DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL – APUNTES DE CLASE

Clase 12/08/2015 – Dra. Rojas Torres

DERECHO NOTARIAL - DEFINICIÓN

El derecho notarial es un derecho abstracto y específico en cuanto al formalismo

por encima de la magistratura por el carácter que tiene el notariado. Comenzó a

desarrollarse en el antiguo Egipto con los escribas, que eran más importantes

incluso que el faraón porque sabían escribir y redactar. Eran los que plasmaban los

hechos y sus consecuencias.

El derecho notarial es el conjunto de preceptos y conceptos que regulan y

versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y de la

actividad del notario en relación a aquella. Se debe regir por las normas del

CCyC, basándose más que nada en las leyes propias de los Colegios de

Escribanos, aplicando en el asesoramiento de clientes el CCyC, no

pudiéndose apartar de las leyes de los colegios.

El derecho notarial es el conjunto de normas que disciplinan, subjetiva,

objetiva y funcionalmente el notariado (Pelozzi)

HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL

En un principio, surge de autor anónimo. Cuando moría, de acuerdo a dónde lo

hubiera escrito, seguía perdurando el mensaje escrito en ese instrumento. Era un

instrumento simple, sencillo, que no gozaba de fe pública: NO ERA UN

INSTRUMENTO NOTARIAL.

Para que ese instrumento gozara de fe pública, era necesario inscribirlos en

determinados registros públicos, adquiriendo autenticidad a partir de ese

momento.

En la época de los romanos, los notarios se llamaban “tabelion”, y su función era la

redacción y el asesoramiento. Eran especialistas en instrumentos. Justiniano

expresa que cuando el tabelion (a quien le da carácter de testigo calificado) y los

testigos del acto y las partes hubieran fallecido, debía estarse a lo que surgiera del

instrumento, siendo éste una especie de esbozo de la escritura.

Esa función de tener fe se trasladó a los registros, pero tengamos en cuenta que NO

se trataba de la actual fe pública registral. En ellos se inscribían los instrumentos,

quedando constituida la fe en el instrumento. Esta característica es la autenticidad,

que dio origen a la figura del notario, porque luego de la fe pública, el último

escalón o grado del proceso que se alcanza es el notario, quien ejerce esa función

para lograr un resultado: el objeto, que es el instrumento notarial.

FENÓMENO NOTARIAL

Su nota típica es la escritura pública, porque es la voluntad expresada por los

sujetos con intervención de un oficial público denominado notario.

La función del escribano es una función jurídica y legal y también es pública, pero

los contenidos sobre los que recae su labor son de carácter privado. Nuestro país se

encuentra dentro del NOTARIADO LATINO, donde la notaría es una función pública

a cargo de un profesional del derecho. Le interesa al Estado desde el punto de vista

del orden público. Interesa a la sociedad y a los terceros como posibles adquirentes

y también como destinatarios del documento. Es una función legal porque la fe

notarial es atribuida por la ley y SÓLO al instrumento notarial que tiene fe

legitimada. Tiene contenidos privados porque el instrumento en sí se refiere a

actos, hechos y negocios jurídicos que realizan sujetos dentro del marco de los

derechos privados. También se extiende a los organismos estatales.

OPERACIONES NOTARIALES DE EJERCICIO

La función notarial cumple diferentes etapas para llegar al fin determinado, el

instrumento notarial. El notario debe cumplirlas en su procedimiento de formación

hasta lograr el acto notarial que éste constituye, que describe su actividad. Hay dos

sectores: de derecho material (calificación, legalización y legitimación), y de

derecho formal (configuración o redacción, autenticación y autorización).

Ejemplo: COMPRA DE INMUEBLE DE LOS PADRES PARA SU HIJO- El notario tiene

que indagar e interpretar la voluntad de los padres (para saber que quieren), y, de

acuerdo a lo averiguado, cambia la textura del contrato. Ahí es donde el notario

CALIFICA y lo imputa a determinada norma jurídica, que se va a concretar en ese

acto. Cómo lo hace? Averigua si se trata de una gestión de negocios del patrimonio

del hijo, o de un acto propio de los requirentes con una estipulación a favor del hijo.

Debe investigar si el hijo es mayor o menor, si tiene la patria potestad, si es impúber

y el dinero es de él, calificará el acto como compraventa. Si el dinero es de los

padres, estamos frente a una donación tácita del dinero y una compraventa a favor

del niño. Simultáneamente, va a tener que aplicar las normas legales. Si es una

gestión de negocios, si es una estipulación, una compraventa, una donación, etc.

Tiene que transmitir el inmueble, configurar el negocio jurídico en el instrumento,

preparando, para que sea formalmente eficaz, la escritura pública. Una vez que la

redacta, tiene que leerla y explicarla en una audiencia especial (acto de la escribanía

donde se realice la compraventa). Luego de leerlo y explicarlo, AUTORIZA con su

firma ese negocio jurídico: una vez que firman las partes, el escribano firma,

momento en el que le imprime al instrumento notarial FE PÚBLICA. Esto se llama

LEGITIMACIÓN. Debe también justificar la relación de las partes. Todo esto es el

requisito de fondo del acto jurídico.

OPERACIONES DE FONDO MATERIAL

Las operaciones materiales afectan el fondo (acto o negocio del que se trata). Se

dividen en tres: CALIFICACIÓN, LEGALIZACIÓN (referido a la validez, es el encuadre

legal) y LEGITIMACIÓN (recae sobre la eficacia, su valor fundamental va a ser para la

vida posterior del acto notarial).

OPERACIONES NOTARIALES FORMALES

Hace a lo externo. Se exteriorizan en el instrumento notarial: CONFIGURACIÓN

(poner por escrito lo que se ha interpretado, lo que ha percibido y lo que ha

realizado a consecuencia de la rogación sobre un negocio jurídico determinado),

AUTENTICACIÓN (va a autenticar los hechos y dichos propios y de sus requirentes

registrados en el documento notarial) y AUTORIZACIÓN (el notario suscribe y firma

el documento notarial, dándole la impronta de instrumento público).

Clase de 03/08/2015 – Esc.. Rolando Rodríguez

UNIDAD UNO: FORMA Y PRUEBA Forma: sentido amplio y estricto del concepto. Forma y prueba: distinción. El

formalismo en el derecho. Su evolución. Ventajas e inconvenientes. Forma y publicidad:

diferenciación. Estudio del artículo 973 del Código Civil. Carácter de su enunciación.

Formas legales o voluntarias. Principio de libertad de formas (art. 974 Código Civil).

Clasificación de los actos formales: doctrina clásica y moderna clasificación tripartita.

Excepciones. Efectos de la omisión de las formas.

Forma es toda exteriorización del acto. Según Llambías, forma del acto jurídico es la

manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la

consecución del fin jurídico propuesto. En un sentido amplio, conforme resultaba del

art. 913 del CCVélez, sin exteriorización de la voluntad del sujeto no hay voluntad, sino

propósito mental (ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior

por el que se manifieste la voluntad). Llambías diferencia entre la forma legal y la forma

esencial. Forma esencial es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto. Forma

legal el conjunto de solemnidades exigidas por la ley, se impone, a nivel relativo (ad

probationem) o a nivel esencial (ad solemnitatum). Si no se cumplen con las formas

exigidas ad solemnitatum, no existe acto, ya que la forma se confunde con la esencia

del acto. En el caso que la forma sea exigida de manera relativa, no se invalida el acto,

ya que va a tener efectos jurídicos, pero no el específico de dicho acto.

El art. 284 CCyC establece la libertad de formas y el art. 285 CCyC se refiere a la forma

legalmente impuesta.

ARTÍCULO 284.- Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada

para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen

conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta

por la ley.

ARTÍCULO 285.- Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por

la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento

previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la

expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Este último habla de una forma relativa (“… no se otorga en la forma exigida por la

ley…”), confundiendo el instrumento con la forma. Debería decir “si la forma del acto

no es la exigida en forma relativa… pero vale como acto…, excepto que ésta se exija de

manera absoluta”.

La forma escrita a la que se refiere el art. 286 CCyC existe en instrumentos públicos,

privados y en los particulares, incluyéndose la reproducción por distintos medios

técnicos.

ARTÍCULO 286.- Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por

instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados,

excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede

hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado

con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Cuándo se exige la escritura pública? En el CCVélez, el viejo art. 1184 enumeraba

los contratos que exigían escritura pública en once (11) incisos. En el nuevo CCyC, se

regula la libertad de formas (art.1017 CCyC) y reduce la exigencia de escritura

pública a cuatro (4) incisos. El art. 1016 exige para las modificaciones posteriores de

un contrato, las mismas formalidades del contrato original.

ARTICULO 1015.- Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales

la ley les impone una forma determinada.

ARTICULO 1016.- Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la

celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le

sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones

accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario.

ARTICULO 1017.- Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de

derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es

realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;

b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre

inmuebles;

c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura

pública;

d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben

ser otorgados en escritura pública.

Se diferencian dos categorías de formas: forma de ser y forma de valer. La forma de

ser es la forma de la declaración de voluntad y como tal, es constitutiva de la

estructura del negocio y de la declaración de la voluntad negocial (requisito del

negocio). Sin esta forma, el acto no nace. La forma de valer es la que otorga una

mayor eficacia a la declaración de la voluntad y con ella, al negocio jurídico. No es

constitutiva, no es requisito del negocio, que ya ha nacido, pero hay que hacerlo

valer. Es forma de eficacia.

En nuestro derecho positivo se puede afirmar que, en principio, en los actos

jurídicos la forma actúa como forma de valer (por ej. art. 1017 CCyC), siendo

excepcionales los casos de forma de ser (por ej. art. 1552 CCyC).

Por ejemplo, la escritura, en el caso de la compraventa de inmuebles, puesto que

ésta nace antes que la escritura (contrato no formal, pero para que pueda producir

sus efectos propios – transferencia del dominio – debe otorgarse la escritura

pública), y al haber nacido, la compraventa obliga a las partes y puede ser exigido su

cumplimiento coactivamente (art. 1018 CCyC).

ARTICULO 1018.- Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento

pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el

futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte

condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre

que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

En otro supuesto, el caso de la donación gratuita de inmueble, la escritura pública

actúa como forma de ser, ya que sin ella la donación no nace, tal como lo prevé el

art. 1552 CCyC, ya que no cumple con la forma constitutiva pedida por la norma. No

hay donación sin escritura, ya que el mencionado artículo establece que debe

hacerse por escritura pública, bajo pena de nulidad.

ARTICULO 1552.- Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de

nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las

de prestaciones periódicas o vitalicias.

EFECTOS DE LA OMISIÓN DE LAS FORMAS

SOLEMNES ABSOLUTOS: La omisión de su cumplimiento traduce en un acto nulo,

que por la materia y el fundamento del orden público de la solemnidad, harán que

esa nulidad sea absoluta.

SOLEMNES RELATIVOS: se sanciona en principio con una nulidad relativa, que es

subsanable. Permite la conversión del negocio (produciendo efectos patrimoniales

no deseados) aún cuando el acto sea nulo, a menos que la nulidad del instrumento

conlleve la del acto.

NO FORMALES: son válidos pero inoponibles.

TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO

ARTICULO 1892.- Título y modos suficientes. La adquisición derivada por actos

entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo

suficientes.

Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas

establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho

real.

La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos

reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a

nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que

la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario,

principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor

la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a

nombre del adquirente.

La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos

reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no

registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera.

El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.

Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus

otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto.

A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro

Quinto.

El art. 1892 CCyC es una síntesis de la teoría del título y el modo. El título suficiente

(por ej. escritura pública) es aquel que está revestido del modo y la forma. Necesito

de la tradición posesoria como modo suficiente para adquirir el derecho real. En el

caso de modos constitutivos, la inscripción registral hace nacer el derecho (por ej.,

registro del automotor).

FORMA Y PRUEBA – DISTINCIÓN

La forma hace al ser mismo del acto y está unida a su celebración, pues de ella

depende la existencia de aquel. La prueba, en cambio, plantea la justificación de la

existencia del acto en una etapa posterior a su celebración. Ambas apuntan a lo

externo y sensible del acto jurídico.

Sus diferencias son:

i. La forma es un elemento constitutivo del acto jurídico, la prueba no.

ii. La forma es contemporánea al acto, pues está unida a su celebración u

otorgamiento. La prueba, normalmente, es posterior a dicho evento.

iii. La forma es necesaria (elemento constitutivo del acto). La prueba, si el

acto no es negado o desconocido, no lo es.

iv. La forma alude a la exteriorización del acto jurídico. La prueba puede ser

necesaria para acreditar un hecho jurídico (por ej. nacimiento, defunción).

v. La ausencia o irregularidad de la forma provoca la invalidez o ineficacia

estructural del acto mismo. La prueba hace a la eficacia funcional del acto

(su ausencia no lo anula pero lo hace ineficaz).

En los actos documentados por instrumento público, la forma y la prueba se

complementan y superponen. Lo mismo sucede con los actos formales absolutos,

donde la validez del acto depende del empleo de una solemnidad determinada para

su celebración, que a su vez, será su elemento de prueba.

OPONIBILIDAD

La adquisición o transmisión de derechos reales no son oponibles mientras no haya

publicidad suficiente (art. 1893 CCyC).

ARTICULO 1893.- Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales

constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a

terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el

caso.

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto

necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos,

ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.

La publicidad registral no es lo único que existe. En algunos casos, se requiere

publicidad posesoria y publicidad registral. La publicidad es una manifestación,

significa que esa declaración debe ser hecha cognoscible al público, a terceros. La

publicidad es una carga de la forma.

Clase del 10/08/2015 – Dr. Rodríguez

UNIDAD DOS: INSTRUMENTOS PÚBLICOS Concepto. Distintas tesis. Casos de

instrumentos públicos. Doctrina y jurisprudencia. Las escrituras públicas y sus

copias; demás instrumentos públicos autorizados por los escribanos y/o

funcionarios públicos: actas judiciales y asientos en los libros del Registro del Estado

Civil y Capacidad de las Personas. Otros documentos enumerados en el art. 979 del

Código civil que no son instrumentos públicos. Carácter de la enumeración.

Requisitos.

Se han intentado distintas definiciones de instrumento público:

MACHADO: acto escrito por determinados funcionarios o ciertos actos en

que éstos intervienen y la ley considera auténticos y que hacen fe para todos

cuando se han llenado ciertas solemnidades.

SALVAT: el otorgado con las formalidades que la ley establece en presencia

de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlo.

LLAMBÍAS: los instrumentos otorgados con las formalidades que la ley

establece, en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la

facultad de autorizarlos, se denominan instrumentos públicos.

SPOTA: El instrumento público tiene por principal nota característica la de

haber sido otorgado ante un órgano estatal que posee atribuciones por ley

para darle autenticidad, es decir, para conferirle efectos propios de la fe

pública en lo que atañe a las circunstancias de haberse formulado la

declaración de voluntad y realizados los hechos jurídicos cumplidos por él o

que ante él sucedieron.

BORDA: es el otorgado con intervención de un oficial público con las

formalidades que la ley establece.

Los actos jurídicos se clasifican en formales absolutos o formales relativos. En principio el CCyC consagra la libertad de formas como principio general en materia de contratos (Artículo 1015: Libertad de formas. Solo son formales los contratos a los

cuales la ley les impone una forma determinada. - Artículo 284: Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley). Si el futuro contrato exige una forma pero sin pena de nulidad, se convierte para las partes, en caso de no cumplir con la forma en una obligación de hacer (Artículo 1018: Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que

las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.) El principio general es que si no se cumple con la forma no se produce el efecto propio del instrumento público. La jurisprudencia ha dicho que en los contratos solemnes o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnitatum, la omisión de la forma priva al

contrato de sus efectos propios, pero no es obstáculo para que en ciertos casos el contrato produzca efectos diferentes. En los casos en que la omisión de la forma priva al contrato de sus efectos propios, pero le asigna otros—es decir se produce la conversión del acto jurídico en un acto distinto — el contrato es solemne relativo o la forma es solemne relativa (CNCiv., sala C, 10/7/1974, JA, 24 -1 974 -3 91). En los casos en que se trate de un acto formal absoluto, la forma se confunde con la sustancia del acto jurídico, no rige el principio de conversión formal y el acto es nulo (por ejemplo, la donación de inmueble debe realizarse por escritura pública bajo pena de nulidad). Si no se trata de un acto formal absoluto, si no se cumple con la forma, dicho acto no produce el efecto que le es propio. Si la forma exigida es escritura pública, no puede ser ésta remplazada ni siquiera por otro instrumento público. Es decir, el efecto de la omisión de forma, cuando la solemnidad es relativa, rige el pcpio. de conversión, transformándolo en una obligación de hacer. Salvat diferencia el acto instrumental del acto instrumentado. Mientras el primero se refiere al ámbito de las formas (por ej. escritura pública), el segundo es el contenido, la sustancia del mismo (se trata del negocio jurídico sustancial, en el ejemplo de la escritura, la fuente causal del derecho real). El art. 1892 CCyC sienta reglas generales de adquisición de derechos reales. Presenta dos facetas: por un lado los aspectos formales y por el otro, en sus últimos dos renglones establece que para que exista título y modo suficiente, no sólo deben darse las condiciones de forma, sino que también se deben dar condiciones de fondo, capacidad y legitimación. Artículo 1892: Título y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera. El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva. Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.

Según Salvat, cuando hablamos de título, tenemos dos acepciones: A. Formal: título es la escritura pública (art. 1017 CCyC); B. Sustancial: título va a hacer referencia al negocio jurídico fuente causal del

derecho real, el cual deberá ser otorgado por persona capaz, legitimada al efecto.

La adquisición derivada del derecho real requiere de la causa fuente de la adquisición que se identifica con el título y la causa eficiente que es la tradición;

faltando cualquiera de ellos no hay derecho real. El título es el acto jurídico que reúne los requisitos de fondo y de forma para transmitir el derecho real de que se trate, debe emanar del titular del derecho real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad suficiente para ello, según surge del penúltimo párrafo del artículo bajo análisis. El modo suficiente es aquel que, unido al título suficiente, hace adquirir no sólo el dominio sino también aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión. Si no existiera el título suficiente para transmitir el dominio, la tradición podrá hacer adquirir sólo la posesión pero no el derecho real.

En el nuevo CCyC el art. 1184, que enumeraba los actos jurídicos para los que se requería escritura pública, fue remplazado por el art. 1017. Artículo 1017: Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de

derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado

mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;

b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;

c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura

pública;

d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser

otorgados en escritura pública.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS

En el derecho positivo argentino existe una controversia sobre la conceptualización

del instrumento público, según la teoría sobre la que se base el autor. Las distintas

tesis son:

TESIS AMPLIA: considera que basta la intervención de agente o funcionario

público para que exista instrumento público. Considera con amplitud el

concepto de oficial público atribuyendo carácter de instrumento público a

toda expresión de forma escrita de la administración. Tesis sostenida por

SPOTA, descartada por la mayoría de la doctrina porque cualquier cosa sería

instrumento público y bastaría sólo esa intervención para generarlo y a sus

consecuencias.

TESIS RESTRINGIDA: considera que es necesario para que haya instrumento

público que una ley (en sentido material y formal) que tipifique los

instrumentos públicos, así como también la existencia de una ley que

confiera la facultad específica de otorgar esta clase de instrumentos, el

cumplimiento de las formas establecidas por ley y de los requisitos legales

de validez. La única autoridad que puede otorgar la facultad de producir

actos dotados de autenticidad es el legislador. Otros autores señalan que

creer que todo funcionario público puede producir instrumentos públicos

sólo es posible si se olvida que tal funcionario debe estar investido de la

potestad de dar fe – función fedataria (crítica a la TESIS AMPLIA).

TESIS INTERMEDIA: considera demasiado estricto, sobre todo en cuanto se

refiere a actuaciones administrativas, el requisito del dictado de una ley y

extiende a otros casos la posibilidad de que se creen instrumentos públicos

(disposiciones emanadas de órgano administrativo). CASSAGNE considera

que el instrumento público es una especie del género documento público.

Sostiene que son instrumentos públicos los emanados de órganos

administrativos que se caracterizan por su autenticación o refrendo, cuyo

valor probatorio es el asignado por el artículo 296 CCyC (ex arts. 993, 994, y

995 CCVélez) en cuanto hacen plena fe hasta que sean argüidos de falsedad

entre las partes y frente a terceros, de las enunciaciones o actos jurídicos

relativos al objeto principal del instrumento. Pero también puede atribuir

autenticidad al documento su publicación en el BO y además, por excepción

una norma legal o reglamentaria puede otorgar plena fe del instrumento a

un acto con la sola constancia de su suscripción por el órgano actuante,

siempre que se hayan cumplido los recaudos propios de los actos formales.

La determinación de si estamos en presencia o no de un instrumento público es

importante en cuanto a que éstos tienen una característica fundamental que es el

principio de autenticidad˃ Artículo 296: Eficacia probatoria. El instrumento público

hace plena fe:

a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial

público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil

o criminal;

b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,

reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto

principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario. Es decir, el

instrumento público se prueba a sí mismo, su valor probatorio tiene una

prerrogativa exorbitante sobre los demás instrumentos, que es la fe pública.

CONCEPTO DE INSTRUMENTO PÚBLICO DE LA CÁTEDRA

Instrumento público es todo aquel autorizado por un oficial público①, en

ejercicio de la función fedataria②, dentro del ámbito de su competencia③, con

las formalidades y requisitos de la ley④, y que por ello es auténtico⑤ y

completo⑥.

① “autorizar”, elemento técnico. Se requiere la firma del oficial público al

momento de la creación del instrumento.

② el funcionario público debe estar investido de función fedataria atribuida por el

Estado.

③ el oficial público actúa dentro de competencia: 1) MATERIAL, que implica el

ámbito de actuación sustancial del funcionario público (por ejemplo, un escribano

no puede celebrar un casamiento); y 2) TERRITORIAL, aptitud para ejercer la

competencia material en un ámbito territorial o circunscripción.

④ debe cumplir con las formalidades y requisitos de la ley porque de no hacerlo,

no cumple sus efectos o puede sancionarse con nulidad (art. 1018 CCyC).

⑤ el principio de autenticidad está receptado en el art. 296 CCyC (ex 993 CCIV). El

instrumento público se prueba a sí mismo, es “verdad oficial”.

⑥ principio de completitividad (como los títulos de crédito), ya que no requiere

remitirse a otra documental.

CASOS DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS

En el CCVélez, el art. 979 enumeraba once incisos pero su sola enumeración no los

hacía instrumentos públicos. Fue remplazado por el actual art. 289, que los

sintetiza. Se trata de una enumeración meramente ejemplificativa, siendo

instrumento público cualquier documento que corresponda

Artículo 289: Enunciación. Son instrumentos públicos:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los

requisitos que establecen las leyes;

c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.

La fe pública puede ser notarial, administrativa o judicial. La primera está presente

en el instrumento público autorizado por notario público (art. 289 inc. a) y primera

parte del inc. b)). Las dos últimas son las contempladas por la segunda parte del

inc. b) art. 289 “los instrumentos que extienden… los funcionarios públicos con los

requisitos que establecen las leyes;”. Se trata de requisitos sustanciales y formales,

contemplados en el art. 290 CCyC.

Artículo 290: Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento

público:

a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia

territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella;

b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno

de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.

En referencia al inciso a):

Atribuciones son aquellas que según ley -o costumbre, en algunos casos concretos y reconocidos-le están encomendadas yen razón de ello, no puede dejar de cumplirlas. La doctrina las trata comúnmente como competencia material. Respecto a la competencia territorial, esa función, su "puesta en

práctica" de la actividad, como fedatario, la puede ejercer solamente en el territorio que se le ha asignado. El notario debe obrar dentro del parámetro de sus atribuciones y las atribuciones encomendadas a éste las debe ejercer en el ámbito o espacio asignado por ley. Como caso exclusivamente excepcional a esta regla, se admite el ejercicio funcional en un territorio que aunque no sea el asignado originariamente, es tenido en cuenta como si estuviere comprendido dentro de la competencia territorial delimitada.

El escribano o notario es un profesional del derecho en ejercicio de una función pública. Como requisito de validez del instrumento, se exige la firma del oficial, de las partes y si correspondiere, de la firma a ruego cuando el otorgante no sabe o no puede firmar. De faltar alguna de ellas el instrumento es nulo para todos.

Artículo 291: Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados.

Asegura la independencia del registro notarial o el funcionario público en general. Hace a la objetividad de la función, protegiendo el principio de imparcialidad.

Artículo 292: Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.

Se refiere a la competencia temporal. Las leyes notariales prevén la habilitación para el ejercicio de la función notarial, y en el ámbito de la función pública en general los actos de toma de posesión de cargo -a través del nombramiento- dan lugar al inicio de las actividades del escribano o funcionario y del cómputo de la antigüedad de la determinada función todo esto hasta el cese por causas previstas en las leyes - renuncia, jubilación, retiro, mal desempeño, entre otras o por causas intempestivas -fallecimiento-. Para que el acto encuadre dentro de los presupuestos de validez, debe el oficial o escribano encontrarse efectivamente en funciones. Siguiendo una regla de protección de las instrumentaciones en general, se mantiene la validez y vigencia de los actos instrumentados y autorizados por escribanos o funcionarios públicos antes que les haya sido notificada la suspensión o cesación de funciones. El segundo párrafo del artículo posiciona al principio de la buena fe para evitar que un exceso formal impida la validez de un acto instrumentado con estas características.

Artículo 293: Competencia. Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado.

Aplicación directa del principio constitucional del artículo séptimo de nuestra Carta Magna, cuando allí se afirma que los actos públicos y procedimientos judiciales en una provincia gozan de entera fe en las demás, dejando librado al congreso la posibilidad de sanción de leyes generales que determinen los alcances y los efectos de esa libre circulación, a los efectos de alcanzar la eficacia legal y probatoria que los mismos producirán en otra jurisdicción.

Artículo 294: Defectos de forma. Carece de validez el instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas. El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado por las partes.

Si se vulneran las formas, el instrumento es pasible de anulabilidad. Las leyes locales en general, y las notariales en particular, prevén métodos correctores de instrumentos o escrituras que pueden aplicarse para alcanzar la plena validez y eficacia. Advertidos los errores de forma, el escribano, notario o funcionario público correspondiente debe salvar los defectos de forma, ante la presencia de las partes y antes del otorgamiento y autorización correspondiente. La segunda parte del artículo, pretende salvaguardar -en sintonía con las reglas legales, académicas y jurisprudenciales vigentes- la voluntad de las partes, dándole al instrumento que no reúna las formas debidas la posibilidad de que tenga validez y vigencia como instrumento privado, el que luego las partes tendrán que convertir elevándolo a la forma legal prevista para que el mismo, si bien válido y vigente entre ellas, alcance la eficacia de ley.

Artículo 295: Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad; El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido.

La ley civil no admite que todas las personas sean testigos, por cuanto la capacidad, argumenta Armella, debe ser el rasgo característico del testigo. La constitucionalización del derecho privado disminuyó las incapacidades previstas por la ley -partiendo del supuesto que dice que todos tenemos capacidades diferentes al momento de ejercer actos específicos. El último párrafo ampara la validez del documento, evitando que caiga el negocio jurídico que el contiene ante el error común acerca de la idoneidad del testigo que intervino en el acto -en base a la calificación de su comportamiento y de las apariencias-, se salva su eficacia.

Art. 296. Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;

b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.

Hacen plena fe los instrumentos públicos de la realización del acto, fecha y lugar. Por su parte, la enunciación de los hechos que el oficial público enuncia como por él cumplidos o que ante él han ocurrido o se han desarrollado, también hacen plena fe por cuanto es su propia investidura lo que permite que el valor probatorio sea verdaderamente fuerte. Siempre que se expresa esto último, se hace especial referencia a la materialidad de los actos cumplidos por el mismo o en presencia del oficial, y no de la sinceridad que a dichos acto corresponde. La Corte Suprema de La Nación Argentina ha resuelto que la redargución de falsedad tiene por objeto destruir la eficacia de un instrumento público ofrecido como elemento probatorio y requiere la impugnación previa del instrumento público, la que debe ser efectuada al contestar el traslado conferido de la documentación acompañada o cuando se le exhibe para su reconocimiento. Distinguimos en los instrumentos públicos las declaraciones auténticas y las autenticadas. Las auténticas, que son las que emite el oficial, escribano, notario o funcionario público hacen plena fe hasta que sean redargüidas de falso según ya tuvimos ocasión de analizar tan siquiera sucintamente. Las otras declaraciones, denominadas comúnmente autenticadas, son aquellas que tienen valor en el instrumento, pero que no necesitan ser redargüidas de falsas, precisamente porque son las manifestadas por personas que no tienen el don indelegable de la dación de fe. Las declaraciones de las partes acerca de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, caerán por cualquier prueba en contrario. La plena fe que emana del instrumento público no ampara, dice con acierto Orelle, la sinceridad de lo manifestado por los intervinientes en el instrumento.

Artículo 297: Incolumidad formal. Los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia.

Este artículo protege la fe pública que emana del instrumento. Llambías se refiere a una garantía de fe que se ha querido asignar al instrumento, y que consiste en el impedimento exigido por la ley para que el oficial público y los testigos puedan contradecir las constancias obrantes en el documento, con el fin de resguardar la seguridad del instrumento legítimamente creado.

OTROS DOCUMENTOS QUE NO SON INSTRUMENTOS PÚBLICOS – CARÁCTER Y

ENUMERACIÓN

El art. 979 del CCVélez enumeraba en distintos incisos cuáles eran instrumentos

públicos. Pero no sólo por estar mencionados en él eran instrumentos públicos, ya

que algunos eran instrumentos emitidos por el estado en ejercicio de su función. El

actual artículo 289 no conceptualizó tampoco el instrumento público y los resume

en sólo tres incisos.

Artículo 289: Enunciación. Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias

o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos

con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional,

provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su

emisión.

La enumeración del art. 289 es meramente enunciativa ya que todo documento

que cumpla con los requisitos de tipificación, autorizado por un funcionario público

en ejercicio de sus atribuciones y función fedataria, cumpliendo las formas

prescriptas por ley, es instrumento público.

Clase del 24/08/2015 – Esc. R. Rodríguez

UNIDAD TRES: VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PUBLICO Fuerza probatoria

del instrumento público. Autenticidad. Fe público. Hechos: 1) realizados por el oficial

público y 2) pasados en presencia del oficial público. Hechos autenticados y auténticos.

Declaraciones del notario: I) Actos propios: 1) del mundo interior y 2) del mundo

exterior; II) Actos ajenos. Declaraciones de las partes. Valor probatorio: 1)

Enunciaciones dispositivas, 2) Enunciaciones directas y 3) Las simplemente

enunciativas. El art. 987 del Código Civil: mutación formal, requisitos.

ARTÍCULO 296.- Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:

a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público

enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;

b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,

reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del

acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.

El art. 993 CCVélez receptaba el principio de autenticidad. El art. 296 CCyC recepta los arts.

993, 994 y 995 CCVélez. El instrumento público se utiliza como instrumento de prueba.

Goza de FE PÚBLICA hasta su redargución de falsedad (inc. a) art. 296 CCyC), y plena fe del

contenido hasta caer por prueba en contrario (inc. b) art. 296 CCyC).

El acto instrumental se refiere a omitir aspectos formales que causan la nulidad del

instrumento público. El acto instrumentado es el negocio jurídico que contiene dicho

instrumento. En el contenido del instrumento público están comprendidas la declaración

del agente público y la declaración de las partes.

AUTENTICIDAD se refiere al instrumento considerado en sí mismo. El principio fundamental

es que el IP que está en condiciones regulares prueba por sí mismo su carácter de tal. Goza

de la presunción de autenticidad que merece la actuación del oficial público interviniente,

abonada por su firma y sello. El que desee impugnarlo deberá probar su falsedad.

El decir que goza de FE PÚBLICA es dar una protección especial a lo narrado. Atañe al

contenido del documento. Se trata de estudiar su valor probatorio y de distinguir con

precisión cuáles de sus aspecto están amparados por la FE PÚBLICA (que sólo son atacables

mediante un procedimiento especial: querella de falsedad) y cuales por carecer de dicha

protección pueden ser impugnados mediante simple prueba en contrario. Es decir, hay que

diferenciar entre el IP per se, que se prueba a sí mismo (autenticidad como su característica

esencial) del contenido del IP, donde hay que averiguar qué valor tiene y respecto de

quienes es operable.

HECHOS

1. Hechos realizados por el oficial público. Hechos auténticos. Como efecto natural

de su función, al actuar el oficial dentro de su competencia y observando las

formalidades prescriptas, el documento lleva una verdad impuesta (ej.: que se ha

constituido en un domicilio, que ha dado lectura al documento, etc.). Las

menciones de estos hechos están amparadas por la Fe Pública, la disyuntiva está

entre verdad y falsedad. Se llama FE PUBLICA a esa protección especial de lo

narrado. En cuanto a su valor probatorio, constituyen verdad impuesta. Tienen

eficacia erga omnes. Se impugna por querella de falsedad, se puede intentar por vía

principal o incidental en la acción civil. Si se promueve acción penal, tiene por

objeto sancionar al autor de la falsedad que ha cometido el delito y, en segundo

lugar, invalida el instrumento falso.

2. Hechos pasados en presencia del oficial público. Son hechos percibidos por él. Se

da fe de hechos percibidos por el sujeto fedante. Los hechos que constituyen actos

de vista (presencia física de los intervinientes, actos de entrega de dinero,

exhibiciones de títulos) tienen eficacia erga omnes y sólo pueden ser desvirtuados

por acción de redargución de falsedad. Con respecto a los actos de oído, lo

declarado queda autenticado en cuanto al hecho de haber percibido el notario la

declaración. Lo que ampara la fe pública en estos casos es la declaración, NO su

contenido y sinceridad.

HECHOS AUTÉNTICOS Y HECHOS AUTENTICADOS

1. Hechos auténticos: son los que el oficial público presencia y percibe o los que él

mismo realiza (realizados por el oficial público y pasados en presencia del oficial

público), generalmente se insertan en la expresión “doy fe”. Gozan de presunción

de autenticidad calificada (fe pública) que sólo puede desvirtuarse por sentencia

judicial que declare su falsedad.

2. Hechos autenticados: son los que, no obstante no gozar de la certidumbre en

cuanto a su sinceridad, quedan autenticados por el contexto en que son

manifestados (el instrumento público). Auténtico es el hecho de haberse efectuado

la declaración y accesoriamente queda autenticado su contenido. Caen por prueba

en contrario.

ACTOS DEL NOTARIO

Es básicamente lo que el propio notario narra en el instrumento público (declaraciones del

oficial público). Comprenden dos clases: los propios (que a su vez pueden ser del mundo

interior y del mundo exterior) y los ajenos (de vista y oído).

1. Actos propios:

a. Del mundo interior: razonamientos del oficial público sobre hechos o

derechos, surgen de su propia consciencia, totalmente subjetivos, y por

ende, no están amparados por la fe pública. Estas apreciaciones carecen de

autenticidad y, por lo mismo, no cabe impugnarlas por acción de falsedad.

Son válidos o ineficaces, o simplemente exactos o erróneos. Son hechos

que al notario sólo le ha sido posible enunciar como opinión individual

suya. El notario no puede dar fe de un acto o contrato sin emitir juicio

acerca de la capacidad de los contratantes, la identidad de los mismos, la

naturaleza del acto y, en su caso, la legitimación. Estos cuatro juicios

quedan cubiertos por la fe pública, como lo quedan sin discusión los

hechos que el notario ve u oye previo requerimiento de su ministerio. Se

establece una presunción que admite prueba en contra sin necesidad de la

acción de falsedad.

b. Del mundo exterior: ejecutados por el notario que producen las llamadas

menciones auténticas. Son materiales, salen de la consciencia del notario.

En este caso, como en los pasados en su presencia, reposa la plena fe de

los instrumentos públicos que no puede ser destruida por simple prueba

en contrario.

2. Actos ajenos: comprenden los actos percibidos por el notario a través de la vista y

el oído. Son cumplidos, realizados por las partes y no por el oficial público, aunque

llevados a cabo en su presencia. En la escritura, los de vista consisten en

comparencia, daciones, exhibiciones. Los de oído versan sobre declaraciones. Lo

declarado queda autenticado accesoriamente por el principio de inmediación, pero

esa autenticidad se refiere al hecho de haberse efectuado la declaración. Si lo

declarado es inexacto no hay falsedad imputable al notario.

Declaraciones de las partes: comprende lo que las partes dicen al notario (acto

ajeno percibido por el oído). Pueden tener distintos contenidos:

1. En cuanto al hecho material de haberse efectuado, hecho perceptible por

el oficial público. Declaraciones que quedan autenticadas, gozan de fe

pública y su impugnación debe realizarse mediante redargución de

falsedad.

2. En cuanto a su contenido, la plena fe emana del instrumento público, no

ampara la sinceridad de lo manifestado por los intervinientes en el

instrumento.

3. En cuanto a su valor probatorio, la doctrina ha clasificado estas en:

a. Enunciaciones dispositivas: se refieren al hecho o acto jurídico que

ha querido comprobarse, nos da relación de él, su naturaleza, sus

condiciones, etc. Y no se las podría suprimir sin alterarlo

fundamentalmente. Tienen valor entre las partes, frente a los

terceros y sus sucesores singulares. Puede impugnarse la

sinceridad de estas declaraciones por simple prueba en contrario.

b. Enunciaciones directas: enunciaciones de hechos o actos jurídicos

directamente relativas al acto jurídico que forma el objeto

principal. Hacen plena fe entre las partes y respecto de terceros, se

encuentran accidentalmente en el IP, y podrían suprimirse sin que

por ello modifique su naturaleza o sus condiciones. Su límite es

que no pueden perjudicar a terceros ni servir de título constitutivo

de un derecho que ninguna de las partes podría establecer en

detrimento de un tercero.

c. Simplemente enunciativas: son las manifestaciones de las partes

sobre hechos ocurridos antes de otorgarse el IP. No tienen relación

directa con el negocio jurídico que se celebra. La fe pública cubre

sólo el hecho de haberse hecho la declaración en presencia del

notario, pero no supone prueba de su veracidad.

Art. 987 CC: El acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no

tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes,

aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos

bajo formas privadas.

Se encuentra relacionado con los arts. 260 (Acto voluntario) y 294 (Defectos de forma) del

nuevo CCyC de la Nación.

ARTÍCULO 260.- Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,

intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.

El artículo guarda relación con el art. 897 CC. Solamente sustituye la palabra “hecho” del

texto anterior por la de “acto”, pero en ambos casos los elementos de la voluntad son

idénticos. Para ser reputado como voluntario es preciso que el acto sea ejecutado con

discernimiento, intención y libertad y, al propio tiempo, que se exteriorice. Los tres

primeros requisitos constituyen los elementos internos de la voluntad y el cuarto, el

elemento externo; si falta alguno de ellos, el acto será nulo. La configuración de los

elementos internos del acto se presume, el que alegue lo contrario deberá probar que se

presentan algunas de las causas obstativas.

