: los dunviros, llamados duoviri iure dicundo, equivalentes a los doscónsules romanos, que tenían a su cargo tanto la gestión administrativa, como el mando de lamilicia local, y la jurisdicción civil en asuntos de menos de 10.000 o 15.000 sestercios.Períodicamente los dunviros ejercían una censoria potestas local, confeccionaban la lista de losnuevos decuriones, el censo de los munícipes y residentes – incolae – y los registros dearrendamiento del ager publicus, es decir las tierras fiscales.

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Existían también, los duoviri aediles, funcionarios encargados de la policía de la ciudad, de losmercados, de las distribuciones de trigo, de las calles y los munumentos públicos, y de organizar lossocorros contra el fuego. Se llamaban genéricamente cuadrunviros tanto a los dunviros como a losaediles. Había también dos cuestores, que tenía a su cargo el tesoro público, recibían los ingresosmunicipales y distribuían este dinero en la oficina de los pagadores.El Senado comunal se denominaba curia u ordo decuriuonum, estaba conformado por cienmiembros elegidos hasta el siglo III por los duoviri iure dicundo, entre los antiguos magistrados ymunícipes de alto rango. Luego fue el mismo cuerpo quien elegía a sus nuevos miembros. Losmiembros de la curia eran llamados decuriones o conscriptos, y tenían a su cargo cada uno el mandode diez jinetes de la milicia local.La participación popular se realizaba en los comicios, integrados por diez curias o tribus, dentro decada una de las cuales votaban los ciudadanos de acuerdo a su origen y domicilio. Dentro de cadacuria, cada ciudadano valía un voto, y luego el voto mayoritario de cada curia valía un voto enelecciones de segundo grado. Tenían funciones electivas respecto de los magistrados y sacerdotes.A partir del gobierno de Nerva (96 a 98 d.C.) el emperador empezó a designar curadores parasupervisar a las municipalidades, con lo que la ingerencia del princeps se tornó creciente en elcontrol y la dirección de los gobiernos locales. Puede decirse, entonces, que los municipios romanosevolucionaron de una autonomía perfecta a un sistema de mayor dominio imperial.Durante esta etapa todas las ciudades de Italia y la Galia Cisalpina eran municipios optimo iure,como vimos, pero subsistían en otra provincias del imperio situaciones diferentes, encontrándosejunto a los municipios romanos optimo iure, colonias romanas, colonias latinas.

La tercer etapa se inicia con el edicto o constitución de Caracalla, de 212 d.C. que extenció laciudadanía romana a todas las ciudades del imperio. Esta medida política del emperador AntonioCaracalla resultó sorpresiva. En efecto, al extenderse la ciudadanía romana a todos los hombreslibres habitantes del Imperio, condición por la que luchaban quienes se encontraban privados deella, y que resultaba muy difícil de adquirir en el derecho anterior, colocó a todos los habitantes y atodas las ciudades en igualdad de condición, unificándose de hecho el sistema municipal.Desaparecieron así súbitamente las antiguas condiciones diferenciales entre ciudades y colonias queveníamos estudiando. El motivo aparente de tal inesperada medida habría sido fiscal: la extensiónde la ciudadanía romana implicaba automáticamente el pago de elevados tributos a la herencia y laemancipación, llamados vigésimos, de los que se encontraban exentos los latinos y los peregrinos.La consecuencia más importante del edicto de Caracalla fue la afirmación definitiva de laautonomía de los municipios y su consolidación en el Imperio. En esta etapa conocida como el AltoImperio o Principado, se evidencia un gran desarrollo y esplendor de la vida municipal. El imperiose presenta como una constelación de ciudades autónomas, pero carentes de soberanía, dado que seencuentran absolutamente subordinados al poder del princeps.Posteriormente, hacia 395 d.C., se produjo la división del Imperio en dos partes, Oriente yOccidente. La decadencia del Imperio Occidental fue muy anterior a la del Oriental, cuya capitalBizancio (Constantinopla) se convirtió en centro espiritual y político del mundo romano. LaDivisión trajo prufundas modificaciones en el régimen municipal y comenzó a acentuarse lainfluencia del emperador en los municipios, a través del defensor civitatis, que reemplazó alcurator, a partir del siglo IV, el tiempo que se producía de la injerencia de las jerarquíaseclesíasticas en el gobierno de las cosas temporales. Roma y Constantinopla, como excepción,poseían un régimen local propio, a cargo de un praefectus urbi, con facultades jurisdiccionales,administrativas y militares, que presidia el senado.

El municipio medieval

La caída de Roma, ocurrida en 476 d.C. y la irrupción política de los pueblos bárbaros produjo eldecaimiento de la vida urbana en la Europa de la Alta Edad Media.Es que los pueblos germánicos que terminaron con la autoridad del decadente Imperio deOccidente, tenían una idiosincrasia claramente diferente a la romana. Mientras éstos eran unacultura básicamente urbana, los bárbaros eran naciones rurales y en aquel período,fundamentalmente nómades. La vida transcurre en la campaña, y las ciudades languiciden. Roma,

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que en su esplendor llegó a tener más de un millón de habitantes, quedó reducida a unos veinte mil,y a pesar de ello, seguía siendo una de las ciudades más grandes de esa época.Esta decadencia de la vida urbana, se inicia en el siglo VI y dura hasta el siglo XI, aunque puedencitarse claros ejemplos del resurgimiento de ciudades en el siglo X.

El municipio en España

La evolución de la institución en el territorio que actualmente pertenece a España tuvo matricesdiferenciados de lo ocurrido en el resto de Europa. Los visigodos, el pueblo que irrupió en la viejaprovincia romana de Iberia, luego de la invasión de los suevos, vándalos y alanos, que comenzaronhacia el 409, eran parte de la gran nación de los godos, prodecentes de la Península Escandinava,como los ostrogodos, que ocuparon gran parte de la actual Italia. Se trataba de un pueblogermánico, de prolongado contacto con el poder romano antes de la caída de Roma, llegaron aIberia como mandatarios del Imperio, y si bien impusieron sus costumbres, en especial lamonarquía electiva, pero subsistieron en muchos lugares entre otras instituciones, el municipioromano, mucho más que en otras provincias del viejo imperio. Paulatinamente se produjo laevolución hacia los concejos rústicos.Una particular institución que incorporaron los visigodos al gobierno local ha sido el conventuspublicum vicinorum, asamblea de los hombres libres, que se organizaba en cada población odistrito rural, y cuya competencia era edilicia, como policía de seguridad, en la búsqueda de siervosfugitivos, y en materia judicial en la aplicación de ciertas penas.Se trata de un evidente antecedente del municipio medieval típico de España, es decir, el consejo.El consejo o concilium es la forma que adoptó el municipio medieval en España, y se caracterizabapor la existencia de una asamblea de los pobladores, con funciones judiciales, por aplicación de lasdisposiciones del liber iudiciorum, llamado impropiamente Fuero Juzgo, que constutuía lasubsistencia de la antigua Asamblea Judicial germánica. Dicha asamblea tenía facultades electivas,siendo la autoridad originaria el judex, reemplazado más tarde por el comes, designado por el rey oseñor del lugar. La competencia territorial de tales consejos comprendía la villa o la ciudad.Producida la invasión de los moros, el estado visigótico resultó arrollado y los cristianos seredujeron a la región de Asturias, donde organizaron la resistencia y la reconquista. Las antiguasinstituciones romanas y germánicas, corrieron la misma suerte que el viejo reino de los visigodos.La restauración de los municipios en España ha sido consecuencia de la Reconquista. Los reyes, alconseguir éxitos militares y ocupar villas y ciudades antes dominadas por los moros, requerían depobladores cristianos dispuestos a ocupar tales lugares, siempre riesgosos por la cercana yacechante presencia del belicioso enemigo sarraceno. El municipio es entonces parte de la estrategiabélica y política nacional; el instrumento de un pueblo en armas. Al mismo tiempo, constituían unalimitación a las prerrogativas de la nobleza, como forma de asegurar el predominio real y laslibertades del estado llano.Durante toda esta etapa, las características del sistema eran la inexistencia de dos municipios conidéntico régimen jurídico, la vigencia de diversos modelos o tipos municipales; la existencia entodos los casos del Consejo Abierto, con la participación de todos los vecinos en el gobiernomunicipal; una excentralización del poder, por no existir todavía un poder fuerte y centralizado; elcarácter integral de los Fueros, que contienen todo el régimen jurídico, privado y público de lacomunidad vecinal. La autoridad municipal electa por el consejo era el Alcalde.Pero a medida que avanzaba la Reconquista, y se consolidaba el poder de la monarquía, laautonomía amplia de que gozaban las ciudades durante el primer período de la reconquista, fuecediendo terreno ante la injerencia real. Los municipios se transforman. El consejo abierto cedeterreno y aparecen formas de gobierno cerrado, el Ayuntamiento y el Cabildo o Consell, integradopor los regidores y demás funcionarios, con un alcalde electo por el propio ayuntamiento. En 1348en las Cortes de Alcalá de Henares, aparece la figura de los corregidores, autoridades nombradaspor la Corona, que ejercían una especie de superintendencia sobre el gobierno comunal, similares alo que más tarde fueron los intendentes en América. En 1480, los Reyes Católicos extendieron lainstitución de los corregidores a todas las ciudades y villas, y convirtieron gran cantidad demagistraturas antes electivas en oficios provistos por la corona, al tiempo que los Consejos Abiertosdesaparecen de las grandes ciudades y quedan reducidos a las pequeñas poblaciones.

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Durante el gobierno del emperador Carlos V – Carlos I de España – el avance sobre las atribucionestradicionales de las ciudades fue todavía mayor, pretendiendo extender a todas la regia jurisdicción.Ello derivó en el enfrentamiento de las tropas de los comuneros, la llamada junta santa,acuadilladas por Padilla y de la Vega, que resultan vencidos por las tropas reales, al mando delConde de Haro, en los campos de Villalar, en 1521. Como consecuencia de la batalla sonajusticiados los tres jefes militares de la junta santa, es decir Juan de Padilla, Juan Bravo de Segoviay Francisco Maldonado de Salamanca. Con esto concluye la etapa de esplendor del sistemacomunal español, y se impone el centralismo que desembocará en el absolutismo un siglo mástarde.

