DERECHO PENAL GENERAL I

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INTRODUCCIN

Igualdad es uno de esos trminos que siempre reivindican su importancia universal y ocupan un lugar central en todas las teoras sociales y polticas. Esta popularidad, casi universal genera una diversidad de anlisis y de aplicaciones de la igualdad que pueden confundir y desalentar a quienes busquen precisin y claridad en su enfoque. Sabemos que la ley penal es igual para todos los ciudadanos y que gracias a este principio nadie puede ser discriminado y adems todos gozan de la misma tutela personal.Este trabajo intenta proporcionar un mapa til del principio de igualdad as como una excepcin a este (indemnidad). Mediante su desarrollo intentamos que la presente monografa nos vaya sugiriendo cmo podramos llegar a nuestras propias concepciones y conclusiones sobre la aplicacin personal de la ley penal.Nuestra tarea es averiguar de qu trata el principio de igualdad. Esto implica identificar los valores y presupuestos que estn presentes de manera caracterstica en el discurso sobre la igualdad.

1. APLICACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL

1.1. PRINCIPIO DE IGUALDAD1.1.1. NOCIONES PREVIAS

Hoy en da un elemento central en la configuracin de todo Estado Constitucional de Derecho que se precie de serlo es el del valor, principio y derecho denominado igualdad, con todas las implicancias que dicho trmino involucra o puede acarrear.

Es necesario tambin anotar como en pocas situaciones s hace ms evidente la progresiva conformacin de dicho Estado Constitucional que en la evolucin de los alcances de la igualdad, valor, principio y derecho cuyo contenido, funciones y lmites se han redimensionado de la mano de un proceso en el cual se llega primero a un constitucionalismo social para luego alcanzar el escenario del tipo de Estado al cual venimos haciendo referencia. indica el Dr. Eloy Espinosa-Saldaa Barrera.[footnoteRef:1] [1: Catedrtico de pre y posgrado en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura.]

El tema de la igualdad es cambiante donde la insuficiencia de previsiones constitucionales es evidente, los actores del tema jurisdiccional adquieren entonces, capital relevancia. Las primeras invocaciones a la igualdad en su triple condicin de principio, valor y derecho la encontramos en el contexto de la configuracin del constitucionalismo liberal. All, buscndose superar un contexto con una clara connotacin estamental, se propici una actuacin estatal destinada a la tutela de derechos individuales considerados como anteriores a dicho Estado e invocables en beneficio de cualquier persona, sin importar su particular condicin econmica.[footnoteRef:2] [2: Espinoza, J. (2010). Estudios de los Derechos Constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Lima: Gaceta Jurdica. p. 84]

La consecuencia lgica de esta afirmacin era que se les reconoca a todas las personas una misma situacin, la propia de ser sujetos de derechos comunes a todos, derechos regulados por idnticas normas y pasibles de ser defendidas ante los mismos tribunales.Sin duda alguna esto tambin iba de la mano de un redimensionamiento real del concepto de igualdad y sus respectivos alcances.Ya no solo se hablar de igualdad en el mbito de igualdad de normas e idnticos tribunales, sino que tambin un escenario donde las personas tengan similares oportunidades para desarrollar sus proyectos de vida en las diferentes facetas que esto implica.

Y el desarrollo de este concepto de igualdad, adems, ser un eje promotor de fenmenos que no solo implican el mbito de lo jurdico necesariamente. All tendremos como mayor referencia, a lo antes expresado, el reconocimiento de los derechos sociales como fundamentales.

1.1.2 ACERCA DEL CONCEPTO DE IGUALDADEs lgico que el concepto de igualdad haya naturalmente experimentado transformaciones profundas al variar no solo la ordenacin del Estado sino tambin al evolucionar el momento histrico an sin producirse un cambio estructural del sistema poltico, si bien aqu los cambios son ms sutiles.Como advierte Enrique Bacigalupo[footnoteRef:3], por lo general no se hace referencia a la garanta de la igualdad, porque est implcita en el concepto mismo de ley. [3: Profesor del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid.]

Y es que, la idea de igualdad es tan fascinante que se invoca desde todos los posicionamientos jurdicos, aunque de inmediato se mantenga eventualmente opiniones muy diferentes respecto al tratamiento igualitario que en realidad procede aplicar. En este sentido, ha podido afirmarse que la realizacin prctica de la igualdad queda en amplia medida supeditada a la cultura espiritual de cada poca y espacio territorial, toda vez que si ciertamente el significado de este est determinado por el orden constitucional, tambin lo va a estar, y no en menor grado, por la atmsfera poltica, social y jurdica de cada Estado concreto.

JURISPRUDENCIA

El principio de igualdad ante la ley enarbola el derecho a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier ndole; derecho fundamental que ha sido recogido por nuestra Constitucin a efectos de garantizar la igualdad de condiciones de los ciudadanos, y que ha servido de precepto para leyes de menor rango (Cons N381-2004-Junin, Data40 000G.J.J.)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos precisa lo siguiente: "La nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza" [footnoteRef:4] [4: Benavente, H. (2010). Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de Carcter Constitucional. Lima: Editorial El Bho Gaceta Constitucional. p 59.]

En el mismo sentido, la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho a la igualdad en el artculo 2, inciso 2, en los siguientes trminos: "Toda persona tiene derecho: (...) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole".

Por su parte, el artculo 10 del Cdigo Penal vigente resea que: "La ley penal se aplica con igualdad. Las prerrogativas que por razn de su funcin o cargo se reconocen a ciertas personas habrn de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales". As, la igualdad se encuentra protegida en distintos mbitos del Derecho Penal, por ejemplo, en la tipificacin de delitos que no se estipulan en relacin con una cualidad de la persona sino por el hecho cometido.

Y como se ha podido apreciar, el concepto de igualdad guarda diferentes connotaciones, desde la igualdad ante la ley, igualdad formal, igualdad entre hombres y mujeres, hasta el de equidad, y en su mayor comprensin se avanza hacia la igualdad sustantiva, hacia el concepto de no discriminacin y el respeto por la diferencia.

1.1.3 LA IGUALDAD COMO PRINCIPIOLa Dra. Nuria Gonzlez Martn[footnoteRef:5] sostiene que el principio de igualdad significa que a supuestos de hecho iguales se le debe aplicar consecuencias jurdicas tambin iguales, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia [5: Investigador titular "C" de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.La Universidad Nacional Autnoma de Mxico le reconoce con el PRIDE Nivel DEl Sistema Mexicano de Investigadores le reconoce como Investigador Nacional Nivel 2. ]

En ese sentido, podemos afirmar que el principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurdica actual de la humanidad, de la igual dignidad de toda persona humana, lo cual es sostenido tanto por los tratados internacionales en materia de derechos humanos, como por el texto de las constitucionales contemporneas posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de igualdad en su doble condicin de principio y derecho fundamental. As, en la sentencia N 045-2004-P1/TC, ha afirmado que la igualdad en cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico.

El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos.

1.1.3.1 MANDATOS DE LA IGUALDAD COMO PRINCIPIOA su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos:

Un mandato de trato idntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idnticas; Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningn elemento comn; Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean ms relevantes que las diferencias -trato igual a pesar de la diferencia y, Un mandato de trato diferenciado a-destinatarios que se encuentren tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean ms relevantes que las similitudes -trato diferente a pesar de la similitud.Estos cuatro mandatos tienen una dimensin objetiva, a partir de la cual se define el principio de igualdad, y una dimensin subjetiva: el derecho a la igualdad. Como derecho, la igualdad atribuye al individuo -el sujeto activo- el derecho de exigir del Estado -el sujeto pasivo- el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad.

