Derecho Penal - Parte General Tomo I - Alfredo Etcheberry

Alfredo Etcheberry

Editorial Jurdica de Chile

La nueva edicin de este v~Jioso tratado no slo ofrece la exce-lente sistematizacin del Derecho Penal hecha por su autor, sino que, adems, contiene interesantes reflexiones sobre ttuevas mate-rias comprendidas en disposiciont-~ constitucionales, en el Cdigo Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular consideracin a las implicancias de carcter penal que derivan del derecho internacional y limitan el ius puniendi.

En cuanto a la teora del delito, el autor ha prestado especial atencin a las cuestiones relativas a la interpretacin de la ley penal; a los problemas derivados de los delitos de omisin y de comisin por omisin; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y efectos, y a la teora de la participacin criminal, temas todos que son objeto de un desarrollo considerablemente ms extenso que en las ediciones anteriores.

Aunque el libro conserva fundamentaJm~nte su carcter didcti-co, extiende su anlisis ms all del Cdigo Penal, cuerpo legal al cual estn limitados los programas universi tarios de enseanza del ramo.

La erudita formacin jurdica del autor y su extensa experiencia acumulada en la ctedra y el foro , son ofrecidas con generosidad a quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edicin actualiza-da y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de exposicin, que la hace accesible tanto al especialista como al estu-diante.

Editorial Jurdica de Chile

DERECHO PENAL Tomo Primero PARTE GENERAL

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida. almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,

mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

Primera edicin, 1%4 Segunda edicin, 1976 Tercera edicin, 1998

Reimpresin tercera edicin, 1999

ALFREDO ETCHEBERRY

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile

Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N" 103.262, 1998

Santiago - Chile

Se termin de reimprimir esta tercera edicin en el mes de abril de 1999

IMPRESORES: Productora Grfica Andros

IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE

ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7 ISBN 956-10-1206-5

ALFREDO ETCHEBERRY Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal

de la Universidad de Chile con la colaboracin del Profesor jorge Ferdman,

de la Universidad de Chile

DERECHO PENAL Prlogo del Dr. Sebastin Soler

TOMO PRIMERO

PARTE GENERAL Tercera edicin revisada y actualizada 1997

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

A la memoria de mi padre,

Pedro Etcheberry.

PROLOGO

Siempre resulta un hecho favorable el de que libros buenos se agoten; habla bien a un tiempo del autor y del medio cultural al que el libro ingresa. Aparte, sin embargo, de esa apreciacin, genrica y como tal insegura, en el caso del Derecho Penal, del Profesor Alfredo Etchebe-rry, para considerar bien venida la reedicin, hay muy especiales y bue-nas razones provenientes de considerar quin es el autor, qu es el libro, cul la materia tratada en l y el ambiente cultural dentro del que ha gravitado.

En la ciencia del derecho penal, en efecto, han ocurrido y ocurren en Amrica Latina ciertos desvos que otras ramas del derecho no han padecido. En aqulla se lleg a postular la necesidad de sustituirla por una neva ciencia natural y hasta algunos profetas anunciaron la prxi-ma muerte del derecho penal en s mismo, como conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. La criminologa se encargara de acabar con ellas.

Cuando se comenz a ver la inanidad de la metafsica fundante de aquellas tesis, su inconsistencia y la ceguera poltica del sistema postulado, an sin haberse extinguido del todo los rastros del antiguo credo, se inici una reaccin que, empujada con la agresiva fe de algunos conversos, fue a parar a excesos doctrinarios de opuesta naturaleza, pero que terminan tambin en un escamoteo del preciso objeto de la ciencia del derecho, constituido por las normas del derecho positivo. Este nuevo desvo, cierta-mente menos radical que el anterior y ms elegante, no desnaturaliza, en general, la ciencia del derecho, antes al contrario; compartidas o no sus nuevas tesis y su metodologa, debe reconocerse que con respecto al sis-tema jurdico dentro del cual nacieron y al cual estn destinadas, constitu-yen construcciones ingeniosas, aunque con razn discutidas dentro de su propio ambiente. como adecuadas para instaurar una nueva ciencia y una nueva metodologa. Esa disputa tiene lugar hoy en Alemania.

En el derecho penal latinoamericano, tan cargado de culpas, la nueva falla viene a consistir en la ingenua copia de un sistema terico cuyo

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PROLOGO

sustento dogmtico est dado por un determinado derecho positivo, y en su trasplante en bloque a cualquier derecho, como una teora dota-da de validez universal. El mal no pasara de ser un defectillo de pe-dantera erudita, con uso obligatorio de frmulas verbales como santo y sea de una cofrada. Lo que en esto reviste gravedad es que con ello la ciencia del derecho penal, olvidando su tarea especfica, va a parar de nuevo a un mar de teoras y discusiones sobre tesis opinables, cliscrepancias que pueden ser llevadas indefinidamente, sin tope y sin instancia decisoria vlida.

La ciencia del derecho penal, que en Alemania tiene un objeto pro-pio, un rumbo, un claro norte y una riqueza ejemplar, viene a ser tras-lad~da como si fuera una nueva teora del derecho natural, traslado ilegtimo aun desde el punto de vista de la propia dogmtica alemana, que si de algn defecto adolece es el de un provincianismo extremoso. Y ste es tambin un desvo latinoamericano, que en derecho solamen-te ha incidido sobre la rama penal.

Pues bien, ante estos vaivenes tericos del derecho penal, comen-cemos por sealar un hecho fundamental y afortunado. Etcheberry es un excelente penalista, pero, ante todo, es un jurisconsulto, y esta con-dicin lo ha colocado desde su juventud en la actitud terica correcta dentro de la especialidad. Para l no hubo vacilaciones en un punto fundamental: el de que los conceptos jurdicos son conceptos normati-vos, formados sobre normas. Para l, "la labor fundamental de la dog-mtica jurdica es la 'construccin jurdica', que no es otra cosa que un proceso progresivo de generalizacin e integracin de disposiciones par-ticulares en una estructura general". Los dogmas de esta ciencia son "los preceptos del derecho positivo que se nos imponen externamente como una realidad, aunque podamos considerarlos rechazables e inconvenien-tes" (D. Penal, p. 24). Para l, la dogmtica trabaja con preceptos del derecho positivo, de modo que "la formulacin de un concepto filos-fico, sociolgico o poltico del delito es ajena a su campo de investiga-ciones" (p. 160).

Ese punto de vista central, firme, no es en el autor una teora ms, sino una actitud natural que lo entronca con la corriente secular de la ciencia jurdica, que siempre se ha ocupado no ya de meros devaneos de la imaginacin, sino de las leyes que amparan a los hombres, casti-gan sus faltas, las defienden de la arbitrariedad y, a veces, por sus defi-ciencias, los hacen sufrir con injusticia.