ARTÍCULO 294.- Defectos de forma. Carece de validez el instrumento público que tenga

enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no

están salvadas antes de las firmas requeridas.

El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está

firmado por las partes.

Las leyes notariales, en especial, y las locales tienen previstos los modos de corregir los

instrumentos públicos o las escrituras ante errores inevitables propios del quehacer

humano. De ahí que en el propio acto escriturario es deber del escribano otorgante dar

lectura al instrumento a viva voz, un momento previo a la firma de la escritura en el que

pueden aparecer defectos como equivocaciones en la identificación de los comparecientes,

una numeración errada, una modalidad que debía estar precedida por una preposición

negativa, y tanto otros casos que pueden presentarse. Tal obligación, que forma parte del

acto a celebrarse, suple la mayor de las veces el error: el escribano realiza la enmienda

pertinente o el entrelineado necesario de puno y letra, previamente a la firma de los

comparecientes al acto. Va de suyo que para que estas correcciones surtan el efecto

propiciado deben realizarse en el propio instrumento público o en la escritura que contiene

el motivo del acto jurídico a celebrarse. Una vez advertido el funcionario público

interviniente de los errores señalados, debe salvar los defectos formales ante la presencia

de las partes, antes de la autorización correspondiente y otorgamiento.

La conversión del instrumento público defectuoso en instrumento privado apunta a

respetar la voluntad de las partes intervinientes proporcionando al instrumento con

defectos de formalidades la posibilidad de que tenga validez y vigencia como instrumento

privado. Son las partes quienes, de continuar con su voluntad creadora, dotan al

documento de la forma legal prevista con vistas a que este, conforme a su validez,

consolide su eficacia legal.

Lo novedoso del CCyC es haber fundido dos artículos del Código de Vélez en uno solo.

CONTRADOCUMENTO

Existen simulaciones lícitas y otras ilícitas. El art. 298 CCyC regula la figura del

contradocumento (simulación lícita). Se recurre a la simulación lícita en

circunstancias, para obtener de su aplicación un mejor resultado, tendiente a

asegurar la voluntad y más que ello, la verdadera intención de las partes al realizar

un acto, la bonificación y seguridad en la circulación de títulos, documentos o

instrumentos varios, etc. este principio tiene un límite impuesto más que por la ley,

por el propio derecho: el daño a terceros interesados -los que verdaderamente

tienen interés legítimo- de buena fe.

Artículo 298: Contradocumento. El contradocumento particular que altera lo expresado en

un instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible respecto a

terceros interesados de buena fe.

Dada la apariencia de veracidad que surge del instrumento público, debe

protegerse a los terceros de buena fe que confían en tal apariencia. Por tanto, si

bien el contradocumento no requiere formalidad alguna, sólo será oponible a tales

terceros cuando se otorgue por instrumento público y se confiera a éste algún tipo

de publicidad. Si se deja salvado en la escritura que existe un contradocumento el

tercero no puede alegar buena fe, ya que al haber dejado constancia de su

existencia el escribano mediante nota marginal e inscripción en el RPI no lo puede

desconocer. El tercero interesado de buena fe es aquel que se ve afectado por la

mutación que genera el contradocumento, habiéndose comprobado que no tenía

conocimiento de su existencia.

Clase del 31/08/2015 –

UNIDAD CUATRO: INSTRUMENTOS PRIVADO. FECHA CIERTA Requisitos. Firma. Firma a ruego. Impresión digital. Firma simulada. Firma en los distintos ejemplares de un mismo instrumento. Eximición de la obligación de reconocimiento de ciertos instrumentos. Oportunidad en que pueden ser firmados. Firma en blanco. Valor. Oposición al contenido. Prueba. Alcance de la nulidad de las declaraciones. Instrumentos sustraídos. Prueba. Excepción. Libertad de formas. Doble ejemplar. Casos de innecesaridad. Omisión. Ineficacia. Ejecución ulterior. Saneamiento del vicio. Valor del instrumento privado reconocido. Capacidad para reconocer firmas. Consecuencias del desconocimiento. Fecha cierta. Casos. Carácter de la enumeración legal. Cartas misivas. Doctrina y jurisprudencia.

Definición: instrumento otorgado por las partes sin intervención del oficial público, a través de una forma escrita relativa, imperando el principio de libertad de las formas (art. 284 CCyC). Normalmente no se va directamente al instrumento público. Faz dinámica: todo comienza en una obligación, resulta un contrato, se formaliza en un contrato. El boleto de compra-venta es un pre-contrato, porque el título del derecho real es la escritura pública. Los instrumentos particulares que se encuentran firmados, se denominan instrumentos privados. En cambio, los instrumentos particulares que no lo están se llaman “instrumentos particulares no firmados”. Estos comprenden todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y los registros de la palabra y la información, cualquiera que sea el medio empleado (art. 287 CCyC). Un requisito esencial para la validez de los instrumentos privados, no expresado taxativamente en el CCyC, es la firma de las partes. En cuanto a la firma, siempre implica expresión de consentimiento por escrito (algunos autores hablan de expresión grafológica). Si implica consentimiento y es una forma de expresión escrita, se trata de un elemento que hace a la inteligibilidad del texto (CSJN). ARTÍCULO 313.- Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento. La impresión digital es firma? Cuando la persona no sabe o no puede firmar. Esa imposibilidad puede ser permanente —como, por ejemplo, en el caso del analfabeto— o, simplemente de carácter transitorio o accidental —por ejemplo, el caso del sujeto que se ha fracturado su mano hábil—. La solución que da el artículo es que puede dejarse constancia de la impresión digital. En tal caso, esa impresión digital tiene idéntica validez que la firma? El título del artículo podría abrigar la duda

respecto de si los instrumentos signados digitalmente sean auténticos instrumentos privados. Repárese que dicho título reza “firma de los instrumentos privados”, lo que podría conducir a interpretar que estamos en presencia de instrumentos de dicha naturaleza. Sin embargo, la última parte del art. 314 CCyC zanja cualquier discusión sobre el particular: el documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. Esto significa que los instrumentos signados con la impresión digital no constituyen verdaderos instrumentos privados, sino que caen bajo la órbita de los instrumentos particulares no firmados.

La persona analfabeta no puede firmar: El presente artículo impone que si el firmante de un instrumento privado no sabe o no puede firmarlo, puede dejar constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que también deben suscribir el acto.

Si la firma implica consentimiento, debe estar colocada al pie del documento. La firma sólo otorga validez a la parte del documento que está encima o delante de la firma, sin ser válida las adiciones que aparecen debajo o detrás de ella. Cuando en la redacción del documento se ha utilizado hasta el último renglón de la página, la firma puede estamparse en el margen en ese caso.

Artículo 314: Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. Así como los instrumentos públicos gozan de una presunción de autenticidad (art. 296 CCyC), los privados carecen de ella, por lo que es necesario generar un procedimiento legal que permita atribuir a determinado sujeto su autoría. Ésta es la finalidad del reconocimiento de firma, ya que una vez reconocida ésta el instrumento cobrará para las partes similar fuerza probatoria que los instrumentos públicos, por lo que no podrá ser impugnado por quienes lo hayan reconocido (o por aquellos a quienes se les atribuya la firma por sentencia judicial). De no existir reconocimiento espontáneo, es indispensable recurrir a la vía judicial, para lo cual las normas procesales regulan el respectivo procedimiento. Si el citado concurre a reconocer firma, debe hacerlo en forma personal. Si, por el contrario, no responde al requerimiento, su silencio permitirá atribuirle la autoría del documento, ya que es éste uno de los supuestos en que el silencio es considerado manifestación de la voluntad por existir un deber de expedirse -impuesto por la ley (art. 263 CCyC). Este

deber no se impone a los herederos del firmante ya que éstos pueden declarar que no saben si la firma corresponde al causante, sin que ello implique que se la deba tener por reconocida. Por último, en caso de que la firma fuese negada por la persona a quien se atribuye, será necesario recurrir a la prueba por peritos, procedimiento también regulado por los códigos de forma. Como consecuencia de este proceso se dictará la sentencia que lo declare auténtico, lo que implicará el reconocimiento forzoso. Operado el reconocimiento de la firma por cualquiera de los procedimientos descriptos, se atribuye al firmante el contenido del documento en forma integral. Cabrá al interesado demostrar que el documento fue alterado después de su firma, en cuyo caso será de aplicación el artículo 316 CCyC. Las leyes notariales de las distintas demarcaciones han regulado los procedimientos para la certificación de firmas. Estas reglamentaciones imponen que el escribano debe actuar con inmediación, es decir que la firma debe ser puesta en su presencia, no pudiendo certificar por cotejo (como ocurre con las certificaciones expedidas por entidades bancarias que comprueban la similitud entre la firma que certifican y la que obra en sus registros). Las legislaciones locales exigen que, dado que respecto de toda actuación notarial debe existir requerimiento de la parte, el mismo se instrumente mediante un acta que el escribano labrará en el protocolo o en un libro que se lleve al efecto. Dicha acta de requerimiento debe ser firmada por quien solicite la certificación en forma coetánea con la imposición de la firma objeto de la certificación. Ello será de gran utilidad si fuese necesario posteriormente efectuar alguna pericia respecto de la firma certificada. El reconocimiento de autenticidad a la firma certificada por escribano no debe confundir los efectos de este tipo de documento con los propios del instrumento público. En este caso los únicos documentos que revisten carácter de instrumento público (art. 289, inc. b) son la certificación que emite el escribano y, en su caso, el acta que labra en su protocolo o libro. En modo alguno transforma en público al documento en el cual obra la firma, por lo que tampoco esta intervención notarial hace responsable al escribano por la redacción del mismo ni imprime fe pública a ninguna de las expresiones contenidas en ese instrumento.

ARTÍCULO 315.- Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe. Cuando el documento firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante excepto por los terceros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título oneroso en base al instrumento. La naturaleza jurídica es la de mandato. Si se rellena en forma contraria a la voluntad del firmante, la Jurisprudencia ha dicho que se deben probar la firma en blanco, las instrucciones dadas y que el mandatario actuó en contrario a ellas. La norma habilita al firmante de un documento en blanco a impugnar su contenido. No podrá valerse de la prueba testimonial, excepto que exista principio de prueba por escrito. Los derechos de los terceros de buena fe quedan debidamente

resguardados frente a la eventualidad de que se impugne el documento. La apariencia que ha generado el obrar del firmante del documento y de la persona que lo completó no podría perjudicar los derechos que legítimamente adquirió quien procedió a contratar en esos términos. Cuando el documento firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de quien lo guardaba, su contenido no puede oponerse al signatario del instrumento. El firmante tiene que demostrar que el documento le ha sido sustraído. Se puede valer de cualquier medio probatorio para verificar ese extremo. El instrumento puede estar en manos del propio firmante o de un tercero. Lo importante no es quién lo tenía, sino la sustracción contra la voluntad de su guardador. Pero los terceros que acrediten su buena fe y sean a título oneroso no pueden ser perjudicados. Cuando hay sustracción del documento, la buena fe no se presume y el tercero que la alega tiene la carga de demostrarla. ARTÍCULO 314.- Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. El reconocimiento de la firma en un instrumento privado importa el reconocimiento del contenido del mismo, salvo alteraciones materiales en el documento. Opera el principio de indivisibilidad: si se reconoce, el sentido del reconocimiento es integral. Qué valor tiene el instrumento privado reconocido judicialmente? Su valor es probatorio. Siempre va a ser instrumento privado. Lo que nace como instrumento privado SIEMPRE va a ser privado. Pero si se quiso realizar un instrumento público pero no se logró, si hay firma de las partes, vale como instrumento privado (salvo los casos de forma absoluta). El reconocimiento judicial de un instrumento privado no lo convierte en público. En general, desde la órbita procesal, el efecto judicial en principio, del reconocimiento de la firma, implica el reconocimiento del contenido. La prueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y probará tanto a favor como en contra del reconociente y a la vez también probará tanto a favor como en contra de la parte que pretendió su reconocimiento. Se trata de un supuesto en el que existe obligación legal de expedirse (art. 919 CC y art. 263 CCyC). La incomparecencia al acto de reconocimiento implica que el juez puede atribuirle la autoría de la firma. Pero el deber de comparecer se circunscribe a la persona a la que se le pretende atribuir la autoría. No se encuentran constreñidos a expedirse los terceros ni tampoco los herederos. En ese caso, el eventual silencio que estos pudieran guardar, carece de relevancia y no puede constituirse en un antecedente desfavorable a sus intereses. Tratándose de personas jurídicas, la citación debe hacerse al representante legal. En caso de haber sido citado un representante distinto al que insertó la firma, puede

manifestar que ignora quién colocó la firma, en cuyo caso corresponde acudir al mecanismo de la prueba pericial. Cuando el instrumento privado ha sido reconocido voluntariamente, por decisión judicial o porque su firma se encuentra certificada ante escribano, no cabe la impugnación por las personas que lo han reconocido. Es una derivación de la teoría de los actos propios y del principio de buena fe. La impugnación es viable cuando existen vicios en el acto de reconocimiento. En tal caso, sobre el impugnante recaerá la carga de demostrar haber sido víctima de error, dolo o violencia. ARTÍCULO 317.- Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez. La fecha cierta genera en el instrumento privado la oponibilidad de un derecho personal frente a un tercero de la misma manera que la publicidad genera la oponibilidad de un derecho real frente a terceros. Prevalece siempre el contrato que tenga fecha cierta oponible. Los instrumentos privados aún después de reconocidos no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos. La exigencia de la fecha cierta tiene por objeto salvar a los terceros del fraude que las partes podrían cometer antedatando los instrumentos privados. Entre las partes la validez de la firma importa la autenticidad de todo el instrumento, es decir, una vez reconocido, no queda a los otorgantes otro medio para impugnar la validez de la fecha que la prueba en contrario. El nuevo régimen del CCyC se inclina por afirmar que la fecha cierta se adquiere cuando acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. Deja así un margen discrecional al juez para valorar si el documento estaba o no fechado, pero la prueba debe analizarse rigurosamente. Qué efecto produce la certificación de firmas en el instrumento privado? Se genera un desdoblamiento: la certificación de firmas tiene naturaleza de instrumento público (fe pública), pero el resto del documento sigue siendo un instrumento privado no amparado por la fe pública. La jurisprudencia ha sostenido que si el tercero tenía certeza indubitable de la existencia del documento, éste era oponible. ARTÍCULO 316.- Enmiendas. Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que afectan partes esenciales del acto instrumentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse así, el juez debe determinar en qué medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del instrumento. Se impone que las correcciones de distinto tipo que se realicen al instrumento privado se realicen bajo firma de las partes. Si aparecieran raspaduras, enmiendas o entrelíneas que no estuvieran salvadas de ese modo, se deja a la valoración judicial en qué medida ello afecta el valor probatorio.

ARTÍCULO 318.- Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial. La correspondencia goza, en nuestro país, de una fuerte protección constitucional. La correspondencia puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin el consentimiento del remitente. Aunque obre en poder del destinatario, para su difusión se requiere la conformidad del autor intelectual de la correspondencia, es decir, del remitente. Cuando se trata de terceros que desean utilizar la correspondencia confidencial, deben procurar la conformidad de destinatario y remitente. El caso se asimila a la prueba testimonial, porque se trata de manifestaciones ajenas a las partes del proceso. ARTÍCULO 319.- Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. Aquí se fijan las pautas de interpretación de los documentos particulares, es decir de aquellos que no se encuentran firmados por las partes. Su valor probatorio deber ser apreciado por el juez y, a tal fin, se determinan una serie de pautas que no son excluyentes, como la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. Gran parte de las directivas están orientadas a los documentos electrónicos, que han sido definidos como toda representación en forma electrónica de un hecho jurídicamente relevante susceptible de ser recuperado en forma humanamente comprensible. Cuando se trate de un documento electrónico que se firme mediante la aplicación de firma digital (art. 288 y ley 25.506) será considerado instrumento privado por cuanto la firma digital surte los mismos efectos que la ológrafa y por tanto ese instrumento cumple con el requisito de la firma impuesto por el artículo 287, independientemente del soporte en el que se emita.

Clase del 04/08/2015 – Esc. Ana Los Arcos

UNIDAD CINCO: DOCUMENTOS NOTARIALES. CLASIFICACIÓN Originales y

reproducciones. Protocolares y extra protocolares. División de los protocolares.

Documentos complementarios. Documentos extra protocolares. Otros documentos

notariales: certificados, notas, constancias y cargos.

Debemos realizar una distinción entre documentos (género) e instrumentos

(especie).

El documento es toda cosa que es producto de un acto humano perceptible con los

sentidos de la vista y del tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y

representativa de un hecho cualquiera. Puede ser declarativo-representativo

cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o sólo suscribe, o

meramente representativo cuando no contiene una declaración (cuadros,

fotografías).

Instrumento es el objeto por el cual se nos muestra la declaración de voluntad de

una persona a la cual se le atribuyen efectos jurídicos. Esos efectos jurídicos

creación de obligación, modificación, transmisión o extinción de derechos.

Los INSTRUMENTOS PÚBLICOS se encuentran taxativamente enumerados en el art.

289 CCyC. Y el art. 290 CCyC determina los requisitos que deben cumplir para ser

considerados tales.

ARTÍCULO 289.- Enunciación. Son instrumentos públicos:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con

los requisitos que establecen las leyes;

c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.

ARTÍCULO 290.- Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del

instrumento público:

a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su

competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como

comprendido en ella;

b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes;

si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de

validez para todos.

DOCUMENTOS NOTARIALES son los instrumentos públicos autorizados por el

notario en el ejercicio de su función fedataria, dentro de su competencia, con las

formalidades de la ley y por ello, es auténtico y completo.

i. Autorizado por notario en ejercicio de su función fedataria: es la dación de

fe pública delegada por el Estado al funcionario, ejerciendo su competencia.

ii. Con las formalidades de la ley: para que cada tipo de documento tenga

validez, es preciso que se hayan cumplido con las formas prescriptas por la

ley.

iii. Auténtico: principio de autenticidad que establece que el instrumento

público, per se, hace plena fe.

iv. Completo: no necesitan remisión alguna.

No todo lo firmado por el notario constituye documento notarial (no son

documentos notariales la solicitud de certificaciones, pedidos de informes, etc.).

Existen distintos tipos de instrumentos públicos: INSTRUMENTOS PÚBLICOS

ADMINISTRATIVOS (son de derecho privado), INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE

DERECHO PÚBLICO (expedientes administrativos), INSTRUMENTOS PÚBLICOS

JUDICIALES (autoriza el Secretario del Juzgado), INSTRUMENTOS PÚBLICOS

NOTARIALES (la escritura es el IPN por excelencia).

INSTRUMENTOS PRIVADOS Y PARTICULARES

El nuevo CCyC los incluye en la Sección VI, Capítulo V, Título IV del libro Primero

“Instrumentos privados y particulares”. Los instrumentos privados son aquellos que

llevan firma. Los instrumentos particulares son los que no llevan firma.

La exigencia de doble ejemplar no es más un requisito en el código, pero su

exigencia de mantiene por la vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor. La firma

en los mismos ya no es un requisito esencial, y puede ser remplazada por la huella

digital o por la presencia de testigos

ARTÍCULO 313.- Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de

un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la

impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir

también el instrumento.

ELEMENTOS DEL DOCUMENTO NOTARIAL

CORPORALIDAD: en el documento notarial, la corporalidad es el protocolo para las

escrituras públicas y actas. La suministra el estado (a través del Colegio), y es de

titularidad de éste. Son hojas móviles.

AUTOR: respecto de los documentos en general, existen distintas teorías (del autor,

de la formación y del pensamiento). El autor del documento notarial es el notario.

En él hay manifestaciones del escribano y de las partes, auténticas y autenticadas

(art. 296 CCyC).

ARTÍCULO 296.- Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:

a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el

oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado

falso en juicio civil o criminal;

b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,

pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con

el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en

contrario.

Manifestaciones auténticas: son las realizadas por el oficial público o pasadas ante

él (art. 296 inc. a) CCyC). La declaración del notario está amparada por plena fe,

alcanzada por la fe pública hasta redargución de falsedad. El notario da plena fe de

los hechos.

Manifestaciones autenticadas: realizadas por las partes al escribano (art. 296 inc. b)

CCyC). Éste no sabe si es cierto o falso. Da plena fe del contenido. Cae por prueba

en contrario.

CONTENIDO DEL DOCUMENTO: existen dos teorías (teoría de la expresión y teoría

de la representación). El documento es un papel escrito que representa o expresa el

pensamiento del autor, perceptible por la lectura, sobre hechos naturales o hechos

o actos humanos materiales destinados a producir efectos jurídicos. Documentos

notariales son instrumentos públicos. Es notarial todo documento todo documento

con las formalidades de ley, autorizado por notario, en ejercicio de sus funciones y

dentro de los límites de su competencia.

Clase del 18/08/2015 – Esc. Ana Los Arcos – UNIDAD V

UNIDAD CINCO: DOCUMENTOS NOTARIALES. CLASIFICACIÓN Originales y

reproducciones. Protocolares y extra protocolares. División de los protocolares.

Documentos complementarios. Documentos extra protocolares. Otros documentos

notariales: certificados, notas, constancias y cargos.

LOS DOCUMENTOS NOTARIALES

ORIGINALES ≠ REPRODUCCIONES

Tiene que ver con la genuidad del documento notarial.

DOCUMENTO ORIGINAL

El escribano no actúa de oficio sino por rogación (a requerimiento). Va preparando

el acto jurídico que se va a volcar en una escritura, que se imprime en el protocolo,

que tiene que estar validado y rubricado, teniendo en cuenta la cronología (para

que sea un acto válido). La unidad del acto es firmada por las partes y autorizada

por el escribano con su firma, que le da validez como instrumento notarial.

El escribano otorga el acto y tiene una visión directa y mediata de lo que va

sucediendo. ES LA FACULTAD FEDANTE. Tiene validez en la medida que sea un acto

de su competencia (material, territorial, temporal, válidamente designada).

Principios de evidencia y coetaneidad.

REPRODUCCIONES

Primera copia o testimonio. Se trata de la transcripción literal del acto que se

otorgó, en un papel especial (hojas de testimonio o concuerda, fotocopia del

protocolo con una hoja con una leyenda especial). Es importante para la circulación,

su razón de ser es el acto original, transcripto de forma literal, con un agregado,

indicando cuantas firmas hay y quienes firman, a qué fojas está pasada la escritura y

de qué protocolo se habla, y nota de concuerda. Siempre esta primera copia se

emite para alguien. Tiene una especie de fe derivada, en cuanto al acto, pero de fe

originaria en cuanto al contenido del documento. El art. 289 inc. a) CCyC establece

que estas copias son instrumentos públicos. ARTÍCULO 289.- Enunciación. Son instrumentos públicos:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que

establecen las leyes;

c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

conforme a las leyes que autorizan su emisión.

ORIGINALES

PROTOCOLARES: Un documento puede ingresar al protocolo de varias formas. No siempre

resulta la transcripción del acto, existen otras formas de protocolización, como

incorporación, transcripción e incorporación, acta de protocolización.

EXTRA PROTOCOLARES: Están fuera del protocolo, circulan en original, y no queda

constancia en la escribanía ni documentación respaldatoria. Las características de los

mismos son:

a) Son instrumentos públicos (art.289 inc.) CCyC)

b) Están autorizados por notario en ejercicio de sus funciones dentro de su

competencia

c) Forma y contenido: tienen una forma prescripta según el tipo de documento del

que se trate

d) Tienen fe pública originaria

e) Principio de inmediación.

Generalmente se extiende o autoriza en un solo ejemplar. No obstante ello, existe un

documento extra protocolar que tiene una especie de registración, que es la certificación

de firmas. Se utiliza un acta por cada documento, el escribano da fe de que se trata de esa

persona, identifica a la misma por conocimiento o por un documento idóneo (en principio

el DNI). Las certificaciones tienen fecha cierta y correlatividad. El requirente debe dejar la

firma registrada en el libro de firmas. El anexo es una especie de certificado, firmado por el

escribano (se especifica en qué libro está registrada la firma – Res. Consejo Directivo del

Colegio de Escribanos de la Prov. De La Pampa del 1/11/1984 y 1/03/1986).

Uno de los grandes efectos de la certificación de firmas es que da fecha cierta (art. 317

CCyC).

ARTICULO 317.- Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se

extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un

hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no

pudo ser firmado después.

La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez.

DOCUMENTOS PROTOCOLARES

Los instrumentos protocolares se dividen en: escrituras, actas y documentos

complementarios.

ESCRITURAS: documento protocolar por excelencia, reglamentada en los arts. 299 al 309

CCyC, que estipulan requisitos para su validez. Contienen actos jurídicos.

ACTAS: En el viejo CCom. existían las actas de protesto, pero en el nuevo CC no se

mencionaban. El nuevo CCyC habla específicamente de las actas en los arts. 310 a 312.

Tienen por objeto la comprobación de hechos. Las actas, además de los requisitos de las

escrituras públicas, tienen otros adicionales. Debe existir un requirente. En su contenido se

debe especificar título, número, fecha, lugar, requerimiento de que se compruebe el hecho.

Se divide en dos partes: 1) requerimiento, y 2) diligencia (donde el escribano da

cumplimiento al requerimiento). Es un instrumento público, autorizado por notario

competente, a requerimiento de una persona con interés legítimo y que, fundamentada en

los principios de su función imparcial e independiente, pública e inmediata, tiene por

objeto constatar la realidad o verdad de un hecho que el notario ve, oye o percibe por sus

sentidos. Su finalidad principal es ser instrumento de prueba en un proceso judicial. El

notario no puede hacer apreciaciones subjetivas, tiene que ser lo más objetivo posible. No

puede actuar en forma clandestina. Existen actas de comprobación, de inventario, de

notificación, etc. El art. 312 CCyC establece que el valor probatorio de las actas se

circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, no tiene contenido negocial.

ARTÍCULO 312.- Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que

el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se

circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios

que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial.

DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS: dependen de la existencia de una escritura o un acta,

ya que las complementan, con posterioridad a su autorización, por texto separado, pero

forman parte del mismo documento.

1. Por técnica instrumental para la integración del contenido: medios para alcanzar

determinados fines. Por ejemplo, la diligencia de un acta por documento separado,

notificación de la revocación de un poder.

2. Por la incolumidad profesional: permite al escribano subsanar de oficio algunos

errores u omisiones, que no sean esenciales a la escritura. El escribano constata él

mismo, sin afectar la voluntad de las partes.

3. Por deber profesional: mediante el uso de notas marginales, notas o constancias

que hace el escribano por deberes que cumplir. Por ejemplo, dejar constancia de la

expedición de primera copia o testimonio (obligación del escribano), constancia de

inscripción de un inmueble o una sociedad. NOTA MARGINAL – DEFINICIÓN:

Atestaciones o constancias firmadas por el escribano o funcionario autorizado,

fuera del texto de la escritura, al margen o pie de la misma, sobre hechos, datos o

circunstancias de diversas naturaleza, que tienen relación con su contenido o con

determinadas obligaciones que deben ser cumplidas por el autorizante. En ningún

caso pueden alterar las declaraciones de voluntad de las partes ni subsanar o

completar los elementos sustanciales exigidos por las leyes.

4. Complementarios que se incorporan a la escritura: poder, estatuto, autorización

para la realización del acto.

DOCUMENTOS EXTRA PROTOCOLARES

ACTAS: establecidas por las legislaciones locales. Especie de acta de constatación de

domicilio. El viejo CC establecía, en su art. 3666 referido al testamento cerrado, la

necesidad de que el escribano labrara un acta extra protocolar en el sobre cerrado donde

se encontraba ese pliego, entregado al notario, con la presencia de testigos (que debían ser

residentes). En el nuevo CCyC se ha eliminado el testamento cerrado como forma de

testar.

CERTIFICADOS: se trata de documentos otorgados SÓLO por el notario, sin la presencia de

persona alguna, que autentican hechos (y NO actos jurídicos) y sólo contienen

declaraciones del escribano. La diferencia fundamental entre certificados y actas consiste

en que en las últimas hay declaraciones de las partes o de los sujetos instrumentales, en

tanto en los primeros hay únicamente declaraciones del escribano. Por ejemplo,

certificaciones de firmas puestas en su presencia en un instrumento privado.

NOTAS: las notas extra protocolares sirven en particular para hacer referencia a

documentos otorgados o para subsanar errores u omisiones o como reproducción de las

consignadas en la matriz. Se trata de una nota original del protocolo traspolada al

testimonio. Por ejemplo, cuando se deja constancia en el título de un inmueble que éste

fue vendido a determinada persona, por determinada escritura, autorizado por

determinado escribano.

CONSTANCIAS: Se confunden con las notas extra protocolares y tienen finalidad análoga.

CARGOS: atestación hecha por el escribano en un escrito firmado, que le ha sido entregado

en determinado día y hora.

NOTAS EXTRA PROTOCOLARES Se trata de notas marginales del protocolo traspoladas al testimonio. Por ejemplo, en una compra-venta, el título de propiedad del vendedor se pasa al comprador. El notario pone una nota marginal del título original (que ya no tiene validez) para publicitar su venta.

Clase del 11/08/2015 – Esc. Carmen Sierra

UNIDAD SEIS: PROTOCOLO NOTARIAL. ESCRITURAS PÚBLICAS Registro. Protocolo

notarial. Concepto. Diferentes tipos. Apertura. Rubricación. Sellado. Foliatura.

Numeración. Orden cronológico. Elementos materiales. Cierre. Notas marginales.

Conservación e integridad. Pérdida o extravío. Reconstrucción. Reserva.

Encuadernación. Archivo. Requisitos del art. 1001 del Código Civil. Naturaleza y objeto

del acto. Nombre y apellido de los otorgantes. Mayoría de edad. Estado de familia.

Domicilio o vecindad. Lugar. Fecha. Lectura. Enmiendas. Otorgamiento. Autorización.

Unidad de acto. Testigos. Clases. Diferencias o no entre los testigos instrumentales o

testamentarios. Evolución legislativa.

El protocolo, en principio, no es un libro, se forma con folios sueltos que se

compran en el Colegio de Escribanos. El original de una escritura es la matriz que

queda en el protocolo, lo que circula es la copia o testimonio.

El art. 998 del Código de Vélez fue remplazado por el Art. 300 del nuevo CCyC.

Art. 300. Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de

cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los

documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes

del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de

los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y

modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.

No define lo que es el protocolo, sino que apunta a cómo está conformado. El art.

998 del viejo código recibió muchas críticas. Veles hablaba de registro y protocolo

como sinónimos. Esto no es correcto: registrar (asentar) o registro se refiere, en

materia notarial a la unidad en la que actúa cada escribano.

El art. 300 CCyC separa protocolo de registro.

PROTOCOLO – DEFINICIONES – 1) Pelosi: conjunto ordenado de documentos

notariales matrices; 2) Gattari: conjunto anual de folios habilitados y de

documentos, notariales o no, autorizados o intervenidos por oficial público, que

según normas legales deben ser coleccionados para conservar y resguardar los

derechos que registran facilitando su reproducción; 3) Conjunto ordenado de

instrumentos públicos matrices, originales o incorporados, autorizados por el

notario durante el año calendario.

PROTOCOLO Y LIBRO - Existen dos sistemas: a) el de Libro, que es el protocolo

cerrado a priori; y b) de colección endógena: protocolo abierto, cerrado a posteriori,

ya que se forma como un libro después del año calendario.

El art.300 CCyC hace una remisión a las leyes locales para regular lo pertinente o

relativo a los requisitos: características de los folios, expedición, recaudos, cómo se

colecciona, conservación y archivo.

Los arts. 286 y 28 CCyC plantean la posibilidad futura del protocolo en soporte

digital.

Art. 286. Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos

públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los

casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en

cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,

aunque su lectura exija medios técnicos.

Art. 288. Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada

en el texto al cual correspor.de, Debe consistir en el nombre del firmante o en un

signo.

La Ley 49 de la provincia de La Pampa establece:

Artículo 60.- El escribano formará cuadernos de diez sellos notariales del valor que determine la ley

de sellos. Están numerados correlativamente y llevarán además su foliatura en letras y guarismos.

Artículo 61.- Los cuadernos referidos en el artículo anterior antes de ser utilizados deberán ser

rubricados por el Colegio de Escribanos. Tal rúbrica deberá estamparse en la parte superior de las

hojas del cuaderno una vez anotados los cuadernos y numeración de sellados en el libro a que se

refiere el artículo siguiente.

Artículo 62.- El Colegio de Escribanos llevará un “Libro de Rúbricas de Cuadernos de Escribanos”,

en el que se anotarán cronológicamente las rúbricas que se efectúen, dejando constancia del nombre y

apellido del escribano, número de cuadernos que presenta y numeración de los sellos que los

componen. Los escribanos titulares de Registro o los adscriptos, solicitarán en forma auténtica la

rúbrica de los cuadernos haciendo constar su número correlativo.

Artículo 63.- Toda escritura debe extenderse en cuadernos que estén en las condiciones prefijadas.

El protocolo es uno sólo. Algunas leyes orgánicas facultan a que el escribano haga

dos secciones, dividiendo los documentos en cuanto a su naturaleza.

El protocolo se abre y se cierra con una nota (de apertura y de cierre

respectivamente). La nota de apertura se coloca en el primer folio del año. La única

escritura que no se inicia en cabeza de folio es la primera del año, porque lo hace

inmediatamente después de la nota de apertura. Esa nota no necesariamente se

realiza el primer día del año, sino cuando se confecciona la primera escritura. La

nota de cierre se realiza el último día del año. En ella se indican la cantidad de folios

que se utilizaron y se inutilizan los no usados.

Artículo 64.- El protocolo se abrirá poniendo una nota que diga “Registro número...Protocolo del

año...”. Será cerrado el último día del año con certificado que exprese hasta que folio queda escrito, el

número de escrituras que contiene y serán inutilizados bajo firma los folios que quedaren en blanco

del último cuaderno empleado.

HABILITACIÓN DE FOLIOS

El art. 300 habla de habilitación de folios, no de rúbrica. Los folios de protocolo son

expedidos por los respectivos colegios notariales y tienen diferentes recaudos que

permiten asegurar su dificultosa falsificación. La norma impone la numeración

correlativa por año calendario.

ARTÍCULO 300.- Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada

registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se

incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local

reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos

relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y

archivo.

FORMACIÓN DEL PROTOCOLO

El protocolo es anual, y se forma por cuadernos de diez (10) folios habilitados,

terminando el primero siempre con el guarismo finalizado en uno (1). Se lleva un

registro de provisión de cuadernos. Los folios no usados se inutilizan.

Qué pasa cuando no alcanzan las hojas? La Ley 9020 en su artículo 144 permite el

uso de cuadernos no habilitados para esos casos: se deben usar hojas romaní,

continuando la escritura en la misma, debiendo comprar en las48 hrs. siguientes un

cuaderno que va a ser inutilizado por el Colegio de Escribanos, quien a su vez,

interviene las hojas utilizadas.

Ley 9020 - Art. 144.- En caso de urgencia podrá continuarse o iniciarse una escritura o acta en un

cuaderno o cuadernos no habilitados, cuyas características sean similares a los de actuación

protocolar. Producido el evento, el o los cuadernos deberán ser presentados para su registro dentro de

los tres (3) días hábiles de la fecha del o de los documentos.

INTEGRACIÓN DEL PROTOCOLO

Artículo 67 - El protocolo se integrará con los siguientes elementos: a) Los folios habilitados para el uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en cada año calendario, los que se guardarán hasta su encuadernación en cuadernos que contendrán diez folios cada uno. b) Los documentos que se incorporaren por imperio de la ley o a requerimiento de los comparecientes o por disposición del notario. c) Los índices que deban unirse.

El artículo 300 en su primera parte determina cómo debe estar integrado el

protocolo, y, debido a su alcance nacional, implica que todas las legislaciones

locales deberán respetar dicha norma, que estatuye calidades específicas (folios,

numeración anual y documentos que se incorporen).

FOLIATURA

Corresponde destacar que el mencionado art. 300 CCyC habla de “folios

habilitados”, lo que implica que deberán reunir calidades especiales. La numeración

de las hojas es correlativa, anual, debiendo respetar la correlatividad del papel

sellado.

El art. 998 del CC hablaba de la numeración, refiriéndose, según la doctrina, al

número de escritura. El art. 300 CCyC habla de folios numerados. La numeración de

las escrituras debe hacerse en letras. A continuación, viene el epígrafe, donde se

detalla la naturaleza del acto y las partes que comparecen.

ELEMENTOS MATERIALES DEL PROTOCOLO:

1. El papel

2. La grafía: elemento dinámico en el que se extiende la escritura, debe

garantizar la perdurabilidad y permanencia de la tinta.

3. Enmiendas: sí o sí deben estar hechas de puño y letra del escribano.

4. Notas marginales o protocolares: se trata de manifestaciones que hace el

escribano. Son post escriturarias. Certificado notarial (instrumento público).

Ejemplo de nota clásica: a) expedición de primer testimonio, b) inscripción

en el registro de propiedad cuando se trata de un inmueble, c) correcciones

advertidas luego de haber sido firmadas por las partes. El art. 148 de la Ley

9020 establece que no pueden modificarse por nota todo: no se modifican

los datos esenciales o altera la declaración de voluntad de las partes. Para

ello, debe hacerse una escritura rectificativa.

CONSERVACIÓN, GUARDIA Y CUSTODIA

El protocolo es del estado y la guarda y custodia del escribano. Existen normas

específicas para los casos en que se pierde el protocolo. El art. 1011 CC regulaba la

posibilidad de reconstruirlo. Actualmente no existe un artículo equivalente en el

CCyC, pudiendo reconstruirse por medio de la reproducción del acto, o recurriendo

a la inscripción registral en el Registro de la propiedad inmueble.

Art. 1.011. Si el libro del protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se

renovase la copia que existía, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez

puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no

estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer

claramente. (CC Vélez)

Los Colegios Notariales tienen la función de inspección, pero nunca pueden

observar sobre el fondo de los actos, pudiendo meterse en la forma en que se

extendió.

Todas las leyes notariales establecen normas en cuanto a la reserva y exhibición del

protocolo, los que pueden ser exhibidos sólo bajo orden judicial, a pedido de parte

y a pedido de otro escribano (por ejemplo, cuando necesita hacer un estudio de

título).

En principio, el protocolo no puede salir de la notaría, salvo excepciones.

En nuestro país, la encuadernación es posterior, al año siguiente. El escribano

mantiene bajo su custodia los protocolos de los últimos cinco años, remitiendo el

resto al archivo de los Colegios de Escribanos correspondientes. Así mismo,

confecciona un índice para que sea más práctico buscar, con expresión de los

nombres de los otorgantes, naturaleza del acto, fecha y folio.

Clase del 25/08/2015 –

UNIDAD SEIS: PROTOCOLO NOTARIAL. ESCRITURAS PÚBLICAS Registro. Protocolo

notarial. Concepto. Diferentes tipos. Apertura. Rubricación. Sellado. Foliatura.

Numeración. Orden cronológico. Elementos materiales. Cierre. Notas marginales.