* LA CONFIGURACIN DE LA IGUALDAD EN EL PER, TANTO A NIVEL DEL TEXTO DE LA CARTA DE 1993 COMO DE LA JURISPRUDENCIA DE NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONALConsideraciones generalesRevisando el texto constitucional vigente en el Per, encontramos una referencia explcita al derecho a la igualdad en el segundo inciso de su artculo dos. All especficamente se seala lo siguiente:"(...) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:(...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie podr ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica o de cualquier otra ndole".Como rpidamente puede apreciarse, no se incluye aqu un reconocimiento general del derecho a la igualdad, o se menciona a la obligacin de dar medidas destinadas a consagrar situaciones de igualdad material. Bsicamente lo que se ha hecho es, por un lado, referirse a la igualdad ante la ley; y de otro, a una prohibicin de discriminacin, no realizada por cierto mediante una lista taxativa, y que, tal vez precisamente por ello, tampoco implica el establecimiento de -siguiendo una clasificacin utilizada en los Estados Unidos- "categoras sospechosas".

Por otra parte, tambin se aborda el tema de la igualdad en otro precepto constitucional, el primer prrafo de su artculo 103, donde, adems de acogerse el principio de generalidad, se consagran condiciones de igualdad en el momento en el cual son explicadas las leyes, buscando as evitarse la concesin de privilegios y estatutos de carcter personal. All a saber se dice lo siguiente: "(...) Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de personas". En sntesis, bien puede apreciarse que desafortunadamente parecera consagrarse un tratamiento incompleto e impreciso, que incluso ledo literalmente poda entenderse como un retroceso a lo ya anteriormente previsto, discutido o desarrollado en nuestro pas.En este contexto bien puede comprenderse la gran responsabilidad confiada al Tribunal Constitucional peruano, el cual, en lneas generales, ha procedido buscando precisar el contenido de los aspectos ya formalmente contemplados e intentando explicitar aquellos especficamente no detallados. Luego de ello, y ya en mrito al carcter relaciona] de la igualdad, va a buscar potencial- sus pronunciamientos sobre el respeto de la igualdad en los ms variados escenarios. Finalmente, y entre otros aspectos, en la lgica de evaluar si estamos o no generando situaciones de igualdad material, examinar si nos encontramos o no ante acciones afirmativas, con todo lo que ello involucra.* IGUALDAD COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO RELACIONAL; IGUALDAD EN SENTIDO FORMA E IGUALDAD MATERIAL: SU RECONOCIMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANOEl Tribunal Constitucional peruano apunta entonces a fijar ciertos conceptos bsicos al respecto. Clave en este sentido ser su reconocimiento del carcter de principio a la igualdad, y todo lo que ello acarrea: su utilidad como lmite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pblicos; su configuracin como mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario del poder, as como de impedimento para el establecimiento de situaciones de discriminacin, atentatorias a la dignidad de las personas; y, finalmente, como expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los obstculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho que todas las personas que gozan las mismas oportunidades. En ese mismo tenor va reiterada jurisprudencia del Tribunal a partir de la STC Exp. N 0018-2003-AI/TC.

Se sealar luego en la STC Exp. N 0045-2004-PI/TC que la igualdad es un principio que constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico nacional (fundamento veinte), pauta repetida tambin a propsito del Exp. N 00962-2007-PI/TC (fundamento jurdico 5). Estamos pues ante el reconocimiento a la igualdad como principio, a lo cual pronto acompaar el explicitar su condicin de derecho, y sobre todo, de uno de corte relacional.Esta misma lnea de pensamiento, ya esbozada en la aqu mencionada Sentencia Exp. N 0018-2003-AI/TC, se desarrollar con mayor detalle en el fundamento sesenta y cinco de la sentencia emitida frente al Exp. N 0023-2005-AI/ TC. Ahora bien, esta preocupacin por efectuar importantes precisiones conceptuales no se agota en este tema, sino que se proyecta a otras materias como la del reconocimiento de las dimensiones formal y material de la igualdad, descrita con claridad en el tercer fundamento jurdico de la STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, cuando seala lo siguiente:"(...) El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de abstenerse de la produccin legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo poltico de proveer las ptimas condiciones para que se configure una simetra de oportunidades para todos los seres humanos".Este reconocimiento de la igualdad material ha tenido y tiene mltiples consecuencias: as, por ejemplo, la identificacin de requerimientos de igualdad material ha tenido gran relevancia en el tratamiento de temas pensionarios (en este sentido est lo planteado en el fundamento sesenta y ocho de la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC), y en la comprensin de la relevancia de distinguir entre trato diferente y trato discriminatorio, uno de los temas que sin duda abordaremos con mayor detalle de inmediato.1.1.4 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESALEste principio consiste en reconocer a las partes los mismos medios de ataque y defensa; es decir, idnticas posibilidades y cargas de alegacin, pruebas e impugnacin. El garantizarlo originar a su vez asegurar el debido proceso.JURISPRUDENCIA

El principio de igualdad, desde el punto de vista procesal, garantiza que las partes en un proceso cuenten con los mismos mecanismos de defensa, afn de evitar desequilibrios y poner en indefensin a alguna de ellas; por ende, los sujetos procesales disponen de las mismas posibilidades y cargas de alegacin, de impugnacin y de prueba (R.N. N 640-2005-lca, www.pi.gob.pe).

"Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercerlas facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia".[footnoteRef:6] [6: Numeral 3) del artculo 3 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal del 2004]

Al respecto, como ciudadanos de Estados democrticos no nos es desconocido que, cualquiera sea la naturaleza de los juicios que se desarrollan en nuestros tribunales, es decir sean civiles, laborales o penales, la esencia del proceso es que las partes lleguen en igualdad de condiciones a formular sus pretensiones ante un juez imparcial, quien es en definitiva, quien decide la controversia. Esta igualdad a la que nos referimos, hace efectiva la garanta del debido proceso, consagrado tanto en las Constituciones como en Tratados Internacionales.El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva, por un lado, al derecho a la igualdad o no discriminacin, y por otro lado, del debido proceso. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como "debido".El debido proceso significa que las partes se presentan ante el juez en iguales condiciones, de tal manera que las personas, al ejercer una accin o derecho, sern protegidas por la ley de un modo igual, cualquiera sea el rgano ante el cual presenten sus peticiones. Por lo tanto, en un proceso el juez debe decidir el asunto controvertido de dos partes que han llegado en las mismas condiciones. JURISPRUDENCIA

Si bien una de las notas esenciales del derecho a la tutela jurisdiccional y, concurrentemente, del derecho de defensa, es la proscripcin de la indefensin material, constitucionalmente relevante, que tiene lugar cuando se produce en virtud de actos de los rganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privacin del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, en situacin de igualdad, es de precisar que su declaracin solo procede cuando la privacin de ese derecho de intervenir en el proceso de carcter total, absoluto y definilivo-debe ser imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo al rgano jurisdiccional, esto es, no puede haber sido provocada ni consentida por el recurrente con algn tipo de pasividad -conducta omisiva de quien pretende la nulidad-, impericia o negligencia (R.Q. N 344-2006-Lima, -www.pj.gob.pe).

