derecho penal moderno de riesgo, necesario o no.doc

NUMERO ()

Revista Penal

El derecho penal moderno

RESUMEN: El presente trabajo versa sobre la problemtica de la expansin del Derecho penal. Se abordan las preguntas de la necesidad y legitimidad de las intervenciones penales en la lucha contra riesgos, as como de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto. En el artculo se defiende la necesidad de la intervencin del Derecho penal a fin de proteger la sociedad ante los nuevos riesgos; presupuesto de dicha intervencin debe ser su legitimidad.

Asimismo, se postula que la valoracin de la necesaria legitimidad de las intervenciones penales no debe realizarse en bloque, sino que debe ser resultado de un anlisis individual que tome en consideracin cada tipo penal; y, en esta tarea, el criterio de legitimacin debe ser la teora del bien jurdico.

PALABRAS CLAVE: Derecho penal moderno, sociedad de riesgo, Derecho penal de riesgo, legitimidad de los tipos penales, delitos de peligro, bienes jurdicos colectivos, teora del bien jurdico, estructura del delito, delitos contra el medio ambiente, Derecho penal de drogas.

I.- Los intereses colectivos antes que a los intereses individuales o al preferir las estructuras tpicas de los delitos de peligro abstracto antes que a la de los delitos de resultado.

Estos serios cuestionamientos plantean la necesidad de una discusin del conjunto de interrogantes que se desprenden de la instauracin de esta poltica criminal; y la relevancia prctica de ellas nos alerta de su importancia:

Debe el Derecho penal intervenir en la lucha contra riesgos a fin de prevenir su posible concrecin en resultados? o debe ste limitarse nicamente a sancionar las conductas que hayan lesionado bienes jurdicos?, es ilegtimo el uso de los delitos de peligro abstracto?, cmo se puede

Controlar la intervencin del Derecho penal a fin de que preserve la legitimidad imprescindible en un Estado de Derecho?

Objeto del presente trabajo es dilucidar estas y otras cuestiones que plantea el Derecho penal contemporneo, as como determinar la validez de algunos criterios que permitan evaluar la legitimidad de las intervenciones penales.

II.

La sociedad actual es compleja. Los avances tecnolgicos, cientficos y el fenmeno de la globalizacin han transformado a la sociedad tradicional convirtindola en una amenazada por riesgos. Desde una perspectiva sociolgica se afirma que nos encontramos en una sociedadde riesgo1. En sta se observan grandes riesgos surgidos como consecuencia concomitante de los procesos de modernizacinsocial como pg. ej. el uso de energa nuclearo de tecnologa gentica como un sistema de alto riesgocuya complejidad puede llevar a accidentes ya solamente en razn al factor no descartado del error humano.2 Dado el potencial catastrfico de estos accidentes no delimitableni espacial ni temporalmente con vistas a las repercusiones para las futuras generaciones, estos riesgos constituyen cualitativa y cuantitativamente nuevos grandesriesgos.3 Ahora bien, el concepto sociolgico de sociedadde riesgo en la discusin penal necesita algunasprecisiones a fin de determinar su verdadero alcance explicativo, puesto que si bien dicho concepto es vlido, no

es completo. Lamentablemente en el mbito penal se observa que en muchos casos se ha procedido a absolutizarlo.Lo caracerstico de nuestra sociedad no es nicamente el riesgo reinante, sino sobre todo la complejidad creciente. La caracterstica principal de nuestra sociedad es la complejidad de las relaciones sociales y de los procesos productivos. Como seala Schnemann, la caracterstica de la sociedad actual radica en el extraordinario incremento de las interconexiones causales, la existencia de relacionescausales mltiples, y la sustitucin de los contextos de accin individuales por contextos de accin colectivos en los que el contacto interpersonal es reemplazado por una forma de comportamiento annima y estandarizada4.

Debido a esta complejidad de las relaciones sociales y de los peligros que de ella se derivan tanto cualitativa

como cuantitativamente, as como tambin debido a una simultnea menguada capacidad del miembro individualde la sociedad para estimar correctamente los riesgos que estn necesariamente unidos a comportamientos humanos,domina en la sociedad una amplia inseguridad y

una creciente necesidad resultante de esto de un(re)aseguramiento normativo.5 Con el objeto de proteger los intereses sociales frente a estos riesgos, el legislador ha recurrido al Derecho penal. Los esfuerzos del legislador contemporneo han tenido, y tienen an, como objetivo la ampliacin de los comportamientos penalmente relevantes6. Se puede observar uncambio de orientacin en sus objetivos: la descriminalizacin como objetivo ha sido dejado de lado7. Esto se observa en la agravacin del Derecho penal poltico como reaccin frente a actividades terroristas fundamentalistas, frente a actividades terroristas de izquierda y frente a actividades terroristas neofascistas; en el surgimiento y expansin del Derecho penal de drogas, del Derecho penal del medio ambiente y del Derecho penal econmico; as como en los esfuerzos por la lucha contra la criminalidad

Organizada y en el control de las investigaciones cientficas a travs del Derecho penal8. La consecuencia es que el mbito de intervencin de est e Derecho penal tiene que ver con el individuo slo mediatamente.

Inmediatamente seran instituciones de la sociedad o tambin del Estado. Los bienes jurdicos no seran bienes jurdicos individuales, sino bienes jurdicos universales que el legislador, en muchos casos, formula vaga y ampliamente y, adems, recurriendo al tipo de delito de los delitos de peligro abstracto. Esto sera una

Revista Penal


1. Concepto desarrollado por Ulrich Beck en sus estudios sobre la sociedad actual, cfr. su obras: Risikogesellschaft. Auf dem Weg

in eine andere Moderne, Frankfurt am Main. 1986; Gegengifte Die organisierte Unverantwortlichkeit, 1988.

2. Prittwitz, Risiken des Risikostrafrechts, en: Detlev Frehsee / Gabi Lschper / Gerlinda Smaus (Hrsg.), Konstruktion der Wirklichkeit

durch Kriminalitt und Strafe, Baden-Baden 1997, pg. 47 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pg. 378 y ss.; Wohlers, Deliktstypen

des Prventionsstrafrechts zur Dogmatik, moderner Gefhrdungsdelikte, Berlin 1999, pg. 40.

3. Prittwitz (nota 2), pgs. 47 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 40.

4. Schnemann, GA 1995, pgs. 211, 212.

5. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 40; Prittwitz (nota 2), pgs. 47 y ss.

6. Cfr. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 29.

7. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266, 267; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.

8. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379, 380 y ss.

forma de aseguramiento penal que flexibiliza las estructuras tradicionales de imputacin de responsabilidad penal y que ampla el mbito de los comportamientos penalmente relevantes9. El legislador actual se orientara a la consecucin de objetivos preventivos y entendera a las normas penales como instrumento de control social estatal a travs de cuya utilizacin deben ser influenciados o conducidos desarrollos sociales y corregidos desarrollos desviados10. El legislador alemn querra tanto una proteccin penal eficaz, como tambin un mejoramiento de las medidas preventivas.11

1. Concepto desarrollado por Ulrich Beck en sus estudios sobre la sociedad actual, cfr. su obras: Risikogesellschaft. Auf dem Weg

in eine andere Moderne, Frankfurt am Main. 1986; Gegengifte Die organisierte Unverantwortlichkeit, 1988.

2. Prittwitz, Risiken des Risikostrafrechts, en: Detlev Frehsee / Gabi Lschper / Gerlinda Smaus (Hrsg.), Konstruktion der Wirklichkeit

durch Kriminalitt und Strafe, Baden-Baden 1997, pg. 47 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pg. 378 y ss.; Wohlers, Deliktstypen

des Prventionsstrafrechts zur Dogmatik, moderner Gefhrdungsdelikte, Berlin 1999, pg. 40.

3. Prittwitz (nota 2), pgs. 47 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 40.

4. Schnemann, GA 1995, pgs. 211, 212.

5. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 40; Prittwitz (nota 2), pgs. 47 y ss.

6. Cfr. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 29.

7. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266, 267; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.

8. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379, 380 y ss.

forma de aseguramiento penal que flexibiliza las estructuras tradicionales de imputacin de responsabilidad penal y que ampla el mbito de los comportamientos penalmente relevantes9. El legislador actual se orientara a la consecucin de objetivos preventivos y entendera a las normas penales como instrumento de control social estatal a travs de cuya utilizacin deben ser influenciados o conducidos desarrollos sociales y corregidos desarrollos desviados10.

El legislador alemn querra tanto una proteccinpenal eficaz, como tambin un mejoramiento de las

medidas preventivas.11

III.

La continua expansin de los comportamientos penalmente relevantes con las caractersticas indicadas, es pues

un hecho innegable12. Controvertido es si esta expansin es necesaria, es decir, si existe la necesidad de la intervencin penal para hacer frente a los riesgos de la sociedad actual13. Segn la concepcin de los profesores de Frankfurt:Winfried Hassemer, Wolfgang Naucke y Peter-Alexis Albrecht, ante el cuadro de lege lata que presenta el ordenamiento jurdico-penal vigente de la Repblica Federal de Alemania, se podra hablar en la ciencia del Derecho penal de un Derecho penal clsico y de un Derecho penal moderno14. Segn la concepcin de estos profesores, el concepto de Derecho penal clsico se asocia al modelo de ordenamiento jurdico desarrollado en el curso de los siglos XVIII y XIX que se apoy en la filosofa de la ilustracin y del idealismo alemn.15 Por el contrario, el Derechopenal moderno habra roto con las tradiciones del

Derecho penal clsico, orientado a la garanta de la libertad del ciudadano. El nuevo Derecho penal se desarrollara como un medio de manejo social y como un instrumento de pedagoga social. Se habra producido un cambio de orientacin: del paradigma de la justicia penal hacia el paradigma de la prevencin16. La orientacin a los resultados sera en la fase del Derecho penal clsico, en el mejor de los casos, slo un criterio que complementaba la dacin correcta de leyes. Hoy, el objetivo del Derecho penal moderno sera alcanzar determinados resultados externos. Se afirma, en suma, que el Derecho penal nosera ms para el legislador ultima

ratio, sino, en medidacreciente, prima ratio. () Como consecuencia de las conclusiones a las que arriba este sector doctrinario, se niega la necesidad de la intervencindel Derecho penal en la lucha contra riesgos;puesto que dicha intervencin supone el abandono de los principios del Derecho penal clsico y desvirta el carcter de ultima ratio del Derecho penal. El Derecho penal debe limitarse a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales,

reprimiendo los comportamientos que los lesionen. El Derecho penal no debera intervenir contra riesgos

puesto que su intervencin importara necesariamente la flexibilizacin de los criterios de imputacin penal y relajara las garantas penales como consecuencia del adelantamientode las barreras del Derecho penal al mbito previo a la lesin del bien jurdico mediante el uso de los delitos de peligro abstracto; y, esto constituira una intervencinilegtima en el mbito de libertad del ciudadano. Luego afirma este sector doctrinario el Derecho

penal debe limitarse a la proteccin de los bienes jurdicos individuales, admitiendo la proteccin de bienes jurdicos colectivos nicamente si stos mediatamente sirven a la proteccin del individuo (reduccin a un Derecho penal

nuclear)17. Es en este marco que Hassemer propone tratar los problemas del Derecho penal moderno a travs

de un Derecho de intervencin que se ubicara entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador,

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9. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 381 y ss.