El municipio en la América Española

La instalación del municipio americano fue una verdadera paradoja de la historia.En efecto, mientras la derrota de los comuneros de la junta santa en Villalar acababa con la añejatradición municipal española en el continente, la ocupación y población del nuevo mundo exigía elestablecimiento de instituciones de gobierno local en los nuevos territorios.Así América fue el escenario de la restauración del municipio que casi simultáneamente eraaniquilado en la metrópoli. La forma jurídica de aquella curiosa revancha de la historia fue elcabildo, nombre que, por entonces se utilizaba para denominar a las formas de gobierno localvigentes en la península. El Cabildo hispanoamericano ha sido el transplante al suelo recientementedescubierto de la vieja institución castellana. Sin embargo no todos los autores comparten unavisión optimista respecto de las atribuciones y funciones cumplidas por los cabildos.La institución transplantada a América es, en realidad, una aplicación local del viejo municipiocastellano – leonés de la segunda época, es decir aquel en el que la asamblea de los vecinos –consejo abierto – es suplantada por magistrados y funcionarios, y el pueblo sólo es consultado encontadas y excepcionales circunstancias.Así como en la reconquista española, el municipio fue instrumento de la recuperación territorial einstrumento de la lucha por las libertades civiles contra la opresión de los feudales, en América fueun adecuado instrumento al servicio de la población y dominio del nuevo territorio conquistado y dela expansión civilizadora, y un eficaz aliado del rey contra los abusos de los malos funcionarios deeste lado del mar.Los cabildos constituían el organismo fundamental del Estado indiano, y expresaban legalmente laexistencia de una ciudad, distinguiéndola netamente de las simples agrupaciones de población. Sóloconstituído el Cabildo podía decirse completada la fundación de la ciudad.Al establecerse una población, el adelantado o gobernador que tenía a su cargo la expedición,procedían, junto con el reparto de las tierras, a designar a los integrantes de la primera integracióndel cabildo, entre los pobladores originales. Las designaciones eran de carácter anual. Al cabo dedicho período, los integrantes salientes del cabildo tenían derecho a designar a quienes lo debíanreemplazar. Ducha elección se efectuaba el primer día de cada año.El Cabildo era un organismo colegiado, y sus miembros recibían genéricamente la denominación deregidores. Su número era variable conforme a la importancia de la ciudad. Generalmente lointegraban entre seis y doce miembros, habiéndose registrado casos, como el de Méjico en que hubodieciocho o más regidores. El virrey, o en su caso el gobernador presidían sus deliberaciones, y ensu defecto lo hacían los alcaldes por su orden.

Integraban el Cabildo los siguientes funcionarios, que recibían el nombre de regidores:

- Alcaldes: había dos el de “Primer Voto”, que reemplazaba al gobernador en la presidencia delcabildo, y ejercía la magistratura judicial en materia civil y criminal, en primera instancia, conapelación ante la audiencia. Era asimismo gobernador provisorio en caso de vacancia. Y el de“Segundo Voto” que desempeñaba funciones judiciales, intervenía en la apertura de testamentos yprotocolizaciones, y en asuntos de menores e incapaces.

- Alférez Real: su nombre proviene del árabe Al Feriz, el jinete o el caballero. Era preferidojerárquicamente a todos los regidores dentro y fuera del cabildo. Portaba el estandarte real en las

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festividades civiles y religiosas. Gozaba de un salario duplicado al de los demás regidores. Sustituíaa los alcaldes ordinarios con prelación al resto de los regidores. Tenía voz y voto en el cabildo.

- Aguacil Mayor: proviene del árabe Al Uazir, el lugarteniente. Era el ejecutor de las decisionesjudiciales, cuidaba de las cárceles y detenidos y perseguía a los transgresores y el juego ilegal. Fueun oficio vendible.

- Fiel Ejecutor o Fedejutor: tenía a su cargo el contraste de pesas y medidas. Procuraba que laciudad estuviese bien abastecida y controlaba la observancia de los precios y tarifas. En ocasionesfijaba también los precios de los productos. Establecían los sitios destinados a basurales públicos.Otros regidores oficiaban como defensores de pobres y de menores.

- Oficios Extracapitulares: fuera de los miembros integrantes del cabildo, se designaban tambiénotros oficios, como los procuradores, que representaban al cabildo en juicios o contratos, puediendorealizar peticiones ante los tribunales inclusive en contra de lo resuelto por los cabildos; elmayordomo de la ciudad, o más tarde llamado tesorero de propios, que administraba los bienescomunales; los alcaldes de la santa hermandad, designados para administrar justicia y ejercerfunciones de policía de seguridad en la campaña. También se los llamaba Prebostes de laHermandad, cuyas funciones son asimilables a las que hoy poseen los comisarios de policía.Existían también los alcaldes de la ciudad, con funciones de policía urbana y los alcaldes de aguas,que administraban las acequias en las ciudades mediterráneas. Los escribanos, con funciones dellevar los libros de actas de las sesiones guardando el secreto de lo dicho en las mismas. Eldepositario general, encargado de custodiar los bienes en litigio.

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El municipio. Concepto. Caracterización. Esencia.

Evidentemente, existen entre los autores que han tratado este tema diferentes puntos de vistafundamentales respecto de la esencia del municipio; estas diferentes visiones pueden clasificarsebásicamente en dos líneas principales:

1- Las Escuelas Sociológicas: Para esta corriente, el municipio es esencialmente, una consecuencianatural de la convivencia de una comunidad en un espacio territorial determinado. Se trata,entonces, de una entidad natural, cuya existencia no es producto de una decisión deliberada de laautoridad, sino que se produce por la necesidad de proveer la satisfacción de las necesidadescomunes por parte de los miembros de la comunidad local. El municipio surge de la naturaleza delas cosas, y sus atribuciones y potestades son consecuencia de sus fines, por lo tanto propias,naturales y no delegadas por el Estado.Se trata de un municipio multiforme, que adopta diversas regulaciones según las distintascomunidades en que surge el instituto, a sus tradiciones, cultura, historia y necesidades concretas.Dentro de esta corriente, puede ubicarse, con diferentes matices:

a- El jusnaturalismo, cuyos representantes más destacados son, entre otros, Carmona Romay, Ginerde los Ríos, Krause, Ahrens y Hostos. Esta línea de pensamiento sostiene que el municipio es unacomunidad natural, anterior al Estado, surgida con el objeto de satisfacer las necesidades comunes,las que no se pueden atender individualmente.Esta escuela postula que, después de la familia, el municipio es la segunda comunidad natural.

b- La Escuela Social Católica, apoyada en las doctrinas de Santo Tomás de Aquino, quien enseñaraque por la naturaleza social y política del hombre, el municipio constituye una comunidad natural,dirigida al bien común, que mediante una escala jerárquica y ascendente de personas, funciones ybienes, llega al Estado, sociedad política perfecta.

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La doctrina social de la iglesia, por su parte, fundando la organización social y política en elprincipio de la subsidiariedad, por el cual las comunidades mayores no deben hacer todo aquelloque puedan realizar adecuadamente las comunidades inferiores, y como consecuencia de ello elEstado no debe absorber ni anular a las familias, los municipios, y demás corporaciones económicaso culturales.

c- La Escuela economicista, en la que se inscriben entre otros, Nitri, Salandra, Warner y Ferraris,que postula que el municipio es una agrupación de familias, destinada a obtener objetivoseconómicos. Se critica a esta concepción la etrechez de la óptica con que aborda el complejofenómeno municipal, difícilmente abordable desde una mirada unívoca y simplificadora como laexpuesta.

d- La Escuela institucionalista, aplicación al tema municipal de las teorías de Maurice Hauriou.Para esta línea de pensamiento, institución es “una idea de obra o de empresa que se realiza y durajurídicamente en un medio social y que para la realización de dicha idea se organiza un poder que leprocura órganos y al mismo tiempo, en el medio social se origina un sentimiento de comunión conaquélla… Entre nosotros, es la postura sostenida por Horacio Julio Storni, en su tesis doctoral de1946. Los elementos constitutivos de una institución son, en consecuencia,1) la idea o necesidad; 2)la manifestación de comunión; una institución natural, con autonomía jurídica, una agrupación defamilias, con el fin de satisfacer sus necesidades recíprocas, con su propio régimen jurídico, y surespectiva autoridad.

2- La postura contraria es la que representan las Escuelas legalistas o jurídicas.Para esta línea de pensamiento, el municipio es una creación de la ley, un arbitrio de la voluntad dellegislador. Nada lo exige ni su existencia es, en consecuencia, necesaria, sino tan solo contingente,es decir que el municipio podría existir o no existir, sin que ello altere orden natural alguno. Noexisten, para esta postura, por lo tanto atribuciones propias del municipio, sino que éste sólo poseelas que el legislador le delegue, pudiendo libremente hacerlo con mayor o menor amplitud. Dentrode esta concepción fundamental, encontraremos diversas escuelas de pensamiento a saber:

a- La Escuela liberal individualista, su origen histórico se remonta a la Revolución Francesa de1789. Como consecuencia de la centralización de todo el poder en el Estado, representante delpueblo, la organización constitucional del régimen político y administrativo surgido de estas ideas,origina el municipio como simple delegación arbitraria de las potestades estatales, con fines demayor eficacia, pero sin estar ello exigido de manera alguna por la naturaleza de las cosas. Segenera entonces un municipio de creación legal, cuyas potestades no son naturales sino simplesdelegaciones de los poderes del Estado, y por lo tanto, podrían ser unas u otras, mayores o menores.Al mismo tiempo, siendo una creación de la ley, se unifica el régimen político de los municipios,conforme la simple voluntad del legislador. El municipio es, en suma un simple órgano del Estadocentral.b- La teoría general del Estado de Hans Kelsen, el gran jurista austríaco concibe, en su conocidaobra al municipio como una creación de la ley, entidad jurídica infraestatal, condicionado por unsustrato natural, es decir la comunidad local y su asiento territorial.

c- La Escuela administrativista, de singular aceptación en nuestro país, con cultores como RafaelBielsa, Alcides Greca y más modernamente Miguel S. Marienhoff, tienen en común al postular almunicipio como una entidad administrativa, autárquica, creada por la ley, y desprovista deconnotación política, que carecen de potestades propias u originarias, dado que todas susatribuciones son otorgadas por la ley, la cual puede darle mayores o menores cometidos yfunciones. En esta línea de pensamiento, aunque con matices, se inscribe el gran administrativistauruguayo Daniel Hugo Martins, que sostiene que “el municipio es una entidad políticaadministrativa territorial, basada en la vecindad, organizada jurídicamente dentro del Estado parasatisfacer las necesidades de la vida de la comunidad local en coordinación con otros entesterritoriales y servicios estatales…”

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3- Existen asimismo, posturas negatorias del municipio, se trata de concepciones ideológicas que,con enormes diferencias entre sí, tienen sin embargo como punto de coincidencia su negación delcarácter natural del municipio, y su afirmación de que el legislador puede crear o no la institución.En definitiva son posiciones vinculadas a las llamadas corrientes legalistas. Pueden citarse lasexperiencias italiana de 1934, con el sistema de podestá, en épocas de Benito Mussolini, y la leyalemana de 1935, bajo el gobierno de Adolf Hitler, con el sistema del burgomaestre. En amboscasos se trataba de funcionarios delegados de los estados centrales que administraban los servicios yasuntos locales, sin forma alguna de participación de la población de las ciudades.