En efecto, para que exista "debido proceso legal" es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es til recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caractersticas, generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. Para alcanzar- sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibicin de discriminacin.Tras reconocer la entidad del principio de igualdad de amias, organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos postulan que la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a disminuir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Esto es as pues, de no existir esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento "difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas"[footnoteRef:7]. Se observa as la caracterizacin del principio de referencia como integrante del conjunto de garantas procesales que concurren a componer el debido proceso legal y a garantizar el derecho a acceder efectivamente a la justicia. [7: Corte Interamericana de Derechos Humanos. "El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal". Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A, N 16, 1999, prrafo 119. A la vez, resaltamos el voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en la OC-18/03, quien acenta el papel que le loca jugar al principio de igualdad de armas en todo proceso, con miras a atenuar los factores de desigualdad real que puedan obstaculizar el goce y ejercicio efectivos de los derechos de los litigantes. En este orden de deas, en el voto de referencia se destaca que:"(...) el debido proceso entraa, por una parte, la mayor igualdad -equilibrio, "igualdad de armas"- entre los litigantes, particularmente importante cuando en un extremo de la contienda se halla el vulnerable trabajador migrante y en el otro el empleador dotado de derechos suficientes y eficientes, una igualdad que solo se consigue -en la mayora de los casos, que reflejan la verdadera dimensin del problema colectivo- cuando el poder pblico Incorpora, a travs de leyes y criterios de interpretacin y aplicacin, los elementos de compensacin o correccin a los que antes me refer; y por otra parte, el cumplimiento claro y fluido del deber que tiene el Estado de brindar el servicio de justicia, sin distincin y mucho menos discriminacin, que entraarla, de entrada, la derrota del justiciable dbil (...)". Cfr. Voto razonado concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez a la Opinin Consultiva OC-18/03, de 17 de setiembre de 2003, "Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", prrafo 38.]

De igual forma, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin se ha referido al principio de igualdad de armas y ha destacado su relevancia para la vigencia del debido proceso legal. En su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, la Comisin Interamericana destac que puede haber ocasiones en que, debido a las circunstancias particulares del caso, sea necesario contar con garantas adicionales a las explcitamente prescritas en los instrumentos pertinentes de derechos humanos para asegurar un juicio justo. Esta estipulacin deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las protecciones procesales, que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y en esencia deben estar destinadas a proteger, asegurar y afirmar el goce o el ejercicio de un derecho. Ello incluye reconocer y corregir toda desventaja real que las personas afectadas en los procedimientos puedan tener y observar en ello el principio de igualdad ante la ley y el corolario que prohbe todo tipo de discriminacin.Finalmente, la igualdad procesal permite el desarrollo de la adversarialidad, la cual es una caracterstica del nuevo proceso penal. En efecto, en su desarrollo prctico, implica colocar al ciudadano imputado en un nivel similar y equitativo frente al Estado en cuanto a prerrogativas para defender su postura en juicio; extendindose esta a todo el proceso en su conjunto. Ello significa que desde que se presenta una denuncia o querella contra una persona en concreto o bien ha sido sometida a una detencin, la misma cuenta con una gama de derechos que le van a otorgar la posibilidad de ejercer su defensa, no para acreditar su inocencia sino para desvirtuar la imputacin, siempre desde una posicin en la cual no se va a sentir minimizada por los instrumentos con los que cuenta. Es en este tipo de sistemas donde aparece con mayor predominio el principio de igualdad de armas, el cual va a posibilitar que la adversarialidad sea equilibrada y se funde en similitud de oportunidades.Adems desprenden dos consecuencias: Una, que en el curso del proceso, las partes gozan de igualdad de oportunidades para su defensa, que tiene su origen en el postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, en el que sustenta la organizacin de los estados modernos y previsto en el Art. 10 del Cdigo Penal, que establece, que la ley penal se aplica con igualdad para todos. La otra, es que no estn permitidos los procedimientos privilegiados, que se relacionen con la fortuna, raza, sexo, etc.

Asimismo, el principio de igualdad presenta una segunda faceta, la cual consiste en la igualdad ante la ley.

1.1.5 IGUALDAD ANTE LA LEYLa igualdad ante la ley procesal y el proceso, siempre ser una aspiracin de la colectividad, ya que solo existe como principio declarativo, por qu los desposedos siempre tendrn dificultades para alcanzar una autentica justicia. Esta igualdad ser posible, cuando se haya creado una conciencia social, tico profesional, en el Juez, los abogados y todos los que intervienen en el proceso, que la justicia es un servicio social a la colectividad, en igualdad de condiciones y oportunidades. La justicia penal, siempre ha estado orientado a esta igualdad y con las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal debe materializarse.[footnoteRef:8] [8: Urquizo, J. & Aranibar, L. (1997). Derecho Procesal Penal. Arequipa: Universidad Nacional de San Agustn Facultad de Derecho. p.16]

La igualdad ante la ley o en la aplicacin de la ley; la misma obliga a que la norma legal sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas.Sin embargo, la igualdad ante la ley tambin implica que un mismo rgano no puede modificar, arbitrariamente, el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable. Es decir, que tambin en esta modalidad de la igualdad es factible un tratamiento diferenciado en la aplicacin de la ley, siempre y cuando existan razones suficientes para tal proceder.

Al respecto, citamos la siguiente jurisprudencia extranjera:La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallan en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma condicin; por lo que ella no impide que la legislacin contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria ni responda a un propsito de hostilidad, contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido en favor o privilegio personal o de grupo.[footnoteRef:9] [9: Cfr.Tribunal Constitucional de Chile, sentencia del 8 de abril de 1985. Rol N 28]

La igualdad a que se refiere el artculo 14, que es la igualdad jurdica o ante la ley, no comporta necesariamente una igualdad econmica y efectiva, significa que a los supuestos de hechos iguales han de serles aplicadas unas consecuencias jurdicas que sean iguales tambin y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor, generalmente aceptados. [footnoteRef:10] [10: Cfr.Tribunal Constitucional de Espaa, sentencia 49 de 1982.]