Conservación e integridad. Pérdida o extravío. Reconstrucción. Reserva.

Encuadernación. Archivo. Requisitos del art. 1001 del Código Civil. Naturaleza y objeto

del acto. Nombre y apellido de los otorgantes. Mayoría de edad. Estado de familia.

Domicilio o vecindad. Lugar. Fecha. Lectura. Enmiendas. Otorgamiento. Autorización.

Unidad de acto. Testigos. Clases. Diferencias o no entre los testigos instrumentales o

testamentarios. Evolución legislativa.

Se mantiene la caracterización de las escrituras como instrumento público (naturaleza

jurídica)

Art. 289. — ≪Enunciación≫. Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.

Tanto el inc. a) como el inc. b) están referidos a los instrumentos que extienden los escribanos y los funcionarios públicos de conformidad con la normativa legal. Allí se ubican no solo las escrituras públicas, sino también las actas, las actuaciones judiciales, los expedientes administrativos, las partidas expedidas por el Registro de las Personas, etc. La copia simple no es instrumento público. La escritura pública se encuentra regulada desde

el art. 299 al 309 CCyC.

Art. 299. — ≪Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz

extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para

ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o

testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y

hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre esta y la copia o

testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz.

La diferencia fundamental con las actas es que estas últimas no contienen actos jurídicos.

Gattari la define como todo instrumento matriz cuyo contenido original es un acto o

negocio jurídico. Las características son que se trata de un instrumento público, autorizado

por notario, otorgada por las partes (no todas). La diferencia entre notario y escribano es

que el primero se encuentra a cargo de un registro notarial, el segundo es quien tiene el

título.

Los requisitos de la escritura se encuentran establecidos en el art. 301 CCyC.

Art. 301. — Requisitos. El escribano debe recibir por si mismo las declaraciones de los

comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros

intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo

técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser

manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de

procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el

soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles.

En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o

cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas

horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que

no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.

No existe en el CC de Vélez un equivalente a este artículo. Contiene las operaciones de ejercicio. En la primera audiencia notarial, el notario recibe la declaración de las personas que le deben contar. El escribano debe calificar y analizar, darle forma jurídica, lo que determina la necesidad de inmediación (presencia del escribano - Principio de inmediación: debe recibir él mismo las declaraciones de las partes). La función notarial actual debe cumplir y proteger el derecho, un concepto que incluye la ley, los principios, las constituciones, los tratados con jerarquía de derechos humanos -piénsese por ejemplo, la incidencia y proyección que el notario o escribano puede dar a los derechos de las niñas, niños y adolescentes por la enorme cantidad de actos que celebra en presencia o ausencia de menores, que impactan directamente en su voluntad entro otras instituciones de vanguardia. Debe calificar, es decir, dar forma jurídica, analizar la capacidad de las partes, su legitimación, la necesidad del asentimiento conyugal, interpretando siempre la voluntad de las partes. La calificación es un juicio personal y por lo tanto indelegable. Es autónomo, porque nadie puede imponérselo al notario, de obligada alternativa Pues ofrece sólo dos caminos: o autoriza o deniega el documento y normativamente reglado porque el alcance de la calificación notarial encuentra asidero en las leyes respectivas. Debe volcar en el instrumento, hacer la escritura (documentación). El escribano es el principal intérprete de la voluntad de las partes. Dentro de esa interpretación, reviste el notario la característica de la imparcialidad. Porque no defiende, sino que asesora igualmente a todos los comparecientes. El asesoramiento imparcial notarial a través de la adecuada calificación del tema rogado en su escribanía, evita, por sobre todas las cuestiones, conflictos en el futuro. A notaria abierta, juzgado cerrado, decía el-ilustre jurista español Costa. Unidad de acto: convoca a las partes y lee la escritura. Esta unidad de acto abarca tiempo, persona y lugar: lectura del instrumento, otorgamiento (firma de las partes) y autorización (firma del escribano). Se permiten excepciones a la unidad de acto (unidad relativa): cuando existe pluralidad de otorgantes, no hay entrega de dinero o cosas al escribano, no se debe modificar. Etchegaray describe la unidad de acto como la presencia conjunta de todos los comparecientes, de los testigos en caso de corresponder y del notario; lectura del documento; expresión del consentimiento de los otorgantes, firma de los mismos o firma a ruego en caso de ser necesario; firma de los testigos instrumentales en caso de corresponder y autorización y sello notarial. La falta de cumplimiento del principio de unidad de acto no acarrea nulidad, pero si, como bien advierte Etchegaray puede facilitar o allanar el camino para la interposición de una acción de falsedad ideológica.

Art. 302. Idioma. La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo.

Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor púbico, o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado. Ante el supuesto de otorgantes que desconozcan el idioma nacional debe confeccionarse una minuta firmada por ellas en presencia del escribano que da fe del acto, y del reconocimiento de firmas que hicieran, si no lo hubieren firmado en su presencia. La minuta tiene que estar convertida al idioma nacional por traductor público debidamente colegiado -lo que inclusive permite la actividad posterior a la traducción de la legalización de firmas-, aunque de acuerdo a la última jurisprudencia, puede inclusive confeccionarla un intérprete si es que el idioma es un regionalismo, o una mezcla de estilos, etc. Todo debe quedar agregado al protocolo, y además, se prevé la posibilidad que los otorgantes requieran al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de una traducción efectuada por traductor o intérprete según lo referido con anterioridad.

Art. 303. Abreviaturas y números. No se deben dejar espacios en blanco, ni utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas dos últimas consten en los documentos que se transcriben, se trate de constancias de otros documentos agregados o sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco. Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se entregan en presencia del escribano y otras cantidades o datos que corresponden a elementos esenciales del acto jurídico. Se trata de una especie de ley orgánica. Principio general para los instrumentos públicos y esencial para las escrituras públicas: protección de la intangibilidad del texto, por un lado, a través de la imposibilidad de agregación posterior de palabras, párrafos, frases o escritos luego de la autorización correspondiente (de ahí la imposibilidad de dejar espacios en blanco) y de la claridad expositiva del autor del mismo, por el otro, tendiente a no dejar dudas a las argumentaciones o interpretaciones que posteriormente puedan hacerse del texto escriturario. Este artículo busca seguridad en el documento. Excepciones: las abreviaturas y las iniciales pueden sin embargo utilizarse en las escrituras públicas, si constan en los documentos que se transcriben -la transcripción de fe es siempre fiel o si se tratare de constancias de otros documentos agregados, o que sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco (por ejemplo, AFIP); además puede recurrirse a la utilización de números únicamente cuando lo que se exprese en las escrituras no sean cantidades que se entregan en presencia del escribano y otras cantidades o datos que se corresponden a la teoría general del acto ya referida.

Art. 304. Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada. Rivera sostiene que este artículo “difiere notablemente de las reglas consolidadas por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, al exigir la presencia de dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y la comprensión del acto por la persona otorgante. Más aun

cuando luego el artículo continuó diciendo que si la persona es alfabeta –que para la Real Academia Española el término significa "que sabe leer y escribir"- la escritura debe hacerse de conformidad con una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe del hecho, para luego proceder a su protocolización. Se supone que el supuesto a que es alfabeta se refiere a que tiene plena aptitud para comparecer, simplemente, al acto de instrumentación. Y si sabe leer y escribir, lo que supone de antemano, una tan siquiera mínima actitud de comprensión en los términos de derechos humanos a los que nos referimos, ¿qué sentido tienen los testigos si no fueran éstos expertos o calificados?... La sordera puede reconocer límites como todas las capacidades especiales o diferentes: hay gente más o menos sorda, lo que no significa que no sea capaz de comprender, mucho más sabiendo leer y escribir. Lo que abre la vía para otra interpretación del artículo: que la primera parte se refiera a quien padezca discapacidad auditiva que no sea alfabeto. Ahí entonces, estamos en presencia de una persona con incapacidad de ejercicio, que según lo previsto en el art. 24 inc. c) del presente Código quien necesitará de una sentencia judicial que así lo declare, si es que se mantiene la categoría incapacidad ya conocida del conocido como sordomudo que no puede darse a entender por escrito.”

Art. 305. Contenido. La escritura debe contener: a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento; b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, 'se debe consignar también si lo son en primer caso posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde; c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto; d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento de la escritura; e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma; f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante. Ex artículo 1001 del CC Vélez. Enumera todos los requisitos de la escritura. Resulta importante contraponerlo con el art 309 CCyC (Nulidad), ya resultan pocos los incumplimientos que generan nulidad, el resto generará responsabilidad del escribano, pero no nulidad.

a) Lugar y fecha de su otorgamiento: las escrituras se pueden autorizar cualquier día (hábil o inhábil). La hora es necesaria en los testamentos, si no es optativa. El lugar y la fecha establecen la competencia del notario desde lo temporal y lo territorial. La delimitación temporal en nuestra provincia funciona por departamentos. Debe aclarar el lugar físico donde se

encuentra. Determina la ley aplicable, la capacidad, legitimación y orden cronológico. Se trata de un requisito esencial, si falta, produce la nulidad de la escritura. El lugar y la fecha del otorgamiento es un requisito esencial para la validez de la escritura. Asimismo, el lugar debe estar comprendido en la competencia territorial del escribano.

b) Los datos esenciales: necesidad de precisar con claridad los datos generalmente considerados como esenciales en las escrituras públicas (individualización de las partes). Lo novedoso radica en que ya no se exige al escribano dar fe de que conoce a los otorgantes como único supuesto, sino que la identidad se justifica también por la exhibición que se haga ante él del documento idóneo, y previa individualización del documento que se agrega al protocolo —reproduciendo con la pertinente certificación las partes pertinentes. Se debe consignar:

i. El nombre y apellido completos (el uso de seudónimo es permitido cuando es conocido en la vida social y el acto jurídico se refiere a ese entorno). Si existe error, por tratarse de una parte esencial de la escritura, debe corregirse por medio de una escritura certificatoria. La total ausencia del nombre y apellido de modo que no pueda individualizarse al otorgante, origina la nulidad de la escritura por revestir este requisito el carácter de esencial. Cuando medien errores u omisiones parciales que no originen confusión acerca de la identidad de otorgante, la doctrina, en el contexto del ex 1001, es uniforme en reconocer la validez de la escritura, sin perjuicio de que deba subsanarse el error (que debe hacerse exclusivamente en sede judicial, salvo que las partes otorgantes se pongan de acuerdo para hacer la rectificación mediante una nueva escritura).

ii. Documento de identidad. La norma no especifica cuál documento de identidad debe mencionarse, pero según lo establece la Ley 17671, las personas se identifican a través del DNI. También debe consignarse la CUIT/CUIL/CDI (el artículo 3° bis de la ley registral nacional 17.801, incorporado por la ley 25.345, no se podrán inscribir documentos en los cuales se omita la clave de identificación fiscal, la que estará vinculada con el Documento Nacional de Identidad).

iii. Domicilio de los otorgantes. El requisito es el domicilio, regulado por los artículos 73, 74 y 75. El artículo que se comenta establece que debe consignarse el domicilio real, es decir aquel en que la persona reside actualmente, o si se trata de un acto vinculado con su actividad profesional o económica, el lugar donde desarrolla ésta (art. 73). Éste es el domicilio que identifica a quien otorga la escritura. Si la persona desea establecer un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que emanen del acto, podrá requerir que se consigne también un domicilio especial (art. 75), el que puede no tener ninguna relación con su lugar de residencia o desempeño de actividad (por ejemplo, el estudio de su abogado). La

inclusión de domicilio especial no excluye la obligatoriedad de consignar el real. El escribano no da fe pública del domicilio, el otorgante es quien lo manifiesta al escribano, y éste no tiene por función controlar la veracidad de ese dato. Si se omite consignar el domicilio no determina nulidad de la escritura.

iv. Fecha de nacimiento. El ex art. 1001 CC Vélez exigía consignar si era mayor de edad. dato filiatorio muy importante ya que permite evitar la posibilidad de confusión entre personas homónimas y facilitará, además, que el escribano cumpla con precisión su función calificadora de la capacidad en lo que hace a la edad del otorgante. La omisión de este requisito no ocasionará la nulidad del acto (art. 309), sin perjuicio de la ineficacia que puede derivar por falta de la edad requerida por el otorgante.

v. Estado de familia. Es la posición que a cada individuo le corresponde dentro del respectivo grupo familiar. Cuando el código se refiere a estado de familia exige el estado civil. Tiende a la correcta identificación del sujeto, pero además, en todos aquellos actos que impliquen modificación del patrimonio, tendrá importancia para calificar los aspectos vinculados con el régimen patrimonial del matrimonio. Lorenzetti sostiene que, en virtud de la incorporación de dos regímenes patrimoniales del matrimonio, sería conveniente consignar también el régimen por el que se ha optado a fin de determinar la capacidad o legitimación para disponer de ciertos bienes, la necesidad del consentimiento conyugal, etc. En el caso de las personas casadas, divorciadas o viudas consignar el grado de nupcias y el nombre del cónyuge o ex cónyuge debe agregarse cuando resulte relevante en atención a la naturaleza del acto. Así, si se trata de un poder para efectuar trámites, el estado civil es irrelevante y es sólo un dato de identificación más. En el caso de una compra es esencial consignar los datos del cónyuge. La tarea del notario no incluye verificar los datos de estado civil, son los otorgantes quienes declaran al escribano su estado civil y éste vuelca a la escritura tal información. El escribano no da fe porque se trata de una declaración de las partes. Su ausencia no causa nulidad, aunque puede originar responsabilidad profesional del notario.

c) Naturaleza y objeto del acto: La ley exige que se precise el negocio o hecho jurídico que ella debe acreditar. La naturaleza comprende la clase de contrato celebrado (donación, compraventa, etc.) para determinar los principios a los que obedece el acto. El objeto es la materia del contrato, la cosa o el hecho que debe cumplirse, la individualización de los bienes en las obligaciones de dar. Si se omite no genera la nulidad de la escritura. La plena fe que emana del instrumento público se extiende al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, etc. contenidos en él, pero no a la sinceridad de las declaraciones o celebraciones efectuadas por las partes. La clase del acto realizado surgirá

de la interpretación de su contenido y no del nombre que le hayan dado las partes.

d) Constancia instrumental de la lectura: El notario debe decir que la leyó. Lo que presupone la obligación previa de haber cumplido este procedimiento. La omisión de esta mención en la escritura no ocasiona su nulidad (art. 309). Sin embargo puede causarla la demostración de que la escritura no fue leída, en cuyo caso no se trataría de una nulidad formal sino de fondo por encontrarse viciado el consentimiento. Es importante que lo diga, ya que al tratarse de la narración de un hecho realizado por él, se encontraría alcanzado por la fe pública lo que implicaría que, si se quiere decir que no lo hizo, deberá recurrirse a la acción de redargución de falsedad (Pelosi).

e) Correcciones al texto (enmiendas, tachaduras, testados, escritura entre líneas): si en el contenido de la escritura existen borraduras, entrelineados, enmiendas u otras modificaciones que se le hubieran realizado, el escribano debe salvarlas “de puño y letra”, y antes de la firma del acto escriturario. Con este requisito se asegura la intervención y control personal del escribano. La existencia de enmiendas no afecta la escritura con tal de que estén debidamente salvadas. A este fin, el escribano escribe con su lapicera al final del texto y antes de la firma. Por ejemplo, “entre líneas ‘tal cosa’ vale”. Las tachaduras deben ser efectuadas de modo que pueda leerse lo que estaba escrito. Ello se salva diciendo “‘lo testado’ no vale”. Las leyes locales en general, y las notariales en particular, prevén métodos correctores de instrumentos o escrituras que, ante las inevitables equivocaciones propias del error humano, puedan aplicarse para de esa forma alcanzar la plena validez y eficacia. A esto responde la proyección de las enmiendas, las borraduras -comúnmente denominado sobre raspado-, las entrelíneas, los testados, y demás alteraciones que ofrecen diferentes soluciones en las leyes especiales respectivas. Lógicamente que el método previsto, para que sea tal y sea eficaz, requiere de cierto presupuesto impostergable: que las mismas se realicen en el instrumento, contenedor del hecho u acto jurídico, antes de la/las firmas correspondientes. Advertidos los errores de forma, el escribano, notario o funcionario público correspondiente debe salvar los defectos de forma, ante la presencia de las partes y antes de otorgamiento y autorización correspondiente. el instrumento público en el que se hubiesen alterado partes esenciales sin haberse salvado tal alteración es nulo de nulidad absoluta. La circunstancia de que el instrumento sea nulo no implica necesariamente la nulidad del acto jurídico que el instrumento contiene, salvo que determinada forma instrumental esté prescripta bajo sanción de nulidad. En este último supuesto la nulidad del instrumento generará la del acto, dado que éste sin la forma requerida no surte efecto alguno (nulidad refleja). Los otorgantes o comparecientes deberán firmar después de que el escribano, de su puño y letra, haya realizado esas enmiendas.

f) Otorgamiento o firma de las partes: Es un requisito esencial de las escrituras públicas. Sin firma no hay instrumento, ni público ni privado. No

hay que firmar todas las hojas por tratarse de un instrumento público. Debe tenerse por válida la firma ilegible, la que tenga errores ortográficos y la que se estampa con las iniciales, si esa es la manera habitual de firmar. Una vez leída la escritura, los otorgantes deben manifestar su consentimiento con lo leído, lo que se realiza a través del estampado de su firma. Su omisión genera la nulidad del acto. Firma a ruego: ante la imposibilidad de firma o suscripción por uno de los comparecientes, se establece la posibilidad que otra persona lo haga en su nombre, debiéndose hacer constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante. El código derogado exigía que el firmante a ruego no fuera uno de los testigos, lo que se admitía en el caso de los testamentos. El artículo 305 CCyC omite toda mención al respecto, por lo que pareciera que en el caso, muy poco frecuente, de que en la escritura participen testigos instrumentales, alguno de ellos puede firmar a ruego de un otorgante. Cuando se utilice la firma a ruego debe incluirse una manifestación del mismo sujeto cuya firma es reemplazada por la firma a ruego en la que exprese cuál es el motivo por el que no puede firmar. Quien debe expresar su imposibilidad de firmar es el propio otorgante, por lo que no cabe al escribano comprobar la veracidad de sus dichos. El artículo exige además que quien no pueda firmar estampe su impresión digital, no exigiendo que sea de un dedo determinado.

g) Autorización o firma del escribano: Se trata de un requisito esencial, sin firma del notario, no hay instrumento público. Para parte de la doctrina, ni siquiera habría acto. El acto de autorización implica imponer a la escritura la autoridad proveniente de la función pública que el Estado le confirió; por lo que ese documento cobra desde ese instante un valor semejante a los documentos del Estado. La autorización implica que el escribano asume la autoría del documento y, en consecuencia, la responsabilidad que respecto del mismo le cabe. Las normas locales regulan los aspectos formales de la autorización, exigiendo que el escribano acompañe su firma con un sello que debe ser previamente registrado en los organismos de contralor para ser utilizado exclusivamente en los actos que impliquen ejercicio funcional.

ARTÍCULO 306.- Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a. por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b. por afirmación del conocimiento por parte del escribano. La certeza sobre la identidad de los sujetos que concurren a conformar el acto jurídico que la escritura tiende a instrumentar es de su esencia. Para que el acto despliegue los efectos jurídicos que está destinado a producir es necesario atribuirlos a la esfera jurídica de determinadas personas físicas o jurídicas. Por tanto, cuando las partes actúan por sí es necesario asegurarse que ellos mismos

han expresado su voluntad. Cuando las partes actúen a través de representantes, sea que se trate de representación legal, voluntaria u orgánica, sólo la correcta identificación de quienes la ejerzan permitirá imputar al representado los efectos del acto (art. 359).

a) Documento idóneo: el documento que se exhiba al escribano deberá permitirle verificar su concordancia con la persona que comparece ante él, a fin de que pueda arribar a la conclusión de que se trata de la misma persona. Éste será el fundamento del juicio de identidad que volcará en la escritura. Según lo dispuesto por la Ley 17671, se trata del DNI, aunque, en virtud de que se mantiene provisoriamente la vigencia de las LE y LC, también podría el notario aceptar los mencionados para justificar la identidad de los comparecientes. En el caso en que, dadas las características del documento exhibido, el escribano considere a éste insuficiente para arribar a una conclusión certera acerca de la identidad de la persona, deberá requerir elementos complementarios. b) Identificación por conocimiento: Es éste el procedimiento que en forma excluyente exigía el código derogado en su versión original. Consiste en la convicción respecto de la identidad del compareciente a la que el escribano llega por el trato que ha mantenido con la persona. Ese trato podrá ser exclusivamente personal o bien de naturaleza social que permita al escribano guiarse por la creencia socialmente generalizada de que esa persona es quien dice ser.

Cualquiera que sea el procedimiento utilizado para identificar a las partes, la aseveración del escribano al respecto constituye un juicio de certeza y por tanto no se halla amparado por la fe pública. ARTÍCULO 307.- Documentos habilitantes. Si el otorgante de la escritura es un representante, el escribano debe exigir la presentación del documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se trate de poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certificada por el escribano. En caso de que los documentos habilitantes ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año. Cuando el otorgante de una escritura actúe como representante de otro, debe acreditar su personería exhibiendo el documento original que lo inviste de dicha representación, el que debe agregarse al protocolo. La noción de compareciente no se compadece esencialmente con la noción de parte, porque puede naturalmente comparecer un represente que no es ni forma parte de lo esencial del acto instrumentado, ya sea porque actúa como mandatario, como representante legal, social o voluntario, etc. En caso de que el otorgante de la escritura en representación de otra persona esté investido de un poder para más de un asunto, o que se presente con documento habilitante que requiera que el escribano se lo devuelva, debe agregarse al protocolo una copia certificada de dichos poderes u otros documentos habilitantes. Plantea un tercer supuesto y es que el poder de representación para la celebración del acto se haya extendido en el mismo

protocolo del escribano a cargo de ese Registro Notarial, por lo que basta con mencionar el número de escritura, folio del protocolo y la fecha en que dicho poder se otorgó por escritura. No obstante las leyes notariales expresan que el notario debe comprobar el alcance de la representación invocada y hacer constar la declaración del representante sobre su vigencia. ARTÍCULO 308.- Copias o testimonios. El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales. Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación, la conformidad del acreedor o la autorización judicial, que debe tramitar con citación de las partes del acto jurídico. Siempre tiene que tenerse en cuenta quiénes son las personas con derecho a pedir copia, y la primera regla general es que la copia o testimonio no puede expedirse a nadie más que no tenga interés legítimo en obtenerla. Recordemos que los registros notariales son públicos, es cierto, pero para quien tiene interés legítimo. De manera que sólo las partes, los herederos, los acreedores o cualquier orden de autoridad judicial competente son las vías a las que debe recurrir el notario para fundamentar su expedición de copia o testimonio en el grado que fueran. De otra forma, inclusive muchas veces frente a requerimientos intempestivos de instituciones sin autoridad para realizarlos, el notario puede ser objeto de denuncia por violación de secreto profesional, violencia sobre el hábeas data, etc. El artículo prevé que el notario no expida copia cuando de la escritura resultan obligaciones pendientes de dar o de hacer a cargo de alguna otra parte. En ese caso, deberá requerirse la extinción de la obligación mediante instrumento auténtico, la conformidad del acreedor o la correspondiente autorización judicial para poder expedir la copia o testimonio. Art. 309. Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados. Sólo los supuestos establecidos en este artículo generan nulidad de la escritura. Son aplicables también los arts. 290 a 294 de los Actos Jurídicos. Se puede caer en nulidad instrumental pero que el acto jurídico sea válido. En caso que el requisito de forma sea esencial y la forma exigida es escritura pública, la nulidad del instrumento público se proyecta a la nulidad del acto (NULIDAD REFLEJA). Las causales de nulidad son enumeradas en este artículo de forma taxativa: no existen otras causales de nulidad de escritura pública. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad (art. 382) y las nulidades pueden ser absolutas cuando contravienen el orden público (art. 386) y

totales cuando se extienden a todo el acto. Las causales de nulidad de la escritura establecidas en el presente artículo provocan su nulidad absoluta y total. Se trata de elementos configurantes, por lo tanto, el incumplimiento u omisión de los recaudos que la escritura pública debe contener, enumerados en este artículo, produce la ineficacia del acto jurídico por nulidad absoluta y total. La escritura pública, por ser un instrumento público, se encuentra alcanzada por todas las causales de invalidez que nulifican tal instrumento (incompetencia material y territorial del notario, falta de firmas, competencia en razón de las personas, competencia temporal, salvados de partes esenciales y testigos inhábiles). TESTIGOS La presencia de testigos, hoy por hoy, no tiene mayor sentido, ya que se entiende que la actuación del notario ya cumple una dación de fe. Los testigos son personas capaces que presencian el otorgamiento de un acto y carecen de interés en el mismo. Da testimonio de un hecho, lo atestigua, presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de un acto. Son comparecientes en el acto de que se trate, y deben ser identificados e individualizados, así como acreditar su capacidad (ARTICULO 295.- Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad. El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido.)

En un sentido amplio, se distinguen en testigo instrumental (percibe el hecho – función de comprobación) y testigo procesal (representa el hecho por el percibido). En nuestro país, la Ley 15875 suprimió los testigos en el otorgamiento de escrituras públicas e hizo opcional su intervención para cuando el escribano lo considere conveniente, o cuando lo requieran las partes o cuando lo exija la ley (por ejemplo, en materia testamentaria – art. 2479 CCyC). Referido estrictamente a los instrumentos públicos, la doctrina los clasifica en:

a) Testigos instrumentales: todos los testigos del acto mismo que se celebra, cuya presencia es exigida por la ley;

b) Testigos de conocimiento: actualmente desaparecidos. Anterior a la sanción del nuevo CCyC, eran uno de los medios utilizados para dar fe de conocimiento, exigidos por la ley en algunas ocasiones al sólo efecto de justificar la idoneidad de las partes que otorgaban el acto;

c) Testigos honorarios: testigos que concurren al acto por razones de afecto o amistad, por ejemplo, en actos de celebración de matrimonios, de asunción de cargos, etc.

Aun cuando se considere que la presencia de testigos es una formalidad innecesaria, en la medida en que se recurra a ella, el testigo debe reunir determinadas condiciones que aseguren que su intervención cumpla debidamente su función. Toda persona puede ser testigo con las exclusiones que la norma fija. En primer término, en el artículo que se comenta se excluye a las personas incapaces de ejercicio (art. 23), es decir a las enumeradas en el artículo 24: persona por nacer;

menores de 18 años (art. 25), salvo que se hubieran emancipado por matrimonio (art. 27), y personas declaradas incapaces por sentencia judicial (art. 32 in fine). En todos los casos la ley presume que estas personas no reúnen las aptitudes necesarias para ejercer por sí mismas sus derechos, por lo que, en su beneficio, las sujeta a una representación necesaria. Tal disminución justifica entonces que no se las convoque como testigos instrumentales para atestiguar lo que ha ocurrido en el acto en que se celebró un acto jurídico Se han eliminado algunos supuestos contenidos en el artículo 990 del código derogado: a) los religiosos: respecto de éstos, se ha suprimido en este Código toda restricción a su capacidad; b) los comerciantes fallidos no rehabilitados: la limitación que la declaración de quiebra genera sobre el comerciante fallido implica el desapoderamiento de sus bienes, lo que es totalmente ajeno a la posibilidad de que éste actúe como testigo; c) los que no tengan domicilio o residencia en el lugar: esta exigencia también se establecía en el artículo 3654 respecto de los testigos en los testamentos por acto público y tendía a que los testigos fueran conocidos del oficial público, lo que aseguraba su individualización. La falta de idoneidad del testigo ocasionará la nulidad con carácter absoluto del acto en el cual el testigo es requerido. Sin embargo puede ocurrir que las partes, actuando de buena fe, hayan confiado en que el testigo era hábil, como ocurre cuando una persona incapaz de ejercicio por padecer de una enfermedad mental se encuentre en un intervalo lúcido y actuando como una persona normal participa del acto. Aquí el error común permite mantener la validez del acto. Esto tiende a proteger la buena fe de las partes y la apariencia jurídica aplicando el principio de conservación del acto. Se ha entendido que lo que debe valorarse es la buena fe de las partes, por lo qué el conocimiento que tuviera el oficial público de la inhabilidad no invalida el acto, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda caber al funcionario por haber admitido la participación del testigo inhábil. La entidad del error sólo puede ser valorada en sede judicial. La finalidad del CCyC es restringir lo menos posible el ejercicio de la capacidad de las personas y promover su autonomía. En el artículo bajo estudio referimos exclusivamente a los testigos instrumentales. Cuando la ley dispone que el instrumento deba otorgarse ante testigos, su presencia y firma es requisito de validez. La capacidad para ser testigo instrumental es su habilidad —o sea, su capacidad como tal— y comprende a toda persona no comprendida por las exclusiones de la ley. En tanto, por el art. 12 Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26378) se presume el ejercicio de la capacidad jurídica. La constitucionalización del derecho privado se desarrolla en el inciso 1) de este artículo. Ello, al referirse a las personas incapaces de ejercicio y a aquellas con restricciones o limitaciones a la capacidad de ejercicio declaradas en una sentencia judicial. En el caso de aquellas personas a quienes se ha restringido por sentencia su capacidad jurídica, su imposibilidad para ser testigo especialmente debe constar en la sentencia. Coincide en lo pertinente con el primer y segundo párrafo del art. 32 CCyC. PARTES DE LA ESCRITURA PÚBLICA Los escribanos no tienen un formato específico que deban seguir.

UNIDAD SIETE: CLASES DE OTORGANTES Diferencia entre comparecientes, requirente, otorgante y parte. Otorgante: 1) que no conoce el idioma nacional; 2) sordomudo, mudo y sordo; 3) ciego y 4) que no sabe y/o no puede firmar. Secuencia operativa en actor entre vivos o de última voluntad. Minutas. Firma a ruego. Impresión digital.

CLASES DE OTORGANTES

1. Comparecientes: casi al principio de la escritura, el escribano dice quienes comparecen. Son todos los que se encuentran al momento de otorgar el acto. Gattari dice que sin comparencia de los sujetos de la escritura pública, no existe ésta. Salvo el caso de protocolización ordenada judicialmente, ya que no requiere comparecientes. Son los que activan la función notarial. Puede tener un interés directo o indirecto. Comparece a suscribir la escritura por sí con interés directo o por otro, con interés indirecto. La comparecencia se funda en la rogación o requerimiento previo de uno o varios sujetos, que por hipótesis deben estar de acuerdo, ya que el desacuerdo constituye la competencia material del juez.

I. Requirente: Quien requiere la intervención en el acto. La función notarial siempre es requerida, nunca de oficio. El requerimiento siempre deberá ser previo al hecho o al acto de que se trate. No será necesario que en el texto del instrumento conste expresamente el requerimiento, pues éste se

Encabezamiento: Nro. y epígrafe (naturaleza de las partes y naturaleza del acto, lugar, fecha, hora, notario, registro

Comparecencia: Nominación de comparecientes, identificación (art. 306 CCyC), identificación y caracter de su intervención (por sí o por otro) - LEGITIMACIÓN SUBJETIVA

Declaración de partes: debe ser trascendente al acto que se pretende instrumentar. Exposición, estipulación, declaraciones complementarias, datos personales, consentimiento conyugal.

Constancias notariales: vuelca el estudio del título, legitimación (de personería - legitima la representación), constancias impositivas, certificados de registro.

CIERRE

entenderá implícito. No lo exige ninguna ley en materia de escrituras públicas. Pero en materia de actas, por el contrario, es necesario dejar constancia en el instrumento público de dicho requerimiento, el cual deberá ser expreso, preciso y determinado. La legitimación para actuar del escribano, llega hasta donde llega el requerimiento. No se aceptan supuestos de “comedido notarial”. Así, el acta consta de dos momentos: a) el requerimiento al notario, y b) la diligencia comprobatoria. El requirente es un solicitante de la actuación notarial. El requerimiento es la solicitud que se le efectúa al notario para que éste actúe. El principal efecto del requerimiento es la traba de la relación jurídico-notarial. Esta relación nace, según parte de la doctrina, desde el requerimiento (responsabilidad extracontractual), mientras que otro sector sostiene que nace desde la aceptación del requerimiento (responsabilidad contractual).

II. Otorgantes: las personas que otorgan el acto. Puede ser o no parte del mismo, porque un otorgante puede venir en representación de la parte, otorgando el acto en representación de otra persona y los efectos directos del acto no repercuten en su patrimonio. Es el que da el consentimiento formal para la realización del acto, ese consentimiento lo expresa otorgando, firmando. No siempre es parte del acto, porque es sujeto instrumental que puede tener interés directo (cuando suscribe por sí mismo) o indirecto (cuando suscribe por otro, con facultad suficiente para hacerlo).

a) Otorgante que no conoce el idioma nacional (art. 302 CCyC - Idioma. La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo. Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado.) La minuta es un instrumento privado redactado en el idioma de origen (extranjero), que tendrá los elementos esenciales del acto que se otorgará (contiene la síntesis del contrato que las partes se proponen celebrar), firmada por quien no conoce el idioma, y debe ser traducida al idioma nacional por traductor público o por intérprete aceptado por el escribano. La minuta y su traducción deben quedar incorporadas al protocolo. En el caso de los testamentos por escritura pública, se remite al art. 302 del CCyC (Art. 2479: Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura. El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las

redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública. Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano. A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los Artículos 299 y siguientes.)

b) Otorgantes con capacidad auditiva reducida: Algunos autores sostienen que deben tener una discapacidad auditiva absoluta. Si la persona es alfabeta, debe existir una minuta firmada por él, que luego debe incorporarse al protocolo. El artículo establece la obligación de leer, dejándose constancia de que la leyó si es alfabeta. Si es analfabeta, se supone que debería requerirse la presencia de un intérprete por señas. La ley exige la presencia de dos testigos, los que deberán acreditar que la persona con discapacidad auditiva tomó conocimiento y comprendió el acto de que se trate. (ARTICULO 304.- Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.)

2. Partes: es quien tiene un interés propio. Alude al interés presente en el negocio, es el titular del derecho subjetivo, ostenta un mismo interés en un negocio jurídico que puede o no tener contraparte. Puede ser uno solo o pluralidad de intervinientes. Cuando las partes no saben o no pueden firmar, la ley posibilita que otra persona distinta suscriba el documento a petición o instancias de aquéllas (Art. 305 – La escritura debe contener… inc. f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.) Si bien el artículo no la llama de ese modo, se trata de la firma a ruego. El texto actual enuncia los dos supuestos de la firma de una persona por otra, cita al que no sabe leer (analfabeto) y al que no puede (por encontrarse imposibilitado). La norma no distingue quién puede firmar por él, por lo que se impone interpretar que nada obsta a que lo haga cualquier otro compareciente. Armella sostiene que “el ejercicio de la función pública notarial impone la custodia de la seguridad jurídica y la paz social, que se construyen mediante cada uno de los negocios jurídicos que se celebran en el ámbito notarial.(…) se entiende de buena práctica que la persona humana que suscriba la escritura pública en nombre de la persona humana que no sabe o no puede firmar, lo sea aquel que esta última designe, ajena al negocio jurídico que se celebra, para no ostentar ni iguales ni contrarios derechos de los de la

persona por quien otorga el acto.” En la escritura se debe consignar expresamente cual es el impedimento para que el otorgante firme. Además, debe estampar su impresión digital, que servirá para aseverar la comparecencia de la persona que no suscribe el instrumento público. El notario dejará constancia de a quién corresponde el dedo y expresa el nombre, apellido, edad, estado civil de la persona que firmó por el impedido y hace constar el medio de su identificación (art. 79 de la ley 404, CABA –Redactada la escritura, presentes los otorgantes y, en su caso, los demás concurrentes y los testigos, cuando se los hubiere requerido o lo exigiere la ley, tendrán lugar la lectura, firma y autorización, con arreglo a las siguientes normas: (…) c) Si alguno de los comparecientes no supiere o no pudiere firmar, sin perjuicio de hacerlo a ruego otra persona, estampará su impresión digital, dejando constancia el notario del dedo a que correspondiere y los motivos que le hubieren imposibilitado firmar, con sujeción a la declaración del propio impedido. Si, por cualquier circunstancia, permanente o accidental, no pudiere tomarse de ningún modo la impresión digital, el autorizante lo hará constar y dará razones del impedimento. El notario expresará nombre y apellido, edad, estado civil y vecindad del firmante a ruego y hará constar el medio de su identificación.). La ley local exige un certificado médico que acredite el motivo por el que no puede firmar transitoria o permanentemente. (Artículo 75.- Si alguno de los interesados supiere firmar, pero no pudieren hacerlo, el escribano hará constar en la escritura la causa del impedimento con agregación del certificado médico que acredite la imposibilidad invocada.) El art. 2480 CCyC establece la firma a ruego en los testamentos por acto público. (Art. 2480. — Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador.). Código Civil y Comercial Comentado – Rivera: “(…) Si el testador no puede firmar, este art. 2480 establece que el escribano debe explicitar la causa de por qué no puede hacerlo, repitiéndose aquí la discusión acerca de quién manifiesta la causa de la imposibilidad de firma, debiendo estarse a lo resuelto por la doctrina y jurisprudencia en el régimen anterior, es decir que el escribano debe dejar constancia de lo expresado por el testador, sin ahondar en mayores requerimientos de explicaciones. Por supuesto, si así lo desea el testador o lo considera conveniente el escribano, puede acompañarse a la escritura un certificado médico, sin que su falta ocasione ningún tipo de nulidad del acto. Por último, en caso de manifestarse falsamente por el testador que no sabía firmar, procede la invalidez del testamento, al igual que en el Código derogado.”

Clase del 01/10/2015 – Dra. Carmen Sierra

UNIDAD OCHO: FE DE CONOCIMIENTO Concepto. Evolución. Fe de individualización y fe de identificación. Teorías. Sistemas. Carácter del requisito. Omisión. Extensión. Medios para arribar a la convicción racional: directos y supletorios. Jurisprudencia. Artículo 306: Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.