En ningn momento, a la mirada vigilante de Etcheberry, los rbo-les tericos le impedirn ver el bosque real; su buen sentido virtual es la piedra de toque para juzgar de las doctrinas. Su buen sentido y la firme base constitucional sobre la cual est para l constituido el dere-

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PROLOGO

cho todo, incluso, por cierto, el derecho penal. Escribe derecho penal chileno, con plena conciencia de la gravedad real y vital de su tarea, pensando que la funcin primaria que sus palabras cumplirn ser la de contribuir a que los hombres que deben ser juzgados lo sean segn la ley con justicia.

De ah deriva una virtud muy manifiesta en la persona y la obra de Etcheberry: es prudente, segn cuadra serlo al jurista que al escribir piensa ms en las cortes de justicia que en los parasos acadmicos. A Etcheberry el derecho lo hace sufrir como ciudadano modelo que es.

Como escritor, oye todas las voces, recibe con atencin y sin pre-juicios las novedades tericas; pero conoce bien la diferencia que hace aos sealara Carnevale: "estudiar en los gabinetes, discutir en la es-cuela, avanzar hiptesis y retirarlas, ponerse de acuerdo o polemizar, es una cosa; hacer experimentos sobre la libertad de los ciudadanos es otra".

La piedra de toque para medir las innovaciones, los aportes legti-mos, estar dada siempre por los preceptos constitucionales y comunes del derecho positivo. Consciente de que la moderna ciencia jurdica es una acumulacin secular de saber y de experiencia, la actitud de Etche-berry ante el sistema jurdico lo coloca como un clsico, en el sentido genuino de esta palabra, y no aceptar novedades tericas sin haberlas antes sometido a un examen severo desde el punto de vista del dere-cho positivo vigente y de la tradicin doctrinaria, nunca gratuita, de la ciencia jurdica. La enseanza de Paulo segn la cual "non ex regula jus summatur sed ex jure, quod est, regula fat" (fr. 1, D., 50, 17) es una instancia conceptual en el curso de todo este valioso tratado. Como ejem-plo de ello puede tomarse la negativa del autor a la adopcin de modificaciones sustanciales en la sistematizacin de la materia (t. 1, p. 274) y las reflexiones que en esta nueva edicin estn dedicadas al concepto de dolo y a la diferencia que lo separa del de Vorsatz, y que veda la aceptacin de ciertas teoras creadas sobre bases legales que no corres-ponden a las del derecho chileno.

Estamos, pues, ante un libro escrito en plena conciencia de la gra-vedad vital que siempre tienen los temas del derecho y, en particular, los del derecho penal. Est escrito por el intelectual agudo y atento, y por el jurisconsulto prudente, que viven juntos y en paz en el alma de Alfredo Etcheberry.

SEBASTIN SOLER

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NOTA A LA PRIMERA EDICION (1964)

Esta obra tiene por finalidad principal la de servir de texto auxiliar a los alumnos de nuestra ctedra, como complemento de las explicaciones y de los trabajos de clase. Por consiguiente, se trata de una obra de dog-mtica jurdica. Hemos reducido al Il1nimo indispensable las referen-cias de carcter criminolgico y sociolgico, cuyo estudio debe corresponder propiamente a otras disciplinas no jurdicas.

Por otra parte, fieles a este mismo propsito, no hemos abordado problemas pertenecientes a la filosofa del derecho, tales como la liber-tad humana, el fundamento del jus puniendi, los fines de la pena, la pena de muerte, la personalidad del Estado, etc., sino en la medida en que ello fuera estrictamente necesario para una adecuada comprensin de las materias propiamente jurdicas.

En cuanto al mtodo seguido para el tratamiento de los distintos temas, las dimensiones de esta obra nos han obligado a emplear un criterio selectivo. De propsito nos hemos limitado al estudio particula-rizado de algunos puntos esenciales, dejando otros slo esbozados. Sin embargo, hemos procurado que los principios fundamentales y el m-todo de trabajo expuestos en relacin con los primeros, permitan a quien estudie esta obra abordar correctamente los problemas que no han re-cibido especial desarrollo en el texto.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, confiamos en que la pre-sente obra resultar de utilidad no slo para los estudiantes, sino tam-bin en alguna medida para jueces y abogados.

EL AUTOR

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NOTA A LA SEGUNDA EDICION (1976)

A doce aos de la publicacin de esta obra, varias razones nos han mo-vido a reeditarla. En primer trmino, su destino fundamental es el de servir de texto auxiliar a los alumnos de nuestra ctedra, y la circuns-tancia de haberse agotado hace tiempo impide que ellos puedan utili-zarla. En seguida, muchos colegas del foro y la magistratura nos han dicho que una reedicin actualizada cumplira una funcin provechosa para el ejercicio profesional y la administracin de justicia. Adems, en el tiempo transcurrido desde la aparicin del libro, ha habido numero-sos e importantes cambios en la legislacin penal nacional, y han visto la luz meritorias obras de doctrina penal chilena, de todo lo cual resul-taba indispensable dar noticia a los alumnos y lectores. Es inevitable, en fin, que una mayor maduracin de nuestro pensamiento nos haya llevado a modificar algunos puntos de vista respecto de ciertas cuestio-nes particulares: cuando ello ocurre, lo hacemos notar expresamente en el texto.

Hemos resistido, sin embargo, la tentacin de cambiar las caractersti-cas del libro, lo que nos habra obligado, prcticamente, a reescribirlo en su integridad. Sin renunciar a hacerlo algn da, pensamos que transfor-mar la obra en trabajo de mayor extensin y de carcter netamente doc-trinal sera privarla de su principal utilidad. Nos hemos empeado, por lo tanto, en recoger los ms importantes avances de la doctrina y en expo-nerlos en lo que ha sido el tono general del libro:. reducidos a su esencia y explicados con claridad. El lector observar una mayor extensin en el tratamiento de cuestiones que en el ltimo tiempo, y bajo la influencia particular de los finalistas alemanes y espaoles, han sido objeto de es-pecial estudio en nuestro medio: teora de la omisin, vinculacin entre el dolo y la culpabilidad, algunos aspectos de la participacin y el iter criminis, etc. Se han suprimido, por otra parte, pasajes que las reformas legislativas han tornado intiles o atrasados.

Nuestro profundo agradecimiento al profesor SEBASTIAN SOLER, quien generosamente ha querido prologar nuestra obra.