Sin embargo, se debe tener en cuenta que, junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar cualquier diferencia arbitraria o discriminatoria, existe tambin una tutela positiva de igualdad y que, adems, implica la existencia de condiciones para la cristalizacin de la igualdad.* IGUALDAD EN LA LEY, IGUALDAD ANTE LA LEY, IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY, DIFERENCIACIN Y DISCRIMINACIN: SUS ALCANCES DE ACUERDO CON LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y LAS CONSECUENCIAS DEL RECONOCIMIENTO EVENTUALMENTE OTORGADOComo bien se seala en la STC Exp. N 0048-2004-A1/TC, constitucional-mente a la igualdad debe reconocrsele por lo menos dos facetas: la igualdad ante la ley y en la ley. Ello es importante si tomamos en cuenta que para muchos literalmente la Carta de 1993 no reconocera estas dos facetas o expresiones.De acuerdo con lo sealado en el fundamento sesenta de la STC Exp. N 0048-2004-A1/TC, la igualdad ante la ley apunta a que la norma debe ser aplicable de la misma manera a todos los(as) que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma.La igualdad en la ley en cambio involucra que un mismo rgano u organismo no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en situaciones sustancialmente idnticas, y que si bien puede cambiar de parecer, ello debe hacerlo como consecuencia de una justificacin suficiente y razonable.Estas anotaciones, como bien se prescriben en el fundamento sesenta y dos de la STC Exp. N 0048-2004-A17TC, deben entenderse complementadas por los alcances de dos conceptos tan relevantes como los de diferenciacin y discriminacin. Si en clave de tutela de la igualdad material, bien pueden darse tratos distintos sin que ello vulnere el derecho de la igualdad (sino ms bien precisamente para preservarla), fcilmente puede comprobarse que un tema a abordar es el de cmo distinguir entre una mera diferenciacin y supuestos de discriminacin, entendida esta s (en la misma lnea de la versin inglesa del artculo catorce del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo) como una violacin de la igualdad.Es en este contexto que se entiende cmo el Tribunal Constitucional peruano ha dedicado reiterada jurisprudencia a establecer las distinciones entre trato diferente y trato discriminatorio, recurriendo bsicamente a las categoras que configuran el denominado test de igualdad utilizado y difundido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se tendr entonces unos primeros esbozos al respecto en las SSTC Exps. Ns 018-96-I/TC, 024-96-I/TC, 010-2002-AI/TC, 0018-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC; o en la ya mencionada STC Exp. N 0048-2004-AI/TC (y ms propiamente en su fundamento sesenta y cinco), donde, siguiendo a la Corte Constitucional colombiana en su sentencia N C-022/96, recurre al test que denomina de razonabilidad o proporcionalidad (siendo en puridad bastante discutible que pueda considerrsele como sinnimos), al cual considera el aspecto clave para distinguir entre tratamientos distintos y situaciones que pudiesen ser calificadas como discriminatorios.Tambin tenemos referencias al respecto en otros pronunciamientos, como el efectuado en la STC Exp. N 0816-2004-AA/TC. Sin embargo, la sentencia en donde se encuentra una mayor preocupacin por presentar los alcances de este tema es sin duda la emitida a propsito de lo recogido en el Exp. N 00023-2005-AI/TC, vinculado con el debate que gener la consignacin en el Cdigo Procesal Constitucional de dos trmites distintos para la materializacin de las medidas cautelares a interponerse en procesos constitucionales de la libertad.All, con cierto detalle, el Tribunal buscar explicar los tres pasos o aspectos de su anlisis, los cuales son a saber la verificacin de la diferenciacin legislativa (fundamento setenta y tres de la sentencia en comento); la verificacin de un fin constitucional en la diferenciacin (fundamento setenta y cuatro); y la verificacin de la razonabilidad y proporcionalidad de la diferenciacin, lo cual implicar analizar la aplicacin de elementos o subprincipios como los de idoneidad, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto.Estas pautas, las cuales en lneas tambin estn recogidas en sentencias como la emitida a propsito de lo sealado en el Exp. N 0004-2006-PI/TC, nos demuestran cmo aqu, y a veces en forma bastante prolija, se recurre a una cita del test de igualdad impulsado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal pasar a determinar si en ciertas situaciones se ha producido o no un trato discriminatorio, o si nicamente estamos ante el establecimiento de algunas diferencias.En la determinacin de si en algunos casos en particular estamos o no frente a un trato discriminatorio, podemos encontrar varios pronunciamientos dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, adems de aquellos casos ya mencionados a lo largo del presente texto. En ese sentido se encuentran pronunciamientos como el emitido a propsito del Exp. N 00016-2007-PI/TC, en donde el Tribunal, a propsito del cuestionamiento hecho por el Colegio de Abogados de Ucayali a aquellos decretos legislativos que modifican la Ley de Promocin de Inversin en la Amazonia, insiste en distinguir entre trato discriminatorio y diferencias con una justificacin razonable (ver sobre todo lo planteado en el fundamento dieciocho de dicho pronunciamiento).La existencia de tratos distintos, ms no necesariamente discriminatorios, fue un tema discutido tambin en casos como el recogido en el Exp. N 00005-2008-PI/TC (caso Robert Huaynalalla), o en la reciente controversia sobre si el Ministerio de Salud deba seguir proporcionando gratuitamente el denominado Anticonceptivo Oral de Emergencia. Sin embargo, desafortunadamente no en todos estos casos el ejercicio del denominado test de igualdad ha sido precisamente el ms adecuado.As, por ejemplo, en el caso de la controvertida sentencia sobre la constitucionalidad del tratamiento dado a la medida cautelar de los procesos mencionados en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, curiosamente el Tribunal seala que no estaramos ante situaciones comparables si se analizan las medidas cautelares concedidas frente a decisiones u omisiones de autoridades con competencia nacional y se les coteja con aquellas emprendidas a propsito de acciones u omisiones de autoridades con competencias regionales o locales, y sobre la base de ello, y en contra de lo sealado al respecto por la ms calificada doctrina existente al respecto, rescatar la constitucionalidad de una normativa realmente atentatoria del derecho a la igualdad, ante la carencia de una justificacin razonable a las diferencias existentes.Por otro lado, en sentencias como la vinculada con la distribucin del Anticonceptivo Oral de Emergencia se consagra mi trato diferente al respecto, prohibiendo la distribucin gratuita por el Estado de estas pldoras por considerarlas sospechosas de ser abortivas, pero s admitiendo la venta libre de estas a particulares: una diferencia que a todas luces no pareciera contar con una justificacin razonable que la sustente. En otros casos, el Tribunal se limit a reconocer la facultad estatal de poder efectuar tratos diferentes, aunque no entr a analizar si la distincin efectuada en el caso concreto contaba con una justificacin razonable (en este tenor lo resuelto en la STC Exp. N 008-96-I/TC).Sin embargo, justo es anotar como, al lado de estos pronunciamientos, se han dado otros donde s ha existido un correcto uso de estas categoras, como el emitido sobre la constitucionalidad de la Ley N 26599, sobre una supuesta inembargabilidad de los bienes del Estado, sin distinguir si estos eran de dominio pblico o privado (STC Exp. N 006-96-AI/TC). All, con toda claridad, y luego de un interesante anlisis, llega a la conclusin de que el primer inciso de la norma impugnada pretenda establecer un trato discriminatorio sin mayor base objetiva y razonable. Tambin ha existido un adecuado uso de las categoras invocadas en varios otros procesos, muchos de ellos ya mencionados en diversos apartados de este texto. En sntesis, un escenario en donde en la aplicacin concreta de categoras, en lneas generales tericamente bien recogidas, se encuentran algunas preocupantes imprecisiones y confusiones.