Fe de conocimiento es la necesidad de que el escribano tenga la certeza de que las personas que intervienen en el acto sean quienes dicen ser. En el código velezano, se preveía la fe de conocimiento, que en origen, era de trato y fama, pero luego de muchos debates interesantes, se reformula el artículo que se refería a esta institución notarial, en el año 2006, que pasa a denominarse fe o justificación de la identidad. Saucedo afirma que el cambio de denominación -fe de conocimiento/fe o justificación de la identidad- no cambia la verdadera naturaleza jurídica notarial que es un juicio de valor que el notario o escribano realiza al autorizar un documento. La exhibición del documento idóneo, se refiere a la exhibición de los documentos contenidos en las leyes respectivas, o sea, hasta hoy libreta cívica, libreta de enrolamiento y documento nacional de identidad. Sin embargo, este resultado no prohíbe o deja de admitir, que el notario, para alcanzar el convencimiento en los casos que así lo requiera, puede valerse de cuantos otros documentos también se consideren idóneos para la justificación de identidad, aunque no sean los previstos por las leyes que protegen la identificación de.las personas. Entonces, cumplida la exhibición del documento legal e idóneo, pueden existir otros que ayuden a la correcta aseveración: cedula policial, pasaporte, carnet de conductor, tarjeta de crédito, carnet de socio del club, en fin, cuantos sean necesarios para probar la buena y prudente diligencia notarial a la hora de cumplir con el mencionado inciso. Culmina el deber agregando al protocolo, como también es habitual, la reproducción certificada en sus partes pertinentes. En definitiva, el documento que se exhiba al escribano deberá permitirle verificar su concordancia con la persona que comparece ante él, a fin de que pueda arribar a la conclusión de que se trata de la misma persona. Éste será el fundamento del juicio de identidad que volcará en la escritura. Se ha discutido cuáles son los documentos que revisten carácter de idóneos desde el punto de vista legal. La ley 17.671 que crea el Documento Nacional de Identidad en su artículo 13 establece que la presentación de este documento será obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas, agregando que el mismo no podrá ser suplido por ningún otro documento de identidad. El artículo 57 mantiene provisoriamente la vigencia de la Libreta de Enrolamiento y la Libreta Cívica. De una interpretación estricta del texto legal se desprendería que el único documento que reviste "idoneidad legal" es el Documento Nacional de Identidad. Se ha sostenido que deben considerarse aptos para el cumplimiento de esta norma la llamada Cédula de

Identidad del Mercosur y el Pasaporte. En el caso en que, dadas las características del documento exhibido, el escribano considere a éste insuficiente para arribar a una conclusión certera acerca de la identidad de la persona, deberá requerir elementos complementarios. También se encuentra prevista, para la justificación de identidad, la posibilidad de afirmación de conocimiento del escribano, algo también relativamente habitual en las escribanías con personas que concurren asiduamente en búsqueda de respuestas, en donde en razón del trato, se los exime de las justificaciones mencionadas anteriormente, consignándose tal situación en la escritura respectiva. Cualquiera que sea el procedimiento utilizado para identificar a las partes, la aseveración del escribano al respecto constituye un juicio de certeza y por tanto no se halla amparado por la fe pública. La omisión de la declaración del escribano respecto de que ha identificado a las partes y el medio que utilizó para ello no es causa de nulidad (art. 309). Tampoco la ocasiona no haber agregado la copia de las partes pertinentes del documento que exige este artículo. Ello es independiente de que, en caso de que existiera sustitución de personas, es decir, quien otorgue el acto fuera alguien distinto de quien dijo ser, se originará una nulidad sustancial por estar viciado uno de los elementos esenciales del acto.

La certificación o dación de fe de conocimiento ha de ser, más que un testimonio, la

calificación o el juicio que el notario formula o emite basado en una convicción

racional que adquiere por los medios que estime adecuados, actuando con

prudencia y cautela (Segundo Congreso Internacional del Notariado Latino en

Madrid en 1950). Se trata del medio técnico y jurídico notarial por el cual el oficial

público identifica física y documentalmente a las personas.

En el CCVélez antes de la reforma de 2006, conforme a los arts. 1001 y 1002, el

oficial público que autorizaba el instrumento debía conocer personalmente al

compareciente o recurrir a los llamados testigos de conocimiento. La sanción de la

Ley 26140 en el año 2006, suprime la mención en el art. 1001 CCIV de fe de

conocimiento, y agrega al art. 1002 la posibilidad de justificar la identidad por

documento idóneo exhibido al escribano.

En el nuevo CCyC, el art. 306 regula la justificación de identidad en dos incisos,

desaparece la posibilidad de justificar la identidad por testigos y mantiene la

exhibición de documento idóneo (ver referencia a los mismos en párrafos

anteriores) y la afirmación del escribano de que conoce a los comparecientes. La

elección de los medios para identificar a los mismos la hace el notario.

Primero le corresponde al escribano calificar la idoneidad del documento exhibido

en dos aspectos: 1) jurídico: debe tratarse de un documento que sirva para

identificar a la persona (Ley 17671 art. 13 y 57); y 2) físico: que el documento sirva

para decir que la persona es la que tiene en frente.

Afirmación de conocimiento por parte del escribano.

Inicialmente la cuestión no fue conflictiva, ya que en la vida tribal, pequeños

poblados y ciudades nacientes, unos y otros se conocían y todos sabían todo de

todos, por lo que se producía espontáneamente la individualización sin error

posible. El conocer era el único medio para llegar a la individualización. El

crecimiento de las ciudades tornó paulatinamente más difícil esta práctica, hasta

convertirla casi en imposible. Aparecen los testigos de conocimiento. Cuando el

notario asegura conocer a una persona lo que está afirmando es que esa persona es

tenida por tal en la vida ordinaria y en el círculo de sus relaciones, por lo que se

trata de una cuestión de notoriedad. Según Bueres, la expresión “fe de

conocimiento” es errónea, ya que se trata en realidad de la identificación de los

otorgantes, tras un serio proceso de investigación para su constancia en el

documento. Identificar es determinar que una persona es la misma que supone que

es. Para Ponde, la expresión es errónea también, pero sostiene que el oficial público

debe individualizar a los otorgantes. Identificar es hacer que dos o más cosas

distintas aparezcan como una misma. El notario pretende aislar a un ser dentro de

la especie humana para asegurarse de quién es y eso es individualizar. El notario da

fe de su individualización, siendo el conocimiento uno de los medios utilizados para

ello. Otros medios para lograrlo serían cotejar la firma en documentos indubitados,

pedir otro documento, requerir testigos de conocimiento.

Su naturaleza jurídica es la de ser un juicio que formula el notario. No está

amparado por la fe pública. Se trata de una obligación de resultado.

UNIDAD NUEVE: ACTUACIONES POR REPRESENTANTES

Concepto de mandato, representación y poder. Clases de representación: legal y convencional. Evolución del texto del art. 1003 del Código Civil. Concepto de poderes y títulos habilitantes. Legalizaciones. Convención de La Haya de 1961. La apostilla. Clases de poderes: general, especial, especial irrevocable o con efectos post mortem. Agregación en original o no al protocolo. Omisión de la protocolización: efectos. Evolución. Justificación de personería en el caso de representantes de asociaciones,

fundaciones, sociedades civiles y comerciales y autoridades estatales o eclesiásticas.

Concepto de mandato – Art. 1319 CCyC

Art. 1319. Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.

Es un encargo para realizar actos jurídicos entre vivos. Se requiere la colaboración de otra persona. Se separa el interés que el mandante tiene en el acto de la ejecución del mismo que tiene el mandatario. Los elementos del mandato son: 1) existencia de dos voluntades, 2) el objeto del acto, que es la colaboración en sí –por ejemplo, prestación-, 3) un interés, y 4) el titular del interés, que es sobre quien repercuten los efectos del acto.

El mandato puede ser con representación o sin representación.

REPRESENTACIÓN

Art. 1320. — Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los arts. 362 y siguientes. Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo.

Se da cuando el mandate confiere poder al mandatario para que éste lo represente. Se le aplican las disposiciones de los arts. 362 y ss. ARTÍCULO 362.- Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión. ARTÍCULO 363.- Forma. El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. ARTÍCULO 364.- Capacidad. En la representación voluntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del apoderamiento; para el representante es suficiente el discernimiento. ARTÍCULO 365.- Vicios. El acto otorgado por el representante es nulo si su voluntad está viciada. Pero si se ha otorgado en ejercicio de facultades previamente determinadas por el representado es nulo sólo si estuvo viciada la voluntad de éste. El representado de mala fe no puede aprovecharse de la ignorancia o la buena fe del representante. ARTICULO 366.- Actuación en ejercicio del poder. Cuando un representante actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan directamente al representado y a los terceros. El representante no queda obligado para con los terceros, excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre propio. ARTÍCULO 367.- Representación aparente. Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente. A tal efecto se presume que: a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste; b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan;

c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo. ARTÍCULO 368.- Acto consigo mismo. Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco puede el representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión. ARTÍCULO 369.- Ratificación. La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad. ARTICULO 370.- Tiempo de la ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos. ARTÍCULO 371.- Manifestación de la ratificación. La ratificación resulta de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación. ARTÍCULO 372.- Obligaciones y deberes del representante. El representante tiene las siguientes obligaciones y deberes: a) de fidelidad, lealtad y reserva; b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico; c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta; d) de conservación y de custodia; e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado; f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la gestión. ARTÍCULO 373.- Obligaciones y deberes del representado. El representado tiene las siguientes obligaciones y deberes: a) de prestar los medios necesarios para el cumplimiento de la gestión; b) de retribuir la gestión, si corresponde; c) de dejar indemne al representante. ARTÍCULO 374.- Copia. Los terceros pueden exigir que el representante suscriba y les entregue copia firmada por él del instrumento del que resulta su representación. ARTÍCULO 375.- Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Son necesarias facultades expresas para: a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere; c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce; d) aceptar herencias;

e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables; f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración; i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras; j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones; k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año; l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales; m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales. ARTICULO 376.- Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad. ARTÍCULO 377.- Sustitución. El representante puede sustituir el poder en otro. Responde por el sustituto si incurre en culpa al elegir. El representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el cual el representante no responde por éste. El representado puede prohibir la sustitución. ARTÍCULO 378.- Pluralidad de representantes. La designación de varios representantes, sin indicación de que deban actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entiende que faculta a actuar indistintamente a cualquiera de ellos. ARTÍCULO 379.- Apoderamiento plural. El poder otorgado por varias personas para un objeto de interés común puede ser revocado por cualquiera de ellas sin dependencia de las otras. ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue: a) por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento; b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa; d) por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa; e) por la declaración de muerte presunta del representante o del representado; f) por la declaración de ausencia del representante; g) por la quiebra del representante o representado; h) por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.

ARTÍCULO 381.- Oponibilidad a terceros. Las modificaciones, la renuncia y la revocación de los poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos. En su defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las modificaciones o la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico. Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin su culpa.

Se trata de una relación jurídica donde el representante ejecuta un negocio jurídico en nombre del representado, de tal forma que el negocio se considera como si hubiese sido celebrado por este último, y los derechos y obligaciones que emergen del acto celebrado por el representante inciden inmediatamente sobre el representado. La relación de representación es el vínculo directo que se forma entre el representado y el tercero.

Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si estos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.

Art. 1321. Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante.

El tercero cree que contrata con el mandatario porque no se da a conocer al mandante (simulación, testaferro). Los efectos del contrato recaen sobre el mandatario.

CLASES DE REPRESENTACIÓN

Art. 358. — Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este Capítulo. Representación legal: llamada también necesaria. Son los casos en que un sujeto se encuentra en imposibilidad jurídica de declarar la propia voluntad y de estipular por sí un negocio jurídico porque es incapaz de obrar. La ley suple su incapacidad confiando a otro sujeto el poder de declarar a nombre y en interés del incapaz, como sucede con la representación que ejercen curadores, tutores y padres en ejercicio de la patria potestad, con relación a incapaces, relativamente capaces y menores de edad. Es la ley quien vincula a los sujetos representante y representado.

Orgánica: La representación orgánica contempla los casos de representación de personas jurídicas. Surgirá del estatuto, contrato, o instrumento legal que le diera origen. El representante es el titular de un órgano, independiente de la existencia de un poder (por ejemplo, en las SA el representante es el Presidente del directorio -art. 268 Ley 19.550-, sin perjuicio que pueda darse poder a un tercero). "La representación orgánica refiere a los casos de representación de sociedades, el representante es el titular de un órgano, independientemente de la existencia de un poder. Es un funcionario y no mero representante; su cargo es normalmente indelegable; su actuación no está sujeta al poder sino al acto constitutivo y a los órganos de gobierno" (Lorenzetti, Contratos, Parte Especial).

Teoría del órgano: la PJ tiene obligaciones y derechos. Su capacidad de ejercicio es distinta a la de los miembros que la integran. La voluntad de los miembros que la conforman es distinta a la voluntad de la PJ en sí. Las personas físicas (designadas como autoridades de los órganos) actúan en representación de la persona Jurídica. Cada órgano tiene una función determinada y facultades determinadas. Siempre se debe requerir el estatuto y sus modificaciones, las actas que designen a las autoridades y las que faculten la representación orgánica para actos particulares. Todo ello nos permitirá determinar si el representante se encuentra actuando conforme a sus facultades o en exceso de ellas. En este último caso, de producirse, sería de aplicación la doctrina ultra vires (la Ley General de Sociedades ha confirmado la posición doctrinaria de nuestro ordenamiento jurídico respecto de los acuerdos ultra vires, prohibiendo de manera terminante cualquier exceso de los administradores sobre la finalidad dispuesta por estatuto, estos no pueden tomar decisiones simplemente contrarias o ajenas al objeto social porque serían ultra vires. El segundo párrafo del artículo 38° de la LGS establece que serán nulos aquellos acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto son sujeción a las respectivas normas legales y estatuarias. No obstante ello, el artículo 12° de la LGS, en su primer párrafo, plasma la protección que otorga la ley al tercero de buena fe que contrata con la sociedad. Si los representantes de una sociedad celebran determinados actos o contratos dentro de los límites de las facultades que le han sido conferidos, pero comprometiéndola en negocios u operaciones no comprendidas en su objeto social, aquellos deben ser cumplidos por la sociedad. El segundo párrafo del artículo 12° de la LGS dispone que los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de las cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.)

PODER

Es un acto jurídico unilateral y recepticio, que, en principio debería ser otorgado por escrito (porque se puede pedir copia firmada del instrumento- ver art. 374 CCyC). No se establece una forma determinada del otorgamiento, pero en el caso de ciertos actos jurídicos se exige que sean otorgados por escritura pública (por ejemplo, poder otorgado para la compra de un inmueble). El mandante es quien establece la extensión de su representación. El poder puede darse solo, nombrando un representante para que eventualmente pueda sustituirnos, o unido a otro negocio o negocios, que generalmente constituyen un negocio de gestión por el cual el sujeto a quien se nombre representante se obliga a hacer algo, que le es posibilitado por el otorgamiento. En virtud de la vinculación entre poderdante y apoderado (aspecto interno del poder según Messineo), el mandatario tendrá responsabilidad ante el mandante por el cumplimiento de la gestión o procuración que se le haya encargado (relacionado con las obligaciones y los deberes del representante, art. 372 CCyC).

Sustitución de poder (art. 377 CCyC) Art. 377. — Sustitución. El representante puede sustituir el poder en otro. Responde por el sustituto si incurre en culpa al elegir. El representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el cual el representante no responde por este. El representado puede prohibir la sustitución.

Art. 1327.Sustitución del mandato. El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato.

La regla general es que el representante puede sustituir el poder en otra persona. La sustitución puede maximizar la eficacia de la actuación del representante. El representante traspasa las facultades que le otorga su representado a un tercero. Este traspaso puede ser en forma total o parcial. El representante responderá por el sustituto en los casos de que incurra en culpa en su elección (culpa in eligiendo). El representado podrá indicar la persona que deberá sustituir al representante, en cuyo caso la responsabilidad por la culpa en su elección caerá sobre él. Asimismo, tiene la facultad excluyente de prohibir la sustitución del poder.

“A consecuencia de la sustitución autorizada y frente a las posibles

responsabilidades que se pudieran suceder como consecuencia de aquélla, se deja

en claro que: a) si la elección del sustituto fue a indicación del mandante, no le

cabe responsabilidad alguna al mandatario por tal elección; b) el mandante tiene

acción directa contra el sustituto (la prevista en los arts. 736 y SS.). Acción que

tiene por objeto las obligaciones derivadas de la sustitución (reclamar rendición de

cuentas, entrega del saldo, cumplimiento de las obligaciones y daños y perjuicios).

Ahora, con la consideración precisa de que la onerosidad presumida del mandato

(art. 1322) no juega, y por lo tanto no se encuentra obligado a pagarle retribución

alguna, si precisamente la sustitución no era necesaria, y c) el mandatario

responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a

sustituir por tratarse aquélla de una gestión efectuada en contra de la voluntad del

dueño del negocio, y que también debe responder cuando la sustitución era

innecesaria para la ejecución del mandato, por resultar indiferente la misma a la

eficacia de la representación.” (Código Civil y Comercial de la Nación –

Lorenzetti)

ARTÍCULO 307 DEL CCYC DOCUMENTOS HABILITANTES (EX – ART. 1003 CCVÉLEZ)

Art. 307.- Documentos habilitantes - Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren. La redacción original del art. 1003, exigía la transcripción de los poderes u otros documentos públicos, salvo que estuvieran otorgados en el registro del mismo escribano, en cuyo caso bastaba que diera fe de hallarse en un protocolo indicando fojas en que se encontraban. La ley 9151 admitió el procedimiento de transcripción sólo de la parte pertinente con indicación de la foja en los casos en que el poder fuera otorgado en el mismo registro y en los casos de instrumentos protocolizados y transcriptos con anterioridad en el protocolo. La Ley 15875 exigía sólo la exhibición de los poderes y documentos habilitantes y su agregación por notario en el protocolo, pero sin la necesidad de transcribir la parte pertinente. Actualmente, la redacción del art. 307 CCyC mantiene la del art. 1003 según su última modificación (por Ley 15875).

Los documentos habilitantes habilitan, valga la redundancia, a una persona para actuar en nombre de otra: habilitan representación. El otorgante que es representante debe presentar los documentos que así lo acrediten. En los casos de ejercicio de responsabilidad parental, por ejemplo, deberá presentar la partida de nacimiento. En caso de actuar por poder, deberá presentar el mismo. La norma distingue si se trata de un poder especial para el acto que se otorga (en cuyo caso se agrega al protocolo) o poderes generales (entonces, se hará constar dicha circunstancia y se agregará copia autenticada del mismo al protocolo). El escribano debe requerir la presentación del poder al representante y, en caso de que no la presente, se lo tendrá por revocado.

Los documentos habilitantes comprenden tanto los documentos acreditativos de procuraciones propiamente dichos (poderes) como negocios de asistencia, autorización y asentimiento (por ejemplo, autorización especial otorgada por el juez al padre para disponer de los bienes de su hijo). Documento habilitante es el género, el poder es la especie.

La finalidad de los documentos habilitantes es: 1) justificar la legitimidad de la personería del apoderado, 2) constituir documento acreditativo de que el acto se ha realizado sin vicios, 3) prevenir contra la falsa invocación del mandato, 4) oportunidad de hallar en el protocolo todos los elementos adecuados para juzgar la validez y eficacia del acto, 5) publicitar la capacidad del representado en la escritura.

Las intervenciones en sede notarial no se compadecen esencialmente con la noción de parte. En muchos casos comparece al otorgamiento del acto de que se trate un representante que no es ni forma parte del acto instrumentado, pudiendo actuar como mandatario, representante legal, social o voluntario.

En los casos de representación societaria, su titulación habilitante debe justificarse con la exhibición de originales de estatutos y sus modificatorias, actas de asambleas, Directorio, reunión de socios, etc., que darán seguridad jurídica al acto que se otorga. Si se trata de una representación legal, no sólo se debe justificar con los documentos que garanticen la misma, sino que además, debe darse espacio a las personas implicadas, como es el caso de los menores, a que expresen su voluntad (Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado – Graciela Medina-Julio Rivera).

LEGALIZACIÓN

Es un instituto jurídico que relaciona el aspecto formal y la autenticidad exterior de un instrumento, mediante el estampado de una certificación en el mismo. Avala el documento desde su punto de vista externo. Es una actuación que proviene de autoridad con competencia en la materia, para que el sello, firma y atestación notarial revistan autoridad fuera de su demarcación. Es necesaria para que el documento sea válido fuera de la provincia y la hace el Colegio de Escribanos. La legalización no afecta la esencia del documento, su validez interna.

Constitución Nacional, Artículo 7º.- Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.

CCyC, Art. 293. — Competencia. Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la Republica, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado.

La Ley de defensa de la competencia exige la legalización por parte del Colegio de Escribanos. Además, existe Jurisprudencia que establece que la personería invocada carece de suficiencia si no está legalizada la firma del escribano autorizante en el documento habilitante.

En el ámbito internacional, la legalización se enmarca como un proceso que avala y certifica la autenticidad de los documentos en su faz externa para que sea válida también en el extranjero.

Dependiendo del documento del que se trate, la legalización puede ser:

1. NOTARIAL.- La autoridad del Colegio de Escribanos certifica la firma y sello (y la presencia físico-material del instrumento), señalando que coinciden con las que registra el Colegio como pertenecientes a un escribano que se encuentra en ejercicio de la función notarial.

2. ADMINISTRATIVA.- Se efectúa sobre un documento firmado y expedido por algún funcionario de la administración pública, en cualquiera de sus reparticiones y dependencias.

3. JUDICIAL.- Autenticación que recae sobre la firma del juez que suscribe un fallo o sentencia, o sobre la firma de un Secretario del Juzgado.

La fundamentación de las legalizaciones es la de otorgar eficacia a un documento, así como la garantía de su activa circulación fuera del ámbito territorial en el que el documento fue creado. Cristina Armella señala que la eficacia es la capacidad o virtualidad jurídica para que determinada actuación o acto desarrolle sus consecuencias y efectos, sea contra terceros en general, sea entre las partes otorgantes, fuera de la demarcación geográfica donde fue autorizada, de la misma manera y calidad que los produce en su territorio original.

La legalización da la certeza de que quien signaba el documento en el momento de su otorgamiento, se encontraba revestido de potestad fedante suficiente. Es claro que mientras no se crucen los límites del territorio en el que tiene competencia el funcionario que autorizó el instrumento, no se necesita legalización de tipo alguno.

La autoridad que legaliza los instrumentos notariales en última instancia es el Estado local, pero las autoridades estaduales han otorgado dichas funciones en los respectivos colegios notariales. Son los Colegios de Escribanos los que tienen, entre otras funciones, la de legalizar los instrumentos autorizados por los notarios, cumpliendo así con su función de fiscalización y control de los escribanos de su demarcación territorial.

Los aspectos del instrumento notarial a legalizar están constituidos, básicamente, por:

a) Firma del escribano, que debe ser igual a la registrada en el Colegio de Escribanos (notario de la jurisdicción, investido de función pública, habilitado para ello y en ejercicio de su cargo);

b) Sello colocado por el oficial público, que debe ser el mismo que el notario tiene registrado en el Colegio respectivo;

c) Soporte papel, debiendo el documento haber sido labrado en sellos de actuación notarial, habilitados en forma legal, para cada registro notarial en fecha previa a su utilización por el escribano, debiendo estar las fojas rubricadas por el Colegio;

d) Fecha, para verificar que el escribano que autorizó el documento que se presenta para legalizar estuviera en pleno ejercicio de su función.

La autoridad legalizante puede denegar la legalización señalando aspectos puntuales que deben corregirse (observaciones). Una vez solucionadas por el escribano autorizante del documento, procede la institución a legalizar. Si el notario, en principio, no puede solucionarlas, debe en primer lugar, terminar la instancia administrativa ante el Colegio de Escribanos para recurrir en Segundo término ante la Justicia Ordinaria.

La falta de legalización no afecta a la validez del documento pero sí a su eficacia, ya que no produce efectos fuera del territorio donde fue otorgado. Para que el valor probatorio y la plena fe notarial se trasladen en un instrumento público de una demarcación territorial a otra, es imprescindible legalizar la firma del notario.

Legalizaciones de primer grado: es la legalización que extienden los colegios notariales sobre la firma y sello del escribano y que habilitan al instrumento a circular libremente en el tráfico jurídico por todo el territorio de la República Argentina.

Legalizaciones de segundo grado: se trata de la certificación que sobre la legalización que emitió el Colegio de escribanos efectúa un organismo de rango superior. En el caso de nuestro país, ese órgano es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Permite al documento circular libremente fuera del país donde fue suscripto. Simplemente atiende al aspecto externo del documento notarial.

PAÍSES NO VINCULADOS A LA CONVENCIÓN DE LA HAYA

Todos los instrumentos públicos que ingresan o egresan a/de nuestro país deben cumplir ciertos recaudos formales que aseguren su autenticidad fedante. Estos recaudos son:

INSTRUMENTOS QUE INGRESAN A LA ARGENTINA: 1) la firma del funcionario público extranjero que autorizó el instrumento debe ser certificada por la autoridad que corresponda según el país de origen, 2) la firma de la autoridad debe ser autenticada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del país donde se otorgó el documento, 3) la suscripción del funcionario del Ministerio del país de origen debe ser legalizada por el Cónsul Argentino en dicha nación, y 4) una vez llegado a la Argentina, la firma del cónsul argentino debe ser autenticada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

INSTRUMENTOS QUE EGRESAN DE LA REPÚBLICA ARGENTINA: 1) certificación de la firma del funcionario público argentino por la autoridad competente, 2) autenticación de la firma de esa autoridad por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, 3) la suscripción del Ministerio debe ser legalizada por el cónsul extranjero (del país al cual se enviará el documento) acreditado en la Argentina, y 4) En el lugar de destino, la firma del cónsul extranjero en la Argentina deberá ser autenticada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de su país.

CONVENCIÓN DE LA HAYA

Para los países firmantes (estados parte) de esta convención se simplifica la legalización. La Argentina ratificó el Convenio de La Haya en el año 1986. Simplificó la cadena de legalizaciones diplomáticas y consulares, remplazándola por una única autenticación, la apostilla. La apostilla consiste en un sello de forma cuadrada, que es colocado por la autoridad respectiva en el instrumento público. Su título (“Apostille. Convention de La Haya du 5 octobre 1961”) debe estar escrito siempre obligatoriamente en idioma francés, mientras que su texto puede redactarse en el idioma del país emisor (signatario de la Convención). Se realiza una única legalización que consiste en una acotación efectuada por la autoridad competente del Estado en el que se originó el documento. Esa acotación debe dar fe de la autenticidad de la firma del funcionario, del carácter en que interviene el autorizante del documento y de la identidad del sello que porta el instrumento (art. 3ro. Convención de La Haya). El sistema de apostilla no elimina el instituto de la legalización, sino que simplifica el mismo. La autoridad competente para colocar la apostilla en nuestro país es el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a través del Departamento de Legalizaciones. Dicho Ministerio suscribió un Convenio con los Colegios Notariales de la República Argentina, delegando en éstos la facultad legalizatoria, con la apostilla mediante el cual son los mismos quienes estamparán el sello de la apostilla.

REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA - CLASES DE PODERES

En el CCVélez se distinguía entre Poder General (art. 1880 CC - referido a todos los negocios del mandante, atribuyendo sólo facultades para realizar actos de administración) y Poder Especial (art. 1881 CC – referido a ciertos negocios en particular conforme los enunciados en el artículo mencionado del CCVélez, limitado a los actos para los que ha sido dado y no puede extenderse a otros).

El nuevo Código Civil y Comercial no realiza la distinción mencionada basada en el instrumento, refiriéndose de este modo a poder otorgado en términos generales y a facultades expresas para realizar actos en particular en el art. 375 CCyC.

Así entonces el poder puede ser general, y ello implicará la facultad de realizar los actos propios de la administración ordinaria del representado y los necesarios para su ejecución (quedando excluidos actos extraordinarios y de disposición), como así también podrá contener facultades expresas para ciertos actos determinados.

Luego, la norma indica casos en los que una facultad expresa para realizarlos es necesaria. En ella se advierte que se han incorporado los casos previstos por el art. 1881 del Cód. Civil a los cuales se ha ampliado su alcance (por ejemplo, en lo relativo a bienes registrables no solo se refiere a inmuebles sino también a cualquier otro, y asimismo, refiere no solo a constituir o cederlos, sino modificarlos, transferirlos y extinguirlos), y hay casos novedosos (como los relativos al derecho de familia). No se trata de la distinción de poder general y especial, sino de los términos en que se otorgan las facultades dentro de cualquiera de estos dos tipos de poderes; ya sea en términos generales (de administración y negocios necesarios para su ejecución) o con cláusulas que expresamente determinen las facultades otorgadas (enumeración de trece incisos que así lo requieren), justificado por la naturaleza del acto de que se trata. La interpretación de las facultades es restrictiva. ARTÍCULO 375.- Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Son necesarias facultades expresas para: a. peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; b. otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere; c. reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce; d. aceptar herencias; e. constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables; f. crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g. reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h. hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración; i. renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras; j. formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones; k. dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año; l. realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales; m. dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales.

PODER ESPECIAL IRREVOCABLE Y PODER CON EFECTO POST-MORTEM Art. 380. Extinción. El poder se extingue: a) por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento; b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero;

c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa; d) por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa; e) por la declaración de muerte presunta del representante o del representado; f) por la declaración de ausencia del representante; g) por la quiebra del representante o representado;

h) por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.

Poder especial irrevocable.- Una de las causales de extinción del poder, enumeradas en el artículo transcripto es la revocación del mismo por el mandante. Así como su simple interés produce el nacimiento del vínculo representativo, también determinará su extinción sin necesidad de expresar razón justificante alguna. No obstante ello, el inc. c) prevé el mandato irrevocable siempre que: a) Que se trate de negocios especiales. Se excluye así de plano la posibilidad de un poder general irrevocable. Al decir de López Mesa, permitir ello implicaría una cesión completa del patrimonio jurídicamente imposible. b) Limitado en el tiempo, porque si se pactara una irrevocabilidad sine die, se afectaría la capacidad y la libertad del titular del interés. c) Existencia de un interés legítimo, sea del representante, de un tercero, común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero. Estará dado cuando esté vinculado a otro negocio causal, o a una obligación, de modo que el poder sea un mero instrumento para obtener la finalidad perseguida en ellos. La jurisprudencia se ha inclinado hacia la libertad de revocar, requiriendo que para que sea admisible la irrevocabilidad se den todos los requisitos y en forma concurrente. Aun así, el poder irrevocable puede ser revocado si mediare “justa causa” (por ejemplo, incumplimiento del representante de algunas de las obligaciones a su cargo; art. 372 CCyC). Poder con efecto post-mortem.- En el inc. b) del artículo transcripto el Código prevé como regla la extinción del poder por muerte del representado o representante, disolución que se justifica en la esencia intuitu persone del vínculo que une a ambos y en la confianza que debe guiar la relación de las partes. A continuación, se establece la excepción prevista para los casos de muerte del representado cuando el poder fue conferido para actos especialmente determinados y por una serie de intereses que el Código enumera. Es decir, el poder subsiste aun luego de la muerte del representado si fue otorgado para actos “especialmente determinados” (por ejemplo, transferir el dominio de cierto inmueble a Patricia) y en razón de un interés legítimo (por ejemplo, cumplir con el compromiso de venta asumido en favor de Patricia y que fuera instrumentado en un boleto de compraventa). Precisamente, respecto a la subsistencia en interés común, se entiende que se trata del encargo que comenzó a ejecutarse en vida del representado pero que no plantea la hipótesis del peligro si no se continúa. La

justificación de la subsistencia está dada por el interés de ambas partes o de un tercero, lo que aproxima esta figura a los negocios irrevocables por su naturaleza. El efecto extintivo de la muerte es indiscutido. No obstante, la muerte del representado no pone fin a la representación cuando el negocio debe ser cumplido o continuado después de la muerte; debe ser continuado cuando comenzado hubiere peligro en demorarlo (art. 1980). Sin embargo, todo ello es admitido temporariamente, ya que se hace con el fin de no lesionar al propio representado (y sus herederos). No se trata sólo de una facultad, ya que, a fin de que no se produzcan perjuicios; la ley obliga al representante a continuar (art. 1969), confiriéndole ultra actividad al negocio. REPRESENTACIÓN LEGAL – Supuestos a tener en cuenta – Legislación de la capacidad en el nuevo CCyC – ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

La norma enumera a quienes resultan las personas incapaces de ejercer su capacidad jurídica (capacidad de ejercicio, goce o de hecho). En estos casos, la respuesta legal para suplir dicha incapacidad es la figura de la representación, conforme regula el art. 100 y ss. CCyC. que reglamenta la tradicional “representación de los incapaces” introduciendo un giro conceptual trascendente: la consideración permanente de la condición de persona humana de aquel que no puede ejercer por sí los actos jurídicos y, en consecuencia, la necesidad de respetar el ejercicio de su derecho a ser oído y a participar en la medida posible en la toma de decisiones. Son representantes de las personas por nacer, sus padres —art. 101, inc. a) CCyC—, siendo la única distinción etaria que impone la nueva normativa la que delimita entre niños y adolescentes, estableciendo el punto de efracción en los 13 años de edad. El requisito normativo es mixto: la edad y la madurez suficiente. El calificativo “suficiente” guarda relación con el acto de que se trata: así, la suficiencia puede existir para ejercer un acto y tal vez estar ausente en relación a otros —por ejemplo, es diversa la aptitud que se exige para el ejercicio de actos personales y patrimoniales—. El sistema del CCyC requiere la evaluación del caso concreto para determinar la aptitud: de debe considerar la posibilidad personal de comprender, razonar, evaluar y finalmente decidir en relación al acto concreto en juego. Para quien carezca de la edad y madurez suficiente para el ejercicio del acto, se establece un régimen de representación: dado a los padres en ejercicio de la responsabilidad parental y, supletoriamente, a la figura del tutor (art. 101, inc. b). Por último, el inc. c) hace referencia a la persona declarada incapaz por sentencia judicial y en la extensión dispuesta en dicha resolución. La incapacidad resulta una respuesta residual, excepcional y restrictiva —art. 31, inc. b)— que solo procede cuando la alternativa menos gravosa de la “restricción a la capacidad” resulte inadecuada frente a la absoluta imposibilidad de la persona de interactuar

con su entorno y expresar voluntad, al tiempo que el sistema de apoyos previsto como inicial auxilio en favor del ejercicio de la capacidad aparezca insuficiente (arts. 32, 43 y concs.).

REPRESENTACIÓN DE LOS MENORES – RESPONSABILIDAD PARENTAL

ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

Son tres los elementos distintivos de esta norma: 1) la responsabilidad, como eje

fundante del conjunto de deberes y derechos de ambos progenitores; 2) el

reconocimiento del principio de coparentalidad en un pie de igualdad, sin

preferencias de un género sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo; y 3) con

una clara finalidad: la protección, desarrollo y formación integral de los niños, niñas

y adolescentes, receptando el principio de autonomía progresiva, al incorporar el

desarrollo a la fórmula del art. 264 CC.

ARTÍCULO 639.- Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a. el interés superior del niño; b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

La titularidad de la responsabilidad parental refiere al conjunto de deberes y

derechos que la norma coloca en cabeza de los progenitores. Ambos, salvo los

supuestos de extinción o privación (arts. 699 y 700 CCyC y arts. 303 CC y concs.),

convivan o no, sean matrimonio o no, son titulares. Pero el ejercicio implica la

puesta en acto del contenido de tal conjunto de deberes y derechos, en la toma de

decisiones concretas orientadas a la protección, desarrollo y formación integral de

los hijos. El CCyC dispone que el ejercicio de la responsabilidad, tanto para los

padres que conviven como para los que no, es, por regla, compartido entre ambos

progenitores, más allá de con cuál de ellos conviva materialmente el/la hijo/a.

ARTÍCULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a. en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición; b. en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión

judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c. en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor; e. en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

En los supuestos en los cuales un/a niño/a tenga doble vínculo filial, y se mantenga la convivencia, el ejercicio de la responsabilidad parental está en cabeza de ambos progenitores. En aquellos casos de cese de convivencia, como principio general, también. Y en ambos supuestos se presume la conformidad de un progenitor respecto de los actos realizados por el otro. Pero se admite, excepcionalmente, el ejercicio unilateral o modalidades en el ejercicio conjunto, tanto por acuerdo de los progenitores como por decisión judicial.

ARTÍCULO 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo más

con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.

La previsión que realiza este artículo es claramente de tipo excepcional, pues exige

la concurrencia de varios elementos. Esta delegación del ejercicio de la

responsabilidad parental debe ser en interés del hijo, debiendo las razones ser

justificadas, es decir expuestas y sometidas a valoración judicial. Pueden ser de

diferente tenor: un viaje prolongado de los progenitores, dificultades laborales que

entorpezcan un adecuado desenvolvimiento de la responsabilidad parental, o

complicaciones en la salud física o psíquica de los progenitores: todas circunstancias

puntuales y concretas, cuya principal característica sea la provisoriedad. No se trata

de una renuncia a la responsabilidad parental, sino una temporal delegación de su

ejercicio. Se ha impuesto la condición de pariente a quien le sea delegada la

responsabilidad parental, excluyendo así a otras personas que pudieran tener un

vínculo afectivo comprobable con los progenitores y cuya relevancia surge de la ley

26.061 y su decreto reglamentario (referentes afectivos).

ARTÍCULO 674.- Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.

El CCyC regula las relaciones jurídicas que se generan en el ámbito de la familia

ensamblada, surgiendo así la figura del “progenitor afín”, cuya característica

esencial es la convivencia (matrimonial o no) con el progenitor que tiene a su cargo

el cuidado personal de un hijo/a (art. 672 CCyC). En este contexto, el art. 674 CCyC

prevé la posibilidad de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en el

progenitor afín, con determinadas características, que sin ser necesariamente

pariente asume la condición de posible sujeto de delegación. La forma prevista es la

de un convenio con homologación judicial, a cuyos fines resulta ineludible la

escucha de la opinión del hijo, sin diferenciar cuál sea la edad del mismo. Y se

impone un preciso límite temporal a esta delegación, evidenciando la connotación

de provisoriedad de la misma. No se trata de una renuncia o abandono en el

ejercicio de la responsabilidad parental, sino de una delegación, condicionada y

acotada en el tiempo, que dispone un plazo máximo legal de un año, debiendo

mensurarse en cada caso durante cuánto tiempo las razones esgrimidas justifican la

decisión.

ARTÍCULO 27.- Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.

El instituto de la emancipación importa por un lado la extinción de la

responsabilidad parental y a la vez la adquisición de plena capacidad de ejercicio, a

excepción de contadas restricciones que se mantienen en relación a actos jurídicos

determinados.

ARTÍCULO 28.- Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial:

a. aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;

b. hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;

c. afianzar obligaciones.

Si bien la emancipación importa una suerte de “adelantamiento” de la capacidad

civil, se preservan aquellos actos de entidad que pueden comprometer

patrimonialmente a la persona emancipada.

ARTÍCULO 29.- Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.

La autorización se requiere para la disposición del bien, tanto a título gratuito como

oneroso; lo decisorio es que la recepción de los bienes por la persona menor de

edad haya sido por título gratuito. Se entiende que la autorización judicial será

otorgada —de corresponder— en los casos en que el acto sea a título oneroso, ya

que la donación se halla absolutamente prohibida en el segundo inciso del artículo

28 CCyC.

ARTÍCULO 30.- Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.

El menor con título profesional habilitante tiene capacidad de administración y

disposición de los bienes que fueron obtenidos con el producto de dicho trabajo, así

como la asunción de las responsabilidades y derechos derivados de su ejercicio —en

el caso, la aptitud para presentarse y/o promover procesos penales y/o civiles

relacionados con la labor ejercida—. Estos bienes están excluidos del régimen

general de administración a cargo de los padres, que se regula en el CCyC a partir

del art. 677.

RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD

En el CCyC el legislador se refiere a la restricción a la capacidad de las personas

mayores de edad cuando se den ciertas condiciones, las cuales deberán ser

evaluadas judicialmente, instituyendo un sistema de apoyos. La capacidad será el

principio a partir del cual, eventualmente, podrán disponerse restricciones

puntuales y no interdicciones generales sobre la capacidad.

ARTÍCULO 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. ARTÍCULO 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador ARTÍCULO 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de

los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.

El nuevo sistema exige que al momento de la sentencia que eventualmente involucre la restricción para la realización de determinados actos, el juez designe a la/las persona/s o redes de apoyo que posibiliten y asistan a la persona en el ejercicio de su capacidad. El CCyC sigue la línea imperativa de la CDPD, en pos del control de convencionalidad obligado de las normas internas. La CDPD marca que algunas personas con discapacidad necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurídica, no que precisan reemplazo y exclusión.

ARTÍCULO 39.- Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral. ARTÍCULO 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. ARTÍCULO 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Siguiendo la línea interpretativa integrativa que exige el art. 2° CCyC, los arts. 32, 38 y 49 imponen la designación de medidas de apoyo tras la decisión de restricción a la capacidad. Sin embargo, no todas las medidas de apoyo requieren inscripción; ello dependerá de cuáles son los actos restringidos y la función del apoyo. Así, por ejemplo, sí lo será una sentencia que restrinja actos patrimoniales de disposición, que deberá inscribirse en los registros pertinentes a los fines de la oponibilidad a terceros y en relación a los actos jurídicos respectivos, que deberán practicarse siguiendo las condiciones establecidas en la sentencia, bajo pena de nulidad.

ARTÍCULO 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera

persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.

Establece la posibilidad de solicitar la declaración judicial de inhabilitación para aquella persona que por su prodigalidad, condición objetiva, que involucra el actuar de la persona, independientemente de cuáles sean las causas —psíquicas, mala administración, negligencia, dilapidación— exponga la amenaza de pérdida del patrimonio de las personas protegidas. Las conductas abrazadas bajo la configuración de prodigalidad provocan un perjuicio cierto y gravoso para las personas protegidas por la norma: el grupo familiar del afectado. La declaración de inhabilitación no tiene por fin amparar a la persona que es así declarada —el pródigo—, sino a los miembros del grupo familiar tutelado, que se ven perjudicados por la dilapidación del pródigo. Las personas protegidas por efecto de la declaración resultan el cónyuge, el conviviente, los hijos menores de edad o hijos mayores con discapacidad.

ARTÍCULO 49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia.

La declaración solo se extiende hasta la contención o control de aquellos actos perjudiciales que motivan la declaración de inhabilitación, que son los actos de disposición entre vivos ya que son estos los que ponen en riesgo la conservación del patrimonio que la norma protege. El efecto de la declaración es la designación de una figura de apoyo cuya función es la de asistencia para el otorgamiento de los actos. Esta figura deberá ejercer su rol en el marco de las condiciones que determine el juez en la sentencia de inhabilitación (art. 43, párr. 3). De ser necesario, el juez puede restringir otros actos cuando puedan implicar un compromiso patrimonial que justifique la restricción, dejándolo así establecido en la sentencia.

TUTELA Y CURATELA

ARTÍCULO 100.- Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí. ARTÍCULO 101.- Enumeración. Son representantes: a. de las personas por nacer, sus padres; b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; d. de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.

ARTÍCULO 102.- Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales. ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b. Es principal: i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales. TUTELA ARTÍCULO 110.- Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas: a. que no tienen domicilio en la República; b. quebradas no rehabilitadas; c. que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d. que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e. que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f. condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; g. deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h. que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i. que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; j. inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k. que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente. ARTÍCULO 117.- Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez. ARTÍCULO 120.- Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad. ARTÍCULO 121.- Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: a. adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado;

b. prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes; c. dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad; d. tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación; e. contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente; f. hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes; g. realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.

CURATELA ARTÍCULO 138.- Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección. La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.

Clase Dra. Carmen SIERRA – 13/10/2015 UNIDAD DIEZ: PROTOCOLIZACIONES Evolución legislativa del art.1003 del Código civil Concepto. Clases: 1) Por orden judicial (especial tratamiento del caso del testamento ológrafo y de los supuestos contemplados en los arts. 1211 y 3129 del Código Civil); 2) Sin orden judicial. Requisitos. Efectos. Procedimientos. Instrumentos públicos y privados. Leyes provinciales de defensa de jurisdicción.

PROTOCOLIZACIONES

El nuevo CCyC no regula la protocolización en sí misma, pero sí está prevista.

La protocolización es la colocación física de los documentos en el protocolo

(incorporación).

El art. 1003 CCVélez tuvo muchas modificaciones. Existía una discusión sobre si se

exigía la transcripción literal o no.

ARTÍCULO 1003: Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes

legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos

habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o

se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada

al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o

se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y

año respectivo. La protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución

judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya

de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga

solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El

escribano público que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los

testimonios que se le pidieren. (Artículo sustituido por art. 1, Ley 15875, B.O. 6/10/1961.)

La primera parte se relacionaba con la bolilla nueve en lo que se refiere a la

actuación por representantes, estableciendo diferencias en la incorporación al

protocolo según se trate de un poder general o de un poder especial otorgado para

el acto del que se trate.

La segunda parte se refería a la protocolización exigida por la ley, para lo cual era

necesaria una resolución judicial previa. El escribano debía hacer un acta de

protocolización donde constaran todos los datos necesarios para individualizar el

documento. En el CCyC, este tipo de protocolización no existe más.

CLASES DE PROTOCOLIZACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En su articulado el CCyC regula distintas clases de protocolización:

1. Legal: exigidas por ley, el escribano tiene la obligación de protocolizar (art.

302 - protocolización de escritura en idioma extranjero, el primer párrafo se

refiere a la protocolización de la minuta y la traducción, el segundo párrafo

se refiere a la protocolización del instrumento original en el idioma

extranjero, la doctrina dice que se trata de una protocolización voluntaria;

art. 304 – protocolización de minuta en caso de persona alfabeta con

discapacidad auditiva; art. 307 – actuación por representantes, en estos

casos el escribano debe exigir siempre la presentación del original)

2. Voluntaria: a pedido de las partes (art. 300 – ya en la integración del

protocolo está prevista la protocolización, pero no menciona la judicial ni la

decisión del escribano))

3. Judiciales: dispuestas por el juez por razones de conveniencia, o por orden

legal o protocolización del testamento consular (art. 2646), protocolización

de testamento ológrafo porque lo exigen las leyes procesales (art. 681

CPCCLP “Si los testigos reconocieren la letra y firma del testador, el juez

rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y

designará un escribano que lo protocolice”.

PROTOCOLIZACIÓN JUDICIAL: Anteriormente, en lo que respecta a la transmisión

de dominio de un bien inmueble, el art. 1211 establecía que para que la tradición

produzca efectos, el documento debía ser protocolizado por orden judicial. En el

mismo sentido, regulaba el art. 3129 en lo referente a hipotecas constituidas en el

extranjero sobre bienes inmuebles existentes en nuestro territorio.

Actualmente, el art. 2667 CCyC regula sobre contratos realizados en el extranjero de

transmisión de derechos reales sobre inmuebles existentes en nuestro territorio,

determinando que no se necesita protocolización del documento en la medida que

se trate de un instrumento público y estuviera legalizado.

Artículo 2667: Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales

sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles

situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,

siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

TESTAMENTOS: En el caso del testamento ológrafo (redactado de puño y letra del

testador), el CCVélez preveía la obligatoriedad de que fuera protocolizado por

orden judicial. La doctrina discutía en cuanto a la referencia a “escribano actuario”,

algunos sostenían que se trataba de un notario, y otros decían que actuario es el

secretario del juzgado. Sin embargo, todos los códigos procesales regulan que se

trata de un notario. El nuevo CCyC no exige protocolización. Cuando se trata de un

testamento consular, estamos frente al único supuesto en que es necesaria la orden

judicial para su protocolización (art. 2646).

LEGALES – VOLUNTARIOS – JUDICIALES

En el marco de la escritura que se autoriza, se protocolizan los documentos (art. 300

CCyC). En el caso de la protocolización voluntaria y judicial, se elabora un acta de

protocolización, que es un instrumento público. Su finalidad es la conservación y

guarda del documento. El notario, en estos casos, es designado por los herederos o

el juez.

ARTÍCULO 984 CCVélez: El acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los

instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el

juez ordenó la protocolización.

La gran importancia de este artículo es que a un instrumento privado lo convertía

en instrumento público. No existe en el nuevo CCyC un artículo equivalente.

LEY 404 Reguladora de la Función Notarial en la CABA

En los arts. 89 y 90 regulan cómo funciona la protocolización de documentos en los

supuestos judiciales y voluntarios.

Artículo 89: Protocolización judicial – Exige la transcripción, pero la atenúa en la

última parte del inc. a) y en el inc. e).

Artículo 89 - Actas de protocolización. La protocolización de documentos públicos y privados decretada por resolución judicial se cumplirá mediante las siguientes formalidades: a) Se extenderá acta con la relación del mandato judicial y de los datos que identifiquen el documento, el cual puede transcribirse. Si estuviere redactado en idioma extranjero, sólo se transcribirá la traducción. b) La transcripción será obligatoria cuando fuere ordenada por norma legal o resolución judicial. c) El documento se agregará al protocolo, cuando ello fuere posible, con las demás actuaciones que correspondan. d) No será necesaria la presencia y firma del juez que la hubiere dispuesto. e) Si el documento protocolizado no hubiere sido transcripto, se lo reproducirá en la copia del acta o se agregará a ella copia autenticada de aquél. En las actas que tuvieren por objeto reunir los antecedentes judiciales relativos a títulos supletorios o a subastas públicas, se relacionarán y transcribirán, en su caso, las piezas respectivas y se individualizará el bien. Se dejará constancia de sus antecedentes y del cumplimiento de los recaudos fiscales y administrativos que conformen el texto documental del título y faciliten su registración cuando fuere necesario. El acta será firmada por el juez y por el interesado cuando así lo dispusieren las normas procesales.

Artículo 90: Protocolización voluntaria – Jamás se produce la transformación del

instrumento privado en instrumento público. Lo fundamental de la protocolización

es la fecha cierta (ex art. 1035 “Aunque se halle reconocido un instrumento privado,

su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de los partes o a terceros, será:

1) La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin,

si allí quedase archivado;

2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;

3) La de su transcripción en cualquier registro público;

4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que

firmó como testigo.”). Los efectos que produce es la conservación del documento y

otorgar fecha cierta al mismo.

La protocolización NO suple la escritura pública. No tendrá más efecto que

asegurar su fecha y el del reconocimiento de firmas. En la protocolización, la fecha

cierta está amparada por la fe pública.

LEYES PROVINCIALES DE DEFENSA DE LA JURISDICCIÓN

Las leyes locales de casi todas las provincias imponían la protocolización de los

testamentos, declaratoria de herederos, y escrituras sobre transmisión de derechos

reales, todos ellos otorgados en otras provincias, como requisito previo a su

suscripción judicial o presentación en la provincia donde estaban situados los

bienes. A partir de 1935, la CSJN comenzó a declarar la inconstitucionalidad de tales

leyes con fundamento en el art. 7 CN (los actos públicos y procedimientos judiciales

en una provincia gozan de entera fe en las demás), condenando además, en varios

casos a restituir los impuesto e inclusive, honorarios pagados por la protocolización.

Clase 21/10/2015 – UNIDAD ONCE: ACTOS PRE Y POST ESCRITURARIOS Estudio de títulos. Obtención de certificados del Registro de la Propiedad Inmueble. Diferencia entre informe y certificado. El llamado bloqueo registral. Plazos. Medidas cautelares. Certificados administrativos: su pedido, informe, liberación. La Ley 22.247 para la Capital Federal. Expedición de primera, segundo o ulterior copia (arts. 1006 al 1011 del Código Civil). Inscripción. Pago de tributos. Guarda y conservación. Archivo de protocolos notariales.

El procedimiento de una escritura se compone de diligencias pre escriturales, audiencia notarial (celebración del acto jurídico) y diligencias post escriturales. Dentro de las diligencias pre escriturales encontramos el ESTUDIO DE TÍTULOS. Es uno de los actos pre escriturarios al que debe dar cumplimiento el escribano,

comprende una de las obligaciones del notario. El escribano es responsable ante el

cliente y frente a terceros (si causa en este último caso un acto ilícito) por el

defectuoso estudio de títulos. Un grupo de juristas estima que se trata de un deber

jurídico de medios, ya que el notario solamente empeñaría prudencia y diligencia.

Otra parte de la doctrina, refiere que el escribano asume un deber de resultado.

Bueres es partidario de esta última tesis debido a la importancia que presenta la

tarea de examinar los títulos a efectos de dar acabada satisfacción a la función

pública delegada por el estado en el notario y no caer en una situación de

verdadera inseguridad jurídica. Es deber inexcusable del escribano efectuar el

estudio de títulos dirigidos a la validez y eficacia del negocio jurídico que autoriza.

Según algunos, tampoco estaría permitida la dispensa convencional por parte del

cliente ya que no se encuentra dentro de las condiciones disponibles por la

autonomía privada.

GATTARI sostiene que, fundada en la recopilación de antecedentes, es la relación

orgánica de los distintos actos y documentos jurídicos. Deben verificarse

críticamente en sus matrices u originales durante el período de la prescripción

corta, respecto de los bienes registrables con el objeto de determinar su seguridad.

SEGOVIA dice que se trata de una investigación retrospectiva, prolija, personal y

crítica del derecho invocado por una persona, que lo hace o no indubitablemente

titular de ese derecho, afirmando que la exteriorización de ese derecho está o no

libre de todo vicio o defecto formal.

Qué se estudia? La recopilación de antecedentes. Se va a estudiar la matriz, los

protocolos originales. Se pide el testimonio original y con sus datos, se ubica el

protocolo. Se va hacia atrás, recopilando todos los antecedentes de los títulos

(documentos notariales, judiciales o administrativos). Se estudia la forma pero

también el fondo en la medida que se pueda (que el acto no tenga vicio manifiesto

y que el documento tenga la forma correcta).

En el protocolo, se mira que la escritura cumpla con los requisitos de validez

establecidos en el art. 305 CCyC.

Artículo 305: Contenido. La escritura debe contener:

a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo

considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento;

b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera,

fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas,

se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del

cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una

persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y

datos de inscripción de su constitución si corresponde;

c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto;

d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del

otorgamiento de la escritura;

e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al

instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y

antes de la firma;

f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los

otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe

hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del

otorgante.

Se ven las nulidades, la capacidad de las personas (se debe consignar la fecha de nacimiento, ya que ésta es la que, en principio, así lo determina), legitimación de las partes, identidad de cosas (que lo que se haya vendido o transferido sea la misma cosa). Se deben tener conocimientos de lo que debe mirar, legislación vigente, posturas doctrinales y jurisprudenciales mayoritarias. Si no hay vicios, se deja constancia. Si se encuentra algo que observar, se debe buscar la solución para subsanar. Se deja constancia de cuál es el vicio y su posible solución. Puede realizarlo el escribano referencista o el mismo que realiza la escritura. El responsable último y mayor es el escribano que autoriza la escritura. Se busca evitar que la persona sea molestada por una acción que pueda turbar su derecho.

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En la permuta, para evitar la evicción se renuncia a la acción de reivindicar la cosa y se opta por compensar con un valor.

Artículo 1174: Evicción. El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código.

En la donación se debe evitar la inoficiosidad. Por diez años va a ser un título observable, pasible de acción de reivindicación.

Artículo 1565: Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima.

Plazos para estudio de títulos: En el nuevo CCyC está previsto que el estudio de títulos hace a la buena fe del comprador. Parte de la doctrina sostiene que es necesario estudiar títulos de veinte años para atrás (arts. 1899 y 2565). La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el plazo es el de prescripción breve, es decir diez años (arts. 1898 y 2565).

Artículo 1898: Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título.

Artículo 1899: Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.

Artículo 2565: Regla general. Los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en los términos de los Artículos 1897 y siguientes.

Justo título es aquel en el que se encuentran defectos de legitimación o capacidad.

SOLICITUD DE CERTIFICADOS

El registro tiene varias formas de publicidad:

A. INFORMES: noticia de lo que consta en el registro. No hace reserva de prioridad.

B. DIRECTA C. CERTIFICADOS REGISTRALES: constancia emanada del RPI a petición

de parte, que publicita la situación jurídica de los inmuebles y las personas,

procediendo al cierre registral. El CERTIFICADO DE INMUEBLE se

debe pedir sobre inmueble determinado, consignando nro. de matrícula,

naturaleza del acto (el acto debe ser determinado en el pedido), porcentaje del

bien, autorizado (escribano que va a autorizar la escritura), solicitante (puede

coincidir con el autorizado), titulares del dominio (sólo de la parte que realiza

el acto), inmuebles, observaciones. Se lleva al registro el pedido, se ingresa, y

se da la fecha de entrada a partir de la que comienzan a correr los plazos. La

consecuencia importante del certificado es la reserva de prioridad. El RPI se

encuentra radicado en Santa Rosa. Los certificados tienen una vigencia de 15

días corridos para los escribanos de Santa Rosa, 25 días corridos para

escribanos de La Pampa fuera de Santa Rosa y 30 días corridos para

escribanos del resto del país. El RPI puede sacar un certificado con

información sencilla, en cuyo caso se hace responsable, o puede sacar una

copia del folio real confeccionado según requerimientos del art. 12 de la Ley

Registral (Ley 17801 - Artículo 12. - El asiento de matriculación llevará la

firma del registrador responsable. Se redactará sobre la base de breves notas

que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas,

superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su

completa individualización. Además, cuando existan, se tomará razón de su

nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente

y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten.

Expresará el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos

personales que se requieran para las escrituras públicas. Respecto de las

sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social,

clase de sociedad y domicilio. Se hará mención de la proporción en la

copropiedad o en el monto del gravamen, el título de adquisición, su clase,

lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autorizante, estableciéndose el

encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación. Se

expresará, además, el número y fecha de presentación del documento en el

Registro.) Si se hace la escritura dentro de los quince días (o plazo, según

jurisdicción del notario del que se trate), se tienen 45 días corridos para

presentar el testimonio para su inscripción. Luego seis meses para que salga

inscripta. Si no se hace, se pierde la reserva de prioridad (Ley Registral 17801

- Artículo 5º - Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de

45 días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la

fecha de su instrumentación.) Se inscribe el día del ingreso, el efecto

retroactivo se refiere a que, dentro de los plazos establecidos, se inscribe con

la situación al momento del ingreso del pedido de certificado. Respecto al

CERTIFICADO DE INHIBICIONES, tiene los mismos efectos que el de

dominio. Para requerirlo, remplaza la matrícula por los datos particulares de

las personas (nombre, apellido y DNI). Los datos deben ser exactos para

evitar errores. Artículo 30. - El Registro tendrá secciones donde se anotarán: a) La declaración de la inhibición de las personas para disponer libremente de

sus bienes; b) Toda otra registración de carácter personal que dispongan las leyes

nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles.

D. MEDIDAS CAUTELARES: surgen ante la posibilidad que desapareciesen bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial de un presunto deudor en una causa judicial, alterando el estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o la solicitud, que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva. Pueden ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley surja que ésta deba entablarse previamente. Los requisitos

para que procedan son verosimilitud en el derecho (resulta suficiente comprobar la apariencia o verosimilitud del derecho de quien la solicita, en forma tal que sea factible prever que en el proceso se declarará su certeza), peligro en la demora (peligro probable que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes), y contra cautela (debido a que la medida cautelar se otorga luego de un procedimiento meramente informativo y de un conocimiento sumario, sin previa audiencia de la parte afectada, la ley impone como requisito de admisibilidad, una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le irrogue la medida solicitada – principio de igualdad. No se exige contra cautela cuando quien pide la medida es el estado, cuando la obligación estuviera documentada en instrumento público o en instrumento privado con firma certificada por funcionario público autorizado, o cuando el que la solicita cuenta con el beneficio de litigar sin gastos).

a) EMBARGO: afecta uno o varios bienes del deudor o presunto deudor al pago del crédito sobre el que versa un proceso de conocimiento, individualizándolos con el fin de inmovilizarlos. Requiere una disposición judicial que lo disponga. Puede ser preventivo (con miras a asegurar la eficacia de la resolución judicial en un proceso, su plazo de caducidad es de cinco años), ejecutivo (el juez debe acordar esta medida en la primer providencia que dicte a raíz de la iniciación de un proceso de ejecución fundado en un título judicial o extrajudicial, no se halla supeditado a la prestación de contra cautela) o ejecutorio (es el que resulta de la circunstancia de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución o de haber sido ellas desestimadas mediante sentencia firme). Las cosas embargadas pueden ser objeto de los contratos siempre que se declare la existencia del embargo, pero ese contrato resultará inoponible al embargante y los derechos del adquirente quedan supeditados a las resultas del proceso en que se trabó la medida. SE PUEDE ESCRITURAR.

b) HIPOTECA: no se trata de una medida cautelar, sino de un gravamen sobre el inmueble. SE PUEDE ESCRITURAR, quedando a salvo el derecho del acreedor hipotecario (salvo que el nuevo titular del dominio lo desinterese). En el caso de que la escritura se trate de una nueva hipoteca, se estará al orden de la inscripción de cada una (primero en el tiempo, primero en el derecho - prevalece la de grado anterior).

c) INHIBICIÓN GENERAL DEL DEUDOR: En todos los caso en que habiendo lugar a embargo, éste no se pudiera hacer efectivo (por no conocerse los bienes del deudor o no cubrir éstos el importe reclamado) se podrá solicitar contra aquél inhibición general de vender o grabar sus bienes. Cuando se trata de bienes registrables, la

inhibición sólo será efectiva a partir de su anotación en el registro que corresponda. NO SE PUEDE ESCRITURAR.

d) MEDIDA DE NO INNOVAR: Es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. Para que proceda es indispensable que exista una causa pendiente. Habiéndola puede decretarse tanto al inciarse el proceso como durante su curso. NO SE PUEDE ESCRITURAR.

e) ANOTACIÓN DE LITIS: consiste en anotar en el Registro de la

Propiedad la existencia de un litigio que tiene por objeto el bien en

cuestión, con el objeto de informar a terceros que el bien referido es

litigioso, o sea, que quien promovió la demanda, y peticionó el

registro del juicio existente, pretende derechos sobre él. La doctrina

coincide en que la anotación de la litis no restringe las facultades de

disposición del dueño de la cosa, a diferencia de lo que sucede con el

embargo. De tal suerte es válida, por hipótesis, la venta o la

constitución de gravámenes que hiciera el titular registral cuyos

derechos sobre la cosa están controvertidos, pero el adquirente o el

titular de un derecho real de garantía –v. gr., el acreedor hipotecario-

no serán considerados de buena fe frente a quien, más tarde, venza

en el juicio en que se controvirtieron los derechos que, sobre la cosa,

ejercía ese titular registral. NO SE PUEDE ESCRITURAR.

E. CERTIFICADOS ADMINISTRATIVOS: se piden por solicitud escrita y lo que se

obtiene es un informe de carácter administrativo respecto de la deuda o su

cancelación. Se solicitan a la Dirección de Catastro, Dirección General de

Rentas y la Municipalidad donde el bien esté asentado. La Dirección General

de Catastro informa la situación real del bien, siendo lo más importante, los

valores fiscales del mismo. La DGR informa si registra o no deuda de

impuesto inmobiliario. La Municipalidad informa si se trata de un inmueble

urbano, la existencia o no de deuda municipal, y que los planos se

encuentren conforme a obra (para ello realizan una inspección ocular).

F. Una vez que se ha realizado todo el estudio de títulos, se puede

confeccionar la escritura.

RESERVA DE PRIORIDAD INDIRECTA

En las solicitudes de certificado, el registro dejará constancia de la fecha de su presentación, del número correlativo que a cada uno corresponda (para determinar el orden cronológico en que fueron presentadas). El RPI expedirá certificados

respetando dicho orden y en caso de que se expidan el mismo día sobre el mismo inmueble, tendrá prioridad el primero. El art. 25 de la Ley 17801 dice “Artículo 25. - Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo que se refiere el artículo 5º, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.”

Se debe diferenciar entre certificado registral e informe de dominio. La diferencia es

que el certificado produce reserva de prioridad (mal llamado bloqueo registral) y es

un instrumento público administrativo. El informe no produce reserva de prioridad

y sólo informa la situación registral del dominio.

Las certificaciones pueden ser solicitadas por notarios y funcionarios judiciales y

administrativos autorizantes de documentos que constituyan, declaren, transmitan

o modifiquen derechos reales sobre inmuebles. La validez del asiento de reserva de

prioridad queda condicionada a la utilización del certificado por el mismo

funcionario que lo requirió, su adscripto o representante legal (art.68 Decreto

reglamentario Ley 17801).

El informe se solicita para averiguar la titularidad registral o los datos de filiación

que de ellos surjan de un inmueble determinado. En todos los casos se deja

constancia que carecen de reserva de prioridad y no serán válidos para actos que

constituyan, transmitan o modifiquen derechos reales.

ingreso del pedido de certificado

día 13 - confecciona la

escritura y autoriza

15 días vigencia certificado

45 días a contar del día enque se

autorizó la escritura -

tiempo en el que se debe ingresar la

escritura al RPI

180 días para que la escritura

sea inscripta

El RPI debe mantener la reserva por sesenta (60) días. Si se ingresa dentro de los

cuarenta y cinco (45) días de su otorgamiento la escritura para su inscripción,

entonces esa reserva se extiende hasta ciento ochenta (180) días más, plazo en el

que debe quedar inscripta.

ACTOS POST ESCRITURARIOS

A. Una vez autorizada la escritura, lo primero que se hace es dar el testimonio o la primera copia para circulación. EXPEDICIÓN DE PRIMERA, SEGUNDA O ULTERIORES COPIAS. Artículo 308: Copias o testimonios. El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales. Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación, la conformidad del acreedor o la autorización judicial, que debe

tramitar con citación de las partes del acto jurídico (CCyC). Copia es la reproducción literal del documento original, autorizada con las formalidades de la ley, por notario competente. Deben contener el concuerda, que es la certificación notarial a través de la cual deja constancia que es copia de su original y tiene por finalidad aseverar la fidelidad de la transcripción y también si es primera o ulterior copia. Se debe dar cumplimiento a los elementos reales: exactitud (requiere que la transcripción sea fiel y exacta del original) e integridad (requiere que la reproducción del documento matriz sea total, sin quitar nada en particular). Quienes tienen derecho a solicitar copia son las partes, cada centro de interés del negocio jurídico que se instrumentó mediante la escritura, y sus sucesores singulares y universales. Se emiten en hojas de actuación notarial. También puede ser emitida mediante fotocopia del protocolo que se certifica, a la que se agrega la hoja del concuerda. Según lo determinado en el artículo 289 inc. a) CCyC, son instrumentos públicos. Si se piden otras copias por haber perdido la primera, el escribano deberá darlas siempre que en la escritura no conste alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. De ser así, deberá requerir que acredite la extinción de la obligación, la conformidad del acreedor o la autorización judicial (en instrumento público). Ésta debe tramitar con citación de las partes del acto jurídico.

B. LIBERAR CERTIFICADO: El escribano es agente de retención e información. Debe retener el importe correspondiente a distintos tributos y depositarlo donde corresponda. Si así no lo hacen, son solidariamente responsables. Los impuestos que deberán retener son Sellado, ITIS y ganancias. Cada vez que se transfiere un inmueble a título oneroso, la DGI cobra ITIS si el que transfiere lo hace a título personal y el inmueble transferido esté destinado a vivienda. Si el que transfiere es una sociedad o se trata de un inmueble rural o un inmueble destinado a una explotación comercial, se transforma

en impuesto a las ganancias. Es agente de información ante la AFIP de todas las escrituras que involucren inmuebles, y ante la UIF por todos los negocios jurídicos que autorice. El notario está obligado a liberar los certificados que previamente pidió y debe ser hecha por él ante los entes recaudadores (DGR, Municipios, etc.). Las liberaciones se efectúan por cotejo del informe de deuda con las boletas o planillas pagadas y pagando cuando no lo están. La provincia o la municipalidad no permite que los inmuebles se transfieran con deuda, el escribano debe retener los tributos adeudados para pagar los impuestos y liberar los certificados.

C. INSCRIPCIÓN: Su valor consiste en el perfeccionamiento de la adquisición o transmisión de derechos reales, porque a partir de ser inscriptos, son oponibles a terceros. La inscripción como hecho publicita como inoponibilidad a terceros. Ello se logra desde la fecha de la instrumentación si la escritura ingresa al RPI dentro del plazo de 45 días desde su otorgamiento. Existe jurisprudencia que responsabiliza por no inscribir en tiempo, considerándola una infracción a los deberes del notario. El RPI no inscribe si el testimonio no está intervenido por la DGR, como agente de contralor (es quien controla si el escribano pagó impuestos y tributos adeudados o que deben pagarse por el negocio jurídico del que se trate). La inscripción se realiza en el registro por medio de una minuta, especie de resumen de las partes más importantes de las escrituras y las que tienen alcance registral. Nuestro RPI es un registro de inscripción (se inscriben las partes más importantes que quedarán volcadas en el asiento). Artículo 28. - En todo documento que se presente para que en su consecuencia se practique inscripción o anotación, inmediatamente después que se hubiere efectuado, el Registro le pondrá nota que exprese la fecha, especie y número de orden de la registración practicada, en la forma que determine la reglamentación local. Quien expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio de un documento ya registrado, deberá solicitar al Registro ponga nota de la inscripción que había correspondido al original. El Registro hará constar en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le fueren presentados (Ley 17801). Datos más importantes: nro. de matrícula, naturaleza del acto que se quiere registrar, en la compraventa el adquirente y el transmitente, en la hipoteca el acreedor y el hipotecante, monto, datos esenciales del inmueble (nomenclatura y partida), datos de la escritura (nro. y fecha), datos del certificado, datos del autorizante, datos del solicitante, observaciones.

D. El RPI recibe el testimonio y la minuta, y, en ejercicio de su poder de policía, controla la cadena de transmisiones, la identidad del inmueble, los consentimientos conyugales. Si no existen observaciones por parte del RPI, lo inscribe. También puede rechazar la inscripción si existe una nulidad absoluta y manifiesta (por ejemplo, donación por instrumento privado), u observar (observación que deberá ser salvada dentro de los 180 días para que opere la reserva de prioridad).

E. Guarda, conservación y archivo del protocolo notarial. Se trata de un deber del notario por cinco años. Después de los cinco años de guarda por el notario, pasan al archivo del Colegio de Escribanos. Artículo 67.- La custodia de

los protocolos correspondientes a las escrituras otorgadas durante los cinco (5) años calendarios inmediatamente anteriores, estará a cargo de los escribanos titulares de los respectivos Registros. Dentro de los treinta (30) días del vencimiento del plazo señalado, los responsables deberán depositar los protocolos, debidamente encuadernados, en el Archivo General de Tribunales o en el Archivo de Protocolos Notariales del Colegio de Escribanos, según corresponda. Vencido este plazo, el titular del Archivo intimará la entrega de los protocolos dentro de los noventa (90) días, transcurridos los cuales el escribano responsable quedará automáticamente suspendido en el Registro hasta el cumplimiento de la obligación. Transcurridos ciento ochenta (180) días de la intimación, el titular del archivo solicitará el secuestro y entrega judicial de los protocolos omitidos, debiendo hacer de conocimiento del Colegio la situación en que se encuentre el Registro. El archivo de los protocolos notariales continuará a cargo del Archivo General de los Tribunales hasta el 1º de enero de 1973, en cuya fecha, o antes si el Colegio lo solicitara, pasará a depender del Colegio de Escribanos (Ley 49 La Pampa).

BENEFICIO DE PRO.AS.

Cuando alguna persona no tiene medios para pagar tributos y quiere escriturar se presenta ante PROAS a fin de acreditar que no puede hacer frente a los mismos. Y si tiene una deuda de impuestos (inmobiliario y/o municipal), se le puede liberar en forma condicional, para que se escriture con deuda, con el compromiso de pagar (es como una venia para escriturar).

Clase 26/08/2015 – UNIDAD DOCE: ACTAS. CERTIFICACIÓN DE FIRMA Acta. Concepto. Diferencia con la escritura pública. Requisitos. Clases: 1) Por su forma: protocolares o extra protocolares y 2) Por su objetivo: de comprobación; de notificación; de notoriedad, de inventario. Certificación de firma. Concepto. Naturaleza jurídica. Fe de conocimiento. Certificación de la impresión digital. Contenido del documento. Idioma extranjero. Lugar y fecha. Libros de Requerimientos.

El CCVélez no regulaba las actas. El nuevo CCyC las regula en su artículo 310.

ARTÍCULO 310.- Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos.

Etchegaray define las actas como un instrumento público, autorizado por notario

competente, a requerimiento de una persona, con interés legítimo y que tiene por

objeto constatar la realidad o verdad de un hecho que el notario ve, oye o percibe

por sus sentidos.

Frente al nuevo CCyC, se impone interpretar en conjunto los arts. 289, 299 y 310. Al

enunciarlos instrumentos públicos, el art. 289 menciona a los instrumentos que

extienden los escribanos o funcionarios públicos con los requisitos que establecen

las leyes”. Se entiende que las actas integran el género de los instrumentos

públicos, que en su aspecto sustancial contienen la comprobación de hechos. Esta

es la diferencia fundamental con las escrituras públicas, ya que las últimas

contienen uno o más actos jurídicos (actos que tienen por fin inmediato la

adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas –

contienen negocios jurídicos). En las actas se preconstituye prueba de un hecho que

no se mantiene en el tiempo. Formalmente las actas son escrituras porque se hacen

en el protocolo. Es decir, con el nuevo CCyC, todas las actas son protocolares. Parte

de la doctrina afirma que cuando el art. 311 expresa que “las actas están sujetas a

los requisitos de las escrituras públicas” se infiere que son actas protocolares, ya

que la escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo. Si bien

el art. 310 menciona la comprobación de hechos, se deberán confeccionar

respetando las formalidades impuestas todas sus especies: actas de notoriedad,

depósito, envío de correspondencia, protocolización, etc.

ARTÍCULO 311.- Requisitos de las actas notariales. Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones: a. se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en su caso, la manifestación del requirente respecto al interés propio o de terceros con que actúa; b. no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alega el requirente; c. no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias; d. las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se deben hacer constar en el documento las manifestaciones que se hagan; e. el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario; f. no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico; g. pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia.

A partir del 1ro. de agosto de 2015 los notarios deben aplicar, al confeccionar un

acta notarial, en primer término lo dispuesto en el CCyC y luego la normativa local.

En el supuesto que exista contradicción entre lo establecido por el CCyC y la ley

local, prevalecerá el primero. En el supuesto que la ley local no contradiga los

términos de la norma nacional, pero exija más requisitos, deberán cumplirse los

exigidos por ambas fuentes. Respecto a las modificaciones en la confección de las

actas (en relación a la escritura), la normativa establece:

a. El notario no actúa de oficio, por lo que debe existir un requerimiento, una

solicitud de la intervención del funcionario público, el que debe quedar

perfectamente reflejado en el inicio del acta notarial (en las escrituras

públicas se presume). Este requerimiento es transcendente porque

contiene el objeto del acta que se cumplirá en la diligencia, debiendo incluir

la manifestación de si el requirente actúa en interés propio o de terceros. Se

trata de una manifestación, por lo que no tiene que ser probada, justificada

o acreditada.

b. No es necesaria la acreditación de la existencia y alcances de la

representación que invoca, pudiendo ésta ser legal, voluntaria u orgánica.

Esto tiene su razón de ser en que, habitualmente, las actas notariales se

solicitan en situaciones de urgencia, en tanto los hechos a comprobar

pueden ser efímeros.

c. Tiene que ver con la diligencia. Si el oficial público conoce a la persona

requerida o la puede identificar por medio de la exhibición del documento

idóneo, y tiene la oportunidad de obtener una fotocopia de éste, que luego

certificará de manera personal y la agregará al protocolo, podrá cumplir con

el mandato del art. 306, en caso contrario, este inciso lo libera del

cumplimiento de tal obligación.

d. La actuación del escribano público no puede nunca ser clandestina, razón

por la cual, si durante la diligencia tiene que interactuar con determinadas

personas humanas les debe imponer de su carácter y del objeto del

requerimiento, y debe quedar relatada expresamente en el texto del acta

notarial. Existen supuestos de comprobaciones en los cuales no es posible

hacerlo, lo que debe ser explicado en el texto del acta. También se les debe

informar el derecho de contestar o no las preguntas, respetándose el

principio constitucional de que nadie puede confesar contra sí mismo y el

principio de defensa en juicio. Si contesta, ello debe constar en el acta.

e. La diligencia posterior al requerimiento puede ser cumplida sin la

participación del requirente. En muchas oportunidades el propio objeto de

la comprobación hace innecesaria la participación de quién solicitó la

intervención notarial y, en otras, evita situaciones enojosas. Se sugiere que

el requirente suscriba el requerimiento previo al cumplimiento de la

diligencia y que se refleje su no intervención en el texto.

f. La diligencia puede realizarse en la sede de la notaría o fuera de allí, pero en

el territorio que abarca la competencia territorial del notario. La redacción

puede realizarse en el lugar de la verificación o con posterioridad pero debe

concluirse en el mismo día. Es posible que el objeto del requerimiento

impida su cumplimiento en una sólo diligencia, ameritando varias

diligencias. En ese caso, deberá seguirse el orden cronológico, y respetando

lo dispuesto en la primer parte de este inciso, ante la multiplicidad, cada

una de ellas debe concluir en el día.

g. Este inciso se aplica al cumplimiento de la o las diligencias. Si, concluida la

diligencia, alguna de las personas humanas se niegan a firmar, el notario

podrá autorizar el documento notarial de igual modo, dejando constancia

de ello en el texto del acta. La falta de una o más firmas bajo estas

circunstancias no la invalida.

CLASES DE ACTAS

Por su objeto, las actas se clasifican en:

ACTAS DE CONSTATACIÓN O COMPROBACIÓN: tiene por finalidad acreditar

la realidad o la verdad de un hecho. Es necesario que el autorizante está en

presencia del hecho o la cosa que constituye el interés jurídico. Prueba por sí

misma lo que en ella se expresa: las actas, al igual que las escrituras, tienen

plena fe originaria.

ACTAS DE NOTIFICACIÓN: importa la acción de dar noticia de una cosa o de

un hecho a una persona. Los aspectos que deben considerarse son el objeto

de la notificación, la persona del destinatario, el lugar en que la diligencia

debe practicarse. Las manifestaciones del notario contenidas en ellas tiene

carácter de instrumento público.