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NOTA A LA SEGUNDA EDICION (1976)

Por ltimo, esta nueva edicin ha servido para corregir numerosas erratas y cierto desalio de estilo de la primera, que los lectores sin duda habrn notado, y que se debieron a la premura de las circunstan-cias en que fue entonces publicada.

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EL AUTOR Santiago, enero de 1976

NOTA A LA TERCERA EDICION (1997)

Muchas circunstancias nos han decidido a acceder a la amable insisten-cia de la Editorial Jurdica de Chile para publicar una tercera edicin de nuestro Derecho Penal, a veintin aos de haber visto la luz la segun-da. Desde luego, las reformas legislativas en tan largo perodo han sido considerables, particularmente en la Parte Especial, pero tambin en la Parte General, y era preciso no slo dar cuenta de ellas, sino analizar-las y explicarlas desde un punto de vista doctrinal. Mucha importancia se ha dado en esta nueva edicin a las bases constitucionales del dere-cho penal: la experiencia nacional desde 1973 a 1990 nos ha mostrado claramente que la "misin de garanta", que FONTAN BALESTRA asignaba al derecho penal, se refiere sobre todo a la defensa de las garantas constitucionales. Tambin hemos dado considerable extensin a los fun-damentos internacionales del derecho penal y la forma en que los prin-cipios y documentos de alcance universal se imbrican en las disposiciones constitucionales y legales del derecho interno, dada la particular rele-vancia que este tema ha adquirido entre nosotros. Nuestro propio pen-samiento tambin ha madurado y evolucionado: as, por ejemplo, la particular dedicacin con que a lo largo del tiempo hemos reflexiona-do sobre la tarea vital de la interpretacin de la ley, nos ha movido a consignar en el texto, aparte de las conocidas reglas de derecho positi-vo sobre la materia, lo que consideramos los principios lgicos y valo-rativos permanentes, para la interpretacin de cualquier sistema jurdico escrito. Tambin hemos agregado nuevas consideraciones sobre la omi-sin y los problemas que plantea, tema que ya en la segunda edicin apareca tratado con mayor extensin que en la primera. A la inversa, hemos procurado reducir a sus justas proporciones algunos temas, como el de la relacin de causalidad, que ya no son objeto de una atencin tan intensa por la doctrina. En materia de reprochabilidad, hemos dado mayor extensin a las explicaciones sobre la culpa y el delito culposo, que tal vez eran demasiado esquemticas en las ediciones anteriores. Del mismo modo, hemos hecho un anlisis ms profundo de la partid-

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NOTA A LA TERCERA EDICION (1997)

pacin criminal, y especialmente de la nocin legal de autor. En la Par-te Especial, hemos dedicado mayor espacio a temas como la determi-nacin del comienzo y fin de la existencia humana, tan importantes en todo lo relativo a los delitos contra la vida. Y por cierto, hemos ade-cuado nuestras consideraciones a los cambios en los textos legislativos y hemos procurado prestar la debida atencin a los numerosos aportes de la doctrina nacional y extranjera de los ltimos tiempos, particular-mente a los que se han expresado a travs de obras generales sobre la teora del delito y la pena.

Debemos poner de relieve el papel fundamental que ha revestido en esta edicin la colaboracin del profesor JORGE FERDMAN, de la Fa-cultad de Derecho de la Universidad de Chile, particularmente en la ac-tualizacin legislativa, en la correccin de los textos y en el intercambio de puntos de vista sobre los temas de mayor importancia. Vaya para l nuestra sincera gratitud.

La benvola acogida dispensada por el pblico a las ediciones an-teriores de esta obra nos permite confiar en que, con esta tarea de revi-sin y actualizacin, ella siga cumpliendo la finalidad que le asignamos desde su primera aparicin: la de prestar utilidad a los estudiantes y a nuestros colegas de la ctedra, el foro y la magistratura.

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EL AUTOR Santiago, noviembre de 1997

Primera Parte

EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL

Captulo I

DERECHO PENAL: DELITO Y PENA

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

El derecho penal, en sentido amplio, es aquella parte del ordenamien-to juridico que comprende 1as normas de acuerdo con 1as cuales el Estado prohibe o impone determinadas acciones, y establece penas para la contravencin de dichas rdenes. La pena es la prdida o dis-minucin de sus derechos personales que la ley impone a una persona (el delincuente) como consecuencia de determinados hechos (el delito).

No todas las referencias que el derecho hace al delito y la pena, forman parte, sin embargo, del derecho penal. Son disciplinas diferen-tes, y relativamente autnomas, el derecho penal sustantivo, el dere-cho penal adjetivo y el derecho penal ejecutivo. Se ocupa el primero de la determinacin abstracta de los delitos y la conminacin de las pe-nas; el segundo, de las maneras de hacer efectivas las reglas estableci-das en principio por el primero: se trata del procedimiento penal. Por fin, el ltimo reglamenta la forma de llevar a cabo las penas impuestas; es una rama particular del derecho administrativo.

Por otra parte, no todos los preceptos que establecen penalidades for-man parte integrante del derecho penal sustantivo. Tal es el caso, v. gr., del derecho penal disciplinario, que tiene por objeto el cumplimiento del deber de obediencia que unas personas tienen para con otras en vir-tud de un vnculo jerrquico de subordinacin. En esta clase especial de derecho penal son observados con menos rigor los principios de que no hay delito sin ley previa y del necesario proceso legal para imponer la pena. Este derecho incluye, v. gr., las facultades disciplinarias de los tri-bunales superiores de justicia con respecto a los inferiores, de los miem-bros de las Fuerzas Armadas para con los subordinados, de los jefes de la administracin pblica para con los subalternos. Adems, se aparta tam-bin del derecho penal propiamente tal, o derecho penal comn, como suele denominrsele, el llamado derecho penal administrativo, en el cual el objetivo no es la represin de la delincuencia ni la tranquilidad social,

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sino el recto funcionamiento de la administracin pblica, entendida sta en sentido amplio, comprensivo de la total actividad del Estado. Se diri-gen estas disposiciones jurdicas a los particulares, a fin de compelerlos a observar sus obligaciones para con la administracin pblica. Dentro de este derecho penal especial, cabe mencionar el derecho penal de poli-ca y el derecho penal financiero: este ltimo tiene por objeto vigilar la observancia, por parte de los ciudadanos, de sus deberes de carcter pe-cuniario para con el Estado.

Delimitado as el campo del derecho penal comn, cabe advertir que la expresin "derecho penal" se usa en muchos sentidos, de modo que resulta un trmino equvoco. Por una parte significa un conjunto de normas, una parte del ordenamiento jurdico; por la otra, se deno-mina as a una disciplina de estudio, cuyo objeto est constituido preci-samente por dichas normas. Para evitar equvocos, es preferible reservar la designacin "derecho penal" para el derecho mismo, y llamar "cien-cia del derecho penal" a la disciplina de estudio correspondiente.