4- Finalmente, es posible reconocer posturas intermedias o pragmáticas. Se trata de posiciones enlas cuales, reconociéndose la sustancia social del municipio, se niega sin embargo su carácter deinstitución natural. En esta línea de pensamiento es posible ubicar en primer lugar a HoracioRosatti.

5- Nuestra opinión, en la disputa doctrinaria entre las escuelas sociológicas o legalistas, estimamosque le asiste razón a las primeras. En efecto, el municipio no es una mera creación libre de lavoluntad del legislador. Se trata de una entidad surgida de la naturaleza de las cosas y cuya realidadno depende del reconocimiento legal. En efecto, la ley “que crea” un municipio tiene consecuenciasjurídicas concretas, como lo señala agudamente Rosatti. No se trata de un simple reconocimiento deuna situación de hecho.En la actualidad, la doctrina mayoritaria sostiene el carácter natural del municipio, y asimismo sonmuchas las constituciones provinciales que han receptado esta teoría, que conduce elreconocimiento de su carácter político, y a la existencia de atribuciones naturales y propias, que lalegislación no le puede desconocer y debe limitarse a regular.

Los elementos constitutivos del Municipio

El municipio constituye una manifestación del Estado. Se trata del Estado local o del EstadoMunicipal como lo sostenían Adolfo Posadas y Adolfo Korn Villafañe. Es por ello que, suselementos constitutivos no son otros que los elementos del Estado.La doctrina tradicional al respecto, señala que tales elementos son tres: el territorio, la población yel poder.

1- EL TERRITORIO

Se trata del supuesto físico, o la base territorial donde se asienta el municipio. Por otra parte, es elámbito espacial dentro del que se ejerce el poder municipal. En nuestro país se suele denominar“ejido” al territorio o término de un municipio.La determinación de esta delimitación geográfica puede hacerse de diferentes formas, dando lugar ala aparición de diversos sistemas teóricos, originándose así un arduo debate doctrinario respecto decuál es el sistema más apropiado. Este debate no está resuelto ni acabado hasta el momento.Expondremos los principales sistemas o teorías respecto a la determinación del territorio municipal:

a- Sistema del municipio partido: El municipio en este sistema se identifica con una divisiónterritorial que comprende un departamento o partido. El territorio del municipio comprende,entonces una amplia superficie cuyos límites se extienden hasta el comienzo del partido odepartamento vecino, de manera que todo el territorio provincial es adjudicado a alguno de losmunicipios, no quedando zona alguna sin pertenecer a alguno de ellos.En cada departamento se erige una y sólo una municipalidad. Este gobierno “local” tiene su asientoen una ciudad, normalmente la más importante, que se llama “cabecera”. El territorio comprende elresto de los centros poblados, a menudo de menor importancia y población, y la zona rural, amenudo muy extensa, comprendida en la demarcación territorial. En las localidades menoresnormalmente se nombra un “delegado” del gobierno municipal, el que es designado directamentepor éste, sin intervención de la población de cada una de estas localidades subordinadas. Es el

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sistema que impera en la provincia de Buenos Aires, de acuerdo al artículo 190 de la ConstituciónProvincial, y también en Mendoza y La Rioja.El modelo resulta verdaderamente antinatural por vulnerar el concepto mismo de municipio comogobierno de la comunidad local, y desvincular completamente lo municipal con el fenómenosociológico de la vecindad.

b- Sistema del municipio ciudad: Se trata del sistema más técnico y apropiado al concepto demunicipio como organización de la comunidad local. El territorio o término municipal se extiende ala zona ocupada por la población urbana, y sólo hasta donde lleguen efectivamente los serviciospúblicos. Es decir que el municipio abarca la zona urbana y eventualmente la suburbana, pero nuncaalcanza a la zona rural, la que sólo es alcanzada por la jurisdicción provincial. En este sistema, losmunicipios aparecen como islas dentro del territorio provincial, dado que, desde el fin del territoriode uno y el comienzo de otro, suele extenderse una zona más o menos extensa de tierras ruralessustraídas a la jurisdicción de los municipios y sólo alcanzadas por la provincia.

c- Sistema del municipio – distrito: La base de esta teoría consiste en integrar lo urbano, losuburbano y lo rural, en el distrito. En la localidad más importante del distrito se establecerá unamunicipalidad, con sus órganos de gobierno, y en cada localidad menor una comisión vecinalelectiva, que constituye un verdadero cuasi – municipio. El sistema permite mitigar los efectos másdeformantes del municipio – partido, sin incurrir en los inconvenientes prácticos que el métodomunicipio – ciudad origina en nuestra realidad.El modelo se originó en la Constitución de Santa Fé de 1921, y su aplicación práctica resultó enmuchos casos satisfactoria, el proyecto de reforma constitucional de la Provincia de Buenos Airesde 1989 – 1990 establecía un sistema de estas características.

Modificación del territorio. Ello puede ocurrir por modificación del límite, por la anexión deterritorio o por la reducción del mismo; por la formación de un nuevo municipio, en territorio antesperteneciente a otro u otros municipios; por la disolución de un municipio, con incorporación detérmino a otro u otros; y por la fusión de dos o más municipios para formar uno nuevo.

La fijación del límite territorial de un municipio suele ser materia de la legislatura provincialrespectiva, mediante el dictado de una ley específica o general, en los casos no conflictivos, odeterminación del superior tribunal de la provincia respectiva, en los casos conflictivos.

2- LA POBLACIÓN

El conjunto humano asentado voluntariamente en el territorio del municipio, constituye supoblación. Desde luego no resulta concebible un municipio sin población.Este elemento, por otra parte, ha sido en numerosas legislaciones elegido como criterio objetivopara determinar la existencia misma del municipio. En efecto, son numerosas las constitucionesprovinciales argentinas, y de países extranjeros, que subordinan el reconocimiento de que un centrourbano constituye un municipio a que alcance un número determinado de habitantes. En otros casosla población sirve como criterio de clasificación de los municipios, los que se dividen porcategorías, de acuerdo con la población de cada uno. Este sistema de categorización reconoce suorigen en la Constitución de Santa Fé de 1921, y en la actualidad es de aplicación general entre lasprovincias.La población como elemento objetivo, permite presumir la mayor o menor capacidad económica deun municipio, dato relevante para determinar el grado de complejidad de la organización políticoadministrativa del gobierno local. Sin embargo, es evidente que las comunidades menos pobladas,pero más ricas son capaces de sostener una administración más completa que otros, más poblados,pero pobres. Ello conduce a descartar como criterio único de clasificación al número de habitantesde un municipio, no obstante su objetividad.La población del municipio guarda estrecha relación con el cuerpo electoral del mismo. En efecto,es frecuente extender los derechos electorales a nivel municipal a los habitantes con prescindencia

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de su nacionalidad, como ocurre en las provincias argentinas, dado que la vida comunal interesa alos vecinos y no sólo a los ciudadanos.

3- EL PODER

El poder, en su sexta aceptación del Diccionario de la Real Academia es definido como “fuerza,vigor, capacidad, posibilidad, poderío”. Este concepto nos acerca notablemente al sentido con elque nos referimos a él como elemento del Estado, y por lo tanto del Municipio.Inaceptable simplificación resulta, en cambio, confundir al poder con el gobierno. Es claro que elgobierno constituye el núcleo del poder institucional, pero ese poder se encuentra en una relacióndinámica con otros elementos de la ecuación política que actúan sobre él en direccionescontrapuestas. El poder político puede expandirse o retraerse. A menudo se señala que el poderpolítico se conserva ejerciéndolo en plenitud, y que se pierde, cuando no se ejerce. Sin embargo, esEstado de Derecho no concibe un poder ilimitado o absoluto. El derecho el es límite y la legitimidaddel poder.Este poder originario lo tiene el ciudadano y lo delega al Estado, es la fuerza que posee el Estadopara conducir a la sociedad y llevar el bien común.La política tiene como elemento esencial la administración y el ejercicio del poder.

La polémica acerca de la autonomía municipal

La cuestión más discutida en torno al municipio ha sido, entre nosotros, el debate acerca de laautonomía municipal. Esta polémica agitó las opiniones y las pasiones de todos los cultores de estarama del derecho, y en el curso de este debate de derramaron ríos de tinta y montañas de papel. Deun lado se encolumnaban quienes sostenían que el municipio es una entidad autárquica, unadescentralización administrativa de los poderes provinciales, cuyos fines y atribuciones seencuentran subordinados a la delegación que le efectuare la provincia respectiva. En el otro bando,se colocan quienes defendían que el municipio era una entidad autónoma, de raíz política, y dotadode fines y competencias propias, no dependientes de nínguna delegación.

Diferentes teoríasLas posiciones teorícas en torno al tema podrían ser definidas en tres líneas principales:

a- Una tesis que afirmaba que los municipios eran simples divisiones administrativas dependientesde los poderes provinciales, es decir organismos autárquicos, cuyos fines y atribuciones eranasignados por la delegación que a tal efecto efectuaran los poderes provinciales. Es la posturaclásica de Rafael Bielsa, expuesta en numerosos trabajos pero fundamentalmente en su obra másimportante sobre este tema “Principios de Régimen Municipal”. Para esta postura, los municipiosson entidades autárquicas, y ello resulta de que poseen una personalidad jurídica de derechopúblico, poseen fines públicos, son de creación directamente legal, y están sujetas a control por losniveles superiores del Estado. La mayor parte de la doctrina administrativa sostiene, dentro de estalínea de opinión, que los municipios son “entidades autárquicas territoriales”.

b- Una segunda postura, afirmaba categóricamente que los municipios eran entidades políticasnaturales, dotadas de autonomía, y cuyos fines y atribuciones eran propios y no dependientes dedelegación en mayor o menor grado de parte de los poderes provinciales, sino sólo susceptible deser reconocidos como tales y garantizados. Esta es la postura incialmente enarbolada por AdolfoKorn Villafañe, creador de la Escuela de la Plata, y su teoría de la República RepresentativaMunicipal. La tesis, básicamente expone que el municipio creado por la Constitución Nacional debeser simétrico al tipo de Estado diseñado para el orden federal y para cada una de las provincias, esdecir un tipo de estado republicano y representativo.

c- Una postura intermedia, para la cual la cuestión no era central, y correspondía en cambioprescindir del debate y resolver, en cada caso, el problema de los fines y atribuciones del municipiosin acudir a supuestos principios superiores.