10. Wohlers (nota 2), pg. 36.

11. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266 y ss.


13. En los ltimos aos la ciencia del Derecho penal se ha abocado a la discusin sobre el Derecho penal del riesgo: La cuestin:

corresponde a la sociedad de riesgo un Derecho penal del riesgo? Cfr. los estudios de Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen

zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt am Main 1993; Hilgendorf, Strafrechtliche

Produzentenhaftung in der Risikogesellschaft, Berln 1993; Albrecht, Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum

sozialen Interventionsstaat, en: KritV 1988, pg. 182 y ss.; Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ

1989, pg. 553 y ss.; Seelmann, Risikostrafrecht, en: KritV 1992, pg. 452 y ss. Sobre la discusin reciente cfr. Herzog, Risikogesellschaft,

Risikostrafrecht, Risikoregulierung ber das Strafrecht hinausweisende Perspektiven, en: Ulfrid Neumann/ Cornelius

Prittwitz (Hrsg.), Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts, Frankfurt am Main 2005, pg. 117 y ss. En Per, cfr. Caro Coria, Sociedades

de riesgo, bienes jurdicos colectivos y reglas concursales para la determinacin de la pena en los delitos de peligro con verificacin

de resultado lesivo, en: Revista peruana de ciencias penales, ao V, Nro. 9, Lima, pg. 180 y ss. En Espaa, cfr. Silva Snchez,

La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2da. ed., Madrid 2001,

pg. 17 y ss.

14. Cfr. al respecto Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.; Naucke, KritV 1993, pgs. 135, 154 y ss.; el mismo, GA 1984,

pg. 199 y ss; Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266, 267, 268, 269.

15. Cfr. Hassemer, ZRP 1992, pg. 378 y ss; Naucke, KritV 1993, pgs. 135, 137 y ss.

16. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.

17. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378 y ss.

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Entre el Derecho civil y el Derecho pblico. Y, a fin de hacer efectiva la actuacin de este Derecho, ste tendra menos garantas que el Derecho penal, pero en compensacin, las sanciones ha prever seran menos intensas18. Este sector doctrinario concluye: el Derecho penal debera dejarfuera de su mbito de accin la intervencin contra riesgos contra los que no podra actuar eficazmente, sino con meros efectos simblicos y que, por lo dems, su intervencin contra stos constituira una intervencin ilegtima. Pese a lo fundado del temor que pueda generar tal poltica criminal es un error plantear la problemtica de la intervencin del Derecho penal ante los nuevos riesgos en forma de un dilema entre la defensa de viejos principios europeos o la necesaria intervencin del Derecho penal con fines preventivos an a costa del sacrificio de principios19. Este modo de abordar la problemtica conduce a un callejn sin salida. La solucin a esta problemtica pasa por un correcto

entendimiento de la tarea del Derecho penal en la sociedad. El Derecho penal tiene nicamente la funcin de reaccionar ante las lesiones de los bienes fundamentales de la sociedad? o debe intervenir tambin ante riesgos que podran concretarse en graves daos? Segn la concepcin mantenida en este trabajo, la finalidad preventiva del Derecho penal no puede reducirse pues al efecto colateral de evitar futuras lesiones a travs nicamente del mensaje a la generalidad que se deriva de la imposicin de una sancin penal a quien ha lesionado un bien. La finalidad preventiva del Derecho penal precisa que el Derecho penal intervenga ya antes de la lesin de bienes fundamentales de la sociedad, cuando su intervencin posterior hara que los efectos del dao tenga consecuencias irreparables para la sociedad. Afin de cumplir con su funcin de proteccin, el Derecho penal debe intervenir ya ante riesgos que se plasmen en peligros concretos o abstractos para los bienes jurdicos20. Un ejemplo claro al respecto se puede observar en el Derecho penal del medio ambiente. Aqu la proteccin de la vida y la salud de las personas precisa ya una intervencin cuando se producen afectaciones al medio ambiente como condicin de existencia de la vida humana. Tarea del Derecho penal es, tambin, influir en la conductadel individuo de tal modo que deben ser excluidos situaciones de peligro potenciales21. Las normas penales

tienen que cumplir necesariamente funciones sociales porque si no, caen bajo la sospecha de inconstitucionalidad22 al ser consideradas ataques desproporcionados a la esfera de libertad del individuo uso del medio ms violento del que dispone el Estado. Un Derecho penal que solamente sirve a la retribucin de lesiones se enfrentara a importantes reparos. Una sociedad que no entiende la existencia de la violencia estatal como finalidad en s misma slo puede legitimar el ejercicio de violencia estatal a travs de consecuencias positivas. Por tanto, la renuncia a una justificacin de la pena estatal en resultados positivos para la sociedad debera ser visto como un retroceso en la cultura jurdica23. En la solucin de la problemtica del Derecho penal

moderno no se trata de llevar las posturas al extremo y Revista Penal

El derecho penal moderno18. Cfr. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 381, Naucke, KritV 1993, pgs. 135, 154.

19. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss. Esta propuesta de Hassemer ha merecido no pocas crticas en la dogmtica penal.

Fundamental es la crtica formulada por Lderssen (Abschaffen des Strafens? Frankfurt am Main 1995, pg. 11 y ss.) quien indica

que la propuesta de Hassemer en los hechos conducira a un Derecho penal de clases puesto que al simple ladrn se le aplicara

una pena, mientras que al empresario que delinque se le aplicara sanciones reducidas del Derecho de intervencin. En Espaa

Silva Snchez realiza un planteamiento similar al que denomina Derecho penal de dos velocidades. Segn este plantemianto, de

un lado estara el Derecho penal que prev penas privativas de libertad y que resguarda las plenas garantas penales. De otro lado

estara el Derecho penal de sanciones distintas a la pena privativa de libertad en el que las garantas penales podran ser flexibilizadas.

Cfr. Silva Snchez (nota 13), pg. 159 y ss. Una concepcin similar es sostenida en Per por Garca Cavero, Derecho penal

econmico, Lima 2003, pgs. 127, 128, 129, quien subraya que el criterio diferenciador debe ser no la pena privativa de liberdad, sino

ms bien un criterio dependiente de las caractersticas del hecho sancionado.

20. En Espaa el rechazo al discurso crtico del Derecho penal moderno es presentado por Gracia Martn quien argumenta que

dicho discurso es insostenible e inaceptable desde la perspectiva histrico-material de las exigencias ticas y polticas de nuestro

tiempo. Cfr. Gracia Martn, Qu es modernizacin del Derecho penal?, en: Estudios de Derecho penal, Lima 2005, pgs. 714, 715;

el mismo, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia,

Valencia 2003, pgs. 37 y ss. En esta lnea Gmez Navajas considera que el Derecho penal no debe reducirse al denominado

Derecho penal nuclear, sino que ste debe intervenir en mbitos del denominado Derecho penal moderno como en el mbito

de los delitos contra la intimidad, cfr. Gmez Navajas, La proteccin de los datos personales, Navarra 2005, pg. 79, 87. En

Argentina Pastor postula una mayor intervencin del sistema penal en el mbito de los delitos no tradicionales, subrayando que

esta intervencin no debe limitarse al Derecho penal material, sino sta debe alcanzar sobre todo al Derecho procesal penal. Cfr.

Pastor, Es conveniente la aplicacin del proceso penal convencional a los delitos no convencionales?, en: Delitos no convencionales

(compilacin de Julio B. J. Maier), Buenos Aires 1994, pgs. 274, 275.

21. Cfr. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4ta. ed., Mnchen 2005, 2, n.

marg. 68.

22. Wohlers (nota 2), pg. 47; Jakobs, ZStW 97 (1985), pgs. 751, 767.

23. Cfr. Roxin, Schlussbericht der Tagung zum Thema Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts, en: Ulfrid Neumann/ Cornelius

Prittwitz (Hrsg.), Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts, Frankfurt am Main 2005, pg. 178.

plantear dilemas que en realidad no existen. No se trata que el viejo Derecho penal europeo sea el buen Derechopenal y el Derecho penal moderno sea ilegtimo per se. Como ya lo han sealado Roxin, Kuhlen, Schnemann y

Wohlers, se debe proceder, ms bien, analizando en cada caso24 cundo nos encontramos ante intervenciones ilegtimas y cundo estas intervenciones estn justificadas bajo el manto de legitimidad en el cumplimento de los finespropios del Derecho penal.

IV.

Una de las explicaciones del surgimiento de esta poltica criminal plasmada en el Derecho penal moderno, indica que el Derecho penal clsico sera un instrumento inadecuado para satisfacer las exigencias de eficacia preventiva. Como consecuencia de ello se presentara en las sociedades una falta de credibilidad en la intervencin penal. La razn de dicha crisis sera el modelo de imputacin de responsabilidad penal, basado rgidamente en los principios tradicionales de imputacin de resultado individual- culpable. Se sobreexigira al modelo de imputacin tradicional en la consecucin de objetivos preventivos cuando ste tiene que enfrentarse y superar problemas en contextos sociales con relaciones causales altamentecomplejas25. Ataques al orden social basados en procesos sistemticos complejos mediante contribuciones causales personales no determinables claramente, apenas pueden ser tratados con la atribucin de responsabilidad penal individualizada.

26 En la bsqueda de la solucin, aparentemente se tendra: o bien que modificar las reglas tradicionales de imputacin de responsabilidad penal que impiden una lucha efectiva contra los problemas sociales de modo tal que el modelo tradicional de imputacin de responsabilidad personal sea remplazado por estructuras de imputacin que posibiliten reaccionar provisoria, rpida y flexiblemente ante potenciales riesgos cambiantes, o bien, se tendra que reconocer que el Derecho penal, dado su naturaleza, es un instrumento en gran parte inadecuado para influir decididamente en los desarrollos sociales y en estos mbitos de problemas.