El derecho penal, as concebido, presenta ciertas caractersticas que lo distingu~n de las restantes ramas del derecho:

l. Es un ordenamiento de derecho pblico. La funcin represiva est reservada en forma exclusiva hoy da al Estado. Slo ste puede dictar normas que establezcan delitos e impongan penas. Podra toda-va decirse que esta potestad punitiva representa por excelencia el po-der interno: el imperio o soberana interior del Estado.

2. Es un regulador externo. La actitud antisocial del sujeto, su re-belda frente a la orden dada por el derecho, debe revestir una forma externamente apreciable para que pueda ser sancionada. Desde el Di-gesto se admite el principio cogitationis poenam nemo patitur (los pensamientos no son penados). La norma jurdica, a diferencia de la moral, no puede ser desobedecida sino externamente, pues slo a di-cha clase de actos se refieren sus disposiciones.

3. Es un orden normativo (o imperativo). La norma jurdica siem-pre manda o prolube. Contiene rdenes encaminadas a obtener o a evitar determinadas conductas por parte de los ciudadanos. No son simples afirmaciones de hechos, ni pronsticos, sino que pretenden verdadera-mente modelar el futuro, influyendo sobre la forma en que los hom-bres se comportan. Esta caracterstica ha sido modernamente puesta en duda por algunas corrientes de filosofa del derecho, pero constituye en verdad la piedra angular de todo el edificio jurdico-penal.

4. Es un ordenamiento aflictivo. Es sta tal vez la caracterstica ms especfica y propia del derecho penal, pues las anteriores las comparte,

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en mayor o menor grado, con otras ramas del derecho. Toda regla jur-dica contempla un precepto: algo que debe hacerse o no hacerse, y una sancin, la consecuencia que la ley establece para el caso de con-travencin. Lo que caracteriza al derecho penal es que la sancin que sus preceptos sealan es lo que hemos llamado la pena, o sea, una pr-dida o disminucin de derechos personales que el transgresor debe su-frir y que el Estado debe imponerle por medio de sus rganos. Esta especial caracterstica del derecho penal da origen a una controversia acerca del carcter autnomo o sancionatorio de esta rama del dere-cho, es decir, si lo propio del derecho penal es tanto el precepto como la sancin, o solamente la sancin, esto es, la pena. De este punto nos ocuparemos en el captulo siguiente.

Nos corresponde ahora determinar el contenido del derecho penal. Ante todo, debe observarse que el derecho penal suele ser llamado tam-bin derecho criminal, denominacin correcta y que tiene una larga tradicin histrica. Es el nombre que conserva en los pases anglosajones (Criminal Law), y cuenta con el favor de juristas tan ilustres como CA-RRARA. En verdad se trata slo de una cuestin de nfasis: considerando primordialmente la pena, se emplea la denominacin "derecho penal"; atendiendo preferentemente al delito (o crimen), se usan los trminos "de-recho criminal". Se han propuesto, sin mayor fortuna, otras denominacio-nes, como "derecho sancionatorio" o "derecho de defensa social". Las crticas a la denominacin tradicional sealan su insuficiencia, pues esta rama del derecho debe referirse tambin a ciertas instituciones jurdicas cuyo fm no es la represin de los delitos ya cometidos, sino la preven-cin de los delitos y la rehabilitacin de quienes los han cometido o pu-dieran cometerlos, instituciones que en general se denominan "medidas de seguridad". Sin embargo, debe admitirse que las medidas de seguri-dad, aunque su fmalidad sea diferente, se traducen en ltimo trmino en alguna forma de disminucin de derechos personales, y caben tambin en ese concepto tan amplio de pena. Por fin, caen dentro del estudio del derecho penal algunas instituciones de carcter fundamentalmente ci-vil, como las reglas acerca de la indemnizacin debida a las vctimas de un delito, ya que cuando ella es consecuencia de la comisin de un acto de esa especie, la retribucin no es slo cuestin de inters privado, sino igualmente de inters social.

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

Suele discutirse, un tanto innecesariamente, si el derecho es ciencia o es arte. Crear el derecho, interpretarlo y aplicarlo son artes: artistas

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son el legislador, el abogado y el juez. Pero acerca de este arte puede existir una ciencia, como la hay sobre la pintura o la msica, sin que dejen de ser actividades artsticas. En cuanto a la materia misma con que el arte trabaja y que la ciencia estudia, es decir, los preceptos pe-nales, no son ni ciencia ni arte: son una realidad social ms, tal como un cuadro no es arte, sino un objeto artstico. La disciplina de estudio sobre el derecho, realidad social, es lo que se llama la "ciencia del derecho penal".

El derecho puede ser estudiado desde diversos puntos de vista. Puede analizarse un derecho penal que ya no existe, como hizo MOMMSEN res-pecto del derecho penal de los romanos. Esta clase de estudio pertene-ce propiamente a la Historia del Derecho. En seguida, puede concebirse un sistema de normas que se considera deseable desde el punto de vis-ta de determinados valores ideales; este estudio pertenece a la Filosofa del Derecho; y la labor artstica consistente en traducir a la realidad este sistema ideal es la Poltica Criminal, parte de la poltica en general. Por fin, puede analizarse un derecho existente y vigente, para explicar su significacin y alcance. El verdadero jurista deber preocuparse de to-dos estos aspectos, pero dentro de esta ctedra el estudio est princi-palmente orientado hacia el anlisis y comentario del derecho vigente en la actualidad, y en particular hacia el derecho penal sustantivo y co-mn.

Nuestro estudio no analiza la ley crticamente,. desde el punto de vista de un sistema de valores de fllosofa del derecho, ni desde el n-gulo de los objetivos reformadores de la poltica criminal. Por esta ra-zn se llama tambin a esta ciencia la dogmtica jurdico-penal. Los "dogmas" de esta ciencia, con los cuales trabaja, son los preceptos del derecho positivo, que se nos imponen externamente como una reali-dad, aunque podamos considerarlos rechazables e inconvenientes. Es necesario insistir en ello, por cuanto las disciplinas que se ocupan del delito son muchas y de muy variada naturaleza, e histricamente el de-sarrollo del aspecto jurdico de la ciencia penal se ha visto perjudicado por la intromisin de otras ciencias que, no contentas con desenvolver-se en su propio mbito, han pretendido absorber la ciencia del dere-cho penal (particularmente ha ocurrido esto con la Criminologa y sus disciplinas afines).