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Nuestra opinión: desde el punto de vista que propiciamos, y siguiendo las conclusiones del PrimerCongreso Interamericano de Municipios de La Habana, de 1938, sostenemos que la autonomíamunicipal es una condición propia de los municipios, diferente a la autonomía de las provincias, noexistiendo obstáculo alguno para la coexistencia de estos dos niveles de autonomía diferentes.La autonomía comprende cuatro aspectos fundamentales, a saber: a) la autonomía institucional, quecomprende la facultad de que el municipio se dicte su propia carta órganica; b) la autonomíapolítica, es decir la facultad de elegir, libremente y sin interferencias de los otros niveles del Estado,sus propias autoridades locales; c) la autonomía administrativa, es decir la facultad de prestar losservicios públicos, y demás actos de la administración; y d) la autonomía económica y financiera, osea la facultad de dictar su presupuesto, determinando libremente los ingresos y gastoscorrespondientes a la gestión propia del municipio. Comprende asimismo la facultad de crearimpuestos y todo tipo de tributos, establecer sus niveles, perseguir la falta de pago mediante losadecuados procedimientos judiciales y administrativos, e invertir las rentas con absolutaindependencia de todo otro poder.

Estado de la doctrina y la jurisprudencia hasta 1994. El precedente “Rivademar”

Las doctrinas dominantes a principios del siglo XX eran indudablemente las favorables al criteriode autarquía, y ello se reflejaba en el texto de la mayoría de las constituciones provinciales de laépoca, con la conocida excepción de la Constitución de Santa Fé de 1921.La jurisprudencia de la Corte Suprema, por su parte, era sólida y permanente en el sentido de quelos municipios eran meras “delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas a finesy límites administrativos, que la constitución ha previsto como entidades del régimen provincial ysujetas a su propia legislación”. Esta doctrina fue completada y sostenida en numerosospronunciamientos a lo largo del siglo XX.Con el ciclo de reformas constitucionales iniciado en 1958 y que duró hasta 1965 se fueronproduciendo las primeras declaraciones a favor del reconocimiento de la autonomía de losmunicipios. En muchos casos, esto no pasaba de simples manifestaciones de principio, carentes deefectos prácticos. Sin embargo, en otros casos, la declaración iba acompañada del reconocimientode las facultades municipales de dictarse sus propias cartas orgánicas, como fue el caso de Santiagodel Estero.A partir de 1984, varias provincias reformaron sus constituciones, y en ese ciclo se profundizó elreconocimiento de la plena autonomía de los municipios, con lo cual se fue generalizando el dictadode cartas orgánicas como afirmación de la autonomía institucional.La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sufrió un cambio fundamental en1989, con el dictado del histórico fallo en autos “Rivademar, Ángela D. B. Martínez Galván de c/Municipalidad de Rosario” del 21 de Marzo de 1989.El fallo reviste gran importancia por cuanto significó modificar la larga y sostenida jurisprudenciaanterior. En suma, el Alto Tribunal entendió que los municipios revestían el carácter de entidadesautónomas, aún en el caso de Santa Fé, en que no estaban facultadas por la Constitución local paradictarse sus propias cartas orgánicas, y ello en base a un cuidado razonamiento que luce en elconsiderando 8 del decisorio, cuyos aspectos fundamentales son:

1- Que desde 1957, distintas constituciones provinciales han venido reconociendo el carácterautónomo de los municipios, autonomía que podía ser plena, cuando se los faculta a dictar suspropias cartas orgánicas, o semiplena, cuando no alcanza a esa atribución.

2- Que los municipios tienen origen constitucional, y no simplemente legal, como las entidadesautárquicas.

3- La existencia de una base sociológica del municipio, constituida por la población, ausente en lasentidades autárquicas.

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4- La imposibilidad de su supresión o desaparición, por estar asegurada su existencia en laConstitución Nacional.

5- El carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resolucionesadministrativas emanadas de las autoridades de los entes autárquicos.

6- El carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios,conforme a los establecido por el artículo 33 del Código Civil, frente al carácter posible ocontingente de las entidades autárquicas.

7- El alcance de sus normas, que obligan a todos los habitantes del territorio, y no sólo a laspersonas vinculadas administrativamente.

8- La posibilidad de que los municipios creen, a su vez, entidades autárquicas, ya que no parecelógico que una entidad autárquica cree a su vez a otra entidad del mismo tipo, dependiente de laprimera.

9- La elección popular de las autoridades municipales, inconcebible en las entidades autárquicas.

Apoyado en este razonamiento, que recoge claramente las principales líneas del pensamientodoctrinario autonómico, La Corte Suprema hizo lugar al recurso interpuesto por la Municipalidad deRosario, y revocó la sentencia del máximo tribunal santafesino, por entender que, siendo losmunicipios siempre entidades autónomas, aunque en algunos casos con un grado de autonomíapleno, y en otros, como en el de los municipios santafesinos, una autonomía relativa o semiplena.

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El municipio y la Ciudad

La Ciudad

Tal vez la más humana de las manifestaciones de la sociedad sea la ciudad. Es que la agrupación demuchas personas en un espacio relativamente reducido obedece a profundas motivaciones propiasde la naturaleza del ser humano. Por ello, la ciudad, como construcción común destinada aproporcionar respuesta a las necesidades más elementales de las personas ha sido motivo de hondasreflexiones desde la antigüedad.Muchas y variadas han sido, desde entonces, las opiniones respecto de las causas que originan lasciudades. Así desde el origen religioso, pasando por razones de división del trabajo, razoneseconómicas, militares y en definitiva las necesidades sociales del hombre, se han mencionado comocausas del fenómeno urbano.Tampoco es unánime la forma de definir a la ciudad. Greca ha sostenido que la ciudad es “unfenómeno de aglomeración permanente de individuos que, sobre un territorio determinado, hanfijado sus moradas, conviviendo un ideal común de grandeza futura y de confort presente, mediantela cooperación en los servicios públicos y el goce de instituciones políticas locales organizadas conel organismo político nacional”.Sin embargo, desde una perspectiva mucho más amplia, es necesario distinguir entre el conceptomaterial de la ciudad, es decir sus edificios, sus calles, su plazas, sus monumentos; y el conceptosociológico de la ciudad, esto es la comunidad asentada sobre una geografía determinada, conánimo de permanencia, de pertenencia y de autonomía.La identificación entre la ciudad y el municipio es natural y manifiesta. Es que la instituciónmunicipal ha nacido como respuesta a la legítima aspiración de las ciudades de darse su propiogobierno con el más amplio campo de acción. La ciudad, en su aspecto sociológico, es unaagrupación de personas con ánimo de convivir, para lograr, en conjunto, la satisfacción de susnecesidades. Es precisamente esa agrupación de personas, ese pueblo de la ciudad, el que exige sugobierno. En otras palabras, el municipio es para los habitantes de la ciudad no para el territorio. De

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allí que la ciudad y su estudio de sus problemas y soluciones, es materia principalísima del derechomunicipal.

El urbanismo. Origen. Evolución. Técnicas básicas.

La convivencia de un número elevado de personas en un espacio relativamente reducido generasimultáneamente una serie de ventajas y un número de trastornos y problemas. Los hombres eligencada vez más generalizadamente vivir en las ciudades, para encontrar satisfacción a sus necesidadesmateriales y espirituales.Por otra parte, la cercanía transforma actos absolutamente inocuos en peligrosos atentados a laconvivencia. En efecto, escuchar música al máximo volumen, en el aislamiento del campo noconfigura un acto agresivo ni lesivo para nadie, porque no existen vecinos cercanos. Pero hacerlo enel centro en el centro de una populosa ciudad puede transformarse en toda una provocación.Estas razones hacen que para la vida del gobierno de la ciudad el problema de mayor importancia esadministrar la vida local de manera que se aumenten las ventajas de la vida urbana, y se disminuyanal máximo las desventajas antes apuntadas. El conjunto de principios, de ideas y de técnicasdestinadas a resolver los problemas de la convivencia en las grandes ciudades recibe ladenominación de urbanismo. El urbanismo es un conjunto interdisciplinario de conocimientos, queabarca aspectos económicos, sanitarios, ecológicos, arquitectónicos, jurídicos, sociológicos, entreotros, destinados a resolver los problemas que genera la vida en las ciudades.

El progresivo incremento de la complejidad de la vida urbana, y en particular del uso del suelourbano, inducen a la creación y aplicación de distintos instrumentos técnicos y jurídicos destinadosa dar solución a los problemas nuevos. Llamamos a cada uno de estos instrumentos técnicasurbanísticas, y su nacimiento y desarrollo y progresiva complejidad corren apareadas con elcrecimiento del fenómeno urbano, y con la evolución de las ciudades en el orden económico, y en laestructuración del territorio.

1) La primera técnica acuñada por el urbanismo, la más elemental, pero la más imprescindible es laalineación, que consiste en trazar líneas que dividan el terreno edificable, el privado del público, ydentro del público, el límite de los distintos usos posibles. La alineación permite definir las calles,plazas, lugares de uso colectivo, las diferentes fincas privadas, etc.

2) El empleo de la alineación en el marco de una idea de conjunto que permita plantear a la ciudadcomo un modelo preconcebido, y luego ejecutado da lugar a la segunda técnica a la que llamaremosplaneamiento previo. Se trata de pensar a la ciudad como un proyecto integral, donde es posibleefectuar modificaciones en el planeamiento previo antes de ejecutarlo en la realidad.

3) Las técnicas expuestas, desde luego, son útiles pero de ninguna manera suficientes para lamultiplicidad de problemas que plantea la ciudad. En especial la conciencia del predominio delinterés colectivo que la ciudad representa, sumado a la concentración de usos y actividades que sedesarrollan en las ciudades, conducen a la necesaria regulación de las construcciones.