ACTAS DE NOTORIEDAD: hechos cuyo conocimiento se basa en la

apreciación de la generalidad de las personas de una localidad o círculo

social, necesitan para ser admitidos como notorios que su notoriedad se

patentice por medio de un acto solemne y eficaz, debe ser consignado y

declarado por funcionario con facultad autenticadora. El notario da fe de lo

que es notorio y para ello se vale de medios adecuados, si desconoce el

hecho notorio, necesita investigar la notoriedad misma (constatación

personal, testigos, exhibición de documentos, etc.).

ACTAS DE INVENTARIO: Neri las llama de protocolización. Tienen por objeto

incorporar al protocolo como objeto principal un determinado instrumento.

Pueden extenderse por mandamiento judicial o por rogación particular.

PARTES DEL ACTA

Las actas constan de dos partes: requerimiento y diligencia.

REQUERIMIENTO: se comienza en cabeza de folio y continúa con el orden

cronológico. El principio de rogación es esencial en la función notarial ya que no

puede actuar de oficio y ejercer la potestad que le fue conferida si no es por

solicitud de alguien. En principio, tal requerimiento debe fundarse en un interés

subjetivo, que merezca protección legal. Esto implica la existencia, que deberá

valorar el notario, de una relación entre el sujeto que solicita la intervención y el

objeto del acta a elaborar. El requerimiento actúa como el límite de la actuación del

escribano. También deberá analizar si lo requerido es un hecho lícito. La doctrina

recomienda que el notario se traslade a hacer el acta con el protocolo para que

quede expresado lo que constata en ese mismo momento. La Ley 49 de LP no

permite sacar el protocolo de la escribanía pero sí se puede llevar un cuaderno

formado por diez folios. Al requerimiento lo firman el notario y el requirente.

Naturaleza jurídica del requerimiento: es la situación jurídica que hace al

nacimiento de la vinculación notarial entre el requirente y el notario.

Artículo 69.- El protocolo no podrá extraerse de la oficina sino por causas de fuerza mayor y por los motivos y en los casos que dispongan las leyes. El cuaderno corriente podrá ser sacado por el escribano de su oficina, fuera de las horas hábiles de servicio público pero dentro del lugar de sus funciones. En las horas hábiles sólo podrá ser extraído cuando así lo exija la naturaleza del acto o circunstancias especiales.

DILIGENCIAMIENTO: Puede hacerse a continuación del requerimiento o luego de un

tiempo. No es indispensable que la diligencia siga a continuación del requerimiento,

y éste puede ser cumplido en una sola diligencia o en múltiples (depende de cuál

sea su objeto y la posibilidad de cumplirlo en un solo día o no). Puede ser realizada

dentro o fuera de la escribanía, puede empezar encabeza de folio o no, no requiere

la intervención del requirente. El notario debe dejar constancia de lo percibido lo

más objetivamente posible, sin hacer valoración crítica alguna. Un juez le da mayor

importancia a los sentidos mayores (vista y oído) que a los menores. No es

necesario acreditar personería ni el interés de tercero que alegue el requirente

(diferencia con la escritura). La diligencia puede incluir recursos personales. Además

del notario, pueden estar el requirente, el requerido, peritos, testigos y abogados.

Qué cosas hacen plena fe? (art. 296 CCyC) Que intervino el escribano, los hechos o

cosas que el escribano dice que ve, y lo que los abogados, peritos, testigos dicen,

pero no el contenido de lo que dicen (es decir, no su veracidad). Como recurso

formal, la diligencia debe estar redactada en tiempo presente y durante toda la

redacción hay que mantener el lugar y el tiempo. Cuando no puede realizarse por

algún motivo se labra un acta de frustración (diligencia frustrada). La diligencia

puede ser firmada sólo por el notario, sin necesidad de que alguien más la firme,

pero se debe dejar constancia de todos los sujetos que intervienen en el acto, y el

notario debe leerle al requerido el acta e invitarlo a firmar. En caso de que firme, se

habla de conformidad en el acta, no de otorgamiento, ya que hay otorgamiento

cuando existe un negocio jurídico. Se puede usar la fotografía como medio

informativo, pero el uso de cámaras ocultas está prohibido.

VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS

Judicialmente está muy discutido el valor probatorio de las actas notariales porque

para realizarla, al notario se le pagan honorarios y por lo tanto, se sostiene que

tienen mucha subjetividad.

Art. 312. Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial.

Se deben distinguir los hechos comprobados como tales de las conductas de las

personas humanas que puedan participar. Se circunscribe la prueba a los “hechos

que el notario tiene a la vista” y a la “verificación de su existencia y estado”. Es

decir, lo que tiene ante él, en su presencia, que abarca la existencia del hecho y su

estado, relatada objetivamente en el texto del acta. En cuanto a las personas, el

valor probatorio se circunscribe a su identificación, si existe. Las declaraciones se

vuelcan como meros hechos y no como contenido negocial, precisamente por la

propia naturaleza de las declaraciones, y por no revestir las solemnidades mínimas

requeridas por la legislación de fondo para que a través de las mismas se imponga

el principio de seguridad jurídica.

Habrá plena fe entonces, en los términos del art. 272 inc. 1º, de los hechos que el

notario tenga a la vista, con los alcances en ese artículo referidos, al que se remite

directamente. Las declaraciones, como las manifestaciones de las partes, se

someten a cualquier prueba en contrario.

CERTIFICACIÓN DE FIRMAS

Es el acto por el cual el fedatario, certifica que la firma corresponde a la persona que firma

realmente, comprobando la identidad de los mismos. Corresponde establecer que la

certificación de firma es en sí misma un instrumento público (art. 289 inc. b) CCyC).

Pero bien entendido que tal carácter no alcanza al contenido del instrumento que se

certifica, habida cuenta que el fedatario solamente se limita a dar fe de conocimiento de la

persona que lo suscribe, como del lugar y fecha en que lo hace en su Libro de

Requerimientos, y de nada más.

Artículo 289: Enunciación. Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias

o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos

con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional,

provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su

emisión.

Gattari la define como el Instrumento público que en unidad de acto legitima las

firmas e impresiones digitales registrándolas en el protocolo o libro de

requerimientos con el fin de ser autenticadas por el oficial público cuando son

puestas ante él por personas de su conocimiento en un instrumento privado.

Siempre se realiza en base a instrumentos privados de las partes, el documento no

debe ser contrario al orden público, a la ley y a las buenas costumbres. Quien

requiere la certificación debe firmar ante el escribano y también el libro de

requerimientos. Cuando el notario certifica la firma no se ratifica el contenido del

documento. La certificación de firmas no cambia el carácter del documento que

sigue siendo privado.

Contenido del documento: Las actas deben contener nro. de acta, lugar y fecha,

requirente, nombre y apellido, tipo y nro. de documento y domicilio, carácter en

que interviene en el acto, naturaleza del o de los documento/s, manifestación de

que las firmas o impresiones digitales han sido puestas en presencia del escribano,

firma del requirente, firma y sello del escribano y nro. y sello de la hoja Anexo

utilizada. En el documento donde obraren la/s firma/s que se certifican, el escribano

dejará constancia con su firma y sello del nro. de foja que contenga la certificación y

procederá de ser posible a ligar ambas con el sello. En aquellos casos en que el

solicitante haya dejado constancia que actúa como representante legal o

convencional de otra persona, deberán contener la indicación de haber exhibido el

requirente la documentación habilitante, así como la expresión de que la misma le

confiere facultades suficientes para el acto de que se trate si ello constare el

escribano certificante. NO podrá certificarse la firma o impresión digital puestas en

papel, tarjeta o documento que carezca de lugar, fecha y motivos de su emisión. Si

el documento está redactado en idioma extranjero, se podrá acceder a la

certificación consignando dicha circunstancia en el acta de certificación que se

expida y en el acta de requerimiento. En caso que el notario no conociera el idioma,

se puede dejar constancia de ello en el acta o podrá exigir su previa traducción.

Ley 404 C.A.B.A. Artículo 98 - En los certificados que tuvieren por objeto autenticar firmas e impresiones digitales se hará constar los nombres y apellidos de los firmantes, el tipo y número de sus documentos de identidad, el medio de identificación de los mismos y que las firmas o impresiones digitales han sido puestas en presencia del notario autorizante. En caso de autenticación de firmas o impresiones digitales puestas en documentos total o parcialmente en blanco, el notario deberá hacer constar tales circunstancias. En el supuesto de documentos redactados en idioma extranjero que el notario no conociere, deberá dejar constancia de ello o podrá exigir su previa traducción, dejando también la constancia respectiva. El Colegio de Escribanos reglamentará el procedimiento a aplicar para la certificación de firmas e impresiones digitales y los documentos a utilizar para formalizar los

requerimientos. (Conforme al texto del artículo 30 de la Ley 3933, BOCBA Nº 3793, del 17/11/2011). Artículo 99 - Salvo disposición legal expresa, el notario denegará la autenticación de impresiones digitales en los documentos privados que, conforme con las normas legales, deban ser firmados por las partes. También se excusará de actuar cuando estimare que el contenido del documento es contrario a la ley, a la moral y a las buenas costumbres; o si versare sobre actos jurídicos que requirieren, para su validez, documento notarial u otra clase de instrumento público y estuviere redactado atribuyéndole los efectos de éstos.

El Libro de requerimientos contiene actas numeradas correlativamente que

deberán labrarse siguiendo un orden numérico y cronológico sin dejar actas

intermedias en blanco. Los notarios son directamente responsables de su integridad

y conservación mientras permanezcan en su poder. Cada libro tendrá 400 fojas

foliadas correlativamente. En la página que se inicie cada libro se pondrá el nombre

del responsable, número de registro, departamento, el nro. de hojas que lo

componen, el nro. de orden del libro, la fecha de habilitación y firma del consejero o

miembro de la Delegación. El Colegio de Escribanos al proveer los libros tomará

razón de la fecha de entrega, el nombre y apellido del escribano solicitante, su

carácter, el número de su registro, el nro. de orden del libro con relación a libros

entregados y el nro. o cantidad de hojas que lo integran. El libro debe permanecer

en el domicilio profesional del notario. En caso de quela firma o impresión digital

cuya certificación se requiera deba ser estampada en otro lugar, deberá consignarse

el lugar en que se realiza la diligencia y las razones que motivaron el traslado.

Clase del 28/09/2015 – Dr. Rodríguez

UNIDAD CATORCE: FALSEDAD CIVIL Y PENAL Falsedad material: falsificación,

alteración, supresión, Falsedad ideológica. Su diferencia con la simulación. Redargución

de falsedad. Normas procesales. Coexistencia de las acciones civil y penal. Intervención

del escribano. Efectos de la declaración de falsedad.

Con relación al documento notarial, si existe mutación de la verdad, hay lugar a la

falsedad.

Falsedad, según Pelosi, es toda “alteración de la verdad”. Esta expresión es criticada

porque en la simulación también hay una alteración de la verdad y no falsedad. En

el documento notarial puede afirmarse con mayor precisión que es la

contraposición de la autenticidad. El bien público protegido es la fe pública, propia

de los instrumentos públicos.

FALSEDAD CIVIL Y PENAL

Falsedad documental. Falsedad material e ideológica en el ámbito penal: quien

comete el delito es quien inserta o hace insertar algo falso (ideológica) o falsifica el

soporte (material). Es distinto reproducir íntegramente un documento falso que

reproducirlo parcialmente.

Falsedad ideológica en lo civil y la simulación. El art. 993 del CCVélez (que

receptaba el principio de autenticidad y plena fe hasta redargución de falsedad) lo

encontramos hoy en el art. 296 inc. a) CCyC.

Art. 296. Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;

Tipifica la plena fe absoluta en cuanto al contenido. Desde el ámbito civil, los únicos

que pueden cometer la falsedad ideológica, el sujeto activo, son el notario y el

oficial público que tiene potestad fedataria. Se trata de aquellas hipótesis donde

hay alteración sustancial de la verdad o insinceridad intrínseca por funcionario

público o escribano. Si la comete el oficial público fedatario en ejercicio de esa

facultad fedataria, comete una insinceridad intrínseca, alterando la verdad

intrínseca de lo que está protegido por la fe pública.

La insinceridad del contenido de las declaraciones no está protegida por la plena fe

absoluta, y es simple plena fe, que cae por prueba en contrario.

Art. 296. Eficacia probatoria. b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.

Se diferencia con la simulación, ya que ésta es la alteración de la verdad intrínseca

cometida por las partes. Vincula dos esquemas: las partes pueden mentir y el

escribano no tiene que conocer la veracidad del contenido de la declaración de las

partes. Ello cae por simple prueba en contrario. La veracidad intrínseca de lo que

dicen las partes no le corresponde al escribano. Se debe iniciar una acción de

simulación.

CONTRADOCUMENTO. En el nuevo CCyC el contradocumento no es oponible a

terceros interesados de buena fe. Para que les sea oponible, el escribano debe

utilizar la nota marginal de publicidad del contradocumento, como también para la

publicidad de un derecho real (por ejemplo: se canceló la hipoteca). Con esa

publicidad ningún tercero va a poder invocar buena fe.

El CPCC establece que al momento de contestar la demanda, se debe plantear por

incidente la redargución de falsedad. Es procesalmente una modalidad para poder

invocar una acción. También puede plantearse como acción autónoma. El objeto de

prueba es mostrar la falsedad del escribano. Como acción autónoma tiene mayor

amplitud probatoria. El efecto, sea por vía de acción o por incidente, es la

ANULABILIDAD en tanto privar de los efectos de autenticidad del instrumento

público. Este efecto se produce cuando existe sentencia firme. La acción prescribe a

los dos años.

FALSEDAD CIVIL Y PENAL Art. 296. Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.

El art. 993 CCVélez se encuentra reflejado en el inciso a) del artículo transcripto

precedentemente.

Con la acción civil de redargución de falsedad se considera fundamentalmente a la

cosa (aspecto objetivo o material), en cambio, cuando es de naturaleza penal, se

considera al autor (aspecto subjetivo).

El CP en el Libro II, Título XII Delitos contra la Fe pública, Capítulo III Falsificaciones

de documentos en general, establece:

Falsificación del aspecto corporal o material

ARTÍCULO 292.- El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado. Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho años. Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento. (Artículo sustituido por art. 9° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995) ARTICULO 294. - El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos.

La falsificación ideológica

ARTICULO 293.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.

Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo anterior, la pena será de 3 a 8 años. (Párrafo sustituido por art. 10° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)

En este capítulo se incrimina no sólo al autor del delito, sino también al que hiciere

uso del documento o certificado adulterado, que será reprimido como si fuera el

autor de la falsedad.

FALSEDAD MATERIAL Y FALSEDAD IDEOLÓGICA

FALSEDAD MATERIAL: Se trata de la falsedad corporal, contrafigura de la

autenticidad externa. Descansa sobre los elementos materiales: papel y grafía en su

aspecto estático y con sujeción a las leyes notariales. La alteración de las

formalidades extrínsecas, que pueden afectar la matriz o el primer testimonio,

provoca la falsedad material.

I. Falsificación o contrafacción: se trata de contrahacer o hacer un documento

semejante al genuino. Importa reproducir o imitar otro simulando que es el

verdadero. Por ejemplo: expedir una copia de una matriz inexistente, imitar

la firma, etc. El CP lo sanciona en el art. 292 (“el que hiciere en todo o en

parte un documento falso”).

II. Alteración: supone el documento formado que se lo modifica parcialmente.

Ataca la conservación de integridad del texto mencionado. El CP tipifica esta

figura como adulteración (Art. 292 CP “… o adulterare uno…”). Para realizar

esta figura se recurre al borrado, raspado, lavado, enmendado, agregados,

etc. La forma más común es introducir en un documento verdadero

cualquier alteración o intercalación que varíe su sentido jurídico.

III. Supresión: significa la destrucción en todo o en parte de un documento. El

CP la tipifica en el art. 294 “el que suprimiere o destruyere en todo o en

parte…”. Soler dice que no debe repararse en la materialidad del papel

destruido sino en el hecho de haberse suprimido una fuente de verdad que

tenía carácter documental. En consecuencia no basta la destrucción de una

copia sustituible de una escritura pública. Pelosi sostiene que por

destrucción se entiende hacerlo desaparecer del todo, aniquilar totalmente

la forma material o la grafía, reduciéndola a la nada o bien en parte, de

modo que los trazos restantes carezcan de significado o adquieran uno

diverso. A este respecto la Cámara Nacional Criminal y Correccional en fallo

del 30 de julio de 1963, declaró que si antes de la mutilación de la escritura

pública inserta en el protocolo del escribano actuante había expedido

testimonios a las partes, no se da la posibilidad de perjuicio requerida en el

delito de falsedad por supresión o destrucción de documentos. Hay ante

todo supresión cuando, sin obrar sobre la materialidad del documento o

sobre la escritura, el documento venga a ser puesto fuera de la

disponibilidad del derecho habiente, permanente o temporalmente, en su

conjunto o respecto de una parte de él. Por eso, la ocultación entra en la

noción "supresión" si no concreta otra hipótesis prevista en el mismo

artículo (ejemplo: sustracción). Hay además supresión cuando, aun sin

atacar a la material del documento, se haga en todo o en parte desaparecer

o resultar ilegible lo escrito.

Los casos más comunes de falsedad material de un documento notarial son los

siguientes:

a. Cuando se extiende la matriz en papel que no es el protocolo.

b. Copia simulada, esto es, expedición de un documento con fe transcriptiva o

de segundo o ulterior grado de documento matriz u original inexistente.

c. La firma no pertenece al notario a quien se atribuye su autoría.

d. La firma de los comparecientes y, en su caso, de los testigos, no

corresponden a las personas que se indican, o esas personas no existen.

e. Adulteración de todo o en parte de un documento notarial.

f. Destrucción de un documento autorizado por notario, con las reservas que

se desprenden del fallo referido. Con respecto a las alteraciones o

enmiendas en partes esenciales a que se refiere el art. 294 CCyC, hay que

distinguir los casos en que se ha omitido salvar al final de la escritura, lo que

pueda determinar la anulabilidad del documento, de las hipótesis en que

esas alteraciones se han hecho después del otorgamiento. En este caso sí

hay falsedad. Las mismas reglas son aplicables a las copias. Se infiere de lo

dicho que debe tenerse mucho cuidado con las rectificaciones que resulte

necesario hacer después de la firma de la escritura, aunque se salven "ex

post facto". Cuando esas mismas correcciones figuran en las copias surgen

indicios de que se han hecho con posterioridad, salvo que la copia se haya

extendido en la misma fecha del otorgamiento. Cuando ya firmada la copia

se advierte alguna discordancia con la matriz, en lugar de corregir el texto y

salvar al final, corresponde consignar nota firmada que establezca la dicción

literal de la palabra o frase que figura en la matriz.

FALSEDAD IDEOLÓGICA: Es el desvalor de la autenticidad interna. El contenido de

ésta en el documento notarial se integra con autenticaciones (hechos autenticados

por el escribano) y autenticidades (hechos auténticos por el escribano). Pelosi dice

que los hechos auténticos son las declaraciones, atestaciones o certificaciones del

notario relativas a los hechos que presencia o ejecuta en razón de su oficio y que

están amparados por la fe pública (art. 296 CCyC). Son las aseveraciones que

ordinariamente se insertan con la cita “doy fe”. Son hechos autenticados el

contenido de las declaraciones de los sujetos documentales. Auténtico es el hecho

de haberse efectuado la declaración y accesoriamente queda autenticado su

contenido. El contenido de esas declaraciones cae por simple prueba en contrario

(se debe interponer acción de simulación).

DIFERENCIA CON LA SIMULACIÓN: En toda declaración hay un querer interno y un

hecho externo por el que se exterioriza. Este último pertenece al mundo físico y es

objeto de autenticación simultánea y accesoriamente con la comparencia, lectura y

demás hechos presenciados o ejecutados por el notario. Pero entre el querer

interno y la declaración puede existir discordancia, insinceridad, que escapa a la fe

notarial y por ello a la falsedad. Estamos en el terreno de la simulación (art. 333

CCyC (ARTICULO 333.- Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el

carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas

que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o

transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad

se constituyen o transmiten.). La falsedad consiste en el testimonio mentido del oficial

público llamado a recibir el acto, cuando afirma que ocurrieron en su presencia

actos que no son verdaderas, pues existe una alteración de lo ocurrido. La

documentación falsa puede limitarse sólo a aquella parte del contenido del acto en

que el oficial público afirma directamente haberse realizado ciertas declaraciones y

actos en presencia suya y a la cual se limita la plena fe que la ley atribuye al acto

público. El notario no puede garantizar la sinceridad de los hechos de las partes ni

puede penetrar en su intención (por ejemplo, si cuando dicen vender en realidad

Actos del Notario

Propios:

Del mundo interior (no fe pública)

Del mundo exterior (fe púbica)

Ajenos De vista y de oído (fe

pública)

Declaraciones de las partes

No amparados por la fé pública - Acción de

simulación

quieren donar). Por eso el acto público puede ser simulado sin ser falso. La

simulación mira siempre el elemento intelectual en la mente de los contratantes o

su voluntad íntima de realizar el acto, pero ésta es extraña a la fe pública del

instrumento notarial. La simulación disfraza el consentimiento y puede abarcar todo

el contenido del acto que expresa la convención. La falsedad ideológica altera la

verdad material de las declaraciones emitidas o de las circunstancias de los hechos,

y se limita a aquella parte destinada a dar plena fe, a la atestación de los hechos

ejecutados en presencia del funcionario público.

REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

Es el procedimiento por el cual se busca demostrar la falsedad de un instrumento

público. Es el acto tendiente a obtener la declaración de invalidez de un documento

público o de un documento privado reconocido con carácter de autenticidad. Si se

trata de un documento público la falsedad puede ser ideológica o material. Si se

trata de un documento privado, sólo puede redargüirse por falsedad material, ya

que en éste no existe fe pública por lo tanto no puede haber falsedad ideológica.

Normas procesales: En el CPCC de La Pampa, se encuentra reglada la redargución

de falsedad en el art 377.

Artículo 377.- REDARGUCIÓN DE FALSEDAD.- La redargución de falsedad de un instrumento público, tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez (10) días de notificado el auto que ordena la agregación del documento. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente conjuntamente con ésta. Será parte el oficial público que extendió el instrumento.-

Coexistencia de la acción civil y penal

De acuerdo a las reglas del art. 1775 CCyC y ss.

Acciones civil y penal ARTICULO 1774.- Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales. ARTICULO 1775.- Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración

efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad. ARTICULO 1776.- Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado. ARTICULO 1777.- Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil. ARTICULO 1778.- Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario. ARTICULO 1779.- Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del daño: a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso; b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo. ARTICULO 1780.- Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación; b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor; c) otros casos previstos por la ley.

De esto se desprende que, en principio, la falsedad penal envuelve a la civil, pero

ésta no comprende la primera. Si se condenó en el juicio criminal, el acusado ya no

podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituye el

delito ni impugnar la culpa del condenado. La sentencia penal condenatoria debe

tener el carácter de definitiva. Absuelto el acusado en el juicio criminal, si la

sentencia dice que el hecho no existió o el acusado no lo cometió, no se podrá

alegar en el juicio civil la existencia del principal sobre el que recae la absolución. Si

la sentencia penal dice que el hecho no constituye un delito o que existe

responsabilidad penal del agente, puede seguirse el proceso civil para determinar la

existencia de responsabilidad civil.

Intervención del notario: Rivera ha dicho que en todos los casos la acción de

redargución de falsedad debe sustanciarse con todos los intervinientes en el acto,

incluso el oficial público, y en el marco de un proceso de conocimiento, excluyendo

de este modo los juicios ejecutivos. Nuestro CPCC LP establece que será parte el

oficial público que extendió el instrumento. El III Congreso Internacional del

Notariado Latino expresó “ninguna acción por responsabilidad podrá ser ejercida

contra un notario como consecuencia de la oposición a un acto que haya otorgado

sin llamárselo a intervenir en el juicio a fin de permitir salvaguardar eficientemente

sus derechos y legítimos intereses, evitándole así que se le imponga la autoridad de

cosa juzgada como resultado de un juicio al cual no sólo ha permanecido extraño

sino que inclusive ha podido ignorar”.

Efectos de la redargución de falsedad: Haciendo una interpretación literal de la

norma (art. 296 inc. a) “…hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal”),

interpuesta la acción civil o penal de falsedad, se suspende el valor probatorio de

autenticidad que le atribuye la fe pública al documento.

UNIDAD QUINCE: ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO. FUNCIÓN NOTARIAL Sistemas.

Notariado de tipo latino, del common law, estatizado. Sus variantes. Análisis

comparativo. Unión Internacional del Notariado Latino. Su génesis y evolución. Caso del

“notary public” de los E.E.U.U. Teorías acerca de la naturaleza de la función notarial:

funcionario público, profesional del derecho, profesional del derecho en ejercicio de

una función pública.

SISTEMAS

Dependen de la regulación legal que se adopte.

1. Sistema libre o anglosajón: se trata de un sistema precario, es un simple

certificante. Aquí encontramos la variante del llamado “notary public” que

funciona en EEUU. El nombramiento se lleva a cabo mediante la sola

acreditación de haber cumplido con los requisitos legales. El número de

profesionales es ilimitado y no hay demarcación territorial. El escribano no es

profesional de derecho, no tiene representación del Estado y no hay declaración

de fe pública. No existe el protocolo y los instrumentos no son auténticos

(deben convalidarse judicialmente). Es principio de prueba por escrito.

2. Estatizado: admite dos categorías. En ambos casos son pagados y designados

por el estado. La fuerza probatoria de los IP es absoluta y esa autenticidad

emana del estado.

a. Judicial: están equiparados a los jueces, dependen del Superior Tribunal.

El instrumento es plenamente auténtico, dan fe pública y el número es

limitado. No es necesario que sean profesionales del derecho. El

documento auténtico es oponible erga omnes y cae por redargución. El

protocolo es judicial.

b. Administrativo: son empleados del gobierno y se hallan sometidos al

comisario de justicia en materia disciplinaria. No es un profesional del

derecho.

3. Notariado de tipo latino: Es el sistema de Argentina. En el Congreso

Internacional del Notariado Latino de 1948 en Buenos Aires se dijo que el

escribano es un profesional que desempeña una función pública y obligación del

estado. La tarea es esencialmente legitimadora y los IP tienen fuerza probatoria

por sí mismos. Admite dos clases: a) notariado restringido (cupo de vacantes a

asignar, limitado, rige en casi todos los países que adoptaron este sistema), y b)

notariado libre (el nro. de plazas es irrestricto, basta que el interesado justifique

la satisfacción de recaudos legales y no hay demarcación geográfica, rige en

Uruguay). El notario es profesional del derecho, que obtiene potestad fedante.

La fe pública es especial, es por excelencia fedatario, los registros se establecen

según el nro. de habitantes, y las incompatibilidades aseguran el ejercicio de la

función notarial. La competencia específica está dada por el art. 290 inc. a)

CCyC. La fe pública es delegada por el estado al notario. Es una obligatoriedad

otorgar el servicio. El documento goza de autenticidad. Rige el principio de

protocolo (de propiedad del estado), donde se conserva el original (matriz) y

circulan copias o testimonios.

UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO

Nace en Buenos Aires en 1948 en el Primer Congreso Internacional. Es una

organización no gubernamental formada por las asociaciones profesionales de

setenta y tres países en cinco continentes cuyos sistemas notariales son de tipo

latino. Se fundó legalmente en el Segundo Congreso Internacional en Madrid en

1950. Fue constituida para promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial en

el orden internacional, con la finalidad de asegurar, con una estrecha colaboración

entre los notariados, la dignidad e independencia de los mismos, para brindar un

mejor servicio a la comunidad. La UINL representa la totalidad de los notarios

latinos cuyos miembros son profesionales del derecho en ejercicio de una función

pública delegada por el Estado. Los notarios aconsejan a las partes de manera

independiente e imparcial. Confieren autenticidad a los documentos que redactan

en garantía de la seguridad jurídica.

TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

El notario como profesional del derecho reconoce su origen en el derecho romano,

afianzándose luego con el resurgimiento de los estudios romanísticos de las

universidades italianas.

Funcionarios públicos: (art. 10 de la Ley 12990 y art. 9 de la Ley 49) Es la postura

clásica y la más vieja. Mosset Iturraspe juzgaba aplicable el art. 1112 CCiv. Para

contemplar el deber de responder del notario. Este artículo fue remplazado con la

sanción del CCyC por los arts. 1764, 1765 y 1766, que establece que la

responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos se rigen por las disposiciones

del derecho administrativo. Admitía que la responsabilidad del escribano con sus

clientes era contractual y con los terceros extracontractual. Diferenciación obsoleta

a partir de la unificación de la responsabilidad en el nuevo CCyC. Elena Hyghton de

Nolasco dice que hay una relación constante entre el escribano y el estado, en la

gestión que el estado tiene, entre otras funciones el ejercicio de la fe pública y lo

hace a través del notario y la ausencia de remuneración directa por parte del estado

no es significativa para excluir la calidad de funcionario público. El notario tiene la

representación del estado en el ejercicio de otorgar la fe pública que es función

atributiva y propia de éste. El estado es responsable por los actos del escribano. Hay

obligación de prestar el servicio.

Profesional liberal: la circunstancia de que esté en una actividad anexa al interés

social y de que se encuentre reglada no hace a la función pública. Esto no comunica

al notario el carácter de funcionario público. Responde como profesional por los

arts. 1716 y 1749 CCyC (ex art. 1109 CCiv.) y por medio propio. La reglamentación

del ejercicio es como la reglamentación de las otras profesiones donde se gobierna

la matrícula por medio de los Colegios de profesionales). Esta tesis es sostenida

entre otros por Pondé.

Tesis intermedia: Tesis mayoritaria. Propugna que el notario es un profesional del

derecho que desempeña una función pública. Porque actúa en nombre propio, no

percibe su remuneración por el Estado, se responsabiliza por sí mismo, Si es función

pública la autenticación, dar fe pública, pero ello está delegado por el Estado a este

profesional. La CSJN ha hablado de una concesión del Estado hacia el notario y “si

bien no caben dudas de que los escribanos cumplen como fedatarios una función

pública, es evidente que no se presentan las notas características de la relación de

empleo público, pues no existe dependencia orgánica respecto de los poderes

estatales cuyas plantas funcionales no integran, no están sometidos al régimen de

subordinación jerárquica que les es propio ni se dan a su respecto otras

características de un vínculo permanente con la administración. En tales

condiciones, caracterizó a los escribanos como profesionales del derecho afectados

a una actividad privada, pues la concesión que les otorga el Estado no importa

adjudicarles el rango de funcionarios públicos (Fallos: 306:2030) y, en consecuencia,

no están sujetos al discrecional poder con que cuenta el Estado para la organización

administrativa” (Fallo Franco - 2002). Se ha señalado con acierto que la tarea

fedante cumplida por el escribano cuando confecciona un documento incorporado

al protocolo y la de ser depositario y custodio de los registros son funciones

públicas. También lo es la labor asignada al notario por la Ley 17801 en relación con

la organización y funcionamiento del sistema registral, cuestión en la que está

interesado el orden público. Esto apareja importantes consecuencias:

a. El escribano no puede negarse arbitrariamente a prestar su ministerio;

b. Los escribanos asumen siempre deberes de fines;

c. No confecciona las escrituras en representación del estado, sino que lo hace en

nombre propio;

d. Tiene independencia profesional y de actuación;

e. La remuneración no es pagada por el Estado;

f. El cliente lo elige con libertad, no le es impuesto (como es el caso de los

funcionarios públicos);

g. El régimen de responsabilidad al que está sujeto es distinto del que gobierna al

funcionario público (el estado no es responsable por el accionar del escribano);

h. Tiene el deber jurídico de guardar el secreto profesional.

UNIDAD DIECISÉIS: COMPETENCIA NOTARIAL Concepto. Competencia material. Su diferencia con la jurisdicción voluntaria. Competencia en razón del territorio. Casos de prórroga legal en la legislación de fondo y leyes locales. El error común como fuente de derecho. Competencia en razón de las personas. Parentesco. Interés personal. Excepciones. Casos dudosos.

COMPETENCIA La palabra competencia proviene del latín competeré que significa lo que nos pertenece, se nos concede o nos corresponde. Se refiere tanto a la facultad misma como al ejercicio de dicha cualidad. Braschi, siguiendo a Pelosi y Carnelutti, indica que la misma es la capacidad legal que se otorga a una profesión, y que enmarca el elemento núcleo de la función pública. Señala la marca, medida o esfera de facultades y atribuciones específicas, propias de cada órgano u oficio. Competencia es la facultad que la ley otorga a un órgano, función, persona o institución para intervenir en un asunto determinado.

COMPETENCIA NOTARIAL Es la facultad o aptitud del escribano para firmar y autorizar instrumentos públicos. Capacidad que la ley otorga o da a quien cumple determinada función profesional

fedataria, para documentar y autorizar instrumentos públicos dotados de autenticidad erga omnes.

La competencia del escribano puede provenir de la ley (actos de solemnidad absoluta), de la ley y el contrato (actos de solemnidad relativa) o del contrato o voluntad de las partes (actos no solemnes). No deben confundirse los términos competencia y jurisdicción. La jurisdicción es la capacidad o facultad de administrar justicia. El término se forma con las raíces iuris dictio, es decir, capacidad de decir el derecho, aplicar el derecho, función que es propia de los jueces. En realidad jurisdicción es la facultad de administrar justicia y la competencia fija los límites de esa facultad. En cuanto a la jurisdicción voluntaria, Pelosi sostiene que en realidad no es jurisdicción, Carnelutti habla de proceso voluntario y Bielsa dice que en todo caso sería intervención judicial y no jurisdicción voluntaria, y que no es tan voluntaria desde el momento que la ley está obligando a ir ante la justicia para determinados asuntos (por ej. juicios sucesorios). La competencia es la aptitud legal atribuida a un órgano o a una profesión, jurisdicción se refiere a la facultad de administrar justicia.

Los aspectos de la competencia notarial son tres: 1) en razón de la materia, que es llamada competencia funcional, 2) en razón del territorio, es decir competencia geográfica, y 3) en razón de la persona o competencia personal.

Para poder hablar de validez de los instrumentos públicos, estos deben reunir una serie de requisitos, entre ellos, el de competencia del oficial público. Este requisito estaba receptado en el art. 980 CCiv., actualmente remplazados por el art. 290 CCyC. Artículo 290: Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.

El inciso a) del mencionado artículo se refiere a la competencia material (atribuciones) y territorial.

Competencia material o funcional: abarca todo el contenido de la fe pública notarial y su instrumentación, además de ciertos actos que hacen al derecho privado y al escribano como profesional y redactor de documentos, así como otras intervenciones que integran el oportuno asesoramiento. El Primer Congreso Internacional del Notariado Latino declaró que el notario latino es un profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir

las copias que den fe de su contenido. Pelosi indica que el contenido material de la competencia está dado por cuatro puntos cardinales de la función notarial: redacción, firma, conservación o custodia y expedición de copias en legal forma. Es decir, el escribano debe efectuar la redacción del instrumento, luego autorizarlo y expedir las copias necesarias o las que las partes hayan solicitado, finalizada esa labor, debe conservar las matrices por el límite de tiempo impuesto por cada colegio notarial hasta su envío al archivo. Competencia en razón del territorio: Es la que se obtiene sobre determinada demarcación del territorio. Se ejercita sobre el lugar geográfico exclusivo donde el escribano debe realizar su actuación para que sus actos sean válidos. Cristina Armella sostiene que la propia ley ha determinado una precisa demarcación geográfica para el específico desarrollo de las funciones década clase de oficial público. Fuera de la misma, los instrumentos autorizados no tienen valor. Esta competencia señala estrictamente el territorio donde el notario puede y debe ejercer su actuación y ministerio para que sus actos gocen de fe pública, siendo irrelevante el domicilio de los requirentes del servicio notarial, el lugar de cumplimiento de las obligaciones o el sitio de ubicación de los bienes (a excepción de casos puntuales como la renuncia a la herencia y la extinción voluntaria del contrato de trabajo). El principio general del art. 290 CCyC es que cada notario, si bien lo es en todo el Estado Nacional, tendrá su competencia asignada a una cierta parte del territorio. Su "puesta en práctica" de la actividad, como fedatario, la puede ejercer solamente en el territorio que se le ha asignado. No afecta esto la validez del documento que se autoriza, que tiene valor en toda la nación (art. 293 CCyC). Como caso exclusivamente excepcional a esta regla, se admite el ejercicio funcional en un territorio que aunque no sea el asignado originariamente, es tenido en cuenta como si estuviere comprendido dentro de la competencia territorial delimitada. Esta excepción es clara: territorio que se considera está dentro de los límites de la competencia. No es el caso de prórroga de jurisdicción, reconocidos en leyes de naturaleza notarial o judicial, que tiene y presenta notorias diferencias de acuerdo al caso concreto. En nuestra organización de carácter federal, si bien la legislación de fondo fija determinadas atribuciones a los escribanos, la organización del sistema notarial es una facultad no delegada por las provincias al Gobierno central, por lo cual son éstas o bien el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los que invisten al notario de la función. Por tanto, su ámbito de actuación se limitará al territorio del Estado que lo invistió. Será facultad de quien lo nombró, según la respectiva organización local, atribuirle dentro del territorio provincial un determinado ámbito (en La Pampa, la competencia territorial de los notarios se divide por departamentos – art. 9º Ley 49). Un escribano puede autorizar la venta de una cosa situada fuera de su distrito siempre que la escritura la haga dentro del mismo, pero no puede realizar un acta de constatación fuera de su distrito. Las leyes locales exigían que esas escrituras (sobre inmuebles situados fuera de su distrito) fueran protocolizadas en el lugar de la cosa, pero eso era inconstitucional, contrario al espíritu del Art. 7 CN que establece “Art. 7º.- Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el

Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.”

Las consecuencias del ejercicio de la función fedante fuera del distrito notarial que tiene asignado un notario son, en principio: 1) sus actos no son válidos, 2) su conducta es susceptible de reproche disciplinario por parte, en primer lugar, del Colegio donde se halle matriculado, y 3) de encontrarse mérito suficiente, podría responder también por daños y perjuicios que hubiera acarreado su accionar.

El artículo 9º de la Ley 49 de la provincia de La Pampa, en su parte final, regula la prórroga territorial (legal) de la competencia del notario, determinando que el Colegio puede autorizar a un notario a actuar fuera de su distrito cuando en el lugar donde deba hacerlo no exista escribano o, existiendo, se encontraran de licencia o sufrieran de algún impedimento legal para hacerlo (por ejemplo, en razón de parentesco).