Dado su carcter dogmtico, el mtodo de la ciencia jurdico-penal es el abstracto, lgico-deductivo. El razonamiento jurdico parte de un dato dado y que no necesita investigarse: la norma. En l se apoya para construir un sistema. Las ciencias que se ocupan del delito desde otros ngulos pueden emplear otro mtodo, como el mtodo inductivo pro-pio de las ciencias de la naturaleza.

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DERECHO PENAL: DEUTO Y PENA

La labor fundamental de la dogmtica jurdica es la "construccin" jurdica, que no es otra cosa que un proceso progresivo de generaliza-cin e integracin de disposiciones particulares en una estructura gene-ral. Primeramente viene la tarea de exgesis o interpretacin del sentido y alcance de cada precepto por separado. En seguida, abstrayendo los caracteres comunes de un grupo de normas se tiene la institucin (v.gr., la tentativa, el concurso de delitos). Por fm, las instituciones mismas pue-den tener caracteres comunes y relaciones recprocas que permiten cons-truir un sistema o conjunto ordenado de partes armonizadas en un todo. Hasta aqu llega la labor del jurista penal. Ms all, el filsofo del dere-cho tomar los diversos sistemas, de las distintas ramas del derecho, y construir con ellos la teora general del derecho.

No debe s perderse de vista que el estudio del derecho penal (y en general, del derecho) no es una ciencia puramente intelectual y es-peculativa, sino una ciencia esencialmente prctica que trata de hacer posible la aplicacin del derecho en la vida real. Por eso la dogmtica jurdica tiene tambin un aspecto crtico, pero derivado principalmente de los vacos o inconsecuencias que se adviertan dentro del sistema vi-gente en relacin con sus propios principios, o las contradicciones que se observen entre lo preceptuado por la ley y las finalidades generales perseguidas por ef sistema o por quienes dictaron el precepto. Al dejar-se absorber demasiado por el aspecto logicista o formal de la ciencia jurdica, se corre el riesgo de empobrecerla y perjudicarla, en vez de enriquecerla, porque si las conclusiones cientficas son impracticables o inaccesibles a los sbditos del orden jurdico, se traiciona su finalidad.

NORMA Y LEY PENAL: CARACfER SANCIONATORIO DEL DERECHO PENAL

El estudio cientfico del derecho penal debe ser hecho a travs de la forma concreta que l asume en la realidad social, que entre nosotros es fundamental y casi exclusivamente la ley. La ley penal es formulada como un juicio hipottico, en el cual se seala primeramente una situa-cin de hecho, y en seguida se indica una consecuencia para el caso de que dicha situacin se produzca, que en el caso concreto de la ley penal es una pena, en el sentido que ya se ha explicado. Quien ms a fondo estudi por primera vez la estructura de la ley penal fue el juris-ta alemn KARL BINDING, en su obra Las Normas y su Infraccin.l La

1 BINDING, KARL, Die Normen und Ihre Ubertretung, Leipzig, 1890.

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EL ESTIJDIO DEL DERECHO PENAL

ley no agota para l el campo penal: sobre ella est la norma, que no es un juicio hipottico, sino categrico: impone lisa y llanamente una obligacin. En ese sentido, dice Binding, es un error decir que el delin-cuente viola la ley, pues cuando la ley dispone: "El que mate a otro,

~ufrir tal pena", no est en verdad prohibiendo que se mate, sino ni-camente disponiendo que si alguien lo hace (caso hipottico) debe se-guirse tal o cual consecuencia. Luego, el delincuente no viola la ley penal, sino que, paradjicamente, ms bien la cumple, puesto que si, de he-cho, alguien mata y luego sufre la pena, la ley penal ha obtenido pleno y acabado cumplimiento. La primera parte de la ley penal no es un pre-cepto; es una descripcin, y por aadidura, la descripcin de una con-ducta que se supone contraria al precepto. El precepto mismo, que en el ejemplo sera "no matar", se encuentra en la norma, que es algo distinto de la ley y superior a ella. Dnde se encuentran las normas? BINDING las analiza y concluye que la mayor parte de ellas se encuen-tran en las otras ramas del derecho, y aun hay muchas que no se en-cuentran en el ordenamiento jurdico mismo, sino que se hallan en una zona suprajurdica, social, moral, c;.ultural, religiosa, filosfica, etc.

Esta concepcin ha marcado rumbos en la orientacin de los estu-dios jurdicos y filosficos posteriores: destacados juristas como TIION, ZITELMAN, HOLD VON FERNECK, STAMMLER y MAX ERNST MAYER hacen de esta idea el centro de sus investigaciones. Tal vez quienes ms han avanza-do en su intento de hacer una ciencia del derecho autnoma, funda-mentada en el estudio de la norma jurdica, son HANS KELSEN, creador de la llamada "teora pura del derecho", y sus discpulos. Para KELSEN, es rechazable el dualismo de BINDING. Lo que ocurre con la ley es que en ella se encuentran dos normas distintas: una, explcita, que se dirige al rgano del Estado (juez) ordenndole imponer pena en determina-das circunstancias; la otra, implcita, que se dirige a la generalidad de los ciudadanos y les ordena abstenerse de realizar la conducta sancio-nada (norma primaria y secundaria, las llama KELSEN). Hay, claro est, otras normas en la sociedad, pero no son normas jurdicas, si no apare-cen, explcita o implcitamente, en la ley. 1

A pesar de que la doctrina de las normas de BINDING no es, en ge-neral, aceptada hoy da en la formulacin primitiva de este autor, se admite en principio que las normas jurdicas son autnomas, aunque su existencia dependa de una ley. En este sentido, dada la ley, se de-duce de ella la norma, que pasa a ser lgicamente autnoma: es un

1 KELSEN, HANS, Teora Pura del Derecho, Buenos Aires, 1941; Teora General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico, 1950.