4) En el período barroco, se incorpora la obra pública, racionalmente proyectadayplanificadamente ejecutada, como instrumento de mejoración de las ciudades. Se construyeron así,por aplicación de esta técnica, grandes avenidas, paseos, boulevares, parques, templos, todas obrasdestinadas a embellecer y hacer más rica y funcional la ciudad. Esta técnica requiere la utilizaciónde ciertos recursos jurídicos como las expropiaciones por causa de utilidad pública, que constituyenverdaderas limitaciones al ejercicio irrestricto del derecho de propiedad, y como tal un avance de laciudad y sus intereses colectivos por sobre los individuales.

5) Con el fenómeno de la revolución industrial, con su secuela de despoblamiento de las zonasrurales, la ciudad absorbe la inmigración interna primero, llenando todos sus espacios para la vida,las fábricas contaminan el ambiente y ensucian la ciudad. Se configura así el moderno fenómeno demuchedumbres humanas hacinadas en un suburbio carente de lo más elemental en cuanto a los

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servicios. Surge el slum, suburbio industrial, configurando las técnicas de ordenación osaneamiento general.

6) Para anticiparse al crecimiento desordenado y patológico de las ciudades, casi siempre fruto deexplosiones demográficas causadas por movimientos migratorios de grandes proporciones, se ideóla técnica del ensanche urbano, que se trata de un “mecanismo de adición a la ciudad ya existentede nuevas unidades, nuevos barrios planeados globalmente sobre la base, por lo general, de lacuadrícula”.

7) En forma paralela, aparece un procedimiento destinado a modernizar las antiguas ciudades,urbanizadas desde los primeros momentos del industrialismo, y cuyos envejecidos cascos céntricosse mostraban carentes de los servicios más elementales que las técnicas modernas imponían, se tratade la cirugía urbana.

Técnicas modernas

1) Más modernamente, aparecen nuevas ideas en los planteos urbanísticos: la preservación delpatrimonio histórico y artístico de las ciudades, que implica el rescate de la identidad propia decada comunidad, y del mantenimiento de los monumentos, edificios, fachadas, barrios ycaracterísticas que hagan a la característica de la ciudad misma.

2) Asistimos también a la revalorización de la ecología como elemento vital para la calidad de viday el desarrollo de las ciudades. La degradación del medio ambiente provocada por el desarrolloindustrial y la aglomeración urbana justifican esta preocupación y su inclusión en todo modernoplan urbanísico integral.

3) La gestión urbanística comprende dos momentos lógicos de su ejecución: uno estático de lafijación normativa del modelo de ocupación y utilización territorial, y uno dinámico de realización,ejecución y control. Siendo la ciudad un organismo vivo, que se modifica permanentemente todoproceso de gestión urbanística ha de ser considerado como no rígido, programado y dirigido a lacreación de nuevos espacios urbanos o la renovación de los existentes.

Todo este conjunto de principios y técnicas destinados al mejoramiento de las ciudades requiere sutransformación en normas jurídicas para que pase de ser un conjunto de recomendaciones paraconvertirse en obligatorio, y de esta forma transformar la realidad. El derecho urbano es latraducción jurídica de este conjunto interdisciplinario de conocimientos apropiados para elmejoramiento de los conglomerados urbanos.

Bolilla 4

Las competencias y atribuciones del municipio

Se denomina competencia al conjunto de atribuciones que corresponden a un órgano o ente públicoestatal. El origen de esta institución se relaciona con el establecimiento de la separación de poderesque instaló la necesidad de distinguir adecuadamente entre las funciones ejecutiva, legislativa yjudicial, estableciendo atribuciones concretas a los diferentes órganos estatales.Configura un deber – facultad del ente al que se le atribuye, por cuanto su ejercicio es obligatorio, ysu extensión es improrrogable, dado que ha sido fundada en interés público, y en una normaexpresa. Asimismo, su ejercicio es irrenunciable, y pertenece al órgano y no a la persona física queocasionalmente lo integre. La competencia se establece atendiendo a la eficacia de la funciónestatal, y a fin de garantizar adecuadamente los derechos individuales.La competencia es obligatoria, improrrogable e irrenunciable y en cuanto a sus caracteres, es que espropia de ese órgano y no es otro el que ejerce su facultad, puede haber casos en que se prorrogue lacompetencia.

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Tradicionalmente se establece un paralelo entre el concepto de competencia, propio del derechopúblico, y el de capacidad, específico del derecho privado. Ambas instituciones son fruto de laregulación del derecho, pero mientras la incapacidad está establecida fundamentalmente enbeneficio del propio incapaz, la limitación de la competencia de los entes públicos tiene por fin laprotección de los particulares frente a un eventual abuso del ejercicio del poder. Por otra parte,mientras la incapacidad de las personas físicas es susceptible de ser saneada, y sólo el incapazpuede provocarla, a través de sus representantes legales, la incompetencia da lugar normalmente anulidades absolutas que pueden ser invocadas por cualquier persona afectada. En el campo delderecho privado, mientras la capacidad es la regla, y la incapacidad la excepción, conforme resultade los arts. 52 y 53 del Código Civil, en el campo del derecho público, por el contrario, lacompetencia requiere una norma expresa que la establezca, lo que se denomina “postulado de lapermisión expresa”.

Clasificación de la competencia

Doctrinariamente se distinguen diversos criterios para determinar la competencia.Así la delimitación de la competencia se puede realizar: a)en razón del territorio; b) en razón de lamateria; c) en razón del grado o jerarquía; y d) en razón del tiempo. Desde el punto de vistamunicipal, el primer problema a considerar es el de la distribución de las competencias entre elEstado Federal, los Estados Provinciales y los Municipios, para lo cual existen diferentes sistemas yprocedimientos legislativos, cuya consideración se efectúa más abajo.La competencia en razón del territorio, competencia ratione loci, está determinada por el espacioterritorial sobre el cual se ejercen las atribuciones del municipio. En consecuencia, seráincompetente el municipio para todo asunto que ocurra fuera de su radio territorial de competencia,pudiendo sólo ejercer sus atribuciones en cuanto a un hecho pudiera producir efectos dentro de suterritorio.

La competencia material del municipio. Diferentes sistemas legislativos

Desde el punto de vista objetivo o material, la competencia del municipio se determina por elconjunto de materias que corresponden a su esfera de acción. Nos hallamos frente a la competenciaratione materiae. Se trata, en consecuencia de establecer cuales son las materias o incumbenciaspropias del municipio.La determinación de la competencia material del municipio se puede estudiar desde diversos puntosde vista a saber:

De acuerdo con el criterio de atribución:

a- Criterio material o natural. Parte de la tesis de que existen materias propias del municipio quelo son por su naturaleza, pues se relacionan con la esencia o razón de ser del municipio. En talescondiciones, estarán vigentes en las más diversas formas municipales, pasadas, presentes o futuras.Resulta evidente que el tránsito urbano, la prestación de servicios locales como el barrido,recolección de residuos, mantenimiento de calles, parques, paseos y plazas, entre otras muchascosas, son materias “esencialmente” y exclusivamente municipales, reconocidas en los másdiferentes sistemas jurídicos.

b- Criterio Histórico o Tradicional. Sostiene este criterio que es municipal aquello que lo ha sidotradicionalmente. En consecuencia, no existen materias propiamente municipales por su esencia,como lo sostenía el criterio natural, sino que lo definitivo resulta la práctica concreta de cadamunicipio determinado. Este criterio no proporciona una solución de alcance general a la preguntaacerca e la materia municipal, sino por el contrario, criterios estrictamente aplicables a cada casoconcreto.

c- Criterio Funcional o Racional. Para este sistema, existen incumbencias que, más allá de lapráctica tradicional, o de la naturaleza del municipio, resultan convenientes de ser atribuidas a las

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municipalidades, por razones de estricta eficiencia, o criterios de “subsidiaridad” de las esferasestatales mayores, respecto de las menores.

d- Criterio Mixto. Se trata de una adecuada combinación de los criterios material o natural,histórico y funcional, conforme las necesidades ponderadas de cada caso.

De acuerdo con el Sistema de Atribución de la Competencia: Al respecto, existen tres diferentessistemas legislativos destinados a efectuar la atribución de las competencias del municipio,señalándose las siguientes:

1. Enumeración Concreta. Este sistema llamado también “enumeración expresa”, “taxativa” o delas facultades enumeradas, es propio de los países anglosajones y pretende establecer lacompetencia municipal mediante la enumeración expresa y concreta de cada una de las materiasatribuidas al municipio. El sistema a ha sido justamente criticado por la imposibilidad agotar en unaenumeración la amplia gama de temas cuya atención corresponda o convenga sea asignada almunicipio. El ejemplo de la Provincia de Buenos Aires, que adopta el sistema en su ConstituciónProvincial (art. 192) es suficientemente ilustrativo de lo desaconsejable del procedimiento, porcuanto la realidad suele desbordar las previsiones de la ley.

2. Cláusula General. Parte del supuesto contrario, es decir de lo que la competencia municipal esoriginaria y universal, y que las competencias de la provincia y del Estado Nacional deben serexpresamente establecidas. Por ello también se lo denomina “criterio residual”. Este sistema espropio de Europa Continental y algunas naciones de Hispanoamérica. Suele criticársele unaexcesiva amplitud y vaguedad en la determinación de las materias específicas que atenta contra laprecisión necesaria para resolver eventuales conflictos de competencia entre los órganos. En nuestropaís, es el adoptado por la provincia de Formosa, que en su Constitución Provincial, art. 179 loestablece.

3. Sistema Mixto. El sistema mixto consiste en una combinación de ambos procedimientos, porcuanto contiene una enumeración expresa de las competencias, que precisa y determina con claridadla materia propia municipal y finaliza con una cláusula general que supla eventuales olvidos yomisiones. Se trata de un sistema que supera a los dos anteriores, por cuanto tiene las ventajas deambos sin sus inconvenientes, por lo que la doctrina mayoritaria lo prefiere. Es además el másutilizado en la práctica constitucional argentina.

De acuerdo con la naturaleza de las atribuciones municipales. Se trata de una clasificaciónteórica cuya primera formulación correspondió al profesor español Rafael Entrena Cuesta ydistingue las atribuciones municipales en:

1. Propias o Institucionales. Son aquellas que corresponden al municipio como ente público, ysólo él puede ejercerlas, cualquiera sea el sistema teórico empleado para su determinación. Porejemplo el ejercicio del poder de policía.