* NOTAS SOBRE LOS ALCANCES RECONOCIDOS AL ARTCULO 103 DE LA. CONSTITUCIN, LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY Y LAS ACCIONES AFIRMATIVASPero lo desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano sobre igualdad, con sus aciertos y errores, no se ha agotado en los temas aqu ya reseados. Emitir entonces jurisprudencia que buscar precisar los alcances del artculo 103 de la Constitucin de 1993; tendr algunos pronunciamientos sobre igualdad en la aplicacin de la ley; y, finalmente, efectuar un acercamiento a las denominadas "acciones afirmativas". Procedamos pues a apreciar siquiera puntualmente lo sealado por el Tribunal al respecto.Pasando entonces a resear lo referido a la aplicacin y determinacin de los alcances del artculo 103 de la Constitucin de 1993, tal vez el primer caso en el cual el Tribunal Constitucional peruano busca precisar el contenido de este precepto constitucional es el recogido en el Exp. N 0001/003-2003-A1/TC, donde sealara que la expresin "cosa", recogida en el ya mencionado artculo 103, se encuentra vinculada a "una relacin jurdica, un instituto jurdico, una institucin jurdica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurdica".Ello entonces faculta a la expedicin de leyes especiales, las cuales permiten abordar situaciones ms bien singulares. Adems, se aadir que si bien el artculo 103 apunta a una lgica de igualdad formal, ello no puede entenderse que, en una dinmica ms bien propia de una igualdad en sentido material, el Estado se prive de la posibilidad de dictar acciones afirmativas. El Tribunal Constitucional peruano finalmente anotar, ya analizando el caso concreto, que, en primer lugar-, y tomando en cuenta la finalidad propuesta para la norma impugnada (garantizar mejor el derecho de propiedad), no se habra legislado en contra de la naturaleza de las cosas, sino que, por el contrallo, legislar as era lo que exiga la coyuntura (en ese sentido, ver el fundamento nueve de esta sentencia).Y junto a lo ya consignado, el Tribunal aadir que no considera que aqu se hubiese transgredido la prohibicin constitucional de expedir leyes especiales en funcin a diferencias existentes entre las personas, ya que la norma impugnada busca ms bien revertir las diferencias actualmente subsistentes (en este sentido es que se plantea lo prescrito en el fundamento trece de la sentencia aqu comentada).Al poco tiempo de emitida la STC Exp. N 0001/003-2003-A1/TC, el Tribunal, a propsito del debate sobre la constitucionalidad de la Ley N 26285 (ley supuestamente prevista para impulsar- una progresiva desmonopolizacin en el mbito de las telecomunicaciones) volver a pronunciarse sobre los alcances del artculo 103 de la Constitucin vigente. El Tribunal entiende aqu que si el sentido de la norma impugnada es el de desactivar progresivamente monopolios ya existentes, ello va a implicar el tener que emitirse disposiciones especiales en funcin a la naturaleza de las cosas, concepto que en este caso debe entenderse vinculado con la complejidad y particularidades tcnicas que tiene la actividad hasta hoy ejercida en una perspectiva monopolice.Pasando a otros aspectos, el Tribunal, con muy buen tino, ha sabido en algunos casos establecer diferencias entre igualdad ante la ley e igualdad en la aplicacin de la ley. En este sentido, el caso ms representativo sobre el particular es sin duda el recogido en el Exp. N 1279-2002-AA/TC (caso Instituto Superior Tecnolgico no Estatal Peruano de Sistemas (SISE)).All, a pesar de que el demandante pretenda la tutela de la igualdad ante la ley, el Tribunal entiende que en esta situacin en particular lo que estaba en juego era la igualdad en la aplicacin de la ley, entendida como la obligacin a todos los rganos pblicos (sean administrativos o jurisdiccionales) de no aplicar la ley de una manera diferente a personas que se encuentren en casos o situaciones similares (en este sentido va lo sealado en el segundo fundamento de la sentencia en comento).Es ms, incluso a continuacin establece algunas pautas a seguir para de-terminar si algunos rganos administrativos han vulnerado o no este derecho (fundamento cuarto), las que finalmente le llevaron a declarar infundada la demanda en este caso en particular. Las pautas all establecidas son a grandes rasgos las siguientes:La necesidad de que una entidad administrativa haya emitido pronunciamientos contradictorios sobre la aplicacin de una misma norma.La existencia de "suficientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurdicamente iguales, y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicacin de la norma".La acreditacin de una lnea constante en la comprensin de la norma o normas involucradas por parte de las entidades administrativas correspondientes.La fundamentacin que explique la variacin del criterio o criterios de interpretacin que se estara produciendo.Por ltimo, y si se trata de un acercamiento a lo dicho por el Tribunal Constitucional en lo referido a las denominadas "acciones afirmativas" (las que algunos otros(as) denominan "discriminacin positiva" o "discriminacin inversa"), este importante organismo ha reivindicado como un derecho y un deber del Estado el emitir este tipo de acciones, en mrito a su responsabilidad como "promotor de la igualdad sustancial (material) entre los individuos" (en este sentido el fundamento doce de la aqu ya mencionada STC Exp. N 001/003-2003-AI/ TC; el parntesis es nuestro).El reconocimiento de este objetivo para las "acciones afirmativas" se ha visto ratificado en otros casos, como puede apreciarse, por solamente citar un ejemplo, en el fundamento 144 de la STC Exp. N 050-2004*-AI/TC y otros (caso sobre las reformas al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530). Es ms, en esta misma sentencia el Tribunal calificar como accin afirmativa a favor de las viudas la diferencia de trato existente entre hombres y mujeres en lo referido a las pensiones, aunque, por lo menos en nuestra opinin, desafortunadamente sin proporcionar muchos elementos sobre el sustento de esta afirmacin.

1.1.6 LA IGUALDAD FORMAL Y LA IGUALDAD MATERIALJURISPRUDENCIA

El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensin formal, impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero tambin a la administracin pblica y aun a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley) (STCN" 0606-2004-AA/TC, www.tc.gob.pe). -La garanta de igualdad en la aplicacin de la ley -como, por ejemplo, ha dejado sentada la doctrina jurisprudencial espaola, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional N" 71/1998, del 30 de marzo- solo es de recibo entre decisiones contradictorias cuando un mismo rgano judicial se aparta de sus propias decisiones o precedentes, siempre que exista igualdad sustancial del supuesto de hecho y se aparta del criterio jurisprudencial mantenido en casos anteriores excluyendo el trmino de comparacin posterior, sin que medie una justificacin razonable, aun implcita, y revele una respuesta individual diferenciada (R.N. N 798-2005-lca, www.pj.gob.pe).

En principio, la igualdad formal consiste en la igualdad ante la ley, antes comentada. Es decir, responde a la proposicin de que debe tratarse a todas las personas por igual. Esta es la concepcin de la igualdad que predomina en el mundo jurdico actual.Por otro lado, est la igualdad material; segn esta concepcin, lo importante es la condicin real de las personas. Lo que se persigue es colocar a todos en condiciones materiales de igualdad y no solo al nivel del reconocimiento formal. El logro de la igualdad real muchas veces requerir el trato desigual, para lograr un resultado igual. Es decir, para eliminar los desniveles reales en las situaciones de vida o en el acceso a recursos, oportunidades, bienes o servicios en la sociedad, habr que tratar a las personas desigualmente situadas en forma diferente.En su dimensin material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia negativa, es decir la abstencin de tratos discriminatorios; sino, adems, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminacin y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pitas, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situacin igual. Por tanto, el problema es determinar qu tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que deber de analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad" (STC N" 0606-2004-AA/TC, www.lc.gob.pe). La garanta de la igualdad opera impidiendo que pueda configurarse los supuestos de hecho de las normas de modo tal que d trato distinto a las personas que, desde todos los puntos de vista legtimamente adoptables, se encuentran en la misma situacin o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurdica a circunstancias que no pueden ser jams tomadas en consideracin por prohibirse as expresamente en la Constitucin, pues son arbitrarias y discriminatorias. Cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse solo cuando haya razones objetivas; la diferencia debe aparecer al mismo tiempo, fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados Ahora bien, con la igualdad material, surge la distincin entre diferenciacin y discriminacin.

La diferenciacin esta constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. Por otro lado, debe tenerse en consideracin que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgndoles ventajas, Incentivos o, en general, tratamientos ms favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como "discriminacin positiva o accin positiva -affirmative action-". La finalidad de esta accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente a grupos marginados econmica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado (STC N" 0048-2004-PI/TC, www.tc.gob.pe).

JURISPRUDENCIA

En resumida cuenta, la presencia de acciones positivas de inclusin por parte del Estado, as como el tratamiento diferenciado por motivos razonablemente aceptados, denotan el contenido de la igualdad, en su dimensin real o material.