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mandato abstracto. Y como el solo mandato no seala consecuencia nin-guna para el caso de desobediencia, debe concluirse que todas las nor-mas son de la misma naturaleza: simplemente jurdicas. Lo que la norma prohbe es ilcito. Pero si la contravencin acarrea como consecuencia una pena o slo una indemnizacin de perjuicios, eso ya no lo dice la norma, sino la ley. Las normas, en consecuencia, no son penales ni civiles, sino simplemente jurdicas. Esto es lo que se quiere decir cuan-do se expresa que el derecho penal es sancionatorio: que lo propio y caracterstico del derecho penal se encuentra en la sancin, que es la pena, y que el precepto en nada se diferencia del existente en cual-quiera otra rama del derecho. As, analizando solamente los preceptos: "Nadie debe matar a otro" y "Los dementes no deben contratar", es im-posible decir cul es civil y cul es penal. Solamente la sancin para la contravencin, que es una pena en el primer caso y la nulidad en el segundo, nos mostrar una diferencia, no entre las normas o preceptos, sino entre sus sanciones o consecuencias. Contra este carcter del dere-cho penal, se sostiene su calidad de autnomo; el derecho penal crea-ra tanto el precepto como la sancin. Se seala al respecto que hay muchas normas o preceptos cuya existencia se deduce exclusivamente de leyes penales, y no de otra clase de leyes. En realidad, eso es efecti-vo, pero no es un argumento contrario al carcter sancionatorio del de-recho penal. Lo que verdaderamente ocurre es que las normas se desprenden del tenor de las leyes (que pueden ser civiles, administrati-vas, y, naturalmente, las propias leyes penales), y se independizan de ellas, pues tienen un carcter esencialmente imperativo y abstracto; aun-que tengan distinto origen, todas tienen la misma naturaleza. Slo la sancin distingue al derecho penal de las dems ramas del derecho. Afirmar el carcter sancionatorio del derecho penal no significa, por lo tanto, postular su dependencia o subordinacin a las dems ramas del derecho, sino nicamente admitir la unidad total del orden jurdico.

IMPERATIVIDAD DE LA NORMA

La norma jurdica reviste la forma de una orden. Esta orden se dirige a la voluntad humana. Sin entrar a dilucidar el difcil problema de la li-bertad humana, es un hecho de experiencia la posibilidad de escoger entre diversas conductas que los hombres tienen, como tambin la ca-pacidad de dirigir sus actos de acuerdo con las expresiones de la nor-ma. El sentido en que se relacionan la voluntad del hombre y la voluntad de la norma constituye el "deber ser" que integra el orden jurdico. Hay figuras destacadas de la ciencia jurdico-fllosfica moderna, como el pro-

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pio KELSEN y en la Argentina CARLOS cossio, creador de la "teora egol-gica", que niegan la imperatividad de la norma. cossio le atribuye un papel predominantemente cognoscitivo, en tanto que KELSEN no seala con entera precisin cul es en el ltimo trmino el significado del "de-ber ser", aparte de no ser imperativo.

Nos parece, sin embargo, siguiendo la corriente mayoritaria en la doctrina, que el "deber ser" carece de sentido si no se le interpreta nor-mativamente. Si no es imperativo, resultar una simple afirmacin de un hecho o un pronstico acerca de lo que ocurrir, con lo cual habr desaparecido toda distincin entre la norma jurdica y las leyes del mundo fsico. La norma jurdica no se mueve en el plano del acontecer natural, de las causas a los efectos, sino en el plano del hacer humano, del "que-rer", de los medios a los fines.

La conminacin de la pena, concebida como algo que resultar mo-lesto, doloroso o inconveniente al contraventor, no tendra sentido si al legislador le fuera indiferente el acatamiento de sus rdenes o la des-obediencia a las mismas. La amenaza penal tiene por fin motivar al posible infractor a que obre o no obre de determina manera. La ley no es un simple espectador que se limita a tomar nota del comportamien-to ciudadano, sino que pretende dirigirlo. A esto se le llama tambin funcin de motivacin de la norma, particularmente de la penal. 1

La contradiccin entre ambos rdenes de voluntades es lo que cons-tituye esencialmente el "desvalor" de la accin humana que es calificada de delito, y sirve de criterio esencial de valoracin objetiva de la misma. La contradiccin entre la voluntad del hombre y la voluntad de la norma es lo que constituye la antijuridicidad o contrariedad al derecho.

BIENES Y VALORES JURIDICOS

Las normas y leyes penales son dictadas por quienes gobiernan en una sociedad organizada, es decir, por quienes pueden imponer su volun-tad a los dems, sea por la fuerza, sea por el libre consentimiento de los gobernados. Designamos, en general, como "el legislador" a quien dicta la ley. Cmo se procede a la dictacin de la norma o ley penal? El legislador profesa un determinado sistema de creencias o de ideas mosofico-sociales tiene ciertos ideales acerca de la forma en que la so-ciedad debe-funcionar. Luego, advierte que determinadas conductas son

1 Ver al respecto la obra de MUOZ CONDE, FRANCISCO, Introduccin al Dere-cho Penal, Bosch, 1975, especialmente pp. 46 y ss.

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DERECHO PENAL: DEUTO Y PENA

necesarias para que ese funcionamiento ideal se produzca, y en conse-cuencia, las manda; y que en cambio hay otras que son perjudiciales para tal idea, y en consecuencia, las prohbe. Cuando impone conduc-tas, es porque las estima necesarias; cuando las prohbe, es porque las estima daosas. El legislador considera daosa una conducta cuando viola un inters. El inters es la posicin de un sujeto frente a un bien, y bien es todo aquello que puede satisfacer una necesidad humana, material o ideaP (individual o social). El fin de la norma y en ltimo trmino del derecho todo, es entonces la proteccin de los intereses.2 El bien pasa a ser llamado bien jurdico cuando el inters de su titular es reconoc o como social o moralmente valioso por el legislador, que le bnnda su proteccin prohibiendo las conductas que lo lesionan.

La funci6n de motivacin, menCionada en el prrafo precedente, tam-bin es inherente a la norma, pero est subordinada a la funcin de proteccin y tiene con ella una relacin de medio a fin.

Cules son, concretamente, los bienes o valores jurdicos? La res-puesta depender de la sociedad en que se viva y el sistema de valores filosficos y polticos que la inspiren. Entre nosotros, el bien jurdico supremo y fundamental es la vida de cada miembro de la comunidad, tanto en su manifestacin ltima y esencial (la existencia biolgica mis-ma) como en sus aspectos ms elevados y perfectos. Los bienes por los cuales la persona siente inters, y que el legislador protege, son en el fondo manifestaciones vitales progresivas: primero, como una tenden-cia conservadora en la existencia fsica misma, en la integridad corporal y la salud; luego como una tendencia dinmica a desarrollar las posibi-lidades individuales y. a influir sobre el mundo y los dems hombres: honor, libertad, propiedad. Mientras ms directo es el ataque a la mani-festacin vital, ms grave es considerado por el legislador, en tanto que disminuye la importancia atribuida a su lesin mientras ms disminuye su repercusin sobre la vida del individuo.3 Esta misma consideracin es valedera tratndose de los intereses comunes, que no tienen un titu-lar preciso y determinado, sino que pertenecen a todos los miembros de la comunidad; la existencia misma de la comunidad soberana como tal es el bien jurdico considerado ms importante, en tanto que tam-

1 PETROCELLI, BIAGIO, L'Antigiuridicita, C.E.D.A.M., Padua, 1951. 2 MORO, ALDO, L'Antigiuridicita Penale, Gaetano Priulla Editare, Palermo, 1947.