27 Sin embargo, es equivocado hacer tal contraposicin. El Derecho penal debe cumplir necesariamente su funcin social. Ello supone que el Derecho penal debe ser eficaz en la lucha contra estos riesgos dentro del marco que le corresponde y, por supuesto, su intervencin debe ser legtima. La consecucin de estos objetivos depender de en qu medida los principios tradicionales de imputacin de responsabilidad penal pueden ser modificados sin abandonar el irrenunciable aseguramiento de libertad del individuo en un Estado de Derecho, de tal modo que la efectividad preventiva del Derecho penal sea maximizada28, esto es, sin menoscabar los irrenunciables principios del Derecho penal.29 Lo importante es pues si la penalizacin de comportamientos potencialmente peligrosos para los bienes jurdicos que aparece como eficaz bajo puntos de vista funcionales puede ser fundada como legtima con vista a las justificadas exigencias de libertad del individuo30.

V. Ahora, como se puede observar de un anlisis del Derecho penal contemporneo, si el legislador decide intervenir mediante normas penales para prevenir determinados comportamientos, o si desea garantizar penalmente el cumplimiento de determinados comportamientos que son necesarios para el funcionamiento de contextos de accin annimos tiene que necesariamente recurrir a tipos que no se fundan en el dao o peligro concreto de un determinado objeto de la accin, sino que se agotan en la simple descripcin de comportamientos que en razn a su no dominabilidad general no deben suceder31. En el ordenamiento jurdico penal se observan diversos tipos de delitos que permiten abarcar comprender en s diversos grados de dao y de peligro para el objeto de proteccin. As, los delitos de lesin, en los cuales el tipo comprende comportamientos que tienen como consecuencia una afectacin directa de los intereses protegidos. Delitos de peligro, los que comprenden comportamientos que no llevan hacia una afectacin inmediata de un objeto del bien jurdico protegido, sino que crean una situacin de la cual se puede desarrollar una afectacin, pero que no necesariamente tiene que desarrollarse.32

Luego, se puede diferenciar dentro de los delitos de peligro, entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Los delitos de peligro concreto exigen que en el caso concreto concurra un verdadero peligro para el obje-

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25. Cfr. Roxin, AT I, 2, n. marg. 70; Kuhlen, GA 1994, pgs. 362 y ss.; Schnemann, GA, 1995, pg. 213 y ss.; Wohlers (nota

2), pgs. 311, 338, 343; el mismo, GA 2002, pgs. 15, 20.

26. Albrecht, KritV 1993, pgs. 163, 164 y ss.



29. Prittwitz (nota 2), pg. 47 y ss., cfr. Stratenwerth, ZStW 105 (1993), pg. 679 y ss.

30. Cfr. al respecto Stratenwerth, ZStW 105 (1993), pgs. 679, 691 y ss.; Prittwitz (nota 2), pgs. 50, 51 y ss.; Wohlers (nota 2),

pg. 50.

31. Schnemann, GA 1995, pg. 213 y ss.; en el mismo sentido Wohlers (nota 2), pg. 24.


160 to protegido a travs del tipo en cuestin33. El caso prctico ms importante es la puesta en peligro del trfico rodado previsto en el 315c StGB en el que fuera del peligroso modo de conduccin all descrito, es exigido adicionalmente, que sean puestos en peligro el cuerpo y la vida de otra persona, o cosas ajenas de valor importante . En realidad, en estos casos estamos ante delitos de resultado34. Otra cosa distinta ocurre con los delitos de peligro abstracto. En estos delitos se sanciona penalmente un comportamiento tpicamente peligroso como tal, sin que en el caso concreto tenga que concurrir un resultado peligroso.35 Para los delitos de peligro concreto la realizacin del tipo est sujeta a la entrada de la situacin de peligro en el caso particular. La produccin del resultado peligroso es pues un elemento del tipo. Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad del comportamiento penalizado no constituye ningn elemento del tipo, sino slo la razn o el motivo para la existencia de la norma penal.36 Ahora bien, con vistas a la legitimidad de los tipos penales, el delito de lesin es visto generalmente como el tipo normativo fundamental de las normas penales. Su empleo no precisa de ninguna legitimacin adicional s y en tanto proteja un bien jurdico penal37. Entre los delitos de peligro, los de peligro concreto tampoco son muy problemticos. Este tipo de delito ni es controvertido por su estructura, ni es puesta en duda su legitimidad en lo fundamental38. Los tipos del Derecho penal moderno orientados a la prevencin de riesgos graves son pues los delitos de peligro abstracto (). Con vistas a la proteccin de bienes jurdicos suprapersonales que en el marco del Derecho penal moderno estn en primer plano, se tiene que recurrir a los delitos de peligro abstracto39. El empleo de los delitos de peligro abstracto no ha estado libre de cuestionamientos. Algunos sectores de la doctrina han criticado esta tcnica legislativa, indicando que atentara contra las garantas del Derecho penal al sancionar conductas muy alejadas de aquello que pueda significar un dao para el objeto de proteccin. Sin embargo, dicha crtica no toma en cuenta la complejidad de la sociedad actual. Si se pretende una intervencin preventiva del Derecho penal en nuestra sociedad, se precisa una intervencin mediante los delitos de peligro abstracto. Los delitos de resultado seran intiles40 en la consecucin de estos objetivos. No se debe descalificar de plano el empleo de los delitos de peligro abstracto41. Esta actitud errada y extremista evita el debate y con ello el desarrollo cientfico que en este mbito debe producirse. Elimina, asimismo, la posibilidad que tendra la dogmtica penal de ejercer un control crtico de la legitimidad de la intervencin penal mediante esta tcnica legislativa. El camino a seguir debe ser, ms bien, someter a una estricta evaluacin de legitimidad cada delito de peligro abstracto, contribuyendo de este modo a que el legislador haga un uso de esta clase de tipos bajo los criterios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad. De otro lado, se debe subrayar que el anlisis de las normas penales bajo las formas de delitos de peligro abstracto y con bienes jurdicos colectivos no puede realizarse en bloque. Es dogmticamente errado analizar la legitimidad del Derecho penal moderno, o de los delitos de peligro abstracto, o de los bienes jurdicos colectivos, de manera general. Se debe proceder a analizar cada norma en particular y predicar de ella su legitimidad o ilegitimidad. Como lo seala Roxin, en esta tarea debe seguirse el camino inespectacular del anlisis individual de cada norma en base a su especfica estructuracin y los problemas propios que de ella se deriven42.

VI.

Ahora bien, incluso si un ordenamiento jurdico penal dirigido a la prevencin de daos ante riesgos graves resulta eficaz en la consecucin del objetivo planteado premunido de instrumentos jurdicos como los delitos de peligro abstracto, bienes jurdicos colectivos, entre otros permanece la tarea de fundamentar su legitimidad.La legitimidad es el presupuesto necesario e ineludible de las intervenciones del Derecho penal en todo Estado de Derecho, puesto que dichas intervenciones constituyen siempre una afectacin de los derechos fundamentales del ciudadano. La simple funcionalidad de una norma penal no fundamenta su legitimidad. Esto significa que las diferentes normas penales no pueden ser legitimadas solamente bajo la consideracin de que un or-

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33. Roxin, AT I, 11 II, n. marg. 127 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 281.

34. Cfr. Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte General I, 3ra. ed., Lima 2005, pgs. 444, 445; Mir Puig, Derecho penal.

Parte general, 6ta. ed., Barcelona 2002, pgs. 227 y ss; Bacigalupo, Principios de Derecho penal. Parte General, 4ta. ed., Madrid

1997, pg. 154 y ss.; Quintero Olivares, Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona 1996, 283 y ss.

35. Roxin, AT I, 11 II, n. marg. 121 y ss.

36. Cfr. Roxin, AT I, 11 II, n. marg. 127 y ss.; Schnemann, JA 1975, pg. 787 y ss.

37. Roxin, AT I, 11 II, n. marg. 127 y ss.; Schnemann, JA 1975, pg. 787 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 282.



40. Wohlers (nota 2), pg. 48; tambin Schnemann, GA 1995, pgs. 201, 212 y ss.


42. Schnemann, GA 1995, pg. 213.

denamiento jurdico penal orientado a la efectiva proteccin de bienes jurdicos no puede renunciar a dichos tipos

penales.43 El anlisis de legitimidad de las normas penales tiene su punto de partida en la correcta comprensin de la tarea asignada al Derecho penal en el ordenamiento social. La tarea del Derecho penal fija pues el mbito en el que ste puede intervenir, pero a la vez, fija tambin el mbito hasta dnde puede intervenir, es decir, traza sus lmites. Segn la concepcin sostenida aqu, la tarea del Derecho penal es y seguir siendo en el futuro la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos44. Luego, una intervencin penal ser legtima slo si est dirigida a su proteccin y si, adems, se adeca a los mandatos de necesidad, eficacia, proporcionalidad y racionalidad. La teora del bien jurdico tiene pues el rol central entre los criterios45 que permiten evaluar la legitimidad de las intervenciones penales. Segn la teora del bien jurdico sostenida en el presente trabajo, el Estado est legitimado para intervenir a travs del Derecho penal slo si tiene como objetivo la proteccin de bienes jurdicos46. En materia penal el legislador no es totalmente libre, sino que tiene lmites. Este lmite al ius puniendi del Estado se desprende de la teoradel bien jurdico. Luego, ya en el plano metodolgico, la premisa mayor radica en la tarea del Derecho penal como objeto y lmite de la intervencin penal. Esta premisa constituye el marco en el cual debe ser buscado el criterio de legitimidad del Derecho penal. Luego, en un segundo nivel de concretizacin, viene el principio de proteccin de bienes jurdicos que debe desplegar su carcter crtico al ser puesto en relacin con las normas penales, esto es, al ponerse en relacin los tipos de bienes jurdicos con las estructuras de las normas penales. En la doctrina no se ha aceptado pacficamente el rol central de la teora del bien jurdico47 como criterio legitimador. Es ms, se puede observar que en los ltimos tiempos se la ha cuestionado radicalmente negndole rol alguno en la dogmtica penal, y en el mejor de los casos negando su carcter crtico. A esto se suma el ya clsico cuestionamiento al concepto material del bien jurdico48. Cabe pues preguntarse: agoniza ciertamente la teora del bien jurdico? Asistimos acaso a sus ltimos das en la dogmtica penal?

D o c t r i n a

161

43. En este sentido tambin Roxin, AT I, 2, n. marg. 70; Greco, Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma

introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito, en: Revista Brasileira de Cincias Criminais, Nro. 49, 2004, pg.