2. Impropias. Son aquellas que ejecuta como órgano de otro ente. Se trata en general de funcionesque le son atribuidas en forma absoluta o relativamente exclusiva. Como ejemplo puede citarse laaplicación de leyes provinciales asignadas al municipio, como el Código de Tránsito.

3. Indistintas o concurrentes. Son aquellas que el municipio posee y puede ejercer por sí, perotambién puede ejercerlas otro ente, como la provincia, en forma independiente o conjuntamente.Como ejemplo puede citarse la promoción de la cultura.

4. Mixtas. Son competencias simultáneamente atribuidas al municipio y a otro ente, como porejemplo la provincia, y que sólo pueden ser ejercidas por ambos conjuntamente. Por ejemplo lagestión urbanística cuando la aprobación o modificación del código de planeamineto, luego de su

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sanción en sede comunal, requiere su aprobación por un organismo coordinador de rangoprovincial.

De acuerdo con la norma atributiva. Desde este punto de vista se distingue conforme sea el nivelen que la legislación establece la atribución de competencias al municipio. En este esquemapodemos distinguir:

1. Constitucional. Cuando la norma que establece la competencia municipal es la ConstituciónNacional o las Constituciones Provinciales. Sin embargo este sistema sólo es aplicableestrictamente a los estados unitarios, pero presenta muchas mayores dificultades en sistemasfederales como el argentino.

2. Legal. Una ley nacional que pretendiera establecer uniformemente la competencia de losmunicipios sería innegablemente inconstitucional en nuestro sistema federal. Sin embargo muchasprovincias han legislado al respecto. Se trata de las denominadas “leyes orgánicas”, cuyo contenidono agota en la determinación de las competencias, pero normalmente contiene normas al respecto.

3. Carta Orgánica. En este sistema, es la norma constitucional de tercer grado, es decir, de nivellocal la que la determina. Es el sistema seguido por el art. 157 de la Constitución de La Rioja. Enlos hechos implica el reconocimiento de una universalidad de la competencia municipal, pues seatribuye a un órgano propio del municipio, como lo es la convención constituyente que habrá desancionar la Carta Orgánica Municipal, la determinación de la competencia.

Poder de Policía Municipal

Se ha debatido mucho en el Derecho Público acerca de la utilidad de la categoría del Poder dePolicía, como concepto idóneo para identificar a una de las funciones específicas y diferenciadasdel Estado, sin que hasta ahora se haya arribado a una conclusión definitiva y aceptadageneralmente.Un concepto habitualmente aceptado distingue los conceptos de “Policía” y “Poder de Policía”, asíse ha sostenido que “policía” es una función o actividad administrativa que tiene por objeto laprotección de la seguridad, o sea del ejecutivo provincial. El “poder de policía” en cambio, es unapotestad atribuida por el ordenamiento jurídico al Poder Legislativo o al órgano investido de talesfunciones, a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberesconstitucionales de los habitantes. Así el Poder de policía aparece caracterizado esencialmentecomo una facultad legislativa de limitación.El poder de policía es de naturaleza normativa, el fundamento constitucional del Poder de Policía seencuentra en el artículo 14 de la Constitución Nacional, que expresamente condiciona el goce de losderechos allí enumerados a las leyes que “reglamentan” su ejercicio, disposición que es completadapor el artículo 28 que impide que los principios, garantías y derechos humanos para adecuarlos albien común. También se cita en el artículo 29 de la Carta de la O.N.U.

El alcance del poder de policía. Criterios estricto y amplio

La doctrina clásica europea, especialmente francesa, caracterizó al Poder de Policía como unafacultad legislativa restringida a tres materias clásicas, a saber: a) Seguridad; b) Salubridad; y c)Moralidad. Este concepto llamado en la doctrina “estricto”; “restringido” o “narrow” es aceptadoentre nosotros por Germán Bidart Campos, quien sostiene que “Poder de Policía sería, pues, paranosotros, el mismo poder del estado cuando se ejerce nada más que en orden a la protección de lasalubridad, moralidad y seguridad públicas, con el consiguiente efecto de limitar los derechosindividuales para hacer efectivos esos objetivos concretos…” No compartimos la crítica de BidartCampos al concepto amplio, por cuanto no es cierto que se confunda con el propio poder delegislación del Estado, dado que existen numerosas materias propias de la actividad legislativa queno son parte del poder de policía entendido como facultad de limitación.

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Una segunda postura doctrinaria tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de losEstados Unidos, desde el caso Brown c/ Maryland, de 1827, y en especial a partir del voto delpresidente de dicho tribunal, el juez Marshall, quien caracterizó al poder de policía como un poderremanente de los estados locales, que persigue entre sus objetivos el bienestar general, el confort yla convivencia del pueblo, la salud, la educación, etc. En suma se trata de un amplio contenido dematerias, por lo cual este criterio se conoce doctrinariamente como “broad and plenary” o criterioamplio.

Los tribunales argentinos han reconocido desde el siglo XIX la existencia de la facultad estatal delimitación, pero fue a partir de 1922 con la causa “Ercolano c/ Lanteri” la Corte Suprema de Justiciade la Nación se enrola decididamente en la postura “broad and plenary”.

Los límites del Poder de Policía. Los principios de legalidad, razonabilidad e intimidad

Así como el fundamento del Poder de Policía reside en que no existen derechos absolutos, y quetodo derecho reconocido es susceptible de ser reglamentado y por lo tanto limitado, el mismo poderde policía no puede ejercerse en forma irrestricta, sino que tiene límites que provienen delordenamiento jurídico, y de la doctrina de nuestros tribunales.

El principio de razonabilidad resulta de diversos pronunciamientos de la Corte, donde se establecióque las leyes de policía son constitucionales si no destruyen o alteran derechos adquiridos, ladoctrina de nuestra Corte construida a lo largo de décadas de pronunciamientos coincidentes haenumerado los requisitos que deben concurrir para que una limitación en ejercicio de poder depolicía sea “razonable”: fin público, circunstancias justificantes, adecuación del medio elegido alfin propuesto y ausencia de inequidad manifiesta.

El principio de intimidad señalado como esfera de la libertad, resulta del artículo 19 de laConstitución Nacional que garantiza el orden privado de las personas como zona de reserva exentade la autoridad de la ley, y donde en consecuencia no se admite limitación alguna de los derechosindividuales, salvo que de alguna manera estos ofendan el orden y la moral públicas.

El principio de legalidad implica que toda limitación a los derechos y garantías individuales debeser efectuada por ley o basarse en ley, por ser esta la expresión de soberanía popular. El principio delegalidad adquiere singular importancia en el ámbito municipal por cuanto el orden jurídico localdebe inscribirse en el marco normativo de las esferas estaduales superiores.

El poder de policía municipal

Sentados estos principios, nos preguntamos si existe un Poder de Policía municipal, la respuesta escategóricamente sí. En efecto, el Poder de Policía es una facultad inherente al Estado en todas susmanifestaciones. Siendo el municipio un nivel del estado en nuestra estructura federal, no dudamosen atribuirle poderes de reglamentación y limitación de los derechos individuales en orden del biencomún local. El Órgano del gobierno municipal en que reside esta atribución es el órganolegislativo, comúnmente denominado “Consejo Deliberante”. Esta atribución es ejercida medianteel dictado de normas generales y obligatorias, que reciben el nombre de ordenanzas y tienensustancia legislativa.

El nuevo artículo 75 inc. 30 de la Constitución Nacional

Toda la añeja disputa jurisprudencial y doctrinaria se resuelve con el dictado del nuevo artículo 75inc. 30, en la reforma constitucional de 1994. El nuevo texto dice: “Corresponde al Congreso:…30. Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la capital de la Nación y dictar lalegislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos deutilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipalesconservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no

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interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.” En consecuencia se encuentra claro ahora que elpoder de policía municipal subsiste en los lugares pertenecientes al estado nacional que seencuentren en su territorio, “en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines” (es decirlos de utilidad nacional).La tesis de las competencias concurrentes se ha impuesto definitivamente, en lo normativo,subsistiendo sin embargo algunas dudas en su aplicación práctica por parte de los poderesnacionales y los tribunales, por la fuerza de las corrientes tradicionales y la inercia que ello provoca.

Servicios Públicos Municipales

ConceptoEs aquella actividad desarrollada por el municipio, por sí o a través de terceros mediante unaorganización empresarial con bienes y personales propios, dedicados a satisfacer necesidadesgenerales de índole local en forma continuada, regular, uniforme y generalizada.

Otra distinción que resulta esencial es la que se efectúa entre función pública y servicio público.La función pública expresa la soberanía del Estado, tales como la defensa nacional, la justicia, laactividad legislativa, mientras que la noción de servicio público se reserva a la actividad concreta,particular, técnica, prestadora y asistencial.

Caracteres de los Servicios Públicos

a- Continuidad. Se trata del carácter esencial del servicio público, y lo que lo diferencia claramentede otras actividades estatales como podría ser la ejecución de obra pública, que se realiza en unaúnica oportunidad, y concluye con la propia ejecución. La continuidad requiere que el servicio nopuede interrumpirse, ni paralizarse ya que se ha establecido en beneficio de toda la comunidad.Se habla de continuidad absoluta en aquellos servicios que no admiten interrupción en suprestación como los servicios de provisión de energía eléctrica. En el caso de los servicios públicosmunicipales, es la situación de las guardias hospitalarias, entre otros. En cambio, se trata decontinuidad relativa en los casos de servicios públicos que pueden prestarse en forma intermitente,aunque permanente o períodicamente, como el transporte público, o el alumbrado urbano.

b- Regularidad. Un servicio es regular cuando se presta correctamente y conforme lareglamentación en vigencia. La administración municipal conserva constantemente la atribución dereglamentar y modificar la organización de la prestación de los servicios públicos.

c- Uniformidad o Igualdad. Como corolario del principio constitucional de igualdad ante la ley, elservicio ha de prestarse en igualdad de condiciones, lo que no obsta a la creación de diferentescategorías de usuarios, conservándose la estricta igualdad de todos los que se encuentren en igualcondición o categoría.

d- Generalidad. Implica que el servicio ha de instituirse para todos y no para determinadaspersonas. La prestación del servicio una vez establecido se constituye en una obligación de laadministración, que debe cumplirse sin distinguirse entre las personas, y sin poder negarse a quieneslo soliciten, en tanto se verifiquen los recaudos reglamentarios establecidos.