(Vase pg. 19 del texto impreso.) 3 Sobre el problema de los bienes jurdicos, vase el trabajo fundamental de ROCCO

L'oggetto del reato o del/a tutela giuridica pena/e, y la monografa de GRISOLIA, FRAN-CISCO, El objeto jurdico del delito, separata de la Revista de Ciencias Penales, Santiago de Chile, vol. XVII, W 3, 1959.

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bin son bienes jurdicos, pero de menor importancia, los derivados de esa existencia comn: la actividad administrativa del Estado, su activi-dad econmica, la justicia, la tranquilidad pblica, etc.

Pero sea cual fuere el criterio que el legislador siga para proteger los intereses y bienes jurdicos (emplearemos ambos trminos indife-rentemente, por su estrecha relacin), una vez expresado en la norma ya representa la afirmacin abstracta de un juicio de valor. No nos pa-rece acertada la distincin de MEZGER1 entre la funcin imperativa y la funcin valorativa de la norma. La valoracin, el orden axiolgico que sirve de base a la norma, es un aspecto metajurdico, anterior a su dic-tacin. Una vez dictada la norma, forma parte de su esencia, es absolu-tamente inseparable de ella, ni aun por una operacin lgica. La norma tiene una funcin imperativa, aunque al dictarla, naturalmente, el le-gislador se ha inspirado en un sistema de valores. Observa MORO con acierto: "Es la sociedad... quien juzga sobre los fines ms oportunos de la legislacin, en tanto que, superada esta fase, valoracin y orden son una sola cosa: la primera no puede separarse de esta ltima, cuyo contenido constituye". 2

NATURALEZA, FINES Y FUNDAMENTOS DE LA PENA

La pena es la consecuencia que la ley seala cuando se ha producido el quebrantamiento de la norma. Intrnsecamente, es una prdida o me-noscabo de derechos personales que sufre el autor de la transgresin. Mirada exclusivamente desde el punto de vista del delincuente, la pena puede ser considerada un mal; no as, ciertamente, desde un punto de vista social. E incluso desde el ngulo del delincuente, la ejecucin de la pena puede significar un bien en el sentido de educarlo social y mo-ralmente y alejarlo de futuras infracciones.

La imposicin de la pena, concebida como un mal que se inflige al delincuente, ha dado origen al problema de encontrar una justificacin filosfica al derecho que el Estado (o la sociedad) se atribuye a s mis-mo para imponer castigos a sus miembros: el llamado jus puniendi o derecho de castigar. Y como consecuencia del mismo, el de determinar si se trata de un derecho absoluto o si reconoce limitaciones. Esto es, suponiendo justificado filosficamente el jus puniendi, otorga ste al

1 MEZGER, EDMUNDO, Derecho Penal (Libro de Estudio), 1, p. 134. Ed. Bibliogrfica Argentina, 1958.

2 MORO, op. cit., pp. 21-22.

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Estado la facultad de imponer cualquier clase de pena y ejecutarla en cualquiera forma? Es ste, por cierto, un problema netamente filosfico, prejurdico, que ha sido larga y arduamente debatido desde antiguo, y que no nos corresponde dilucidar aqu. Nos limitaremos a sealar que se observa una tendencia a incorporar al derecho positivo, nacional o internacional, ciertos lmites, aunque sean muy generales, al jus puniendi: as, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 7 (que repite un principio ya recogido en el art. so de la Declaracin Uni-versal de Derechos Humanos) prescribe que "nadie ser sometido a pe-nas o tratos crueles, inhumanos o degradantes", y la actual Constitucin Poltica de Chile, en su art. so, inciso 2, estipula: "El ejercicio de la so-berana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", aunque luego el texto no sea-le especficamente dnde se encuentra el lmite que el propio legisla-dor soberano debe respetar y dnde prevalece el derecho emanado "de la naturaleza humana". MUOZ CONDE considera como principios limita-dores del poder punitivo del Estado los de "intervencin mnima", esto es, la sancin penal debe reservarse para los casos ms graves de ata-que a los bienes jurdicos ms importantes, y debe evitarse cuando san-ciones de otro orden sean suficientes para crear la motivacin, y de "legalidad", es decir, el jus puniendi debe concretarse a travs de una ley, que por s sola es una limitacin, al excluir la arbitrariedad en la amenaza penal, en los casos para los cuales ella se establece, y prohi-bir la retroactividad; en suma, lo que se conoce como principio de re-serva o legalidad, del que nos ocupamos ms adelante. 1

Cosa distinta es la de determinar la finalidad de la pena, ya que ella est sealada en la ley positiva, y el estudio del fin de la ley, aun-que vinculado con la filosofa del derecho, entra sin duda ampliamente en el campo de la ciencia jurdica. Para qu seala penas el legislador y luego hace que el juez las imponga? Las respuestas a esta pregunta se dividen entre aquellas que ponen el acento en el carcter retributivo de la pena, es decir, en la vinculacin de la pena con el delito ya co-metido, y las que hacen resaltar el carcter preventivo de la pena, su vinculacin con los posibles hechos delictivos futuros. Dentro del enfo-que preventivo, algunos insisten en la prevencin general, o sea, en evitar la comisin de delitos por parte de los miembros de la sociedad, y otros en la prevencin especial, esto es, en la necesidad de evitar que se cometan nuevos delitos por parte de quien ya ha delinquido.

1 MUOZ CONDE, op. cit., pp. 58 y ss.

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De acuerdo con estos puntos de vista, las teoras pueden clasificar-se en la siguiente forma:

l. Teoras fundadas en la retribucin. Se distingue, dentro de estas teoras, la de la retribucin divina, cuyos representantes ms destaca-dos son STAHL y JOSEPH DE MAISTRE. La violacin de la ley humana es tambin violacin de la ley divina; la aplicacin de la pena es una exi-gencia de justicia absoluta, independientemente de cualquiera otra fina-lidad, y cumple una misin de expiacin temporal y espiritual a la vez. Otra teora es la de la retribucin moral, llevada a su ms elevado de-sarrollo por KANT. El principio de la retribucin del mal con el mal sera un principio de justicia inherente a la naturaleza humana, como el de la retribucin del bien con el bien. La pena debe aplicarse por la sim-ple razn de que se ha delinquido, y ello es una exigencia del impera-tivo categrico del deber. La absoluta retribucin talional como principio de justicia domina el pensamiento de KANT. Se distingue tambin la re-tribucin jurdica, desenvuelta por HEGEL. El que comete un. delito quiere tambin la pena, sealada por la ley como consecuencia del delito (o al menos la acepta). El delito es una alteracin del orden jurdico, que exige la pena como restablecimiento del orden.