126 y ss, 135; Kuhlen, GA 1994, pgs. 362 y ss.; Schnemann, GA, 1995, pg. 213 y ss.; Wohlers (nota 2), pgs. 311, 338, 343; el mismo, GA 2002, pgs. 15, 20. En espaa, Cfr. Gracia Martn, Qu es modernizacin del Derecho penal? (nota 20 ), pgs. 765,766, 767. De modo crtico con los delitos de peligro abstracto, en Per, cfr. Urquizo Olaechea, Principio de legalidad: nuevos desafios, en: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, Madrid 2001, pg. 71.

44. Roxin, AT I, 2, n. marg. 70. En este mismo sentido Wohlers (nota 2), pgs. 311, 338, 343; Kuhlen, GA 1994, pg. 367, Schnemann,

GA 1995, pg. 213 y s.


46. En este sentido la doctrina dominante, cfr. Roxin, AT I, 2, n. marg. 1 y ss.; el mismo, ZStW 116 (2004), pg. 944; Baumann/

Weber/Mitsch, Strafrecht. AT, 11va. ed., Bielefeld, 2003, 3, n. marg. 10 y ss.; MnchKommStGB/Freund, vor 13, n. marg.

37; NK-Hassemer/Neumann, vor 1, n. marg. 108 y ss.; Maurach/Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 8va. ed. 1992, 19, n. marg. 4

y ss.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ta. ed., Berlin 1996, pg. 257; SK-Rudolphi, vor, 1, n. marg.

2; Lackner/Khl, vor 13, n. marg. 4; MnchKommStGB/Joecks, Einl., n. marg. 30. En Per cfr. Abanto Vsquez, Derecho penal econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas, Lima 1997, pg. 41 y ss.; Hurtado Pozo, PG, pg. 24 y ss. En Argentina cfr.

Lascano, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Crdoba 2000, pg. 18 y ss. En Espaa cfr. Mir Puig, PG, pg. 124 y ss.;

Garca-Pablos de Molina, Derecho penal. Introduccin, Madrid 2000, pg. 88 y ss; Moz Conde/Garca Arn, Derecho Penal. Parte

General, 2da. ed., Valencia 1996, pg. 58 y ss.; Santana Vega, La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, Madrid 2000,

pg. 41 y ss. En Italia cfr. Moccia, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: Entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales, en: Poltica criminal y nuevo Derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1997, pg. 114 y ss. De otra opinin, entre otros, Jakobs, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2da. ed., Berlin/New York 1991, 2/12 y ss. En Per CaroJohn se muestra crtico ante la teora del bien jurdico indicando que la conocida teora de la lesin de bienes jurdicos pierde peso porque el significado de un hecho penalmente relevante se expresa slo mediante la defraudacin de una expectativa normativa y no as mediante la lesin de un bien jurdico, cfr. Caro John, Sobre la recepcin del sistema funcional normativista de Gnther

Jakobs en la Jurisprudencia penal peruana, en: Libro Homenaje al profesor Gnther Jakobs, El funcionalismo en Derecho penal,

Bogot 2003, pgs. 149, 150, 151.

47. En el presente trabajo nos centramos en la teora del bien jurdico. Sobre los dems presupuestos de legitimidad de las intervenciones penales cfr. Appel, Verfassung und Strafe Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, 1998, 30 y ss.;

Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte Die Ermchtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatikdargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalitt, 1996, pg. 21 y s., 231 y ss.; Weigend, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit

als Grenze staatlicher Strafgewalt, en: Libro Homenaje a Hans Joachim Hirsch, Berlin/New York 1999, pg. 917 y ss.

48. Cfr. tambin Jger, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart, pg. 121, 122, 123; Rudolphi,

Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en: Libro Homenaje a Richard M. Hnig, Gttingen 1970, pgs. 151, 167, Marx,

Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, Kln/ Berlin u.a. 1972, pg. 70 y ss, Otto, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, en: Heinz

Mller-Dietz (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Kln/Berlin u.a. 1971, pg. 14 y ss.

162

VII.

A lo largo de la historia de la dogmtica penal, se ha intentado construir un concepto de bien jurdico que comprenda el objeto de proteccin de todos los tipos penales y, a la vez, resguarde un carcter crtico. As, en tiempos de la ilustracin y bajo su filosofa se defini al delito como lesin de derechos subjetivos. En este sentido Feuerbach49 vio como objeto de proteccin de cada norma penal un derecho subjetivo del individuo o de la sociedad. No obstante, el primer intento de construccin del concepto de bien jurdico vino de Birnbaum50 quien en 1834 introdujo el concepto bien en la ciencia del Derecho penal. Su objetivo fue lograr una definicin natural del delito, independiente del Derecho positivo. Sin embargo, Binding51, quien utiliz en la dogmtica por vez primera el concepto de bien jurdico, consider trascendental la decisin del legislador para proteger jurdicamente un bien. El bien jurdico sera un estado valorado por el legislador, todo lo que a los ojos del legislador es valioso para la vida saludable de la comunidad jurdica. Posteriormente, desde una concepcin ya clsica, v. Liszt52 defini los bienes jurdicos como intereses humanos que se derivan de la vida misma. Ms recientemente se ha definido al bien jurdico como: intereses vitales de la comunidad que el Derecho penal protege53, circunstancias dadas o finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, para la

realizacin de sus derechos fundamentales y para el funcionamiento de un sistema estatal basado en esos fines54, oportunidades de participacin en la sociedad55, intereses dignos de proteccin56, estado especialmente valorado de la realidad vital externa57, valor ideal58, unidades sociales de funcin sin el cual nuestra sociedad estatal no podra sobrevivir59, entre otros60. Ante este variado panorama, ha sentenciado Stratenwerth61 que a pesar de los mltiples esfuerzos no se ha logrado hasta hoy siquiera mediana claridad sobre el concepto de bien jurdico. Todos los intentos por encontrar una definicin que comprenda a todos los tipos penales cuya legitimidad est fuera de duda han fracasado. Ciertamente este panorama ofrece espacio para aquellos que ponen en duda la utilidad del concepto de bien jurdico: los conceptos dados hasta ahora, o bien son demasiados selectivos, lo cual elimina su capacidad de servir de concepto que abarque a todos los bienes protegidos por el ordenamiento jurdico penal, o bien son demasiado abstractos, lo que hace de ellos un concepto vago que no enuncia sus atributos y que al final de cuentas lo comprende todo62. Pese a todo la opinin de Stratenwerth es exagerada. Los conceptos de bien jurdico ofrecidos hasta hoy, si bien dejan ver limitaciones, no son del todo equivocados63. La bsqueda de un concepto mgico de bien jurdico que lo abarque todo con precisin milimtrica y que sea vlido en todo espacio es un camino equivocado. Esta bsqueda est destinada al fracaso ya desde el inicio. Un concepto omnicomprensivo de bien jurdico que diga con precisin qu es un bien jurdico y qu no lo es es pues imposible. La ciencia del Derecho penal ha puesto demasiadas (infundadas) espectativas en este concepto sobreexigindole en sus funciones. Por lo mismo, su cuestionamiento basado en dichas falsas espectativas es injustificado. No se trata pues de construir previamente un concepto mgico de bien jurdico, sino de derivar de ella principios que permitan en cada caso asegurar la legitimidad de la intervencin penal.

Revista Penal


49. Cfr. Stratehwerth/Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 5. ed., Kln/Berln/Mnchen 2004, 2, n.marg. 5 y ss.;

Stratehwerth, Zum Begriff des Rechtsgutes, en: Libro Homenaje a Theodor Lenckner, Munich 1998, pg. 388 y ss.

50. Cfr. Stratehwerth/Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 5. ed., Kln/Berln/Mnchen 2004, 2, n.marg. 5 y ss.;

Stratehwerth, Zum Begriff des Rechtsgutes, en: Libro Homenaje a Theodor Lenckner, Munich 1998, pg. 388 y ss.; Mssig, Schutz

abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, Frankfurt am Main, 1994, pg. 58 y ss.; Frisch, An der Grenzen des Strafrechts, en: Wilfried Kper und Jrgen Welp (Hrsg.), Beitrge zur Rechtswissenschaft, Festschrift fr Walter Stree und Johannes Wessels

zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1993, pg. 71 y ss

51. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 1847, 21.

52. Birnbaum, NArch.CrimR, tomo 15, 1934, pg. 149 y ss.

53. Handbuch des Strafrechts, tomo 1, 1885, pg. 169 y ss

54. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10ma. ed., 1900, pg. 53 y ss.

55. Jescheck/Weigend, AT, pg. 256.

56. Roxin, AT I, 2, n. marg. 7.

57. Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974, pg. 13.

58. Maurach/Gssel/ Zipf, AT I, 19, n. marg. 4 y ss.

59. Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pg. 53.

60. Baumann/Weber/Mitsch, AT, 3, n. marg. 18.

61. Rudolphi (nota 48), pg. 163.

62. Un panorama en detalle de las diferentes definiciones del bien jurdico lo ofrece Koriath, GA 1999, pg. 565.

63. Stratehwerth/Kuhlen, AT I. 2, n. marg. 7.

VIII.

Tarea central de la teora del bien jurdico es la de servir de lmite al poder sancionador del Estado. El carcter crtico es inherente al bien jurdico64. En la moderna discusin se indica, sin embargo, que el bien jurdico nicamente servira como instrumento en la interpretacin de los tipos penales, pero que carecera de carcter crtico. Las voces que lanzan estas crticas tienen como antecedente a aquellas que indican que el bien jurdico es nicamente un resumen conceptual del sentido y finalidad de los tipos penales65, una abreviatura del pensamiento final 66 o la simple ratio legis67 de los tipos penales. Un concepto hermenutico del bien jurdico es inadecuado para el Derecho penal y para las funciones que ste tiene en el ordenamiento jurdico de un Estado de Derecho.Dicho concepto abrira las puertas del arsenal penal al legislador, sin ningn lmite, lo que podra llevar a casos extremos de criminalizacin como imponer a travs del Derecho penal convicciones polticas, morales o religiosas. El principio de proteccin de bienes jurdicos debe resguardar pues su funcin crtica.

En el debate actual sobre la teora del bien jurdico es bueno observar que los esfuerzos de la ciencia del Derecho penal estn dirigidas no a rechazar de plano el bien jurdico, sino a realizar un examen crtico de ste68. Es pues un imperativo seguir en esta tarea, pues su negacin sera un retroceso en la cultura jurdica. En la dogmtica penal alemana puede observarse esfuerzos en este sentido. Desde una perspectiva crtica, Wohlers69 presenta una interesante y por lo dems constructiva concepcin que significa un avance importante en la bsqueda de criterios que permitan evaluar la legitimidad del Derecho penal moderno. l parte de considerar que la tarea consiste en buscar la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, pues estos son los tipos mediante el cual el Derecho penal moderno se presenta. Wohlers no niega la utilidad del principio del bien jurdico como lo hacen algunos autores. Para l, el punto de partida del anlisis de legitimidad de los tipos penales debe seguir siendo la teora del bien jurdico: la determinacin de los intereses protegidos por la norma, esto es, los bienes jurdicos. Sin embargo, segnsu concepcin crtica, luego se debe recurrir a otros criterios.