LEY 49 PROVINCIA DE LA PAMPA Artículo 9º.- El Escribano de Registro es el funcionario público instituido para recibir y redactar conforme a las leyes, los actos y contratos que le fueren encomendados y para dar carácter de autenticidad a los hechos, declaraciones y convenciones que ante él se desarrollen, formularen o expusieren, cuando para ello fuere requerida su intervención. Son competentes para actuar dentro del departamento correspondiente a su domicilio legal, asiento de su registro. Podrán sin embargo con expresa autorización del Colegio de Escribanos, actuar en departamentos que no haya Escribanos, o en los que existiendo Escribanos, estuvieren en uso de licencia, o se encontraren frente a impedimento legal alguno (Parentesco, suspensión). Artículo 10º.- Son deberes esenciales de los Escribanos de Registro: a) La conservación y custodia en perfecto estado, de los actos y contratos por él autorizados, así como de los protocolos respectivos mientras se hallen en su poder; b) Expedir para las partes interesadas, testimonios, copias, certificados y extractos de las escrituras otorgadas en su Registro, conforme a las disposiciones de las leyes vigentes; c) Mantener el secreto profesional sobre todo acto en que intervenga en ejercicio de su función. La exhibición de los protocolos sólo podrá hacerla a requerimiento de los otorgantes o sus sucesores, de los actos en que hubieren intervenido; y por otros escribanos, en los casos y formas que establezca el reglamento o por orden judicial; d) Intervenir profesionalmente en los casos que fuera requerido, siempre que dicha intervención no sea contraria a las leyes o no hallándose impedido por otras obligaciones profesionales de igual urgencia. Artículo 11.- Las escrituras y demás actos públicos sólo podrán ser autorizados por los escribanos de Registro. Artículo 12.- También compete a los escribanos de Registro, aunque no en forma exclusiva, certificar la existencia de personas físicas o jurídicas, poner cargos a los escritos, expedir testimonios sobre asientos o actos sobre libros comerciales, labrar toda clase de actas de notoriedad, certificar la autenticidad de firmas personales o sociales o de impresiones digitales, la vigencia de contratos, practicar inventarios y en general, intervenir en todos aquellos actos que no requieran la formalidad de la escritura pública, en el modo y forma que determinen las leyes procesales y el Reglamento Notarial.

Competencia en razón de las personas: los funcionarios públicos no pueden firmar actuaciones donde intervengan sus parientes (art. 291 CCyC). Artículo 291: Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado (de consanguinidad) o segundo de afinidad, sean personalmente interesados. Carecen de valor los actos autorizados por un oficial público en asunto en que él o sus parientes dentro del grado establecido estuvieren interesados en forma personal. La razón de ser de esta prohibición es porque la ley encuentra que el notario no podría ser objetivo, ya que estaría afectiva y subjetivamente vinculado a las partes, o tener una motivación personal en el negocio. Se protege, sin duda alguna, el principio de imparcialidad y objetividad, impidiéndole al escribano actuar en razón de parentesco y/o de interés personal. La motivación que exista debe ser propia, personal e influir de manera directa. La mayor parte de la doctrina sostiene que la limitación la señala el interés expreso y directo, y que la prohibición de este artículo no abarca los supuestos en que el apoderado en una escritura sea pariente del escribano que autoriza la misma, siempre que el mandante sea un tercero. En el caso que dicha escritura contuviese alguna disposición que pueda beneficiar al escribano, el mismo no puede autorizarla ya que estaría vinculado en forma personal, afectando el principio de objetividad.

LA INOBSERVANCIA DE LA COMPETENCIA, EN CUALQUIERA DE LOS ÁMBITOS QUE FUERA, SEA ESTE MATERIAL, TERRITORIAL O PERSONAL, ACARREA LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DEL ESCRIBANO PÚBLICO.

COMPETENCIA TEMPORAL

Artículo 292: Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título. Uno de los presupuestos de validez del instrumento es, en términos generales, la actuación del oficial público "en los límites de sus atribuciones". Pues bien, una vez establecidas y delimitadas esas atribuciones, debe derivarse de ese principio que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin duda alguna, esto hace alusión a la competencia temporal del mismo. Las leyes notariales prevén la habilitación para el ejercicio de la función notarial, y en el ámbito de la función pública en general los actos de toma de posesión de cargo -a través del nombramiento dan lugar al inicio de las actividades del escribano o funcionario y del cómputo de la antigüedad de la determinada función todo esto hasta el cese por causas previstas en las leyes -renuncia, jubilación, retiro, mal desempeño, entre otras o por causas intempestivas -fallecimiento-. Tanto en los notarios o escribanos,

como en los funcionarios públicos existe entonces, una competencia temporal de ejercicio, que tiene un inicio y un fin que pueden determinarse fácilmente. Es así que para que el acto encuadre dentro de los presupuestos de validez, debe el oficial o escribano encontrarse efectivamente en funciones. Siguiendo una regla de protección de las instrumentaciones en general, se aplican los criterios previstos tanto en el CCiv. como en la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que advierten de la validez y vigencia de los actos instrumentados y autorizados por escribanos o funcionarios públicos antes que les haya sido notificada la suspensión o cesación de funciones que pueden también reconocer múltiples causas: mal desempeño, alcance de la edad jubilatoria, etc. Finalmente, queda por advertir que el segundo párrafo del artículo posiciona al principio de la buena fe para evitar que un exceso formal impida la validez de un acto instrumentado con estas características. En efecto, la falta de algún requisito necesario para el nombramiento o investidura no afectará al acto ni al instrumento si la persona autorizante o interviniente realiza su actividad desde un cargo existente y bajo la apariencia de legitimidad del título. La nulidad de la designación podría ocasionar la invalidez de los actos en los cuales éste hubiese intervenido ya que su investidura se basó en un acto ineficaz. Esta interpretación rígida afectaría los intereses de los particulares interesados en tales actos, quienes son totalmente ajenos a las falencias en el acto de designación. La norma, considerando que los actos fueron otorgados bajo apariencia de legalidad generada por el propio Estado, en protección de los particulares de buena fe, mantiene la validez de los actos. Clase del 23/09/2015 – Dra. Rojas Torres

UNIDAD XVII: DEBERES Y DERECHOS DEL ESCRIBANO. INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES. SECRETO, ÉTICA Y ASESORAMIENTO PROFESIONAL

Estudio del articulado al respecto de las leyes 12.990 de la Capital Federal y 49 de la

Provincia de La Pampa. El Decreto 205/93 de la Provincia de La Pampa. Secreto notarial:

concepto. Diferencia con el sigilo. Sujetos obligados a mantenerlo. Su violación como

delito penal. Requisitos para la configuración del tipo. Sanción por la divulgación. Ética

notarial: Su tratamiento legislativo. Publicidad. Competencia desleal. Trato con el

colega.

ESCRIBANO - Naturaleza jurídica: el escribano es un profesional del derecho en

ejercicio de la fe pública, delegada por el Estado (que es quien tiene el poder de

DAR FE). Ley 49 LP - Artículo 9º.- El Escribano de Registro es el funcionario público instituido para recibir y

redactar conforme a las leyes, los actos y contratos que le fueren encomendados y para dar carácter de

autenticidad a los hechos, declaraciones y convenciones que ante él se desarrollen, formularen o

expusieren, cuando para ello fuere requerida su intervención. Son competentes para actuar dentro del

departamento correspondiente a su domicilio legal, asiento de su registro. Podrán sin embargo con

expresa autorización del Colegio de Escribanos, actuar en departamentos que no haya Escribanos, o en

los que existiendo Escribanos, estuvieren en uso de licencia, o se encontraren frente a impedimento

legal alguno (Parentesco, suspensión) -PRÓRROGA LEGAL.

Son requisitos para ser escribano ser abogado recibido con título habilitante, tener

probidad (idoneidad para el cargo y conducta y moralidad intachable), equidad

(donde hay un pleito no puede intervenir), moralidad (dado por el Tribunal de

disciplina y Juzgados por el Tribunal de ética). No puede recibir retornos (no se

pueden derivar casos). La moralidad se prueba con el Acta de notoriedad, especie

de audiencia para establecer el nivel de moralidad, y luego el Colegio de Escribanos

expide un acta donde dice que el escribano es notorio, pudiendo presentarse a

partir de ese momento a concursos. Ley 49 Prov. La Pampa - Artículo 1º.- Para ejercer la profesión de escribano se requiere:

a) Ser argentino nativo o naturalizado y en éste último caso con una antigüedad no menor de 5 años;

b) Mayoría de edad;

c) Título de Escribano o Notario, o de abogado y escribano, o de abogado con certificación de

aprobación de las materias notariales, expedido o revalidado por universidad argentina;

d) Ser nativo de la Provincia o tener tres años ininterrumpidos de residencia en la misma;

e) Conducta, antecedentes y moralidad intachable, acreditados por autoridades competentes;

f) Hallarse inscripto en la matrícula profesional;

g) Estar colegiado;

h) La designación como titular o adscripto de un Registro notarial;

Al entrar en posición de su cargo, debe depositar una fianza para garantizar que sus

actuaciones no afectarán a terceros, la que será inembargable (art. 15 Ley 49 LP) Artículo 15.- Los Escribanos de Registro, titulares o adscriptos, al entrar en posesión de su cargo,

deberán constituir ante el Colegio de Escribanos una fianza por la suma de quinientos mil pesos

($500,000), que podrá ser de carácter real o personal y deberá mantenerse vigente hasta dos años

después de haber cesado en el cargo. Esta fianza será inembargable por causas y obligaciones ajenas a

la presente Ley.

El Poder Ejecutivo queda facultado para actualizar periódicamente dichos montos.

No pueden ejercer funciones notariales (art. 3 Ley 49 LP) Artículo 3º.- No pueden ejercer funciones notariales:

a) Los ciegos, los sordos, los mudos, y quienes adolezcan de defectos físicos o mentales que los

inhabiliten para el ejercicio profesional;

b) Los incapaces;

c) Los encausados por cualquier delito desde que se hubiera dictado su prisión preventiva y mientras

ella dure, siempre que no fuera motivada por hechos involuntarios o culposos;

d) Los condenados dentro o fuera del país por delitos que den lugar a la acción pública o por

contravención a las leyes nacionales de carácter penal, con excepción de las sentencias por actos

culposos o involuntarios o condenas en libertad condicional por exceso de legítima defensa;

e) Los fallidos y concursados no rehabilitados;

f) Los que por inconducta o graves motivos de orden personal o profesional fueran descalificados para

el ejercicio del notariado;

g) Los escribanos excluidos de la matrícula profesional en cualquier jurisdicción de la República o

suspendidos en el ejercicio de su cargo por el término de la suspensión.

Diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades

Las inhabilidades son causales de prohibición para ejercer funciones notariales por

determinadas características personales. Atentan contra la eficacia del ejercicio

profesional y lesionan la dignidad del notariado. Pueden ser impedimentos para

acceder a la función o impedimentos sobrevinientes.

Las incompatibilidades garantizan la dedicación exclusiva (que hace al buen

desempeño de la función notarial) y la imparcialidad en su ejercicio.

El fundamento de ambas es la aptitud del notario y la dedicación de la función

notarial.

Los delitos contra la propiedad y la fe pública cometidos por un notario tienen como

consecuencia la inhabilidad perpetua o definitiva. Artículo 6º.- El ejercicio del notariado es incompatible;

a) Con el ejercicio de la abogacía, procuración, martillero, corredor de comercio y de toda otra

profesión liberal y del notariado en otra jurisdicción, salvo cuando tenga título de abogado en cuanto a

las forenses en causas propias y el patrocinio o representación del cónyuge, padres e hijos;

b) Con el ejercicio del comercio o de la banca, sean por cuenta propia o como gerente, apoderado,

asociado o factor de terceros;

c) Con todo empleo judicial o de Ministerios Públicos;

d) Con todo cargo o empleo militar o eclesiástico;

e) Con todo cargo, empleo o función, etc. público o privado, remunerado de otra forma que no sea con

honorario profesional;

f) Con todo cargo, función o empleo no incompatible que le obligue a vivir fuera de la jurisdicción de

su domicilio legal y asiento de su registro, u obstaculice la atención regular del mismo.

La infracción a lo dispuesto en el inciso a) de este artículo, ya sea en forma ostensible o encubierta,

por sí o por interpósita persona, mediante la tramitación, gestión, contratación o corretaje de causas

judiciales, será penada con la destitución del cargo.

Deberes esenciales del notario (art. 10 y art. 14 Ley 49 LP) Artículo 10º.- Son deberes esenciales de los Escribanos de Registro:

a) La conservación y custodia en perfecto estado, de los actos y contratos por él autorizados, así como

de los protocolos respectivos mientras se hallen en su poder;

b) Expedir para las partes interesadas, testimonios, copias, certificados y extractos de las escrituras

otorgadas en su Registro, conforme a las disposiciones de las leyes vigentes;

c) Mantener el secreto profesional sobre todo acto en que intervenga en ejercicio de su función. La

exhibición de los protocolos sólo podrá hacerla a requerimiento de los otorgantes o sus sucesores, de

los actos en que hubieren intervenido; y por otros escribanos, en los casos y formas que establezca el

reglamento o por orden judicial;

d) Intervenir profesionalmente en los casos que fuera requerido, siempre que dicha intervención no

sea contraria a las leyes o no hallándose impedido por otras obligaciones profesionales de igual

urgencia.

El notario ha de guardar el secreto profesional porque ello se relaciona con la

lealtad que todo profesional debe a sus requirentes. En caso de incumplir con el

secreto profesional no sólo les cabe responsabilidad civil sino también penal. Se

diferencia con el sigilo ya que éste se relaciona con lo sacramental, por tratarse del

secreto inviolable que un confesor debe guardar acerca de lo revelado a él. No cabe

quebrantarlo. En cambio el secreto profesional tiene excepciones, por ejemplo

exhibición de protocolos a los otorgantes o sucesores o por orden judicial. La

transgresión de este compromiso de conducta importa la vulneración de un

resultado. Sin defecto de la responsabilidad civil del notario, importa también

responsabilidad penal conforme lo dispuesto en los arts. 156 y 157 CP. ARTICULO 156. - Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e

inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su

estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare

sin justa causa.

ARTICULO 157. - Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial

de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o

datos, que por ley deben ser secretos.

Están obligados a mantener el secreto profesional el notario y todos los

colaboradores de la notaría en cuanto a ellos concierne. Para la configuración del

delito es necesario no sólo la divulgación del secreto, sino que al mismo tiempo sea

sin justa causa y con la posibilidad que dicha divulgación cause daño a la persona o

a un tercero. Puede ser daño moral o material.

Artículo 13.- Los Escribanos de Registro son civilmente responsables de los daños y perjuicios

ocasionados a terceros por incumplimiento de las disposiciones del artículo 10º, sin perjuicio de su

responsabilidad penal o disciplinaria, si correspondiere.

Ética Notarial: este tema generalmente aparece contemplado en los reglamentos

notariales. Hay reglamentos que especifican que en el momento en que el

Escribano presta su juramento al asumir sus funciones se debe hacer mención a las

normas de ética. Las violaciones de éstas se consideran falta grave, determinantes

de sanciones. Falta de ética profesional son todos aquellos actos que afecten el

prestigio y decoro del cuerpo notarial o que fueren lesivos a la dignidad inherente a

la función. También el quebrantamiento de las normas de respeto y mutua

consideración que los escribanos se deben entre sí. Por ejemplo, son faltas de ética:

aconsejar a los requirentes la adopción de formas jurídicas o escriturarias

inadecuadas con el exclusivo propósito de obtener una mayor retribución, no rendir

cuentas de las sumas retenidas para asegurar el pago de las deudas impositivas en

términos razonables una vez inscriptos los títulos y/o liberados los certificados,

retener indebidamente títulos o documentos con miras a asegurarse la intervención

en nuevos negocios jurídicos.

Artículo 14.- Los Escribanos de Registro están obligados a concurrir asiduamente a su oficina y

no podrán ausentarse por más de ocho días sin previa autorización del Colegio de Escribanos.

En caso de enfermedad, ausencia u otro impedimento, el Escribano de Registro que no tuviere

adscripto podrá proponer al Colegio de Escribanos el nombramiento de un suplente, que actuará

en su reemplazo bajo la totalidad de responsabilidad del proponente.

Las medidas disciplinarias se encuentran dispuestas en el art. 51 Ley 49 LP, y van

desde una multa hasta la baja de la matrícula, el sumario se sustancia ante el

Colegio de Escribanos (con conocimiento del Tribunal de Superintendencia) y

pueden ser sometidas a revisación por el Tribunal de Superintendencia. Artículo 51.- Las sanciones disciplinarias a que puedan ser sometidos los escribanos inscriptos en la

Matrícula, son los siguientes:

a) Apercibimiento;

b) Multa desde cincuenta mil hasta quinientos mil pesos;

c) Suspensión de tres días a un año;

d) Suspensión por tiempo indeterminado;

e) Privación del Ejercicio de la profesión;

f) Destitución del cargo.

El Poder Ejecutivo queda facultado para actualizar periódicamente dichos montos.

Los deberes del notario frente al cliente son actuar con imparcialidad, realizar

capacitaciones técnicas y jurídicas constantes, mantener secreto profesional, y

cobrar adecuadamente conforme al arancel estipulado. Frente a los colegas, tiene

el deber de mantener una competencia leal, solidaridad y asistencia recíproca.

Frente al Estado, tiene un deber social en virtud de que su función es una carga

social, así como también el deber de probidad. Frente al Colegio de Escribanos,

debe participar activamente, velar por el prestigio profesional y mantener la unidad

de grupo.

PUBLICIDAD: El escribano no puede hacer uso de una publicidad exagerada para

promocionar sus servicios, cualquiera sea su forma de expresión es una falta grave a

la ética profesional (por ejemplo, carteles luminosos). Se puede tener una tarjeta

con su nombre, matrícula y título. No puede compartir su oficina con comerciantes

ni tampoco utilizar un local inadecuado para la prestación del servicio público

notarial (relacionado con el deber de secreto profesional).

RESPONSABILIDAD: es la aptitud que tiene el sujeto de conocer y aceptar las

consecuencias dañosas de sus actos, por ello, la ley lo sanciona.

Clase del 14/09/2015 – Dra. Rojas Torres

UNIDAD XVIII - RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL, TRIBUTARIA Y DISCIPLINARIA DEL

ESCRIBANO

Responsabilidad civil: Concepto. Elementos. Teoría de la responsabilidad

contractual y extracontractual. Obligaciones de medio y de resultado.

Responsabilidad en el que hacer notarial. Responsabilidad penal: Delitos cometidos

en ocasión del ejercicio de la función notarial. Falsedad ideológica y material.

Violación del secreto profesional. Insolvencia fraudulenta. Interdependencia de las

acciones civil y penal. Responsabilidad tributaria: Fisco. Contribuyente. Sujetos

responsables. El escribano como agente de percepción y/o retención. Su

responsabilidad solidaria. Acción de repetición contra el sujeto obligado.

Responsabilidad disciplinaria: Régimen normativo. En la Capital Federal: Colegio de

Escribanos y Tribunal de Superintendencia. En la Provincia de La Pampa.

Los escribanos incurren en supuestos de responsabilidad por el solo hecho de ser

profesionales del derecho. Esto se relaciona con los deberes del notario. Tienen una

obligación de resultado. Su función específica es que el documento público sea

formalmente eficaz, que sirva para lo que fue hecho. Tiene una responsabilidad

contractual con los requirentes por su obra intelectual. Y una responsabilidad

extracontractual con los terceros. Existe una zona gris en el CCyC respecto de la

responsabilidad civil. La responsabilidad penal, tributaria y fiscal sigue igual. En

cuanto a la responsabilidad civil, se le puede iniciar acción de daños y perjuicios por

mala praxis.

Responsabilidad en general

Art. 1768. — ≪Profesionales liberales≫. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no esta comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757.

Se trata de obligaciones de hacer, que generan una responsabilidad subjetiva,

debiendo existir dolo o culpa. La excepción a esta responsabilidad de hacer es

cuando existe promesa de resultado concreto. En el caso de la función notarial, se

encuentra ínsito en ella el resultado concreto.

Art. 774. — ≪Prestación de un servicio≫. La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las clausulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La clausula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.

La función del notario estaría comprendida en la prestación de un servicio

destinado a procurar al requirente el resultado eficaz prometido.

Art. 1749. — ≪Sujetos responsables≫. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

Se relaciona con el estudio de título que debe realizar el escribano antes de

autorizar una escritura cuyo negocio jurídico sea la constitución de un derecho real

sobre un inmueble.

Ley 17801 Artículo 23. - Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.

El notario se exime de responsabilidad en razón de caso fortuito o fuerza mayor.

También lo hace por los hechos de un tercero, siempre que reúna las características

del caso fortuito.

Art. 1730. — ≪Caso fortuito. Fuerza mayor≫. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos. Art. 1731. — ≪Hecho de un tercero≫. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.

RESPONSABILIDADES EN GENERAL

Todo lo referido a la responsabilidad de los escribanos se rige por las leyes locales.

En la provincia de La Pampa, la responsabilidad disciplinaria y administrativa está

reglada en la Ley 49.

El plazo de la prescripción de la acción de daños y perjuicios a terceros se modificó

a cinco años.

El estudio del título es distinto al estudio de títulos.

ESTUDIO DEL TÍTULO se refiere al estudio del instrumento, hace a todo lo que es la

función notarial para investigar los requisitos de fondo del título suficiente:

legitimación y capacidad. Se trata de una obligación del notario en cuanto a su

función, y no puede eximirse de ella.

ESTUDIO DE TÍTULOS se refiere al estudio de los antecedentes dominiales. No

existe una norma específica en la legislación civil, pero deriva del art. 23 de la ley

17801, en cuanto establece la obligación de pedir el informe de dominio. Sin hacer

estudio de títulos no se puede llegar al conocimiento del vendedor o donante para

evitar vicios en la escritura. El escribano puede ser eximido del estudio de títulos

por disposición de las partes, pero es muy necesario y conveniente realizarlo.

Bueres dice que el deber jurídico del estudio de títulos se trata de una obligación

funcional, inexcusable y no requiere de norma legal alguna que expresamente lo

diga. Alterini sostiene que no existe una norma específica al respecto, y puede optar

por hacerlo o no, siempre y cuando no obste a la transmisión real (no se tomen los

recaudos suficientes para la transmisión del derecho real).

CAPACIDAD. El escribano no se puede expedir respecto de la capacidad mental de

las partes, pero si advierte o tiene dudas respecto a la misma, puede negarse a

autorizar el acto.

LEY 49 de la provincia de La Pampa

El art. 27 establece que existe responsabilidad notarial en cuatro órdenes:

Administrativo (art. 28): se trata de incumplimiento de las leyes fiscales. Entiende

el Tribunal del que derive la ley específica.

Civil (art. 29): el incumplimiento deriva del mal desempeño de sus funciones y del

incumplimiento de la Ley 49, que ocasione daños y perjuicios a terceros

Profesional (art. 30): incumplimiento de la ley y los principios de ética profesional

en cuanto afecten la institución notarial, los servicios que le son propios y el decoro

del cuerpo notarial. Su conocimiento compete al Tribunal de Superintendencia y

Colegio de Escribanos.

Penal (art. 31): emerge de la actuación del escribano en actividades delictuosas.

Entenderán los tribunales competentes que establezcan las leyes penales.

El art. 32 Ley 49 establece que unas no son excluyentes de otras.

En todos los casos debe darse traslado al Colegio de Escribanos dentro de los diez

días de iniciada la acción por el juez, ya sea de oficio o a pedido de parte.

Artículo 51.- Las sanciones disciplinarias a que puedan ser sometidos los escribanos inscriptos en la Matrícula, son los siguientes: a) Apercibimiento; b) Multa desde cincuenta mil hasta quinientos mil pesos; c) Suspensión de tres días a un año; d) Suspensión por tiempo indeterminado; e) Privación del Ejercicio de la profesión; f) Destitución del cargo. El Poder Ejecutivo queda facultado para actualizar periódicamente dichos montos. Artículo 52.- Denunciada o establecida la irregularidad el Colegio de Escribanos con noticia del Tribunal de Superintendencia procederá a levantar un sumario con intervención del inculpado, adoptando al efecto todas las medidas que estimare necesarias, debiendo el sumario terminar dentro de los quince días de iniciado. Artículo 53.- Terminado el sumario el Colegio de Escribanos deberá expedirse dentro de los quince días subsiguientes. Si la pena aplicable es de apercibimiento, multa o suspensión hasta un mes, dictará la correspondiente resolución de la que se dará inmediato conocimiento al interesado a los efectos de la Apelación. No produciéndose ésta o desestimándose el cargo, se ordenará el archivo de las actuaciones. Si el escribano castigado apelare dentro de los cinco días de notificado se elevarán aquellas al Tribunal de Superintendencia a sus efectos. Toda resolución del Colegio de Escribanos a que el presente artículo se refiere es revisable por el Tribunal de Superintendencia. Artículo 54.- Si terminado el sumario la pena aplicable a juicio del Colegio de Escribanos fuera superior a un mes de suspensión, notificará al inculpado y elevará las actuaciones al

Tribunal de Superintendencia el que dictará su fallo dentro de los treinta días de haber tomado conocimiento del sumario. En cualquier caso que la suspensión excediera de tres meses, el Colegio de Escribanos podrá solicitar la suspensión preventiva del escribano inculpado. Artículo 55.- Las sanciones disciplinarias se aplicarán con arreglo a las siguientes normas: a) El pago de las multas deberá efectuarse en el plazo de diez días a partir de la notificación, respondiendo de su efectividad la fianza otorgada por el escribano; b) Las suspensiones se harán efectivas fijando el término durante el cual el Escribano no podrá actuar profesionalmente; c) La suspensión por tiempo indeterminado, privación del ejercicio de la profesión o destitución, importará la cancelación de la Matrícula la vacancia del Registro y el secuestro de los protocolos si se tratare de un escribano regente. Artículo 56.- El escribano suspendido por indeterminado, no podrá ser reintegrado a la profesión en un plazo menor de cinco años desde la fecha en que se pronunció el fallo, y ello siempre que mediaren circunstancias especiales que justificaren la rehabilitación a juicio del Tribunal de Superintendencia y oído el Colegio de Escribanos. Artículo 57.- De las suspensiones por tiempo indeterminado, destitución y privación del ejercicio de la profesión, deberá darse conocimiento al Poder Ejecutivo.

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS FISCALES: Los escribanos son agentes de

retención, colaboradores del fisco por la inmediatez a la situación patrimonial que

observan.

RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS U OMISIONES DE LOS ADSCRIPTOS: Genérica

y objetivamente, responde el escribano por los hechos u omisiones del adscripto en

virtud de su deber de autorizar y fiscalizar. Las leyes notariales establecen que se

trata de una responsabilidad solidaria y subsidiaria. El notario incurre en estos casos

en culpa in eligendo y culpa in vigilando.

RESPONSABILIDAD PENAL NOTARIAL

Se trata de la responsabilidad del notario cuando haya incurse un delito, es decir,

comete o intenta cometer delitos atinentes a su profesión. Afecta únicamente al

notario, no es transmisible, no hay solidaridad entre titular y adscripto y tampoco

con los herederos. Sólo procede cuando comete la falsedad en forma deliberada, es

decir, tiene que haber dolo. El perjuicio ocasionado no sólo es el económico, porque

si el documento público es falso, no hay garantías. Puede ser imputado, procesado y

condenado y se sanciona con penas que van desde multas hasta privación de la

libertad. Generalmente se le suspende la matrícula hasta tanto se resuelva. En

general se encuentran dentro del capítulo contra la fe pública (arts. 292 a 296 CP).

En referencia a los delitos que afectan al documento como cosa, cuando el

documento es falso, cuando se lo altera o suprime o cuando se le insertan cláusulas

no verdaderas. Se trata de FALSEDAD MATERIAL cuando está en juego la imitación,

por supresión (se destruye u oculta), por adulteración, por confección de un

documento que aparentemente es verdadero (por ejemplo, se imita una firma o se

expide la copia que no coincide con una matriz). FALSEDAD IDEOLÓGICA es cuando

se afecta el contenido de una estructura, se crea un documento exteriormente

auténtico pero falso en su contenido (total o parcialmente). Según sostiene Abella,

el único que lo puede cometer es el escribano. Soler afirma que la falsedad

ideológica se da únicamente en los instrumentos públicos.

RESPONSABILIDAD CIVIL - CONCEPTO

Vínculo jurídico en virtud del cual un sujeto pasivo o deudor debe cumplir a favor de

un sujeto activo o acreedor una prestación indemnizatoria causada por el

incumplimiento de una obligación, un acto ilícito o por disposición de la ley. Su

fundamento constitucional es el art. 19 CN, que dice que las acciones de los

hombres que no perjudiquen a un tercero estarán exentos de la autoridad de los

magistrados, por lo que, a contrario sensu, cuando esas acciones perjudiquen a un

tercero, caerán bajo la decisión de un magistrado. La CSJN ha dicho que la

responsabilidad que fijan los artículos 1109 CCVélez (art. 1716 y 1749 CCyC) y art.

1113 CCVélez (arts. 1753, 1757 y 1758 CCyC) sólo consagra el principio general

establecido por el art. 19 CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de

un tercero.

Elementos: Los elementos de la responsabilidad civil son antijuricidad, daño,

relación de causalidad y factor de atribución (subjetivo u objetivo).

1. La antijuricidad en el CCyC se refiere al daño causado a otro por acción u

omisión si no se encuentra justificado (art. 1717 CCyC).

2. El daño debe ser resarcible y comprende el daño emergente (perjuicio

actual efectivamente sufrido) y el lucro cesante (ganancia que a

consecuencia del daño dejó de percibir). Puede ser actual o futuro, pero

debe ser siempre cierto. En los Fundamentos del nuevo CCyC aclaran que

“hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea

contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado

sobre su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de

incidencia colectiva”. El daño se encuentra definido en el art. 1737 CCyC.

3. Debe existir una relación de causalidad, un nexo causal, de causa-efecto entre el

hecho o conducta y el daño causado.

4. En cuanto al factor de atribución, puede ser dolo o culpa, salvo en el caso de

responsabilidad objetiva, que se encuentra determinado por ley. El art. 1721

establece: “Factores de atribución – La atribución de un daño al responsable puede

basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de

atribución es la culpa”. A la luz de esta directiva, es innegable que la

responsabilidad civil nace naturalmente y se configura con facilidad siempre que

aparece un factor subjetivo –la culpa o el dolo del autor del daño–, y que, en

cambio, la responsabilidad objetiva requiere una normativa específica, la

descripción legal de las situaciones que la vuelven operante.

RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO: Responsabilidad contractual o

extracontractual?

El nuevo CCyC unifica la responsabilidad contractual y extracontractual o. más bien,

las regula conjuntamente. El art. 1716 CCyC dispone: Artículo 1716: Deber de

reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una

obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las

disposiciones de este Código.

VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

El art. 156 del CP dispone que el que teniendo noticia, por razones de su estado,

oficio, empleo o arte de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare

sin justa causa. En el artículo siguiente se prescribe la misma para el que divulgare

actuaciones o procedimientos que por la ley deben quedar secretos. La

materialidad del delito consiste en revelar el secreto, descubrirlo o manifestarlo,

pero revelarlo no es lo mismo que divulgarlo. La revelación puede ser hecha a una

sola persona, en cambio la divulgación consiste en publicar, extender o poner al

alcance del público una cosa. El escribano obligado al sigilo profesional incurre en

este delito al revelar sin justa causa los actos o contratos que autorice o

antecedentes o hechos que hubiere conocido en el ejercicio de su profesión, en

cuyo caso ha faltado a su grado de deber de lealtad. Se trata de un delito de

carácter privado.

ARTICULO 156. - Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.

(Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)

ARTICULO 157. - Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.

(Artículo sustituido por art. 7° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)

Se encuentra regulado el secreto profesional en todas las legislaciones provinciales

como uno de los deberes esenciales del notario.

Artículo 10º.- Son deberes esenciales de los Escribanos de Registro: a) La conservación y custodia en perfecto estado, de los actos y contratos por él autorizados, así como de los protocolos respectivos mientras se hallen en su poder; b) Expedir para las partes interesadas, testimonios, copias, certificados y extractos de las escrituras otorgadas en su Registro, conforme a las disposiciones de las leyes vigentes; c) Mantener el secreto profesional sobre todo acto en que intervenga en ejercicio de su función. La exhibición de los protocolos sólo podrá hacerla a requerimiento de los otorgantes o sus sucesores, de los actos en que hubieren intervenido; y por otros escribanos, en los casos y formas que establezca el reglamento o por orden judicial; d) Intervenir profesionalmente en los casos que fuera requerido, siempre que dicha intervención no sea contraria a las leyes o no hallándose impedido por otras obligaciones profesionales de igual urgencia.

INSOLVENCIA FRAUDULENTA: Se encuentra prevista en el CP en el artículo 179, entre los delitos contra la propiedad. El notario es partícipe necesario.-

ARTICULO 179. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 176.

Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.

PROCESO DISCIPLINARIO Ley 49 (La Pampa) TITULO CUARTO DE LAS MEDIDAS DISCIPLINARIAS Capítulo Único Artículo 51.- Las sanciones disciplinarias a que puedan ser sometidos los escribanos inscriptos en la Matrícula, son los siguientes: a) Apercibimiento; b) Multa desde cincuenta mil hasta quinientos mil pesos; c) Suspensión de tres días a un año; d) Suspensión por tiempo indeterminado; e) Privación del Ejercicio de la profesión; f) Destitución del cargo. El Poder Ejecutivo queda facultado para actualizar periódicamente dichos montos. Artículo 52.- Denunciada o establecida la irregularidad el Colegio de Escribanos con noticia del Tribunal de Superintendencia procederá a levantar un sumario con intervención del inculpado, adoptando al efecto todas las medidas que estimare necesarias, debiendo el sumario terminar dentro de los quince días de iniciado. Artículo 53.- Terminado el sumario el Colegio de Escribanos deberá expedirse dentro de los quince días subsiguientes. Si la pena aplicable es de apercibimiento, multa o suspensión hasta un mes, dictará la correspondiente resolución de la que se dará inmediato

conocimiento al interesado a los efectos de la Apelación. No produciéndose ésta o desestimándose el cargo, se ordenará el archivo de las actuaciones. Si el escribano castigado apelare dentro de los cinco días de notificado se elevarán aquellas al Tribunal de Superintendencia a sus efectos. Toda resolución del Colegio de Escribanos a que el presente artículo se refiere es revisible por el Tribunal de Superintendencia. Artículo 54.- Si terminado el sumario la pena aplicable a juicio del Colegio de Escribanos fuera superior a un mes de suspensión, notificará al inculpado y elevará las actuaciones al Tribunal de Superintendencia el que dictará su fallo dentro de los treinta días de haber tomado conocimiento del sumario. En cualquier caso que la suspensión excediera de tres meses, el Colegio de Escribanos podrá solicitar la suspensión preventiva del escribano inculpado. Artículo 55.- Las sanciones disciplinarias se aplicarán con arreglo a las siguientes normas: a) El pago de las multas deberá efectuarse en el plazo de diez días a partir de la notificación, respondiendo de su efectividad la fianza otorgada por el escribano; b) Las suspensiones se harán efectivas fijando el término durante el cual el Escribano no podrá actuar profesionalmente; c) La suspensión por tiempo indeterminado, privación del ejercicio de la profesión o destitución, importará la cancelación de la Matrícula la vacancia del Registro y el secuestro de los protocolos si se tratare de un escribano regente. Artículo 56.- El escribano suspendido por indeterminado, no podrá ser reintegrado a la profesión en un plazo menor de cinco años desde la fecha en que se pronunció el fallo, y ello siempre que mediaren circunstancias especiales que justificaren la rehabilitación a juicio del Tribunal de Superintendencia y oído el Colegio de Escribanos. Artículo 57.- De las suspensiones por tiempo indeterminado, destitución y privación del ejercicio de la profesión, deberá darse conocimiento al Poder Ejecutivo. Capítulo II DEL TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA Artículo 34.- El gobierno y disciplina del notariado, corresponde al Tribunal de Superintendencia y al Colegio de Escribanos, en el modo y forma previstos por ésta ley. Artículo 35.- El Tribunal de Superintendencia estará compuesto por un Presidente, que lo será el Presidente del Superior Tribunal de Justicia; dos vocales titulares designados anualmente por el Superior Tribunal de Justicia de entre sus componentes; y dos vocales titulares Escribanos de Registro, que no sean miembros del Consejo Directivo, y que se designarán anualmente por la Asamblea General Ordinaria que celebrará el Colegio de Escribanos con motivo de la renovación del Consejo Directivo. Artículo 36.- Corresponde al Tribunal de Superintendencia ejercer la Dirección y vigilancia sobre los escribanos de la Provincia, Colegio de Escribanos, Archivo y todo cuanto tenga relación con el Notariado y con el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto ejercerá su acción por intermedio del Colegio de Escribanos, sin perjuicio de su intervención directa toda vez que lo estime conveniente. Artículo 37.- Conocerá en única instancia, previo sumario y oído el Colegio de Escribanos, de los asuntos relativos a la responsabilidad profesional de los Escribanos cuando el mínimo de la pena aplicable consista en suspensión por más de un mes. Artículo 38.- Conocerá en general como Tribunal de apelación de todas las resoluciones del Colegio de Escribanos y especialmente de los fallos que éste pronunciare en lo relativo a la responsabilidad profesional de los escribanos, cuando la pena aplicada sea de suspensión por un mes o inferior a ello.

Artículo 39.- El Tribunal de Superintendencia tomará sus decisiones por simple mayoría de votos, inclusive el del Presidente, y sus miembros podrán excusarse o ser recusados por iguales motivos que los previstos por la Ley Orgánica de la Justicia. Artículo 40.- Elevado el sumario en los casos del artículo 37 o el expediente condenatorio, en los del artículo 38, el Tribunal ordenará de inmediato las medidas de prueba y de descargo si las considerare convenientes, y pronunciará su fallo en el término de treinta días contados de la fecha de entrada del asunto al Tribunal. Artículo 41.- La intervención fiscal en los asuntos que se tramitan en el Tribunal de Superintendencia, estará a cargo del Colegio de Escribanos.

Clase del 05/10/2015-Dr. Rodríguez

UNIDAD VEINTIUNO: PUBLICIDAD 1.- Sistemas de publicidad. Registrales. Extra registrales (en especial publicidad posesoria). Nociones de los registros de automotores, de aeronaves, de buques, de semovientes, de minas, de derechos intelectuales, de marcas de fábrica, comercio y agricultura, de patentes de invención, de créditos prendarios y del registro mercantil. 2.- Publicidad inmobiliaria. La publicidad en el Código Civil. Leyes registrales locales. Problema constitucional. Gravitación de la reforma al art. 2505 del Código Civil y de la Ley 17.801. Efectos de la registración. Inscripción no constitutiva: sentido de la expresión. Concepto de terceros (“poetius extranei”, interesado y registral). Necesidad que el tercero sea de buena fe. Configuración de la buena fe: criterios objetivo y subjetivo. Criterio del Derecho Argentino: Posición de Vélez Sarsfield y de la legislación registral. ¿Es la inscripción un nuevo requisito o se trata de un mero perfeccionamiento de la tradición?. ¿Es la tradición presupuesto de la inscripción en el derecho vigente?. Importancia de la tradición. Funciones. Intentos de armonización de la tradición con la inscripción registral. La publicidad en el Proyecto de Código Civil de 1998.

A partir de la sanción y entrada en vigencia del nuevo CCyC se habla de publicidad suficiente para lograr inoponibilidad de derecho real. Artículo 1893: Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.