1.2 INDEMNIDAD O INVIOLABILIDAD

1.2.1 EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IGUALDADExisten excepciones al principio de igualdad, que son privilegios que se otorgan a ciertas personas, pero en realidad, constituyen prerrogativas de los rganos, es decir, estos privilegios operan en forma objetiva, en relacin a la persona misma. Estas excepciones se ubican en la Constitucin y en las normas internacionales. Por ello, el origen de estas limitaciones tiene siempre un carcter poltico. Excepcionalmente, en relacin a la funcin que la persona ejercer aceptan diversos principios: inviolabilidad, inmunidad, antejuicio, excepciones en derecho internacional.

1.2.2 LA LEY PENAL EN RELACION A LOS CARGOSLa ley penal, es igual para todos los ciudadanos. Este es el principio merced al cual nadie puede ser objeto de discriminacin y todos gozan de la misma tutela penal.La Constitucin Peruana reconoce esta garanta en el inc.2 Art.2. La ley peruana lo recoge en el Artculo 10 del Cdigo penal.A esta regla de igualdad ante la ley penal se le oponen excepciones personales, nacidas del Derecho constitucional lo mismo que del internacional que fija lmites a la intervencin del Derecho penal para el caso de ciertas personas en razn de su importante cargo poltico dentro de la organizacin del Estado, para la vida poltica.[footnoteRef:11] [11: Confr. Jescheck, H. Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 252.]

La Constitucin Peruana de,1993, limita la intervencin de la ley penal para las personas: del presidente de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo y al contralor general de la Repblica. Las prerrogativas establecidas por el Derecho peruano son tres: Inviolabilidad, inmunidad y antejuicio.[footnoteRef:12] [12: Villa, J. (2001). Derecho Penal Parte General. Lima: Editorial San Marcos.]

1.2.3 LA INDEMNIDAD O INVIOLABILIDAD

La persona que goza de la inviolabilidad no puede ser sancionada. Entre las personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas: ellos no son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por los votos u opiniones que emiten en ejercicio de sus funciones (indemnidad, artculo 93, segundo prrafo, Constitucin). No solo entran en consideracin las expresadas en el pleno del Congreso sino las que impliquen ejercicio de funciones (comisiones, etc.). Zaffaroni seala que la disposicin del art. 68 C.N. acarrea la atipicidad penal de la conducta (que tambin se extiende a los partcipes). La teora extranjera dominante considera que se trata de una causa personal de exclusin de la pena. Lo que queda claro es que no se trata de una indemnidad personal, puesto que lo que est fuera del alcance de la ley penal son los actos (opiniones y discursos) del legislador y no la persona de ste por ser tal.[footnoteRef:13] [13: Zaffaroni, E. (1980), Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo I. Buenos Aires: Ediar.]

La inviolabilidad no se limita a las expresiones brindadas dentro del recinto legislativo sino que abarca tambin las vertidas fuera del mismo, siempre que hayan sido emitidas en el desempeo del mandato.Comprende las manifestaciones hechas a partir de la asuncin del cargo, pero no las anteriores, aunque correspondan a un legislador ya electo. As lo resolvi nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso "Vrela Cid" (cf. El Derecho, t. 130 p. 323).

JURISPRUDENCIA

Conforme se desprende de lo actuado, el querellado en su condicin de Congresista de la Repblica, miembro de la comisin investigadora sobre la gestin del ex presidente, no es responsable ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por sus opiniones; consecuentemente la conducta imputada deviene en atpica (R.N. N 1863-2002-Loreto, www.pj.gob.pe).

El tenedor de est privilegio no puede ser punido, no es responsableEl Art.93 de la Constitucin Poltica, segundo prrafo, dice de los congresistas de; la nacin que no son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.Se trata de la exclusin de toda responsabilidad por los hechos punibles; que hubieran podido cometer con dichas manifestaciones" con lo que se tutela la libertad de expresin tan importante a la funcin parlamentaria.Se hace extensivo este Derecho a los miembros del Tribunal Constitucional quienes por disposicin del Art.20 1 de la Constitucin gozan de las mismas prerrogativas que los congresistas y el Defensor del Pueblo, por lo dispuesto en el Art. 161 de la Constitucin Poltica.En "cuanto la naturaleza jurdica, Jescheck y Cobos-Vives plantean que se trata de una causa personal de exclusin d pena.Para Zaffaroni se tratara de una causa de atipicidad.

1.2.4 LA INDEMNIDAD O INVIOLABILIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL

La inviolabilidad es el privilegio por el que el Estado receptor protege al agente diplomtico de todo atentado de las autoridades o de particulares contra su persona, su dignidad y su libertad. Este privilegio se extiende a los locales de la Misin.

La inviolabilidad es tal vez la institucin ms antigua del Derecho de Gentes, pues siempre fue esencial el garantizar la seguridad de los negociadores, sobro todo en tiempos en que el extranjero era considerado enemigo. Cicern deca que: "La inviolabilidad de los Embajadores est protegida, a la vez por el derecho humano y el divino; su persona es sagrada y respetada de tal manera que son inviolables no solamente en un pas aliado, sino tambin cuando se encuentren en manos enemigas".Verdross establece una interesante diferencia entre 'la inviolabilidad y las inmunidades al afirmar que la primera, que es la proteccin que extiende el Estado receptor al agente contra cualquier ataque, determina una clara obligacin de hacer, de proteger, de prevenir el atentado o de repararlo, si no se ha podido evitarlo; mientras que la inmunidad origina una obligacin de no hacer en el Estado receptor, es decir, de no aplicar su poder jurisdiccional al agente diplomtico,

El Derecho internacional establece la inviolabilidad de los jefes de Estado extranjeros y su squito (Art.297 del Cdigo Bustamante y el Tratado de Montevideo del 940), embajadores y ministros plenipotenciarios (convencin de La Habana sobre funcionarios diplomticos del 20 de Febrero de 1920, Art. 19 y Cdigo Bustamante, Art.298) y Fuerzas Armadas Extranjeras (Cdigo Bustamante, Art.299 y Tratado de Montevideo en 1940).[footnoteRef:14] [14: Prez de Cuellar, J. (1997). Manual de Derecho Diplomtico. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica]

1.2.4.1 LA INDEMNIDAD PERSONAL DE LOS AGENTESLa indemnidad personal de los agentes es ampliamente reconocida por la Doctrina y por los numerosos proyectos de reglamentacin de los privilegios diplomticos. Es antigua y valiosa prueba de ello el Act 7 Ann o estatuto dictado en 1708 por la Reina Ana de Inglaterra, expedido como consecuencia del violento arresto por deudas del Embajador de Rusia; Acta por la cual se reconoci formalmente la inviolabilidad en ese pas de los agentes diplomticos.La Convencin de La Habana dice en su artculo 14 que los funcionarios diplomticos sern inviolables en su persona, residencia particular u oficial y bienes; y el artculo 29 de la Convencin de Viena dispone que la persona del Agente Diplomtico incluyendo al Jefe de Misin y a los miembros del personal diplomtico es inviolable y no puede ser objeto de ninguna forma de detencin o arresto. Aade la Convencin que l Estado receptor lo tratar con el debido respeto y adoptar todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona o su dignidad. La residencia particular del agente gozar de idntica inviolabilidad y proteccin que el local de la Misin, as como sus documentos, correspondencia y bienes que en ella se encuentren.