As, si un bien jurdico se comprueba como digno de proteccin en lo fundamental, entonces la legitimidad de la norma depender decisivamente de la estructura del delito que resulta de la relacin de los comportamientos correspondientes comprendidos por tipo penal con el algo protegido como bien jurdico. De entre los delitos de peligro abstracto l diferencia tres tipos de delitos: delitos de peligrosidad concreta, delitos por acumulacin70 y delitos de preparacin. Luego la legitimidad de las normas penales debe ser evaluada en confrontacin con los criterios especficos que esboza para cada tipo de delito71. Tambin Hefendehl72 aborda la problemtica de los cuestionamientos a la teora del bien jurdico. Los esfuerzos de Hefendehl estn dirigidos a reforzar la validez de la teora del bien jurdico en la dogmtica penal. l no recorre el camino de concebir una nueva definicin, sino se plantea materializar el concepto de bien jurdico desde abajo73 elaborando ciertos criterios. As plantea que el bien jurdico ha de ser siempre un objeto real lo cual implica que ste no debe ser slo un valor ideal ni tampoco slo un conjunto de objetos corporales. La alternativa a lo ideal no es lo material (corporal), sino lo real. Que la configuracin personal de la constitucin y de las actividades estatales deben llevar a la conclusin de que el hombre es el valor superior sobre el cual el Estado se funda. Luego, una comprensin correcta de este postulado no debe llevar a absolutizar los intereses individuales, sino debe llevar a equilibrar dichos intereses. Los intereses colectivos son pues las condiciones que posibilitan el desarrollo del individuo. Igualmente, sugiere que el principio de proporcionalidad debe ser puesto en conexin con la teora del bien jurdico para as alcanzar su dimensin constitucional. Bajo estos postulados, Hefendehl procede, luego, a realizar un anlisis de la estructura de los bienes jurdicos colectivos y luego una clasificacin de stos en sub grupos para as facilitar el anlisis de legitimidad de

D o c t r i n a

163

64. Se llega a parar a la nada feliz eleccin entre vagedad y selectividad, cfr. NK-Hassemer/Neumann, vor 1, n. marg. 144; Hefendehl,

GA 2002, pg. 22.

65. Similar Abanto Vsquez (nota 46), pg. 44.

66. En sentido similar Greco sostiene el carcter crtico del bien jurdico. Cfr. Greco (nota 43), pg. 97 y ss.; tambin cfr. Moccia, (nota 46), pg. 142; Mir Puig, PG, pg. 124 y ss.; Abanto Vsquez (nota 46), pg. 42, 55, 57.

67. Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, pgs. 30 y ss.

68. Grnhut, Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, en: Festgabe fr Reinhard von Frank, tomo 1, 1930,

pg. 8.

69. Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930, pg. 25.

70. El reciente trabajo de Greco es una muestra representativa de esta tendencia. Cfr. Greco (nota 43), pg. 89 y ss.

71. Cfr. Wohlers (nota 2), pg. 21 y ss.; el mismo, GA 2002, pg. 15 y ss.; el mismo, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur Zuden Kriterien fairer Zurechnung, en: Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, pg. 196 y ss.

72. Concepto creado por Kuhlen, cfr. GA 1986, pgs. 389 y ss.

73. Wohlers (nota 2), pg. 343; el mismo, GA 2002, pgs. 15, 20.

164 las normas penales. El bien jurdico es para Hefendehl la piedra angular74 de dicho anlisis.

Tampoco para Schnemann el bien jurdico constituye nicamente una gua en la interpretacin de las normas penales, sino que sta guarda un carcter crtico. As, afirma que cuando el concepto de bien jurdico no es utilizado para el ambicioso fin de limitar constitucionalmente la legislacin penal, no constituye meramente el resumen conceptual de un resultado perseguido mediante otras operaciones (como sugiere la conocida formulacin de la abreviatura del pensamiento teleolgico), sino que cumple un importante papel productivo ya en este plano primario de la determinacin de la estructura delictiva y, a continuacin, (en el plano secundario) de la determinacin del marco de las acciones que son descritas por el tipo penal como ejecutadas en desmedro del bien jurdico 75. Luego argumenta criticando a Stratenwerth, que el requerimiento de una definicin clasificatoria del concepto de bien jurdico, en la que slo debera efectuarse la subsuncin al analizar los tipos penales en particular, parte de bases metodolgicas desacertadas y, por eso, no es apropiado para demostrar la falta de valor del principio de proteccin del bien jurdico para la formacin del Derecho

76.

IX.

Los resultados finales del debate sobre el bien jurdico estn an por verse. Pero una cosa se puede avizorar con claridad: que la categora bien jurdico con su carcter dogmtico, sistemtico y sobre todo crtico, le restan todava muchos aos de vida. En el Derecho penal actual la importancia de la teora del bien jurdico est hoy ms presente que nunca77. Es inimaginable una dogmtica del Derecho penal que no incluya la teora del bien jurdico.

Una dogmtica que la rechace se enfrentar pues con mayores problemas que aquella que la incluya. Por lo dems, y subrayando lo dicho anteriormente, no se trata de dejar de lado la discusin sobre la teora del bien jurdico simplemente rechazndola. Ms bien, se trata de desplegar esfuerzos por un anlisis crtico de esta teora y as posibilitar su desarrollo; el bien jurdico es pues la base material de la dogmtica penal a pesar de todos los pronsticos apocalpticos. Sin embargo, no se trata de construir un nuevo concepto de bien jurdico, sino de considerar a toda la teora del bien jurdico como una pauta poltico criminal y normativa78 que permita en cada caso en concreto lase ante cada norma en particular evaluar la legitimidad de la intervencin penal. La teora del bien jurdico debe ser entendida como una pauta poltico criminal y normativo que materializa en s los principios que se derivan de la filosofa poltica de la ilustracin. Segn ella, el Estado no es un ente en s mismo, El acuerdo poltico permite al Estado restringir la libertad del individuo nicamente en la medida que sta sea necesaria para asegurar la libertad de todos. El Estado tiene pues lmites en su actuacin.

En el anlisis de legitimidad de las intervenciones penales, la teora del bien jurdico permite determinar claramente cundo estamos ante verdaderos bienes jurdicos, ante qu tipo de bienes jurdicos y como consecuencia de ello, qu tipo de estructura de delito corresponde emplear, lo cual determinar un cierto nivel de exigencia necesario para la legitimidad de las intervenciones penales. Estas virtudes pueden ser observadas, slo por mencionar unos ejemplos, en el Derecho penal de drogas. Aqu, la teora del bien jurdico permite dilucidar cundo se est realmente ante un verdadero bien jurdico y, como consecuencia de ello, si estamos ante tipos legtimos. Normalmente se justifica la existencia de los tipos penales que sancionan el consumo y la posesin de drogas argumentando que mediante dichos tipos penales se busca proteger la salud pblica. Sin embargo, este concepto, que supuestamente constituira un bien jurdico de carcter colectivo para cuya proteccin se hara necesario los tipos de peligro abstracto, no es sino un concepto vaco. En realidad al hablar de salud pblica se est haciendo referencia a la salud de cada individuo que forma parte de la sociedad. No estamos pues ante un bien jurdico colectivo, sino ante una suma de bienes jurdicos individuales79. Esta constatacin tiene consecuencias importantes para la dogmtican del Derecho penal de drogas, pues como seala Hefen-Revista Penal


74. Cfr. Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im Strafrecht, Kln/Berlin 2001, 3 II, 4, 7, 9; el mismo, GA 2002, pg. 21 y ss.; el mismo,

Das Rechtsgut als materialer Angelpunkt einer Strafnorm, en: Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers (Hrsg.),

Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, pg. 119 y ss.

75. Respecto a la propuesta de materializar el concepto de bien jurdico desde abajo, cfr. tambin NK-Hassemer/Neumann, vor

1, n. marg. 145.

76. Hefendehl, Das Rechtsgut (nota 74), pg. 132.

77. Schnemann, Das Rechtsgterschutzprinzip als Fluchtpunkt der Verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestnde und ihrer

Interpretation, en: Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003,

pgs. 133, 134.

78. Schnemann (nota 77), pg. 135.

79. SK-Rudolphi, vor 1, n. marg. 3; MnchKommStGB/Freund, vor 13 ff., n. marg. 42; Hassemer, Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?, en: Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers

(Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, pg. 57 y ss.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 3, n. marg. 17; Mnch-

KommStGB/Joecks, Einl., n. marg. 37.

dehl80 sobre un bien jurdico individual puede el propio titular del mismo disponer y decidir. Luego, la decisin de una persona de llevar una vida insana no justifica la intervencin del Derecho penal, pues esa decisin pertenece a la esfera de libertad del individuo81. Desde otra perspectiva podra indicarse que en el consumo de drogas se trata de una mera autopuesta en peligro82. Estas normas no son legitimables desde una concepcin del Derecho penal basado en la proteccin de bienes jurdicos83, puesto que las conductas ah descritas no podran jams poner en peligro la salud pblica ni siquiera abtractactamente pues sta no existe.

Otro ejemplo se presenta en el Derecho penal del trfico rodado. Aqu la teora del bien jurdico permite determinar ante qu tipo de bien jurdico realmente nos encontramos y como consecuencia de ello determinar un cierto nivel de exigencia para la legitimacin de dichas normas. Por lo general, en supuestos como los de conduccin en estado de ebriedad se justifica la intervencin del Derecho penal afirmando que se protege la seguridad en el trfico. Sin embargo, aqu no nos encontramos realmente frente a un bien jurdico colectivo, sino que las normas penales que sancionan conductas peligrosas en el marco del trfico rodado protegen en realidad, anticipadamente, bienes jurdicos individuales, como la vida, la salud o los bienes de los participantes en el trfico automovilstico84.Se trata pues de un adelantamiento en este caso justificado de las barreras del Derecho penal a fin de garantizar una mejor proteccin de dichos bienes jurdicos individuales. Ahora bien, dado que en realidad se trata de bienes jurdicos individuales y no de bienes jurdicos colectivos se precisa de ciertos criterios que fundamenten la imputacin y que vayan ms all del simple conducir85.Finalmente, el caso del Derecho penal del medio ambiente. Aqu la teora del bien jurdico permite fundamentar el deber de proteccin que tiene el Estado de los interesesfundamentales para la existencia de la sociedad, estoes, desarrolla una tarea legitimadora86. Como se ha observado,parte de la doctrina ha cuestionado la legitimidad delos tipos penales que protegen el medio ambiente. Dado que en este mbito se tratara de prevenir riesgos futuros,se cuestiona que el Derecho penal deba intervenir. Desdeuna concepcin basada en la teora del bien jurdico se legitima sin mayor problema la intervencin del Derechopenal para la proteccin del medio ambiente, puesto queste constituye una condicin fundamental para la existencia actual de la persona humana y de las generaciones futuras y, como tal, es un inters fundamental digno de proteccin penal. Adems, en este caso, la teora del bien jurdico nos permite afirmar que estamos ante un verdadero bien jurdico colectivo. Esta constatacin es de importancia, puesto que slo el ataque a los objetos de accin de verdaderos bienes jurdicos colectivos produce una afectacin de los mismos. Luego, al ser el medio ambiente un verdadero bien jurdico supraindividual, cada derrame de desechos industriales en un ro produce ya una afectacin del bien jurdico por lo que se justifica la sancin de dicha conducta, sin la necesidad de esperar un efecto acumulado.