Alguna parte de la doctrina ha señalado como otro carácter esencial de los servicios públicos laObligatoriedad. Significa que la negativa injustificada de prestar los servicios por laAdministración o por el particular que lo tiene a su cargo configura una falta gravísima. Sinembargo no parece existir diferencia sustancial con la regularidad. Lo mismo puede señalarseacerca de la permanencia, incorporada por alguna doctrina extranjera, y que constituye un aspectode la continuidad.

Clasificación de los Servicios Públicos Municipales

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Desde la doctrina del Derecho Administrativo se han intentado numerosas clasificaciones de losservicios públicos. Sin embargo, desde la óptica específicamente municipal, consideramos queresultan relevantes solamente las siguientes:

Desde el aspecto esencial, se distinguen los servicios públicos municipales propios e impropios ovirtuales. Se consideran servicios públicos propios aquellos que son prestados por laadministración municipal directamente, es decir por sí,ya sea directamente por la administración omediante la creación de una organización diferenciada, como lo sería una entidad autárquica, unaempresa municipal, o una cooperativa. Son aquellos servicios públicos que, por su importancia ycomplejidad, requieren una inversión económica muy importante, y por lo tanto sólo puedenejecutados por la administración, o por cuenta de ella, por particulares debidamente aseguradosjurídicamente.Se llama servicios públicos impropios o virtuales a aquellos que son prestados por particulares,pero dada su importancia requieren ser controlados y regulados por el municipio. Son creados yprestados por los particulares.

Otra clasificación importante para la administración municipal es la que distingue entre serviciospúblicos divisibles y servicios públicos indivisibles, o conforme alguna parte de la doctrinaservicios públicos uti singuli y servicios públicos uti universi. Los servicios públicos divisibles, seprestan a favor de un usuario determinado, y se puede determinar con exactitud quién recibe elservicio, cuándo lo recibe, cuánto recibe y que calidad de servicio recibe. En tales condiciones, esperfectamente posible establecer una adecuada relación entre el costo del servicio y el precio que secobra al usuario. Por ese motivo, los servicios públicos divisibles son financiados mediante la tasa.En cambio, los servicios públicos indivisibles, no existe un beneficiario individual, sino que toda lacomunidad recibe la prestación, en forma general, y sin poder determinarse quién recibe, cuándo lorecibe, ni que calidad recibe. Se financia mediante el impuesto tributario.

Obra pública municipal

Marienhoff sostuvo que ha de entenderse como obra pública como “todas las construcciones,trabajos, instalaciones y obras en general que ejecute la provincia por intermedio de susreparticiones, por sí o por medio de personas o entidades privadas u oficiales, con fondos propios,de aportes nacionales, municipales o de particulares…”.“Es toda aquella construcción, trabajo, que se realiza por única vez sobre un espacio público”.

La obra pública puede recaer sobre:

1. Inmuebles. Como podrían ser construcciones de caminos, edificios.2. Muebles. Por ejemplo la realización de un cuadro, una escultura, este bien mueble queda para eldominio público del municipio, cualquiera puede verlo.3. Inmateriales. Podría ser en caso de un concurso para ver que profesional va a realizar una obra,el pensamiento de ese profesional para realizar la obra es inmaterial.

Formas de construcciónLa Obra pública puede ser directa o indirecta a través de terceros.

Directa o por la Administración. La realiza por sí a través de sus propios fondos, herramientas ymateriales. Es lo que debería ser más económico para el municipio porque no persigue ganancia. Elmunicipio puede contratar personal pero va a estar dentro del presupuesto para la construcción de laobra. Una vez finalizada no se puede prorrogar la situación.

Indirecta a través de terceros. Aquí hay dos modalidades. El contrato de obra pública y laConcesión de Obra Pública.

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Contrato de Obra Pública: El municipio concreta con un tercero la realización de una obra públicapor un monto determinado, se llama a licitación pública cuando la obra pública tenga undeterminado monto y hay un techo que se impone sí o sí en la licitación. El municipio según laobra, le cobra al vecino una contribución por mejoras (plusvalía). Hay excepciones para que no serealice la licitación, como son a) el costo de la obra; b) Cuando la Estado tiene participaciónmayoritaria en la empresa; c) Cuando lo realiza alguna cooperadora y d) cuando lo debe realizar unaúnica persona y no otra.Concesión de Obra Pública: Cuando el Estado conviene con un tercero la realización de una obraen la cual el Estado municipal no va a erogar dinero alguno sobre esta obra, sino que el tercero es elque cubre todos los gastos. Es un contrato aleatorio, el tercero asume el riesgo y paga la obra,recuperando lo que invirtió durante la conseción de la misma.

Ejecución de Obras Públicas por contrato directo entre vecino y empresaAquí el vecino es el que presenta al municipio una empresa para que realice una determinada ObraPública con la adhesión del 60% de los rentistas, acá el vecino es el que va a costear la obra, elmunicipio controla la obra y otorga los certificados de finalización al a empresa para que puedacobrar la obra.

Sistema de costo cubiertoEste sistema es parecido al contrato vecino/empresa con la salvedad que aquí se beneficia sólo auno, dos o tres vecinos, se pide autorización al municipio para realización de una obra, y aquí nohacen falta porcentajes de firmas, este tipo de obra pública se realiza para el ingreso a determinadosestablecimientos industriales, se necesita autorización porque la obra pública se hace sobre un bienpúblico.

Financiamiento de la Obra PúblicaEs de donde sale el dinero para realizar la obra pública, o sea sobre los recursos comunes o rentasgenerales del municipio, o sea el dinero que se paga por multas, impuestos, donaciones y demásrentas generales. Otra manera es a través de la contribución por mejoras, de allí que es necesaria larealización a través del municipio o de una contratación con terceros. También se financia con elpeaje y la tarifa.

El regimen de bienes del municipio

La condición de persona jurídica que poseen los municipios implica la atribución de adquirirderechos y contraer obligaciones, en los términos de los arts. 30 y 32 del Código Civil. Entre estasfacultades se encuentra la de ser títular de bienes, necesarios para cumplir con los fines específicosde la institución. Los bienes municipales se clasifican en dos grandes categorías conforme al art.2339 del Código Civil: a)Los bienes del dominio público; y b) Los bienes del dominio privado opatrimoniales.

Bienes de Dominio Público MunicipalEl artículo 2340 del Código Civil enumera los bienes de dominio público. Esta enumeración revistesuma importancia porque permite delimitar los dos masas de bienes que corresponden al Estado engeneral, y al municipio en particular.Se ha definido al dominio público municipal como: “el conjunto de bienes que de acuerdo alordenamiento jurídico vigente, pertenecen al municipio, hallándose destinados al uso públicodirecto o indirecto de los habitantes”.

Elementos que la doctrina distingue en el dominio público:a- El elemento subjetivo. ¿Quién es el titular? El Estado, el municipio va a ser el que va a

afectar o desafectar el bien para la utilidad pública.b- El elemento Objetivo. ¿Cuáles son los bienes públicos del Estado? Hay que remitirse al art.

2340 del Código Civil, son aquellos que tienen una utilidad única en la cual el ciudadano lopuede utilizar (plazas, calles, veredas).

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c- El elemento normativo. Es a través de una ley nacional, no esta facultado ni el poderlegislativo Provincial ni el Municipal.

Caracteres de los bienes de dominio público:Son inembargables, inalienables (o sea se encuentran fuera del comercio) e imprescriptibles (elciudadano no puede utilizar el instituto de la usucapión).

El Estado municipal puede adquirir un bien y afectarlo al dominio público a través de laexpropiación. Para que haya expropiación debe haber ley de utilidad pública, la Suprema Corte deJusticia de la Nación dice que las ordenanzas son leyes de alcance local, por lo tanto el Estadomunicipal puede expropiar.

Bienes del dominio privado o patrimonialesSon aquellos bienes que no se encuentran afectados a la utilidad pública, como podrían ser tierrasfiscales o rentas generales, tienen como característica que con embargables y sirven para garantizarlas deudas del Estado.

Poder tributario municipal

El poder tributario es la facultad del Estado de requerir contribuciones o retribuciones dinerarias delos particulares. Esta facultad es inherente a él mismo y se justifica en la necesaria existencia de estaentidad a los fines de prestar las funciones y servicios esenciales a la comunidad.Esta facultad no se discute cuando se expresa en el Estado Nacional o Provincial, sin embargo en elEstado Municipal la doctrina se divide en dos:

Unos sostienen de que esta facultad impositiva (tributaria) no es originaria del Estado sino que esderivada de los poderes centrales estaduales.

Otra parte sostiene que efectivamente el poder tributario es de carácter originario y que sufundamento se encuentra en la necesaria existencia del Estado municipal en cuanto a entidad quebrinda funciones esenciales a la comunidad, esta doctrina se divide en escuelas que plantean:

- Este poder es ilimitado en su aplicación, el Estado puede gravar sobre cualquier hechoimponible a nivel local, el único límite es el del poder tributario en general.

- Otras escuelas sostienen que este poder debe ser coordinado con otras esferas estaduales afin de poder evitar injusticias tributarias (como podría ser la doble imposición) cosa que dehecho se produce con el impuesto a las ganancias y los ingresos brutos.

Los recursos municipales en particular

Los recursos municipales derivados del Poder Tributario – genéricamente tributos- se puedenclasificar de la siguiente manera:

Impuestos. Son prestaciones patrimoniales, generalmente dinerarias, debidas al Estado y novinculadas a nínguna prestación en particular, destinada al sostenimiento de necesidades colectivas.Por su característica de tributo no vinculado a un servicio determinado son apropiados para elfinanciamiento de los llamados servicios públicos indivisibles, de beneficio genérico que alcanzan atoda la comunidad. El impuesto, es de percepción períodica, por lo tanto se trata de un recursoordinario, salvo que se trate de un impuesto extraordinario. (un ejemplo de impuesto es el ABL).

Tasas. Las tasas son otro tributo, requiere de una prestación concreta del Estado Municipal y elmonto de lo que se va a requerir va a tener directa relación con la actividad desarrollada por elEstado. Va a existir una equivalencia entre el monto y la actividad. Al igual que el impuesto es decaracterística ordinaria.