1.2.4.2 LIBERTAD DE TRANSITOUn aspecto verdaderamente innovador es la excepcin, dentro de la facultad de libre trnsito del agente diplomtico en el territorio del pas receptor,-respecto de ciertos lugares donde se encuentren establecimientos de inters militar o relacionados con la defensa nacional. En efecto, la Convencin de Viena dispone en su artculo 26 que: Sin perjuicio de sus leyes y reglamentos referentes a zonas de acceso prohibido o reglamentado por razones de seguridad nacional, el-Estado receptor garantizar a todos los miembros de la Misin la libertad de trnsito y de circulacin por su territorio.

1.2.4.3 INJURIAS PERIODSTICASEs importante detenerse en los casos de injuria al Agente Diplomtico por medio de la prensa. En la mayora de los pases democrticos existe una Justificada proteccin de la libertad de prensa, pero no pocas veces medios de comunicacin incurren en falsas alegaciones y hasta calumnias a agentes diplomticos. La Convencin, en la ltima parte del artculo 29, dice que el Estado receptor "adoptar todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona (del Agente Diplomtico), su libertad o su dignidad".

1.2.4.4 EXCEPCIONESAun cuando la Convencin de Viena haya preferido mantenerle su carcter absoluto, es obvio que la inviolabilidad del Agente Diplomtico tiene lmites reconocidos por la doctrina. Se admiten, en efecto, excepciones de principio en los siguientes casos: a) cuando el Estado receptor o un particular actan contra el Agente Diplomtico en legtima defensa; b) cuando se adoptan contra l medidas destinadas a impedirle la comisin de delitos; c) cuando comete flagrante delito, y d) cuando imprudentemente compromete su inviolabilidad, como por ejemplo al asistir a determinadas manifestaciones pblicas de carcter poltico.

1.2.4.5 LA INVIOLABILIDAD Y EL ESTADO RECEPTORLa prctica establecida es que cuando algn rgano oficial del Estado receptor comete una ofensa contra el Agente Diplomtico, el gobierno ofrece una reparacin, previo acuerdo con el Estado acreditante. Por otra parte, el gobierno receptor tambin incurre en responsabilidad cuando no impide actos ofensivos de particulares ni sanciona esos delitos. El gobierno acreditante tiene, en esos casos, el derecho de protestar y exigir reparacin.La legislacin de algunos pases establece sanciones ' contra particulares que violen la inmunidad de los agentes diplomticos; pero la Doctrina est de acuerdo en que no es obligatorio el dictar disposiciones explcitas y que lo importante es que los transgresores sean perseguidos y sancionados por el Estado receptor de acuerdo a la Ley.

1.2.4.6 LA INVIOLABILIDAD DE LOS LOCALES, ARCHIVOS Y BIENES DE LA MISIONLa inviolabilidad del local de la Misin diplomtica en cuanto rgano del Estado acreditante, es diferente de la inviolabilidad de los agentes que la integran.[footnoteRef:15] [15: Prez de Cuellar, J. (1997). Manual de Derecho Diplomtico. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica]

En virtud de este privilegio las autoridades - polticas, administrativas o judiciales- no pueden penetrar en el local de la Misin sin el consentimiento del Jefe de la misma y deben, al mismo tiempo, tomar medidas apropiadas para protegerla contra cualquiera intrusin, dao o disturbio de su tranquilidad o atentado contra su dignidad por parte de particulares. Es la clsica franchise d'htel, aceptada unnimemente por los tratadistas y en los convenios internacionales. La franchise de quartier, que consista en la facultad que tena el Embajador de solicitar que se eximiera de la jurisdiccin local a todos los inmuebles del cuartel o barrio en que se encontraba la Misin, dej hace mucho de ser reconocida en derecho, -artculo 16 de La Habana dice: "Ningn funcionario o agente judicial o administrativo del Estado donde el funcionario diplomtico est acreditado podr entrar en el domicilio de ste o en el local de la Misin, sin su consentimiento".El artculo 22 de la Convencin de Viena precisa:1. Los locales de la misin son inviolables. Los agentes del Estado receptor no podrn penetrar en ellos sin consentimiento del Jefe de Misin.2.El Estado receptor tiene la obligacin especial de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la Misin contra toda intrusin o dao y evitar que se turbe la tranquilidad de la Misin o se atente contra su dignidad.3.Los locales de la Misin, su mobiliario y dems bienes situados en ellos, as como los medios de transporte de la Misin, no podrn ser objeto de ningn registro, embargo o medida de ejecucin, Hay pues, de parte del Estado receptor, una obligacin de abstencin y una obligacin de proteccin. Se desprende, adems de los artculos citados, que la inviolabilidad se extiende tanto a los inmuebles de propiedad del Estado acreditante como a los inmuebles arrendados.De otro lado, la Convencin innova en su artculo 45 prrafo a) al establecer que en los casos de ruptura de relaciones diplomticas y de retiro definitivo o temporal de la Misin, el Estado receptor est obligado, incluso en caso de conflicto armado, a respetar y proteger sus locales, bienes y archivos. La nica limitacin de este privilegio aparece en el prrafo 3 del artculo 41 de la Convencin que dispone que los locales no puedan ser utilizados de manera incompatible con las funciones de la Misin, limitacin que nos parece algo imprecisa.Creemos que debera dispensarse la autorizacin del Jefe de Misin, si ste no pudiera o no quisiera concederla, en casos de extrema urgencia, de riesgos graves e inminentes para la vida humana, o de salvaguardia de la seguridad del Estado receptor; esto a pesar de que la vaguedad de esos conceptos puede dar lugar a abusos susceptibles de afectar la integridad del privilegio.Dentro de la inviolabilidad de locales est incluida la de los archivos de la Misin, que es en realidad la ms importante razn de aquella inviolabilidad. El artculo 24 de la Convencin de Viena dice que los archivos y documentos de la Misin son siempre inviolables, dondequiera que se hallen, lo que tiene el mrito de mantener el privilegio aun en los casos en que no se encuentren en la sede o que estn siendo transportados a otro local. La inviolabilidad de los bienes de la Misin (muebles, automviles, etctera) est declarada en el prrafo 3 del citado artculo 22, que establece que no podrn ser objeto de registro, embargo o medida de ejecucin.La Convencin ha separado con razn la inviolabilidad del local de la Misin o Cancillera y de las residencias de los agentes diplomticos; y ha marcado as la mayor importancia de aqulla, cuya definicin proporciona el prrafo i) de su artculo 1: "Por locales de la Misin se entiende a los edificios o las partes de los edificios, sea cual fuere su propietario, utilizados para las finalidades de la Misin, incluyendo la residencia del Jefe de la Misin, as como el terreno destinado al servicio de esos edificios o de parte de ellos".La inviolabilidad de la residencia de todos los funcionarios diplomticos est consagrada en el artculo 30, prrafo 1: "La residencia particular del agente diplomtico goza de la misma inviolabilidad y proteccin que los locales de la Misin".

1.2.4.7 LIBERTAD DE COMUNICACIONESLa libertad de comunicacin es un clsico y esencial privilegio de las Misiones diplomticas y de sus miembros, que se deriva de la obligacin del Estado receptor de facilitarles el desempeo de sus funciones. En ella estn comprendidas no solamente la libertad y facilidad de comunicacin sino tambin la inviolabilidad de la correspondencia diplomtica. Los artculos 24 y 27 de la Convencin de Viena se refieren con precisin a este privilegio. Estatuye como premisa que los archivos y documentos de la Misin sern siempre inviolables dondequiera que se encuentran, es decir hasta que lleguen al local de la Misin.