X.

Resumiendo y a manera de conclusin, debe ser subrayado que es necesaria la intervencin del Derecho penal a fin de proteger la sociedad ante los nuevos riesgos. Esta intervencin es incluso un deber tico del Estado. Presupuesto constituye nicamente el respeto a los postulados de necesidad, eficacia y legitimidad. No se puede sacrificar bajo ninguna consideracin la necesaria legitimidad de las intervenciones penales, pues sta salvaguarda los espacios de libertad del individuo. Ahora bien, la valoracin de legitimidad de las intervenciones penales no puede realizarse en bloque. No se puede predicar sobre la legitimidad del Derecho penal moderno en general, o ya slo de determinado tipo de delito como los delitos de peligro abstracto, o de un determinado tipo de bien jurdico como los bienes jurdicos colectivos. Ms bien, se tiene que valorar la legitimidad de cada una de las normas penales, individualizadamente. Es frente a cada norma que se debe valorar su legitimidad constitucional. Criterio para esta valoracin ha sido, es y seguir siendo durante mucho tiempo an, la teora del bien jurdico. Estas conclusiones llevan a reafirmar la concepcin segn la cual la teora del bien jurdico tiene carcter cr-

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165

80. Cfr. Roxin, AT I, 2, n. marg. 12; Schnemann (nota 77), pg. 137; Hassemer (nota 79), pg. 58; NK-Hassemer/Neumann, vor

1, n. marg. 146, consideran a la teora del bien jurdico como un importante topos de argumentacin para una adecuada poltica criminal y para la aplicacin del Derecho penal.

81. Cfr. Hefendehl, Das Rechtsgut (nota 74), pg. 121; Greco (nota 43), pgs. 114, 115, 116, 117.

82. Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (nota 74), 4, pgs. 142, 143.

83. Similar Nestler, Grundlagen und Kritik des Betubungsmittelstrafrecht, en: Arthur Kreuzer (Hrsg.), Handbuch des Betubungsmittelstrafrechts,

Mnchen 1998, 11, n. marg. 102 y ss. Tambin Haffke rechaza la legitimidad de la intervencin del Estado

en este mbito, pero con argumentos que consideran a la adiccin como una enfermedad, cfr. Haffke, ZStW 107 (1995), 761, 780,

791 y s.

84. Cfr. Schnemann (nota 77), pg. 146 y s.; tambin Roxin, AT I, 2, n. marg. 32 y ss.

85. Roxin, AT I, 2, n. marg. 69.

86. Cfr. Schnemann (nota 77), pg. 152; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (nota 74), 4, pg. 140 y ss. En sentido similar, criticando los crimes de transito, cfr. Greco (nota 43), pg. 112 y ss. En relacin al 316 StGB (conduccin en estado de ebriedad)

SK/Rudolphi, vor 1, n. marg. 9a; MnchKommStGB/Freund, vor 13, n. marg. 46.

166 tico y, por lo mismo, constituye el lmite que se debe oponer al legislador. La teora del bien jurdico es pues la piedra fundamental de la dogmtica penal. Sin embargo, la concepcin sostenida aqu no es unidimensional, puesto que no considera a la teora del bien jurdico como nico criterio que garantiza la legitimidad. Se pueden desarrollar otros criterios para garantizar la legitimidad de las intervenciones penales; no obstante, considero que la teora del bien jurdico tiene el papel central en esta tarea. En ella deben ser enlazadas los criterios que se desarrollen en el futuro. Mi postura cientfica apuesta pues por el desarrollo de la teora del bien jurdico, en este sentido puede afirmarse que es una concepcin abierta.

Revista Penal


87. Schnemann (nota 77), pg. 152.

88. Hassemer hace referencia al bien jurdico como criterio que permite fundamentar el deber de proteccin que tiene el Estado

(Rechtsgut als Untermaverbot), cfr. (nota 79), pgs. 63, 64; en sentido similar Schnemann (nota 77), pg. 153; Moccia (nota

46), pg. 114 y ss.; Abanto Vzquez (nota 46), pg. 55 y ss.Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

XXVI (Valparaso, Chile, 2005, Semestre I)pp. 41 - 52]EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD ACTUAL: UN RIESGO PARA LAS GARANTAS PENALES* CLAUDIO FELLER SCHLEYER**

Pontificia Universidad Catlica de Chile

RESUMEN

La expansin del Derecho Penal es una realidad en todas las sociedades de nuestra rbita cultural. Ese fenmeno manifiesta la respuesta del Estado a las crecientes demandas de seguridad ciudadana frente a la percepcin de un incremento de la criminalidad clsica, as como frente a la aparicin de nuevos riesgos inherentes a la modernidad. Esta expansin conlleva una tensin con las garantas propias del Derecho Penal post-ilustracin. La Ciencia del Derecho Penal ha adoptado diversas posturas, segn cul sea el aspecto de la expansin de que se trate. A grandes rasgos se pueden mencionar a lo menos cuatro tendencias frente al fenmeno de la expansin: i) El minimalismo representado por la Escuela de Frankfurt; ii) El Derecho Penal eficiente;

iii) Posturas eclcticas; y, iv) la posicin

* Trabajo presentado en las Primeras Jornadas de Derecho Penal y Ciencias Penales celebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, los das 18 a 20 de noviembre de 2004, en conmemoracin del centsimo dcimo aniversario de la fundacin del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaso, actual Escuela de Derecho de la mencionada Universidad.

** Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Direccin

postal: Enrique Foster Sur 20. Piso 9. Las Condes. Santiago. Correo electrnico.

[email protected].

42 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. I) CLAUDIO FELLER SCHLEYER

I. EXIGENCIAS DE LA SOCIEDAD ACTUAL AL DERECHO PENAL

Y RESPUESTAS DEL ESTADO

1. Es un fenmeno fcilmente perceptible y comn a todas las sociedades de nuestra rbita cultural, la creciente demanda al Estado de mayores grados de seguridad por parte del grupo social, motivada por una sensacin creciente de inseguridad, proveniente sta por una parte de la percepcin del aumento cuantitativo y cualitativo de la delincuencia clsica, y, por la otra de la aparicin de nuevos riesgos inherentes al estado de desarrollo de la tecnologa, de la economa globalizada, y, en suma, al modelo de desarrollo de esas sociedades, en las que esos riesgos son el resultado, tal vez no deseado, pero en todo caso consustancial a dicho modelo. En este fenmeno juegan un papel importante si no decisivo los medios de comunicacin social. A veces motivados por puro afn de lucro y otras polticamente, lo cierto es que, como lo ha destacado Ral Cervini, los medios de comunicacin social suelen tener una enorme incidencia en la generacin y fortalecimiento del estado subjetivo de inseguridad pblica a efectos de propiciar una pretendida solucin punitiva o simplemente precipitar la aprobacin de reformas legislativas de corte crecientemente represivo1 , incluso [...] desconociendo los resultados de investigaciones criminolgicas responsables y a las reales necesidades de control social2 . Sin duda que la legislacin penal expansiva que venga determinada de esa forma no ser compatible con las exigencias de un Derecho penal democrtico tanto en cuanto se tratara de una huida hacia el Derecho penal basada en razones inexistentes. de la resignacin limitada de Jess Mara Silva Snchez. La flexibilizacin, relajacin, o prescindencia de las garantas del viejo y buen derecho penal liberal son inaceptables en cualquier mbito. Se trata de garantas intangibles, algunas de las cuales debieran ser elevadas a rango constitucional.

PALABRAS CLAVE: Derecho penal en la sociedad actual Riesgo para las garantas penales

Expansin del Derecho Penal Sociedad del riesgo Derecho penal del riesgo.

1 CERVINI, Ral, Incidencia de las Mass Media en la expansin del control penal en Latinoamrica, en Revista de Ciencias Penales, Quinta poca, 41 (Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1994) 2, p. 17, y sobre el fenmeno general de la incidencia de los medios de comunicacin social en la criminalizacin de nuevas conductas y en el incremento de las penas, pp. 5 - 26.2 CERVINI, Ral, cit., p. 25. disregard of the constitutional rights in the old and good liberal criminal law are unacceptable in any sphere. These are intangible rights, some of which should be raised to constitutional status. KEY WORDS: Criminal law in todays society Risk to penal rights Expansion of criminal law Risk population Criminal law on risk. EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD ACTUAL: UN RIESGO 43Pero tambin se debe reconocer que la sensacin de inseguridad puede obedecer a causas objetivas. La criminalidad clsica puede efectivamente incrementarse y los nuevos riesgos inherentes a la modernidad son tambin reales. Pero incluso en estos casos es vlida la pregunta por la legitimidad de la legislacin penal expansiva que, como veremos, se dicta en respuesta a estas realidades. Esa legitimidad depender de si el recurso a la reaccin penal es absolutamente necesario y til para enfrentar esos nuevos problemas (principio de ltima ratio). En palabras de Hans Hirsch Hoy, no bien aparece en la sociedad una anomala, sea real o slo presunta, se eleva el llamado al legislador penal. Y para los rganos polticos la legislacin penal es la va ms rpida y econmica de mostrar que algo se hace para proteger a la poblacin. Apenas si se plantea que el precepto penal sea un medio imprescindible o bajo todo punto adecuado para la solucin del problema respectivo.