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Contribuciones de mejoras. Se trata de un tributo debido al Estado en virtud de un aumento devalor que, a causa de una obra pública, se presume que experimentan las propiedades privadascercanas a dicha obra, toda vez que la obra no sea abonada por los particulares. Se trata de unaobligación de carácter único por lo cual no es ordinaria. Para el cálculo del monto se efectúa unprorrateo entre el valor originario y el nuevo valor a partir de la influencia de la obra pública; o seestablece una alícuota entre la diferencia del menor al mayor valor adquirido.

Peaje. El peaje es una novedosa forma de tributo, es la alícuota que pagan los usuarios de una obrapública para solventar el costo de su construcción y las ganancias del constructor. Esta formaconstituye una contra al “res interadium acta” (los contratos solo hacen efecto entre las partes) esuna excepción.

Inembargabilidad de los recursos municipalesEscuelas doctrinarias sostienen que los recursos municipales son inembargables dado la función quecumplen, a fin de garantizar su existencia, los recursos de nínguna manera pueden ser embargados,también se inclina la gran mayoría de la doctrina argentina, si bien hay casos en que proponenfórmulas equitativas.

Otra doctrina explica que son embargables en base que al declarar la inembargabilidad absoluta seviola el principio de “el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores”. Ley 340 de laNación, con lo cual la legislación nacional se sobrepone a la provincial; además los recursosmunicipales se expresan en dinero, y una vez ingresado al ser fungible el dinero se puede embargar.

Hay una tercer posición que plantea que los recursos municipales en principio son inembargablespero atento al llegar a un estado de justicia para los acreedores el Estado municipal deberácomprometerse a tomar las previsiones para hacer frente a esos compromisos judiciales, para lo cuallos jueces le dan un tiempo, sí el estado omite la previsión entonces cae la inembargabilidad.

La relación de empleo público municipal

En los municipios hay varios tipos de cargos, hay cargos de funcionarios políticos, son la cabezavisible del poder, ejecutan las decisiones del intendente en la materia en que se desarrollen, losfuncionarios no tienen estabilidad, son nombrados por decretos y removidos.Existen funcionarios de carrera “planta permanente” que acatan órdenes y las ejecutan, lastransladan o las manifiestan.El Agente público municipal realiza una tarea específica técnica.

Parte de la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica es de carácter contractual y asimilan estacontratación a los contratos establecidos en el Código Civil, de obra o de prestación de servicios.Estas teorías son basadas en hechos que no son los reales (dado que el Estado no está en igualdadcon el que contrata), además no abarca la totalidad de las situaciones de la relación de empleo.

La otra doctrina sostiene que la naturaleza es de carácter estatutario, ese estatuto rige la relaciónentre el agente y el Estado. La norma es creada previamente por el Estado y establece lasobligaciones y derechos de las partes. Entre los derechos de los estatutos uno de los másimportantes es el de la estabilidad en su puesto, los trabajadores no pueden ser sancionados sinsumario, para justificar la sanción el agente debe haber incurrido en causales del estatuto. Otroderecho es el de tener un escalafón y ascender de acuerdo a su capacidad. Tiene derecho a unaremuneración equitativa, a aguinaldo y vacaciones, a licencias con o sin goce de sueldo.En cuanto a los deberes se encuentra el deber de denunciar lo que vulnere las ordenanzasmunicipales, respetar los horarios, mantener la buena fe y secretos de su función, otra obligación esmantener decoro en su vida pública y privada.

Acto administrativo municipal

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Resulta válida como aproximación al tema la concepción de Gordillo para quien el actoadministrativo es “una declaración de voluntad unilateral, realizada por cualquier órgano del Estadoen ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en formainmediata”.Es una declaración de voluntad emanada de órgano competente con efectos individuales y directos.

Elementos del acto administrativo

Los elementos del acto administrativo, son los requisitos que deben concurrir simultáneamente parala plena validez y eficacia del acto en cuestión.

a- El elemento subjetivo. La competencia. La competencia (en razón del territorio, del grado,de la materia, del tiempo) es una atribución otorgada por el ordenamiento jurídico a undeterminado órgano u organismo. Ese órgano es ejecutado por una persona, la competenciaes del órgano no de la persona, sin la competencia el acto es nulo, la competencia es esencialen la validez.

b- La forma. (los actos administrativos deben emitirse, comunicarse de acuerdo los parámetrosde la ley vigente) puede ser escrito u aún oral e incluso puede estar realizados a través deseñas (agente policial en el tránsito) Esta forma puede ser anterior (aquel momento en que sesigue un procedimiento ordenado por legislación y es esencial para la válidez del acto, sinoes nulo); posterior (notificación del acto, para ser oponible a los actos administrativosgenerales deben ser publicados, los de carácter particular deben ser notificadosfehacientemente).

c- Causa. La causa son las relaciones de hecho y de derecho que llevan a la creación de actosadministrativos, son los antecedentes.

d- Motivación. Es la expresión de la causa, su exteriorización. Consiste en el relato expreso delas circunstancias de hecho y de los fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto.

e- Finalidad. El acto administrativo debe perseguir siempre una finalidad de interés público,además de la específica que le corresponda, ya que de lo contrario existiría una desviacióndel poder.

f- Objeto. El objeto o elemento objetivo consiste en lo que el acto decide, certifica u opina através de la declaración pertinente, en otras palabras, constituye el contenido del mismo.

Caracteres de los actos administrativosLos caracteres de los actos administrativos son los siguientes:

a- Presunción de legitimidad. Hace suponer, salvo prueba en contrario, que el acto que hasido dictado de conformidad al orden jurídico.

b- Ejecutoriedad. El carácter ejecutorio de los actos administrativos, habilita a laadministración pública para concretar en hechos, por sí y ante sí, aquello que antes hadecidido, es decir, que la propia autoridad administrativa procede por sí misma a laejecución coactiva del acto. Ya sea en forma propia por si misma o impropia a través delPoder Judicial.

c- Estabilidad. Implica que hasta que el acto no es revocado goza de plena vigencia yestabilidad.

d- Irretroactividad. Los actos administrativos tienen efectos a partir que se dictan.e- Ejecutividad. La condición de acto ejecutivo implica que lo decidido por la administración,

resulta obligatorio y exigible respecto del particular.f- Impugnabilidad. Las decisiones de la administración pública deben ser acordes con el

ordenamiento jurídico. Cuando ello no ocurre, el administrado posee recursosadministrativos y acciones judiciales que permiten que el superior jerárquico y el PoderJudicial controlen la efectiva correlación entre aquellos actos y el derecho objetivo.

Bolilla 5

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El carácter político del municipio

La secuela de la larga disputa doctrinaria acerca de la naturaleza del municipio y su carácter deentidad autónoma, trajo como consecuencia la frecuente caracterización del municipio comoentidad administrativa de alcance territorial.Desde la óptica del reconocimiento de la autonomía municipal, sostenemos, en cambio, el carácteresencialmente político del municipio, sin desconocer que el municipio realiza unaabundanteactividad administrativa, afirmamos que el elemento político constituye su condición fundamental.La política es actividad humana, esto esta claro, pero no toda la actividad humana es política.La política, concebida entonces como relación de mando y obediencia, es una relación de poder,el actor fundamental de la vida política es el pueblo, es el poder, elemento primordial de la relaciónde mando y obediencia, que constituye la dialéctica relacional primigenia de lo político. El pueblose articula y organiza en el Estado, en quien deposita el poder.Se señala que la nota más característica que distingue lo político de lo administrativo es ladiscrecionalidad. Cuando el Consejo deliverante sanciona el presupuesto municipal, toma unadecisión entre muchísimas otras que pudo elegir, como rechazar el proyecto, o enmendarlo, se tratade un acto político, el acto político es ciertamente mucho más discrecional, pero no absolutamentediscrecional ya que no podría aprobar un presupuesto con déficit, el acto administrativo en cambio,es básicamente reglado.Si bien hay discrecionalidad siempre es de acuerdo a derecho, los actos administrativos si bientienen un márgen ínfimo no dejan de ser eso.El municipio, su naturaleza es claramente el poder, cuando hablamos de poder hablamos de política.Jelinek decía que el municipio tenía todos las características típicas del Estado, el imperium, esteimperium era originario más allá que en cualquier Estado el imperium tiene límites y si bien losmunicipios no tienen policía ese imperium es innegable.Lo que distingue la característica política es la elección de sus autoridades, convierte al municipioen una persona jurídica de derecho público.

Formas de gobierno municipal

El sistema tripartito o “bicameral europeo” consiste en la existencia de dos órganos colegiados,una asamblea de elección popular, dotada de amplias facultades de legislación, una comisión máspequeña, elegida por aquella, con funciones meramente administrativas, y un órgano unipersonal,que preside las asambleas y cumple funciones de representación y ejecutivas.

El sistema unicameral o anglo-germánico. Se caracteriza por la existencia de un único órganocolegiado de elección popular y de amplias facultades en materia normativa, denominado consejomunicipal, cuya presidencia es ejercida por un funcionario elegido por el consejo o por elecciónpopular, denominado Alcalde o Mayor, Presidente o Director Municipal. La característica principales que el Consejo Municipal está integrado no sólo por representantes populares sino también portécnicos, que participan como asesores.

El sistema francés. Cuya principal nota es la existencia de un órgano colegiado, el ConsejoMunicipal, de elección popular, que designa un “Alcalde” quien ejerce funciones ejecutivas yadministrativas, así como la delegación del Estado y del Cantón o del Departamento.

El sistema presidencialista, también llamado sistema presidencialista norteamericano oejecutivista, consiste en la existencia de dos órganos, uno ejecutivo unipersonal, y uno deliberativo,colegiado, ambos de elección popular. Se señala como nota principal de este sistema la división depoderes y equilibrio recíproco entre el Ejecutivo, dotado de las facultades de gobierno yadministración, y el deliberativo, que dicta la legislación local y controla políticamente al primero.

Sistemas electorales municipales

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Los sistemas electorales son los diversos procedimientos, establecidos por las legislacionesdestinados a determinar cómo se consulta la opinión popular, y que representación se adjudica acada una de las fracciones que surgen de esta consulta.En general, los intendentes son elegidos por el pueblo del respectivo municipio, mediante el votodirecto, y de acuerdo con la legislación electoral de cada provincia. En algunos casos, como el de laProvincia de Buenos Aires, estas elecciones deben realizarse conjuntamente con las elecciones delegisladores provinciales o del gobernador, en su caso. En otras provincias, como Córdoba, es elpropio municipio el que convoca y consecuentemente, decide la fecha de tales elecciones.

La elección de los miembros del consejo

A partir de aca continuar con el libro pág 207.