La publicidad no debe ser pensada solamente desde el punto de vista registral, sino posesoria. El ex artículo 2505 CCiv fue remplazado por el Art. 1893 del CCyC. Existen dos sistemas de publicidad: REGISTRALES Y EXTRA REGISTRALES.

En un sentido amplio, publicidad es la actividad dirigida a difundir y hacer notorio un conocimiento. En un sentido menos amplio, consiste en la divulgación o exteriorización de una situación jurídica para producir cognoscibilidad general. En sentido más estricto y técnico por publicidad debemos entender el sistema de

divulgación encaminado a hacer cognoscible a todos determinadas situaciones jurídicas.

Publicidad registral: es aquella publicidad jurídica que se obtiene por medio de un órgano específico, el registro. Los registros son los organismos a través de los cuales se produce publicidad jurídica tendiente a producir efectos.

Clases de registros

1. Registros de hechos: anota y da a conocer un hecho (por ejemplo: registro civil cuando se da a conocer un nacimiento o muerte de una persona). Tiene como finalidad facilitar la prueba de lo ocurrido.

2. Registro de Actos y contratos: el acto jurídico o el contrato no existen si no se celebran en el registro en el cual quedan incorporados, por ejemplo el matrimonio no existe si no se celebra en el Registro Civil y ante el oficial público. También el registro notarial a cargo de un escribano: la escritura pública no existe si no es autorizada por un escribano público.

3. Registro de documentos: se registra la cosa que contiene el hecho (documento). Por ejemplo el registro de mandatos, el registro de testamentos.

4. Registro de títulos: se inscriben los títulos de los cuales surgen los actos y contratos. El acto o contrato existe antes del registro.

5. Registro de derechos: no existe en nuestro sistema jurídico. Se aplica en el sistema alemán donde se separa la causa del negocio del efecto, esto es, de la transmisión, siendo esto último lo registrable.

Clasificación de los registros

1. Personales y reales: Es personal cuando su eje es el titular, pueden referirse a los aspectos generales de la persona –Registro del Estado Civil. Los reales son aquellos que se refieren al objeto de la registración, generalmente las cosas, sean inmuebles o muebles. Los registros reales pueden ser de folio real, cuando la unidad de registración es la cosa, o de folio personal cuando se los individualiza por titulares del derecho.

2. De transcripción o de inscripción: En los primeros la registración se hace por medio de la transcripción literal e íntegra del documento o por medio de su incorporación o copia (por ej. registro de mandatos). En el de inscripción, el asiento se practica realizando un extracto de las constancias que según la ley deben ser publicadas.

3. Declarativos o constitutivos: En los registros declarativos, el derecho ya existe antes de que ingrese el documento. La inscripción hace que ese derecho pase a ser oponible a terceros (RPI). La inscripción es constitutiva cuando el derecho nace con ella (en nuestro país, el Registro de la Propiedad del automotor).

La ley registral exige publicidad registral en relación a otros casos, los buques, caballos de pura sangre de carreras, automotores, aeronaves.

SISTEMAS REGISTRALES

Hace referencia a las diferentes formas en que se pueden organizar los registros inmobiliarios, así como también los diferentes efectos que en éstos pueden tener la inscripción. Se pueden encontrar tres tipos de sistemas: el francés, el alemán y el australiano o Torrens.

Las dos clasificaciones más importantes de los sistemas registrales son: la que distingue entre declarativos y constitutivos (según la inscripción reconozca la preexistencia del derecho y solamente le otorgue oponibilidad a terceros, o lo haga existir, respectivamente) y la que diferencia los convalidantes de los no convalidantes (según que la inscripción subsane o no los vicios de que adolezca el título, respectivamente). Los sistemas declarativos y no convalidantes son habitualmente adoptados en países que cuentan con un notariado de tipo latino, como el nuestro (y que son mayoría en el mundo). Los otros, por el contrario, conservan predicamento en países que se rigen por el Common Law. Dentro de los sistemas constitutivos y convalidantes se divulgan especialmente dos variantes que son las que gozaron de mayor predicamento durante bastante tiempo, basándose ambos en determinadas ficciones que le permiten alcanzar el efecto saneatorio: son el acta Torrens y el sistema abstracto o sistema alemán.

El creador del primero, ROBERT RICHARD TORRENS, propuso un sistema para sanear la gran cantidad de títulos con vicios que existían en Australia, su país. Se considera que en toda transmisión, el dominio del inmueble pasa de la propiedad del transmitente a la de la Corona, y de ésta a la del adquirente (considerando esta última adquisición como originaria y por lo tanto libre de vicios). Se completa el sistema con una indemnización de elevado monto, que, funcionando a modo de seguro, cubría los reclamos de los perjudicados por la convalidación El sistema Torrens se aplica en algunos estados de Estados Unidos. En otros se utiliza el sistema denominado seguro de títulos, en el que mediante la intervención de compañías de seguros se garantiza el resarcimiento a quien se vea perjudicado. Mientras el sistema Torrens conserva la última titularidad por el principio de convalidación, el sistema del seguro de título sólo cubre la insolvencia del citado por evicción sin obstaculizar la reivindicación.

El sistema alemán parte de desvincular al negocio causal de la transmisión del dominio. Este último es el acto abstracto, que así, separado de su causa originaria (por ejemplo, compraventa), no se ve afectado por los vicios de que adolezca el negocio: éstos se repararán por vía indemnizatoria. El principio del consentimiento es el otro elemento esencial del sistema. Significa que la situación registral sólo variará a pedido de quien sea titular, y ese requerimiento evita al Registro la incursión en la causa de la transmisión.

Desde el punto de vista económico, la más notoria desventaja de los sistemas constitutivos y convalidantes es el costo de la indemnización o seguro que se debe abonar para cubrir sus falencias, que los hacen notoriamente más gravosos que a los sistemas como el nuestro.

El sistema registral inmobiliario argentino es declarativo, no convalidante, de títulos, y adopta la técnica de inscripción y tracto sucesivo. La inscripción en materia inmobiliaria constituye un nuevo requisito que, con fines de publicidad, se adiciona al título y el modo. La inscripción no es una condición de validez del acto porque por ella no opera la transferencia ni menos se cubren los vicios que padeciera. Estamos ante una medida de publicidad. La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes (Art. 4 ley 17801). La registración del título no significa tener por acreditada la titularidad del derecho. En el ámbito inmobiliario la registración es de títulos y no de derechos, y el principio de exactitud considerado como presunción legal de correspondencia entre los asientos e informaciones registrales y la realidad extra registral no ha sido receptado. Ni el Código Civil ni la legislación registral mentan la presunta fe pública registral. La protección que se brinda a los terceros adquirentes o subadquirentes difiere esencialmente de la que se confiere en otros sistemas. El derecho argentino siempre exige buena fe diligente y activa que presupone la investigación exhaustiva y crítica de los antecedentes pertinentes del derecho, y la toma de la posesión o constatación de su estado según el caso. Se ha decidido que “en nuestro sistema legal, la efectiva publicidad registral cumplida en cada caso particular puede ser desvirtuada en sus efectos mediante la prueba del conocimiento por el tercero de que su actitud no se ajusta sinceramente al comportamiento debido”. Y también ha sido resuelto que: “frente a la existencia de la confección de un asiento registral sobre la base de un título falsificado, ni siquiera puede invocarse la función publicitaria de dicho asiento”. No obstante el asiento no puede dejarse sin efecto sin orden judicial.

El argumento jurídico más relevante en pro de nuestro sistema y de los que siguen sus lineamientos es el funcionamiento combinado de los institutos de la reserva de prioridad y la retro prioridad, gran invención argentina conocida vulgarmente con el nombre de “bloqueo registral”, que brinda seguridad preventivamente (evitando el conflicto) y no artificialmente (indemnizando luego del conflicto pero sin solucionarlo).

NOCIONES DE LOS REGISTROS

Registro del automotor: la transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el registro. La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la mismo la propiedad del vehículo (constitutivo).

Registro de buques: la Ley de Navegación nro.20094 establece que los buques son bienes registrables. Todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque sólo producirán efectos respecto de terceros desde su inscripción en el Registro Nacional de buques (declarativo).

Registro de semovientes: La ley de marcas y señales Nro. 22939 dice en su art. 4 que el registro del diseño de las marcas (dibujo) o señales (corte o incisión en la oreja) confiere a su titular el derecho de uso exclusivo por el plazo que las respectivas legislaciones locales establezcan, pudiendo ser prorrogado de acuerdo a las mismas. Este derecho es transmisible y se prueba con el título extendido por la autoridad competente y en su defecto por las constancias registrales. En los casos de transmisión deberán efectuarse en el registro las anotaciones respectivas (constitutivo).

Registro de propiedad intelectual: en él se inscribe todo contrato de edición, traducción, compraventa, cesión, participación y cualquier otro vinculado con el derecho de propiedad intelectual.

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APUNTES DE CLASE 05/10/2015 – Dr. Rodríguez

La publicidad no sólo hay que pensarla desde el punto de vista registral, sino también posesoria.

Existen dos sistemas publicitarios: registral (la publicidad se produce en el registro) y extra registral (la publicidad se produce fuera del registro y no toda publicidad extra registral es solamente posesoria). El derecho real se opone a través de la publicidad registral, extra registral y/o cartular (inscripción en el documento).

Lo que interesa en cuanto a la oposición del derecho real son los terceros interesados de buena fe, porque son los únicos que se verán afectados por la mutación jurídico real.

El sistema publicitario argentino hay que verlo en tres etapas: sistema de Vélez, Ley 17711, y nuevo CCyC.

SISTEMA ORIGINAL DE VÉLEZ: Los elementos de constitución del derecho real título y modo suficientes (si los tengo, tengo el derecho real). La tradición es un medio de publicidad (publicidad posesoria). Para las hipotecas, prevé un registro de hipotecas porque es el único derecho real que no se ejerce por posesión. En cuanto a la oponibilidad, el derecho real se opone por posesión, el ejercicio fáctico del mismo significa publicidad.

LEY 17711: Con la sanción de esta Ley en 1948, se modifica el art. 2505 CCiv., por la redacción que tenía hasta la sanción del nuevo CCyC. (Art. 2.505. La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. CCiv). La redacción de ese artículo generó confusión, surgiendo dos posiciones. Una, minoritaria, de los registralistas, que sostenía que la registración era constitutiva del derecho real

(“perfeccionada”). Otra, mayoritaria, sostuvo que la inscripción es declarativa y no convalidante del derecho real. El efecto declarativo de la inscripción no es un elemento fundante del derecho real, sino que es una norma de publicidad y no tiene que ver con el acto en sí ni con el derecho real. La inscripción es al sólo efecto de la oponibilidad del derecho real a terceros. Siempre subsistirá la publicidad posesoria. La reforma no limitaba ni eliminaba la posesión como publicidad.

Fallo Todros, voto de Alterini: rechaza la existencia de buena fe en el acreedor hipotecario por su negligencia al no haber requerido una certera constatación del estado de ocupación del inmueble. No es aplicable el art. 1051 CCiv. (Art. 1.051. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.) La registración no es constitutiva, ya que el RPI es sólo un registro de títulos, no subsana los mismos ni inscribe derechos. (Artículo 4º - La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes. (Ley 17801)) NUESTRO SISTEMA ES DECLARATIVO, NO CONVALIDANTE.

Anteproyecto de reforma CCiv: proponía que la inscripción en el RPI fuera constitutiva del derecho real. Esa propuesta fue rechazada.

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN El art. 2505 CCiv. Fue remplazado por el actual art. 1893 CCyC. Artículo 1893: Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.

Este artículo habla de publicidad suficiente para lograr la oponibilidad, estableciendo que la misma puede ser publicidad registral o posesoria, según el caso, es decir, se debe estudiar en el caso concreto. La jurisprudencia ha fallado que, en caso de conflicto entre la publicidad registral y la publicidad posesoria, triunfa la primera en el tiempo siempre que haya buena fe.

Posibles conflictos: 1. Adquirentes con BCV y posesión vs. Tercero registral 2. Usucapientes 3. Adquirente en subasta con posesión

Vélez planteaba la tercería del mejor derecho. En el nuevo CCyC está especialmente receptada la publicidad posesoria.

Ejemplos:

1. Se embarga un inmueble para ejecutar un cheque. Previo a la subasta se debe verificar el estado de ocupación del inmueble. Si lo ocupa un poseedor adquirente con BCV, se debe presentar en el expediente por tercería de mejor derecho. Se discutió quien prevalecía, si el embargo inscripto o el poseedor con BCV. La jurisprudencia dijo que si el adquirente con BCV demostraba que lo era a título oneroso, de buena fe, que estaba en posesión de la cosa y tenía fecha cierta, su derecho era oponible al embargante. Con esos requisitos, es protegido, si demostraba publicidad posesoria con fecha anterior a la medida cautelar.

2. Se subasta un inmueble. En subasta pública no se exige la forma por escritura pública (ex art. 1184 CCiv - art. 1892 CCyC), pero sí el BCV que redacta el martillero, siendo éste el único caso donde el BCV es título (modo: toma posesión judicialmente). Artículo 1892: Título y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión.

3. En los casos de usucapión, se debe estudiar el modo. Si es modo originario de adquisición, tanto el CCiv como el nuevo CCyC regulan que no se puede exigir al usucapiente el título porque no existe ya que es un modo de adquisición originario. Alcanza con la posesión por el tiempo que exige la ley. La sentencia de usucapión es declarativa, no constitutiva. Declara una realidad extra registral.

LEYES REGISTRALES LOCALES

Antes de la sanción de la Ley 17711 que modificó el viejo art. 2505 CCiv., las leyes locales exigían para la oponibilidad a terceros de las adquisiciones, modificaciones, transferencias y extinciones de cualquier derecho real relativo a inmuebles, la inscripción en el RPI. La CSJN dijo que esto era inconstitucional por violar el art. 75 inc. 12 de la CN, ya que se trataba de una materia delegada al Estado Nacional por las provincias, y dicha exigencia no estaba prevista en la legislación de fondo. Con la sanción de la Ley 17711 esta cuestión quedó zanjada.

CONCEPTO DE TERCEROS

Debemos distinguir entre tercero desinteresado, tercero interesado y tercero registral.

Tercero desinteresado es la persona distinta a dos o más que intervienen en un negocio jurídico. Son todos aquellos que no pueden ser perjudicados por los efectos de las relaciones jurídicas enhebradas por otros, a las que pueden permanecer extraños. Son los poenitus extranei.

Tercero interesado es todo aquel que cuente con un interés legítimo por el cual podrían invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto: los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso, los acreedores privilegiados, etc.

Tercero registral es aquel tercero interesado que ha inscripto en el registro el derecho que esgrime (por ejemplo, un embargo). Para esta tesis, un acreedor quirografario recién se convertiría en beneficiario de la inoponibilidad cuando reflejara su derecho en un registro.

Hay una primera posición sustentada por Alterini que entiende que debe distinguirse entre terceros interesados y terceros desinteresados, siendo la inscripción y en consecuencia la oponibilidad con relación a los primeros, es decir los que tienen un interés legítimo como los sucesores particulares, los acreedores, los titulares de otros derechos reales, etc. Hay una segunda posición que es la de Adrogué que considera que terceros interesados son los registrales y en consecuencia para estos es necesaria la inscripción, y finalmente hay una tercera posición en la que está enrolado Villaro para quien la oponibilidad son los terceros en general, ya que la ley no distingue entre terceros interesados y terceros desinteresados. Por lo expuesto podemos concluir que título, tradición e inscripción son necesarios para que la adquisición o transmisión real sea completa y plena frente a terceros en general, con excepción claro está para la hipoteca en la cual no hay tradición.

CONFIGURACIÓN DE LA BUENA FE

Para que un tercero pueda ser protegido debe ser interesado y de buena fe.

Existen dos criterios respecto de cómo se configura la buena fe. Un criterio objetivo, que prescinde del conocimiento de hecho que los terceros tengan de la disconformidad entre la realidad registral y la extra registral, y presume iure et de iure la buena fe de aquellos cuando no se tomó en el registro razón de determinadas situaciones jurídicas, es suficiente el pedido del certificado registral. Y un criterio subjetivo, que sostiene que tiene especial relevancia el conocimiento de hecho de la realidad registral.

Son necesarios ambos para configurar la buena fe. El criterio subjetivo exige la realización de una actividad diligente en cuanto al título, a través del estudio de títulos, y en cuanto al modo, a través de la verificación del estado de ocupación del inmueble.

Título suficiente es aquel que cumple con los requisitos de fondo (otorgado por persona capaz legitimada al efecto) y de forma (escritura pública). Modo suficiente, según la redacción del CCyC es la tradición en el caso de los derechos reales que se ejercen por posesión. Artículo 1892: Título y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.

Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera. El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva. Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.

La buena fe se demuestra entonces con la actividad diligente del escribano interviniente y se configura con la legitimación del transmitente a través del estudio de títulos y la verificación de la situación de hecho del inmueble (estado de ocupación). Si no hay legitimación, no existe título suficiente y por lo tanto, no hay derecho real. Si se tiene una venta a non dominus, no se aplica el art. 392 CCyC (ex 1051 CCiv). Artículo 392: Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.

Siempre se necesita intervención del verus dominus, en el caso de instrumentos totalmente falsos, el subadquirente de buena fe y título oneroso no está amparado por este artículo, por lo que prospera la nulidad y/o la acción reivindicatoria. La falsedad documental del título en sí genera nulidad absoluta.

La publicidad registral no perfecciona el título pero sí mejora la oponibilidad del derecho real. La tradición no es presupuesto de la inscripción porque el RPI no es un registro de hechos sino que registra sólo títulos. La tradición es modo suficiente de adquisición y genera la publicidad posesoria (art. 1892 CCyC). Los intentos de armonización de la tradición con la publicidad registral no funcionaron. La relación real es una relación material y fáctica. En nuestro sistema prevalece la realidad extra registral.

Clase del 17/10/2015 – Dr. Rodríguez

UNIDAD VEINTIDÓS: PRINCIPIOS DEL DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL ARGENTINO (1º PARTE). 1.- Principios registrales adoptados por el sistema registral inmobiliario vigente: inscripción, presunción de integridad, rogación, especialidad, legalidad, tracto sucesivo, prioridad. 2.- Rechazo del principio de convalidación y no recepción del principio de la fe pública registral (controversia). 3.- Inscripción. Situaciones jurídicas registrables. Requisitos. Plazos (referencia a la Ley 20.089). Supuesto de los arts. 3135 – primera parte – del Código civil y 20 de la Ley 17.801. Registro de anotaciones personales. 4.- Presunción de integridad o completividad – remisión de los ítems 5 y 6. 5.- Rogación. Legitimados. Requisitos. Desistimiento. 6.- Especialidad. Matriculación. 7.- Legalidad. Calificación del registrador, distintas posibilidades. Jurisprudencia Plenaria. Recursos. 8.- Tracto sucesivo. Casos de tracto abreviado o comprimido.

Principios del derecho registral

1. Inscripción (art. 1893 CCyC y 2 Ley 17801): Consagrado normativamente en forma expresa en el art. 1893 CCyC y el art. 2 Ley 17801. Establece que no habrá oponibilidad del derecho real sobre inmueble sin la publicidad suficiente, entendiendo por tal la publicidad registral sumada a la publicidad extra registral. Artículo 1893: Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real. - Artículo 2º - De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1890, 1892, 1893 y concordantes del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

2. Presunción de integridad: el registro se presume íntegro y exacto, pero de carácter relativo ya que siempre prima la realidad extra registral sobre la registral. Si existe discrepancia entre una y otra, se tiene inexactitud producida por fuente endógena o exógena, documental o no documental, prima la realidad extra registral.

3. Rogación: el registro no actúa de oficio, sino que lo hace siempre a petición de parte con interés legítimo.

4. Especialidad: requiere la identificación del objeto del derecho real a través de la cédula catastral. Si existe discordancia, se frena la registración.

5. Legalidad: es el filtro que analiza el documento que trae datos de la realidad extra registral para mejorar la oponibilidad. Los documentos que se pretendan inscribir en el RPI deben reunir los requisitos exigidos por las leyes para su

registración, a cuyo fin es preciso someter los mismos a un previo examen, verificación o calificación realizada por el oficial registrador, para asegurar su validez o perfección. Implica el control que realiza el oficial registrador del documento, que no sólo se limita a la forma extrínseca sino que también califica el contenido del acto. Debe respetarse la forma y la especialidad de la forma. Debe rechazar el instrumento cuando se trata de documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta. Artículo 9º - Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta; b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si esto no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar el Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional. La reglamentación local fijará los plazos máximos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos. Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho

cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de su vigencia (Ley 17801 – la inscripción provisoria es prorrogable por otros 90 días a pedido de parte). Fallo Feidman: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (en pleno) - 27/07/1977 - Es un antes y un después en la interpretación del principio de legalidad (artículo 8 de la ley 17.801). Ingresó al Registro de la Propiedad Inmueble una escritura a la que le faltaba el asentimiento del cónyuge no disponiente y este no la inscribió por no cumplir con el artículo 1277 del Código Civil. El escribano autorizante alegó que dicho artículo es una norma de fondo y que en base a lo dispuesto por el art.8 de la 17.801 (“El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite…”) debía inscribirlo. En un fallo plenario la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal dijo que el Registro de la Propiedad Inmueble está habilitado para calificar el cumplimiento del artículo 1277 del Código Civil ya que el fin de dicho artículo es la protección de la vivienda familiar y si el Registro no puede analizar su cumplimiento, la finalidad de la ley podría no cumplirse. Hoy se cree que hay que salirse de la idea de que el Registro solo califica la forma, en tanto analiza también la condición de titulo inscribible, si posee nulidades manifiestas, el cumplimiento del tracto, si el

disponiente está inhibido, etc. El oficial registrador recibe el instrumento para su inscripción, debe calificar el mismo. Si encuentra una nulidad absoluta y manifiesta rechaza la inscripción. Si encuentra una nulidad relativa, subsanable, inscribe provisionalmente por 180 días corridos, si dentro de ese plazo, se subsana el documento, se mantiene la prioridad. Ese plazo es prorrogable por otros por otros 90 días a pedido de parte interesada con la debida fundamentación. Si se subsana en un plazo mayor, pierde la prioridad pero puede inscribirse.

6. Tracto sucesivo: es un camino de legitimación que tiene dos facetas: una faz registral (que exige la concatenación de asientos registrales donde cada antecedente tiene un consecuente) y una faz extra registral (el tracto que más

interesa es el tracto sustancial, serie concatenada de negocios jurídicos sustanciales que, cumplidas las formas, tiene la capacidad de apoyar la mutación jurídico-registral). El tracto abreviado no es una excepción a este principio, porque siempre va a haber un tracto sucesivo, sino una modalidad del mismo. Se comprimen dos situaciones registrales en un mismo acto, en forma simultánea (en el mismo asiento se ponen las dos operaciones sobre el mismo inmueble). Artículo 14. - Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes al folio se registrarán: a) Las posteriores transmisiones de dominio; b) Las hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones que se relacionen con el dominio; c) Las cancelaciones o extinciones que correspondan; d) Las constancias de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 24 y concordantes. Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarán por estricto orden cronológico que impida intercalaciones entre los de su misma especie y en la forma que expresa el artículo 12, en cuanto fuere compatible, con la debida especificación de las circunstancias particulares que resulten de los respectivos documentos, especialmente con relación al derecho que se inscriba.

Artículo 15. - No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones. Artículo 16. - No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos: a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre; b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge; c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios; d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios. En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo.

El inc. a) se trata de una modalidad que sigue la línea de disposición del causante, aplicado en obligaciones contraídas en vida por éste. El inc. b) se refiere a la disposición de vender de los herederos o sus sucesores. Su naturaleza jurídica es la de partición anticipada (desde el momento de la apertura de la sucesión hasta la partición de bienes, la masa hereditaria se encuentra en estado de indivisión). Todos los herederos deben prestar su conformidad. Con la aplicación de este inciso se logra la venta de una parte del acervo sucesorio. Si no se puede en la indivisión hereditaria materializar el tracto, se pueden ceder los derechos hereditarios. El inc. c) se refiere a cuando el documento sea consecuencia de particiones hereditarias. La inscripción de la declaratoria de herederos implica la exteriorización de la indivisión hereditaria.

Convenio de partición: partición es el acto de adjudicación material, tiene efecto retroactivo. Cuando pido el tracto no necesito conformidad. Si se inscribió el convenio puedo pedir tracto. El inc. d) se refiere a las escrituras simultáneas, cuando por ejemplo, en el mismo acto se hace compraventa simultáneamente con hipoteca. Se usa un certificado registral y en el mismo documento cumplimos los dos actos.

RECHAZO DEL PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN Y NO RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

Fe pública registral: expresión del derecho registral propia de un sistema registral de carácter constitutivo. El certificado que pide el escribano no tiene que ver con la fe pública registral. A nivel registral, nunca va a haber convalidación. El art. 4 Ley 17801 dice que la inscripción no va a purgar los vicios que pueda tener el documento inscripto o el acto contenido en él. La fe pública registral es una forma de protección a ciertos terceros por las inexactitudes del registro. La jurisprudencia ha dicho que el dominio se acredita con la respectiva escritura o testimonio auténtico, siendo insuficiente a tal fin un informe o certificación registral, porque de éste no surge quienes materializaron la transmisión ni la forma en que ella se realizó, ni si se hizo efectiva la tradición. Con la sanción del art. 1051 CCiv por la ley 17711 surge una controversia en la doctrina para los casos en que la transmisión del derecho real la hace un no propietario. Es decir, si aún en estos casos se protegía al tercero subadquirente de buena fe y a título oneroso. La mayoría de la doctrina sostenía que el art. 1051 no es aplicable a actos inexistentes, incluyendo en éstos a los supuestos de actos en los cuales no ha intervenido el verdadero propietario. Con la sanción del art. 392 CCyC esta controversia quedó zanjada, ya que en su último párrafo queda expresamente aclarado este tema: el art. No se aplica en los casos en que el que interviene en el acto no es el verdadero propietario. Artículo 392: Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.

Este artículo regula que si el acto antecedente es nulo o anulable, y existe un tercero subadquirente de buena fe y a título oneroso, éste se encuentra protegido contra la acción de nulidad y la acción reivindicatoria. Pero en su último párrafo aclara que no rige este artículo en los casos en que no intervenga el verdadero propietario del bien registrable.

SITUACIONES JURÍDICAS REGISTRABLES Artículo 2º - De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1890, 1892, 1893 y concordantes del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados

registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- UNIDAD VEINTITRÉS: PRINCIPIOS DEL DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL ARGENTINO (2º PARTE). 1.- Prioridad. Preferencia excluyente o de superioridad: análisis del art. 17 de la Ley 17.801. Preferencia de rango: análisis del art. 19 de la Ley 17.801 y del art. 3135, último apartado del Código Civil. Posibilidad Jurídica de los negocios sobre el rango. Reserva, permuta, posposición y coparticipación del rango hipotecario. El problema de las llamadas “hipotecas abiertas”, su tratamiento en el Proyecto de Código Civil de 1998. 2.- Publicidad registral. Expedición de certificados con reserva de prioridad, informes y copias autenticadas. Tratamiento particular del certificado con reserva de prioridad; anotación preventiva y publicidad del negocio jurídico en gestación. 3.- El asiento registral como prueba supletorio del acto. 4.- Rectificación de asientos. 5.- Cancelación y caducidad de las inscripciones y anotaciones. 6.- Responsabilidad del Estado por informaciones erróneas del Registro. 7.- Nociones de la legislación catastral: Leyes 14.159 y 20.440. Finalidad de los Catastros. Relaciones con el Registro de la Propiedad. Estado parcelario y su determinación. Registración y certificación catastral. PRIORIDAD: Es la facultad que tiene el titular de un derecho real de ser preferido en el ejercicio de su derecho con respecto a otro derecho real posterior, de igual o distinto contenido, que recaiga sobre la misma cosa. Se aplica la máxima romana “primero en el tiempo, primero en el derecho”. Se trata de una de las características que distingue los derechos reales de los derechos personales, en donde no existe prioridad. El principio general es que el primero que ingresa desplaza al que ingresa posteriormente. Sin embargo, no es absoluto, ya que la prioridad puede retrotraerse, puede ser objeto de negociación. La prioridad puede ser excluyente o no excluyente o de rango. Prioridad excluyente se configura cuando se trata de derechos excluyentes entre sí, como sería el caso de ingreso de dos documentos que instrumenten cada uno de ellos la venta del mismo inmueble a dos adquirentes diferentes, o que uno instrumente la venta y otro la hipoteca del mismo inmueble a distintas personas. El documento que ingresa primero se inscribe, rechazándose sin inscribir el otro. Prioridad no excluyente o de rango se produce cuando ingresan en el registro documentos que instrumentan derechos compatibles entre sí, como sería el caso de dos hipotecas relativas al mismo inmueble o una hipoteca y un usufructo o un usufructo y un embargo. Ambos documentos se inscriben, pero el que ingresa primero tendrá prioridad en cuanto al rango sobre el ingresado posteriormente. La Ley 17801 dispone: Artículo 17. - Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se

refieren los artículos 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el artículo 5°. Artículo 19. - La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida. Artículo 40. - El Registro, por los procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los documentos por orden cronológico, asignándoles el número correlativo que les corresponda.

El principio general está dado por el hecho de que el documento que primero ingresa en el registro adquiere prioridad sobre los que ingresan con posterioridad, con prescindencia de la fecha en que cada uno de ellos fuera otorgado. Este principio tiene excepciones: a) el efecto retroactivo de la inscripción que dispone el art. 5 Ley 17801 (Artículo 5º - Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su

instrumentación); b) las convenciones que pueden hacerse en materia de rango (art. 19 Ley 17801, última parte); y c) la reserva de prioridad de conformidad con los arts. 25 y ccdtes. de la ley (Artículo 25. - Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo que se refiere el artículo 5º, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado).

Si se ha practicado una inscripción provisoria (Art. 9 inc. b) Ley 17801), todos los plazos de duración y caducidad se cuentan a partir de la fecha del asiento de presentación, que es, en el procedimiento registral, lo que el cargo es en la presentación judicial.

PREFERENCIA DE RANGO

En materia de convenciones sobre el rango la cuestión es debatida. Existe una posición restrictiva que sostiene que las convenciones sobre rango, al referirse a derechos reales, están limitadas por el orden público propio de este tipo de derechos y en consecuencia, sólo pueden practicarse aquellas convenciones que expresamente autoriza la ley. La posición amplia sostiene que las convenciones sobre el rango encuadran en la libertad de contratación entre las partes (art. 959 CCyC) y el efecto vinculante de estas convenciones para ellas (art. 959 CCyC), con las únicas restricciones de no afectar el orden público, las buenas costumbres y los derechos de terceros.

La parte final del artículo 19 de la ley N° 17.801, se refiere al negocio de coparticipación en el rango registral, y de allí se extrae claramente la potestad de

los particulares de establecer un régimen de prioridad registral distinto al previsto por la fecha de presentación de los documentos al Registro. El art. 3135 CCiv, en su parte final, agregado por la Ley 17711 se refería al negocio de reserva de rango preferente en materia de hipotecas (pero que la doctrina sostenía podía extenderse a los restantes derechos reales sobre cosa ajena, que puedan coexistir, sean de garantía o de uso y goce): “... al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar”. Asimismo, el agregado final al artículo 3876 CCiv. por la Ley 24.441, aludía a los pactos de postergación de créditos (que para el caso de estar garantizados con hipotecas, censos consignativos o anticresis, afectarán también sus rangos registrales): “... puede convenirse la postergación de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor”. Alterini sostiene, junto con la mayoría de la doctrina nacional, que los derechos reales tienen una presencia dominante de normas de orden público, pero no excluyentes. Agrega que el rango hipotecario no se relaciona con el contrato del derecho real de hipoteca, sino que sólo modifica el modo de ser de la prelación. Sobre esa base, afirma que están permitidos los negocios sobre modificación de rango de la hipoteca desde que no ingresan en la órbita estatutaria del derecho real. El art. 19 de la ley registral permite la negociación de rango entre todo tipo de derecho real que no genere una prioridad excluyente e incluso entre anotaciones que no contengan derechos reales. Es posible que se negocie la prioridad de rango entre dos embargos, entre un embargo y una hipoteca, entre una hipoteca y un usufructo.

Reserva de rango: convención hecha entre el propietario del bien hipotecado y el acreedor hipotecario en el momento de constituir la hipoteca (ex art. 3135 CCiv), por la cual el constituyente se reserva el derecho de constituir otra hipoteca, la que pasará a tener rango preferente a la que se constituye en ese momento. Mientras que no ingrese la hipoteca respecto de la cual se efectuó la reserva, a ésta le corresponderá el rango que resulte de la aplicación del principio de prioridad.

Posposición de rango: convenio en virtud del cual el titular de un derecho inscripto de rango compatible, acepta retroceder en este a favor de otro derecho que se constituye por ese acto. Si con varios los derechos inscriptos que se posponen, todos los titulares deben dar su conformidad (autorizado por el art. 19 Ley 17801). Se diferencia con la reserva de rango porque en esta el titular de un derecho acepta posponer su rango a favor de un derecho futuro, en cambio en la posposición, el retroceso opera a favor de un derecho que se constituye en ese mismo acto.

Permuta de rango: se trata del intercambio de rango entre dos derechos inscriptos. Si entre los dos derechos que se permutan su rango existen otros intermedios también inscriptos, es necesario el consentimiento de los titulares de estos derechos en tanto y en cuanto puedan resultar perjudicados por la permuta. Si no se cuenta con esta conformidad el monto de la que asciende es mayor que el de la que desciende, sólo pasa en primer término hasta el mismo monto que tenía esta última, y por el saldo coparticipa el rango con la que baja.

Coparticipación de rango: se produce cuando dos o más hipotecas tienen el mismo rango a pesar de tener diferentes fechas de constitución y de ingreso en el registro. En la convención el constituyente se reserva el derecho de constituir otra u otras hipotecas de rango compartido con la que se constituye en ese acto (art. 19 Ley 17801 “…compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida”).

HIPOTECAS ABIERTAS

Uno de los caracteres de la hipoteca es la especialidad, en cuanto al objeto y en cuanto al crédito. Esta última tiene dos facetas: una que indica que la hipoteca debe ser constituida por una suma de dinero, y otra que exige que se establezca cuál es la obligación que garantiza. Con la sanción del nuevo CCyC se receptó en nuestra legislación la posibilidad de constituir las llamadas “hipotecas de máxima”, permitiendo que el crédito pueda nacer con posterioridad a su constitución. La condición de las hipotecas de máxima es que se establezca una suma máxima al momento de su constitución que comprenda capital, intereses y costas y que su plazo no podrá ser mayor que diez años. Si la deuda excede esta suma, el exceso no estará garantizado con la hipoteca y será deuda quirografaria. Artículo 2189: Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen. El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos. El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.

Las garantías "abiertas" o "de máximo" Se designan como garantías "abiertas" o "de máximo" a aquellas en las que existe una indeterminación inicial en torno al crédito que aseguran, en cuanto a su naturaleza, entidad y magnitud, de forma tal que la cosa queda comprometida, respecto de una pluralidad de obligaciones, consignadas usualmente de manera ejemplificativa, que se pueden derivar de las relaciones jurídicas que un mismo deudor mantenga con un mismo acreedor. En suma, se trata de aquellos gravámenes que se constituyen en seguridad de obligaciones indeterminadas y futuras, sin que se precise la causa fuente de la cual puedan derivarse, o bien, si pese a existir, no se las determina con certeza, en el acto de su constitución. El artículo 2189 CCyC resuelve esta cuestión al disponer la fijación del monto máximo por el cual se responderá con la garantía (que no es otra cosa que la observancia de la especialidad en cuanto al crédito, en uno de sus aspectos y que es común a todas las garantías reales, aun aquellas que acceden a créditos ciertos y

determinados). Lo que exceda de dicho importe, sea que involucre el capital, los intereses y en su caso, las costas de la ejecución, revestirá la condición de crédito quirografario. A ello se añade, para brindar mayor precisión y seguridad a este resguardo abierto, la fijación de un plazo cierto para la vigencia del gravamen en estas condiciones (diez años, como máximo, a computarse desde la fecha de su constitución). Ello así, aunque la garantía subsista una vez transcurrido ese término pero solamente para los créditos nacidos y que se hayan incumplido durante su vigencia. Con lo cual, si el crédito se ha gestado durante el plazo acordado para la existencia del gravamen "de máximo", pero su inobservancia se verifica después de concluido ese lapso, el acreedor no podrá exigir la ejecución de la garantía real para perseguir su cobro. III. JURISPRUDENCIA 1. En general El principio de especialidad en materia hipotecaria rige con certeza cuando se trata tanto de la cosa hipotecada, como del monto de la deuda, no exigiéndose igual precisión en cuanto al crédito asegurado con el gravamen real, pudiendo aquél ser condicional o indeterminado en su valor o la obligación eventual, supuestos donde, aunque la individualización ha desaparecido, el gravamen resulta válido siempre que se declare el valor estimativo de la obligación garantizada en el acto constitutivo de la hipoteca (SCBA, 16/12/2009, Lexis Nº 1/70060968).

La hipoteca puede garantizar todo tipo de obligaciones aún las eventuales y futuras, bastando para cumplir con el principio de la especialidad que conste en el instrumento la fijación de la responsabilidad hipotecaria del inmueble hasta una suma determinada con independencia de la obligación garantizada, que siempre estará incluida dentro del tope o máximo previsto pues, toda obligación lícita es garantizable con hipoteca en tanto el derecho real consiste en un gravamen por un monto determinado o determinable, que está dado por el límite mencionado expresamente en el título. Tratándose de una hipoteca 'abierta' constituida en garantía de operaciones comerciales, la deuda puede crecer o disminuir en su capital, sea por pagos parciales, por recepción de remesas, por incumplimiento de obligaciones, pero en todos los casos la obligación a que accede la hipoteca estará garantizada dentro del tope o máximo previsto hasta su monto real y actual, aun cuando en el momento de la constitución del gravamen el crédito esté indeterminado o no haya tenido nacimiento. Únicamente la cantidad cierta de dinero mencionada en el acto constitutivo gozará de las ventajas propias de la hipoteca —persecución y privilegio—; por el resto habrá crédito pero no hipoteca (CNCiv. y Com. Fed., sala 1ª, 14/2/2006, Lexis Nº 7/16304).

Siempre que se consigne la causa de la deuda, se determine el inmueble sobre el cual recae el gravamen y se declare el límite de cobertura hasta donde garantizará la hipoteca, se habrá dado cumplimiento con el principio de especialidad. Corresponderá admitir el pedido de verificación con privilegio especial hipotecario, al crédito garantizado con una hipoteca abierta, siempre que de los términos de la misma surja la causa de la deuda (aunque se trate de obligaciones futuras o

eventuales), se determine el inmueble gravado, y se fijen la extensión y el límite temporal de la misma (CNCom., sala A, 30/12/2010, Lexis Nº 1/70068851).