2. Lo cierto es que esa sensacin de inseguridad, cualesquiera que sean sus causas, se traduce indefectiblemente en demandas de reaccin punitiva, en exigencias dirigidas al Estado para que d una solucin a dicha inseguridad a travs del sistema penal, con reacciones penales ms severas, con la creacin de nuevas figuras delictivas, con una persecucin de los delitos ms intensa, con medidas preventivas policiales ms eficaces. En suma, existe una creciente demanda de seguridad ciudadana.

3. El Estado en general responde a estas exigencias satisfacindolas: se elevan las penas directa o encubiertamente; se crean formas de anticipacin de la punibilidad (delitos de peligro, fundamentalmente de peligro abstracto); se relajano an se prescinde de las garantas del Derecho penal liberal, todo en aras de una mayor eficacia en la lucha contra el delito. 4. En el mbito de los riesgos inherentes al desarrollo tecnolgico y econmico, surgen nuevos intereses de carcter supraindividual (los intereses colectivos), se protegen tambin intereses difusos: as ocurre en materia de proteccin del medio ambiente, del orden socio-econmico, de los derechos de los consumidores, etc. Se trata de intereses que se consideran dignos de proteccin jurdica, entre otras razones, porque por detrs de ellos, subyacentes a ellos, existen intereses individuales.

En este contexto se comienza a debatir intensamente sobre la eficacia, legitimidad y sentido del llamado derecho penal del riesgo4 , configurado por las

3 HIRSCH, HANS Joachim, Problemas actuales de la legislacin penal de un Estado de Derecho, en el Penalista Liberal. Libro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba (Buenos Aires,Editorial Hammurabi SRL, 2004), p. 133.

4 Una posicin crtica sobre el derecho penal del riesgo se puede encontrar en los exponentes de la Escuela de Frankfurt. Un compendio del pensamiento de esta Escuela cuya existencia como tal es discutida, se puede encontrar en la obra La insostenible situacin delDerecho Penal, (Granada, Editorial Comares, 2000). Tambin en Herzog, Felix, Sociedad del

Riesgo, Derecho Penal del Riesgo, Regulacin del Riesgo -Perspectivas ms all del Derecho Penal, en Luis ARROYO ZAPATERO y otros (coord. s.), Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de Siglo (Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003), pp. 249

- 258; tambin en la misma obra colectiva, PRITTWITZ Cornelius, Sociedad de Riesgo y Derecho

Penal, pp. 259 287; y en la obra colectiva El Penalista Liberal cit., pp. 147 - 179.

44 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. I) CLAUDIO FELLER SCHLEYER normas penales y principios con que se intentan proteger los intereses amagados por las actividades peligrosas llevadas a cabo en el seno de esta moderna sociedad del riesgo 5. Desde una perspectiva sistmica no deja de llamar la atencin que una sociedad cuyo modelo de desarrollo supone inevitablemente la creacin de riesgos que se asumen como el costo de un determinado modo de vida, vea en el Derecho penal la solucin para proteger los intereses o bienes jurdicos afectados por actividades funcionales a ese modelo de desarrollo. Se desea y fomenta, por ejemplo, una sociedad altamente industrializada que se sustenta en medios energticos que afectan o que son potencial y seriamente peligrosos para el medio ambiente, y al mismo tiempo existe la tendencia a proteger el medio ambiente mediante el Derecho penal6 . No quiero decir con ello que el medio ambiente y la preservacin de los recursos naturales no sean bienes dignos de proteccin jurdica y ni siquiera estoy adelantando una opinin sobre la legitimidad de su proteccin penal. Simplemente estoy poniendo de manifiesto una contradiccin que existe al interior de muchos pases desarrollados, no muy diferente a la que se da en esos mismos pases y tambin y en especial en los subdesarrollados, cuando en lugar de atacar las verdaderas causas del incremento de la criminalidad clsica, se recurre al expediente fcil de la reaccin punitiva.

Pero lo cierto es que el desarrollo de nuestro mundo global ha determinado la aparicin de nuevos intereses y la conviccin de que ellos son necesitados de proteccin conduce a su proteccin jurdico penal, lo que ya no es tan evidente en cuanto a su legitimidad.

II. LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL.

RESPUESTAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

1. El fenmeno que venimos describiendo se ha caracterizado como una expansin del Derecho Penal: ya no se trata de proteger los bienes jurdicos clsicos (vida, integridad corporal, salud, libertad, propiedad y algunos pocos ms, a veces de carcter colectivo); la proteccin jurdico penal se extiende a esos nuevos intereses ya mencionados que han surgido como producto del desarrollo tecnolgico y econmico8 . Tampoco dicha proteccin lo es nicamente frente a 5 Sobre el concepto de la sociedad del riesgo, vid. KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos,

Tiene futuro el bueno, viejo y decente derecho penal liberal, en VV. AA., Nuevas Tendencias del Derecho (Santiago de Chile, LexisNexis, 2004), pp. 28 - 31.

6 Ver QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Los delitos de riesgo en la poltica criminal de nuestro tiempo, en Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de Siglo, cit., p. 241. 7 HIRSCH, Hans Joachim, cit, p. 146. 8 PAREDES CASTAON, Jos Manuel, Sobre el concepto de derecho penal del riesgo: algunas notas, en Derecho Penal Contemporneo. Revista Internacional 4 (Bogot, Legis, julio-septiembre 2003), pp. 113 ss., cuestiona la identificacin que suele hacerse entre el derecho penal del riesgo con el conjunto de tendencias evolutivas que caracterizan la expansin del derecho penal. El derecho penal del riesgo es un concepto en principio asociado a la teora de la sociedad del riesgo elaborada por Ulrich Beck que hace referencia especficamente al problema del tratamiento de los riesgos derivados del desarrollo tecnolgico. Observa Paredes EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD ACTUAL: UN RIESGO 45 conductas que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico, sino que suelen extenderse a momentos muy anteriores a su efectiva puesta en peligro. Las garantas propias del Derecho Penal post-ilustracin se comienzan a ver como obstculos en la respuesta a las nuevas formas de delincuencia o por lo menos a algunas de ellas, y se aboga por su flexibilizacin.2. Frente a esta expansin del Derecho Penal la Ciencia del Derecho Penal ha adoptado diversas posturas, segn cual sea el aspecto involucrado en la expansin.

No existe la misma actitud frente a la creacin de delitos que protegen intereses colectivos amenazados por los nuevos riesgos (tipos del derecho penal del riesgo) que frente a la exasperacin de las penas y a la prescindencia de los postulados o garantas que rodean la imposicin de la pena en el sistema clsico.

Pero en lneas muy generales podemos esbozar ciertos grupos tendenciales de la

Ciencia frente a la expansin del Derecho Penal.

a) Una tendencia que podramos denominar minimalista se caracteriza por una visin extremadamente crtica de la situacin actual del Derecho Penal que hemos descrito en sus grandes rasgos. Una expresin ampliamente conocida de esta posicin est representada por un grupo de profesores de Frankfurt a los que se les agrupa bajo la denominacin de la Frankfurt Schule (Escuela de

Frankfurt). Para esta posicin, la situacin actual del Derecho Penal es insostenible: el proceso de modernizacin del Derecho Penal tal como ha sido concebido y desarrollado en Alemania (y nosotros agregamos, en muchos otros pases) conforma una situacin insostenible del Derecho Penal, caracterizado por abusos, exacerbaciones, deformaciones y demolicin que exige desde hace tiempo la

Poltica Criminal oficial al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Denuncian los adherentes a esta tendencia cmo se desdibujan los principios limitadores del ius punendi e incluso cmo son utilizados para extender el Derecho Penal. Al efecto es sumamente ilustrativo un artculo de Marijn Kaiser, cuyo ttulo es

Sobre el potencial incriminador de los principios limitadores del Derecho Penal.

Competencias penales en la cuestin del aborto9 , en el que se desarrollan y analizan dos conocidas sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre el aborto, y que contienen la idea que en virtud del principio de ultima ratio ya no se trata de establecer en qu condiciones o cundo es legtimo recurrir a la norma penal sino de determinar en qu caso el legislador est obligado constitucionalmente a penalizar una conducta (deber de penalizacin o prohibicin de infra proteccin).

Castaon que en los discursos crticos acerca del derecho penal del riesgo se entremezclan problemas diferentes al tratamiento de los riesgos tecnolgicos. La expansin del derecho penal se produce tambin fuera del mbito del desarrollo tecnolgico, por ejemplo, en la actividad econmica.

En el texto se emplea el trmino expansin del derecho penal en un sentido amplio, que comprende el derecho penal del riesgo pero adems otros fenmenos expansivos, al modo en que lo describe CANCIO MELA, Manuel, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo, en

Derecho Penal Contemporneo. Revista Internacional 3 (Bogot, Legis, abril - junio 2003), pp.

32 - 33.

9 En La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pp. 149 - 165.


Observan estos autores que en esta extensin del Derecho penal el principio de legalidad en su dimensin de mandato de determinacin tambin decae. Tanto la naturaleza de las materias de la nueva regulacin como el afn de no dejar lagunas de punibilidad conducen al legislador a la utilizacin abusiva de elementos normativos, clusulas generales y conceptos indeterminados.

Otra caracterstica de esta corriente de pensamiento, o por lo menos de algunos de sus exponentes, es que se aboga por la limitacin del derecho penal a la proteccin de intereses o expectativas indiscutibles, como lo son la vida, la integridad corporal, la libertad y la propiedad. Para quienes sustentan esta idea slo esas expectativas tienen relacin con la esencia del individuo y de su propia capacidad de permanencia en el tiempo, que es lo que justifica la proteccin penal 10. Esta postura representa sin duda un minimalismo extremo. En palabras de Roxin se trata por esta corriente de limitar la legislacin penal a un Derecho penal bsico, a tratar con el instrumental de la dogmtica clsica, y orientado de forma prioritaria a brindar proteccin individual frente a los delitos lesivos , y cuyo propsito es defender los elementos del Estado de Derecho limitadores de la pena frente a la desmesurada criminalizacin anticipada con la que el legislador intenta hacer frente a los riesgos sociales derivados de la moderna tecnologa

11. Se caracteriza naturalmente este minimalismo por una frrea oposicin a los delitos de peligro abstracto.

Esta corriente de pensamiento es una expresin, tal vez radical, del modelo garantista del Derecho penal y Procesal penal tal como lo conocemos a partir del pensamiento ilustrado. Por muchos reparos que se le puedan formular a ese modelo punitivo heredado de la ilustracin, lo cierto es que, como apunta Ferrajoli, ese pensamiento ilustrado representa el momento ms alto de la historia nada honorable en su conjunto de la cultura penalista: aunque solo sea porque se le debe la formulacin ms incisiva de la mayor parte de las garantas penales y procesales dentro de la forma del estado constitucional de derecho12.