La Convencin establece asimismo que el Estado receptor debe permitir y proteger la libre comunicacin de la Misin para fines oficiales. Dice el artculo 27:1. El Estado receptor permitir y proteger la libre comunicacin de la Misin para todos los fines oficiales. Para comunicarse con el gobierno y con las dems misiones y consulados del Estado acreditante, dondequiera que radiquen, la Misin podr emplear todos los medios de comunicacin adecuados, entre ellos los correos diplomticos y los mensajes en clave o en cifra. Sin embargo, nicamente con el consentimiento de Estado receptor podr la Misin Instalar y utilizar una emisora de radio.2.La correspondencia oficial de la Misin es Inviolable. Por correspondencia oficial se entiende toda correspondencia concerniente a la Misin y a sus funciones.3.La valija diplomtica no podr ser abierta ni retenida.4.Los bultos que constituyan la valija diplomtica debern ir provistos de signos exteriores visibles Indicadores de su carcter y slo podrn contener documentos diplomticos y objetos de uso oficial.5.El correo diplomtico, que debe llevar consigo un documento oficial en el que conste su condicin ele tal y el nmero de bultos que constituyen la valija, estar protegido, en el desempeo de sus funciones, por el Estado receptor. Gozar de inviolabilidad personal y no podr ser objeto de ninguna forma de detencin o arresto.6.El Estado acreditante o la Misin podrn designar correos diplomticos adhoc. En tales casos se aplicarn tambin las disposiciones del prrafo 5 de este artculo, pero las inmunidades en l mencionadas dejarn de ser aplicables cuando dicho correo haya entregado al destinatario la valija diplomtica que se le haya encomendado.7.La valija diplomtica podr ser confiada al comandante de una aeronave comercial que haya de aterrizar en un aeropuerto de entrada-autorizado. El comandante deber llevar consigo un documento oficial en el que consta el nmero de bultos que constituyan la valija, pero no podr ser considerado como correo diplomtico. La Misin podr enviar a uno de sus miembros a tomar posesin directa y libremente de la valija diplomtica de manos del comandante de la aeronave.

1.2.4.8 VALIJA DIPLOMATICALa valija diplomtica consiste en uno o ms sacos o bolsas de dimensiones variadas (pueden alcanzar el volumen de un bal grande) en que se envan exclusivamente documentos oficiales que intercambian la Misin y su gobierno. El uso de valijas es frecuente materia de convenios bilaterales que les aseguran las necesarias garantas de inviolabilidad.La valija puede ser martima o area; acompaada por un funcionario ad hoc o un agente diplomtico; o despachada por correo. Cuando no es acompaada tiene el privilegio de transitar del lugar de ambo al local de la Misin, sin ser detenida en la Aduana, como ocurre con cualquier otro paquete que le sea dirigido y debe sea- liberada oficialmente, La Convencin de Viena determina que la valija no debe ser abierta ni detenida y que debe llevar visiblemente marcas de su carcter. Precisa tambin. y no es superfluo que slo puede contener documentos diplomticos o artculos destinados a uso oficial. Es prctica de los Ministerios de Relaciones Exteriores que el despacho de la valija martima o area sea avisado previamente a la Misin o viceversa, para que pueda vigilarse su llegada y evitarse en lo posible toda eventual irregularidad en su trayecto y ambo. Los funcionarios diplomticos pueden recoger la valija en el puerto o aeropuerto e ingresarla sin control aduanero.

1.2.4.9 CORREO DIPLOMATICOAlgunos pases tienen la prctica de emplear "correos diplomticos o de Gabinete" para llevar o recoger las valijas u otros documentos oficiales destinados o procedentes de las Misiones.Estos funcionarios estn provistos de pasaporte diplomtico u oficial y suelen llevar consigo un documento en que se declara su carcter y se indica el nmero de paquetes que constituyen la valija diplomtica. La Convencin de Viena, recogiendo la prctica general, establece que el referido funcionario gozar de inviolabilidad y no podr ser arrestado ni detenido.La citada Convencin prev asimismo el caso del Correo de Gabinete ad hoc que es aquel que no posee condicin diplomtica permanente y a quien se confa el transporte de una valija diplomtica; pero ha marcado su desconfianza por ese tipo de correos, al precisar que- sus privilegios cesarn cuando hayan hecho entrega de la valija a la Misin destinataria.Con el actual desarrollo de la aviacin comercial se confa con frecuencia la valija diplomtica area al capitn o piloto, sobre todo cuando se trata de aeronaves de la nacionalidad de la Misin. En estos casos, segn precisa la Convencin de Viena, el capitn debe poseer un documento oficial que indique el nmero de sacos o paquetes que constituyen la valija; pero no ser considerado como "correo de gabinete".En estos ltimos aos ha cobrado actualidad el estatuto jurdico del correo diplomtico y de la valija diplomtica no acompaada por correo diplomtico. No obstante las disposiciones de la Convencin que acabamos de estudiar, algunos Estados han procurado reexaminar dicho tema en el foro de las Naciones Unidas, En efecto, preocupados por el incumplimiento por ciertos gobiernos de las disposiciones de la Convencin de Viena de 1961, sobre todo de aquellas que establecen que la valija diplomtica no puede ser abierta ni detenida, trataron de buscar la manera de lograr un cumplimiento ms cabal de dichas disposiciones, una adhesin ms universal a la referida Convencin y, de ser preciso, un desarrollo y actualizacin de las disposiciones relativas al tema. Otros Estados, ms recientemente, han mostrado su preocupacin por el abuso que, en su opinin, han hecho algunos gobiernos o representantes de gobiernos de las disposiciones tendientes a proteger la valija diplomtica, al usar de la misma para el transporte de objetos no vinculados a la razn de ser de la valija, llegando en algunas ocasiones a utilizarla para el transporte de drogas y de armas y municiones destinadas al terrorismo internacional. En el ao de 1976 la Asamblea General por su Resolucin 31/76 expres su preocupacin por los casos de violacin de las normas de Derecho Diplomtico, en particular las referentes al estatuto del correo diplomtico y de la valija diplomtica no acompaada por un correo diplomtico, y reconoci la conveniencia de estudiar dicha cuestin a la luz de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 1961.Sobre el particular, en 1990 la Comisin de Derecho Internacional present a la Asamblea General de las Naciones Unidas un proyecto de protocolo de 32 artculos y dos protocolos opcionales de tres artculos cada uno. La Asamblea General an no ha tomado decisin al respecto.

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El transcurso del tiempo se han dado transformaciones que nos han convertido en un Estado Democrtico de Derecho y de la mano el concepto de igualdad tambin ha tenido una evolucin. En este punto sealamos que lamentablemente la Constitucin de 1993 no recoge una plasmacin completa de igualdad.

SEGUNDA.- Un papel importante ha sido la actuacin del Tribunal Constitucional, cuyo esfuerzo de reconducir el sentido de sus fallos, hacia parmetros reconocidos, ha propiciado el desarrollo del principio de igualdad.

TERCERA.- El principio de igualdad es importante en nuestro pas, en donde las diferencias no solamente son una constante, sino que incluso han devenido en un aspecto negativo de la estructura de nuestra sociedad.

CUARTA.- Debe existir un compromiso ciudadano para apuntalar mejor un Estado Constitucional, con un fortalecimiento pleno que por cuestiones de principio, debe ser una tarea que debe ser continuada sin descanso.

BIBLIOGRAFA

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