Por ello tiene razn Carlos Knsemller cuando seala que esta expansin del Derecho Penal propia de la sociedad del riesgo [...] es considerada por varios autores como una tendencia autoritaria en el sistema penal [...]13. Similar constatacin efecta Manuel Cancio Meli .

b) Aun cuando no suele expresarse abiertamente a nivel cientfico, sin duda que por detrs de al menos algunos aspectos de la expansin del Derecho penal subyace una posicin que aprecia en el Derecho penal y tambin en el

10 KARGL, Walter, Proteccin de bienes jurdicos mediante proteccin del Derecho, en La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pp. 49 a 62.11 ROXIN, Claus, La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal.

(Traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano, Valencia,

Tirant lo Blanch, 2000), pp. 89 - 90.

12 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del galantismo penal. (3 ed., Madrid, Editorial

Trotta, 1998), p. 23

13 KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos, cit., p. 31.

14 CANCIO MELI, Manuel, cit., p. 32.

EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD ACTUAL: UN RIESGO 47

Derecho Procesal penal una situacin insostenible, pero por razones precisamente opuestas al minimalismo. Para esta corriente el Derecho penal y el Derecho procesal penal afrontan las formas de aparicin de la criminalidad en el umbral del siglo XXI con una auto comprensin, unos principios y unos instrumentos que haban sido concebidos en el idilio burgus y en la ideologa del estado liberal del siglo XIX15 .

Para esta concepcin resultan insostenibles el arcasmo, el formalismo, las limitaciones que se autoimpone el Derecho Penal: todas son caractersticas incompatibles para afrontar las nuevas formas de delincuencia que surgen en una sociedad altamente tecnolgica, global, internacionalizada, y caracterizada por que el riesgo es inherente a ella.

La incompatibilidad del Derecho penal de signo liberal alcanzara tambin a sus respuestas lentas y dbiles frente a la criminalidad tradicional, en constante aumento cuantitativo y cualitativo. En suma, se aboga por un derecho penal eficiente, caracterizado ste por la confianza, a veces genuina y a veces aparentada frente a los electores, en la idoneidad del Derecho Penal para solucionar el incremento de la delincuencia tradicional y sus nuevas formas de aparicin, as como para proteger intereses nuevos. Inspirado en esa confianza y crtico de las barreras tradicionales elevadas por el Derecho penal liberal, este derecho penal eficiente procura la creacin de nuevos tipos penales, conmina penas cada vez ms severas y percibe los principios de ese modelo liberal garantista como obstculos a superar en vistas a la eficiencia del sistema penal en la lucha contra el delito. El infractor es visto como el enemigo del sistema al que se debe derrotar: constituye esta visin un retroceso hacia un derecho penal autoritario.

c) Existen posiciones, probablemente mayoritarias, que podramos denominar eclcticas, en cuanto aceptan algunos aspectos involucrados en el fenmeno de la expansin y desestiman otros, o bien, llegan a soluciones de compromiso.

Expresivo de esa corriente es el pensamiento de Claus Roxin. Para l, el minimalismo debe ser rechazado en cuanto pretende restringir el derecho penal a la defensa de intereses individuales frente a los delitos lesivos: el Derecho penal no puede retroceder por principio frente a la tarea de luchar contra los riesgos que son ms peligrosos para la sociedad y para el individuo que la criminalidad clsica.

Para Roxin las nuevas figuras propias del fenmeno expansivo, las formas de

15 Prlogo a la Edicin alemana de La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., p.

XVII.

16 FELLER SCHLEYER, Claudio, Desafos de la Reforma al Cdigo Penal Chileno, en Reforma

Penal Sustantiva. Cuadernos Judiciales 6 (Santiago de Chile, Instituto de Estudios Judiciales,

2002), p. 104.

Sobre las bases sociolgicas, polticas, tericas y costos del derecho penal eficiente,

vid. HASSEMER Winfried, Crtica al Derecho Penal de Hoy (2 ed. Traduccin de Patricia S.

Ziffer, Buenos Aires, Ad Hoc, 1998), pp. 47 - 66.

17 ROXIN, Claus, La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal,

cit. P. 90.

48 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. I) CLAUDIO FELLER SCHLEYER anticipacin de la punibilidad como los delitos de peligro abstracto son irrenunciables. De lo que se trata en estos casos es de conciliar estos nuevos instrumentos con las garantas del Estado de Derecho y para ello es necesario el desarrollo de la dogmtica en esos mbitos. La falta de ese desarrollo es la que ha impedido, segn Roxin, que legisladores y jueces puedan contar con el arsenal conceptual e instrumental que las hagan compatibles con el Estado de Derecho.

En suma, se trata de confiar en la capacidad de rendimiento de la dogmtica jurdico penal 18.Esta posicin es eclctica en cuanto acepta y hasta aprueba la expansin del Derecho Penal a la proteccin de intereses que se encuentran fuera del ncleo clsico de bienes jurdicos protegidos, pero sin embargo rechaza aquellas facetas de la expansin que suponen un debilitamiento de las garantas jurdico penales propias de un Estado Democrtico de Derecho. El punto todava no resuelto de esta postura es si acaso es posible del todo conciliar ambas aspiraciones.

En una lnea de pensamiento similar a la de Roxin pero expresamente crtico frente a la irreflexiva creacin de tipos siempre nuevos de peligro abstracto en el

Derecho Penal criminal19 , y a otras manifestaciones de la legislacin penal alemana algunas apreciables tambin en la nuestra, se orienta el pensamiento de

Hans Hirsch20 .

d) Finalmente existe una posicin a la que podramos denominar de la resignacin limitada, y que ha sido sustentada por Jess Mara Silva Snchez21 .

Para Silva Snchez la expansin del Derecho penal es irrefrenable por diversos motivos, entre los que destaca la configuracin y aspiraciones de la sociedad actual. Frente a este avance irrefrenable no cabra ms que resignarse a una cierta relajacin de los principios de garanta del Derecho Penal. A lo sumo cabe exigir que esa relajacin slo tenga lugar cuando la pena conminada no sea privativa de libertad. Entonces surge una configuracin dualista del Derecho Penal, o en palabra de Jess Mara Silva Snchez, un Derecho penal de dos velocidades, caracterizado por un doble estndar de reglas de imputacin y principios de garanta.

Para esta concepcin, frente a un Derecho penal que marcha sin vuelta atrs hacia la expansin y flexibilizacin de las garantas y reglas de imputacin slo cabe exigirle el cumplimiento irrestricto de las garantas y lmites propios del

18 ROXIN, Claus, cit, p. 90 ss. PAREDES CASTAON, cit., pp. 129 a 130 es de la opinin de que la pretensin de renunciar a la intervencin penal en determinados sectores de la vida social resulta prematura desde el punto de vista metodolgico y aboga, en cambio, por la construccin de una disciplina de la poltica criminal que permita afrontar los nuevos retos de modo ms racional, fijando pautas para el desempeo del legislador y de los jueces, as como para realizar la crtica de ese desempeo, sin perjuicio del estudio de los cambios en la dogmtica jurdico-penal.19 HIRSCH, Hans Joachim, cit. p. 132.

20 HIRSCH, Hans Joachim, cit. pp. 133 ss.

21 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica

Criminal en las sociedades postindustriales2 (Espaa, Civitas Ediciones, S.L., 2001).

22 SILVA SNCHEZ, cit. pp. 159 y sigs.

EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD ACTUAL: UN RIESGO 49

Derecho penal clsico en aquel sector en que se utiliza la pena privativa de libertad.

En cambio, en aquel sector en que se emplean penas no privativas de libertad que idealmente debera corresponder al nuevo sector invadido por la expansin se puede admitir una flexibilizacin controlada de garantas y presupuestos de imputacin de responsabilidad. Silva Snchez estima, por ejemplo, que en el campo del Derecho penal econmico se podra aceptar esta flexibilizacin de las reglas de imputacin (responsabilidad penal de las personas jurdicas, ampliacin de los criterios de la autora o de la comisin por omisin, de los requisitos de vencibilidad del error) y de los principios polticos criminales (legalidad, mandato de determinacin o culpabilidad). Todava existe en esta visin expuesta por Silva Snchez la cuestin de una tercera velocidad del Derecho penal. Este tercer nivel viene dado por aquellos casos existentes en la legislacin en que no obstante conminarse pena privativa de libertad, de todas formas se admite una relativizacin de las garantas poltico- criminales de las reglas de imputacin y de los criterios procesales.

Esta tercera va, en el concepto de Silva Snchez, puede ser o no justificada.

En general para Silva Snchez no lo es y las normas que la admiten deben reconducirse a la segunda va (bsicamente se trata de delitos socio-econmicos).

Pero existira un mbito legtimo para este tercer nivel: se trata de la reaccin estatal frente a sujetos que han demostrado una actitud de abandono permanente del derecho que no asegura la previsibilidad de su comportamiento. Bsicamente esta tercera velocidad sera aplicable de manera legtima a sujetos que pertenecen a organizaciones criminales o son delincuentes habituales o profesionales o, por ltimo, que han manifestado una actitud de negacin frontal de los principios polticos o socio-econmicos bsicos del sistema social (terrorismo, criminalidad organizada).

En todos estos casos en que se desestabiliza el derecho como un todo y no una norma concreta puede plantearse segn este autor la cuestin del incremento de las penas privativas de libertad junto a una relativizacin de las garantas sustantivas y procesales. Se tratara de un derecho de emergencia o de guerra, legtimo pero siempre como mal menor y siempre que sea estrictamente necesario23 .

e) Posicin personal.

En mi opinin, la flexibilizacin, relajacin, o prescindencia de las garantas del viejo y buen derecho penal liberal son inaceptables en cualquier mbito del ordenamiento punitivo cualesquiera que sean las sanciones conminadas24

.

23 SILVA SNCHEZ, cit., pp. 163 - 166.

24 Tambin crtico respecto de la distincin de dos sectores en el Derecho Penal y de la desformalizacin y flexibilizacin de las garantas en la segunda va propuesta por Silva Snchez, KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos, cit., pp. 35 a 36, sin referencias a la tercera va propuesta por ese autor.


La vigencia irrestricta de esa plyade de garantas y principios limitadores del poder punitivo del Estado es, a mi juicio, el baremo para juzgar la adecuacin del ordenamiento penal a los postulados de un Estado democrtico de derecho, tanto en cuanto constituyen en s mismos derechos fundamentales.

El principio de legalidad, el mandato de determinacin, el principio de culpabilidad, el de proporcionalidad, el de intervencin mnima, etc., son conquistas de la cultura jurdica obtenidas no sin dificultades y oposiciones en el intento para asegurar espacios crecientes de libe

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