2. Teoras que atienden a la prevencin. Dentro de ellas se distin-guen, segn se ha dicho, dos grupos:

a) Las teoras de prevencin general. Atribuyen a la pena la fun-cin de evitar que en el futuro se cometan delitos por parte de todos los ciudadanos, en general. Sus principales formuladores en el campo de lo jurdico han sido FEUERBACH y ROMAGNOSI, aunque en verdad es la doctrina ms difundida en el pensamiento jurdico y filosfico tradi-cional de Occidente. FEUERBACH se apart de KANT para defender la fi-nalidad preventiva de la pena, cuyo fin es precaver la comisin de delitos mediante la coaccin psquica que su amenaza produce en los hom-bres. Muy parecido es el punto de vista de ROMAGNOSI, para quien la amenaza penal es el contraimpulso (controspinta) que se opone al impulso psquico (spinta) a delinquir. Como corolario de este punto de vista, una vez cometido un delito es necesario aplicar la pena, ya que de otro modo desaparecera el efecto conminatorio y preventivo de la pena para los ciudadanos, ante una amenaza ilusoria.

b) Las teoras de prevencin especial. Sostienen que la finalidad de la pena es evitar la comisin de nuevos delitos por parte del que ya ha delinquido. Esto se logra mediante su reeducacin y readaptacin, y si ello no es posible, mediante su eliminacin. Se destaca, entre los sos-tenedores de estas teoras, a GROLLMAN. El extremo punto de vista en este grupo es el sustentado por la teora correccionalista, desarrollada

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por ROEDER y sobre todo por DORADO MONTERO. El delincuente es con-siderado un enfermo; la pena, un bien, y la imposicin de la misma, un derecho del delincuente. Los delitos son exclusiva creacin legislativa, y la pena slo ensea al delincuente a gobernar sus actos de conformi-dad con la voluntad legislativa.

3. Teora de la defensa social. Profesada especialmente por los po-sitivistas, la formul FERRI en forma escueta: la sociedad tiene derecho a defenderse. La sociedad debe defenderse de sus miembros que se con-ducen en forma antisocial, tanto de los malos como de los impruden-tes, e incluso de los inconscientes: locos, menores, etc. La pena slo tiene un fin defensista (sin perjuicio de que este fin pueda alcanzarse mediante la enmienda del delincuente).

4. Teoras mJx1;as o unitarias. Estas teoras reconocen en la pena ms de un fin. Es el caso de ARISTOTELES, para quien la pena tiene un fin preventivo general (el temor puede determinar el comportamiento de los ciudadanos), y la ejecucin misma de la pena debe sujetarse a un criterio retributivo, proporcionado a la naturaleza y gravedad del mal.1 Igualmente, para SANTO TOMAS DE AQUIN02 la pena tiene una naturaleza retributiva, de devolver igual por igual, en razn de justicia, pero tam-bin una finalidad preventiva: mantener, por medio del temor, alejados del delito a los ciudadanos. La pena es slo uno de los medios de ob-tener el bien comn, y su justificacin depende de su calidad de medio para obtener tal fin. En esta misma lnea de pensamiento est CARRARA, con su teora de la defensa justa, 3 corolario de su concepto de la tute-la jurdica. La ley humana no puede pretender hacer justicia absoluta, que slo es posible para Dios, y si tal cosa se pretendiera, se confundi-ra el orden jurdico con el moral. La finalidad de la ley humana debe ser la defensa de la humanidad y de los derechos de sus ciudadanos, que la ley debe tutelar "con una fuerza presente y sensible". Pero la defensa sola podra llevar a castigar actos no malvados a pretexto de conveniencia pblica, lo que sera una tirana; la defensa debe ser jus-ta, o sea, la pena debe ser la estrictamente necesaria para conservar los derechos de los ciudadanos. No deja de observarse un pensamiento se-mejante, que mezcla lo retributivo con lo preventivo, en juristas moder-

1 ARISTOTELES, Etica a Nicmaco, Libros III, V y X. 2 SANTO TOMAS DE AQUINO, Suma Teolgica, Parte 1, 1 sec., pp. 90-99, y 11 sec.,

pp. 9 y 57. 3 CARRARA, Programa del Curso de Derecf:JO Criminal, prefacio; Opsculos de

Derecho Criminal, 1, pp. 73 y ss., 133 y ss., 155 y ss., Aray, Buenos Aires, 1955.

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nos de corrientes de pensamiento muy distintas, como es el caso de VON USZT y de GRISPIGNI.1

En nuestra opinin, dentro del campo de lo estrictamente jurdico, la finalidad primaria y esencial del derecho penal es la prevencin ge-neral. Si la orden de la norma tiene un carcter imperativo, y ella pro-hbe determinadas conductas, parece hasta tautolgico afirmar que ella desea que no se produzcan. Luego, la pena, que es la consecuencia jurdica de la transgresin, ha sido establecida para reforzar el mandato de la norma, para evitar, en general, que se cometan delitos. Negarlo, dice ANTOUSEI, 2 sera como dudar de la existencia del sol. Pero SOLER observa, agudamente, que no debe afirmarse que la finalidad del dere-cho penal sea la de suprimir los delitos, sino que es la de evitar los delitos futuros. 3 La supresin total de los delitos es una utopa que su-pone cambiar la naturaleza humana, y que puede llevar a una poltica criminal draconiana: en efecto, al advertir que a pesar de la existencia de una pena se siguen cometiendo delitos, la consecuencia lgica es elevar las penas, y si esta elevacin no elimina los delitos, volverlas a elevar, y as sucesivamente.

Esta funcin de prevencin general de la pena se cumple primero y fundamentalmente con la conminacin penal. En cuanto a la ejecucin penal, esto es, a la aplicacin de la pena despus de cometido el deli-to, su finalidad primaria es tambin la de prevencin general; para man-tener el efecto intimidativo de la amenaza penal con respecto a los dems ciudadanos y a los posibles delitos futuros, es preciso que la amenaza penal se cumpla efectivamente: de otro modo, nadie se sentir intimi-dado por ella. Pero nada impide, y por el contrario, es aconsejable que as se haga, que la naturaleza de la pena (aun siendo siempre una pr-dida o disminucin de derechos) y su modalidad de ejecucin tiendan tambin a la prevencin especial, esto es, a impedir, mediante la re-adaptacin y enmienda del delincuente, que ste vuelva a cometer de-litos. Ello, porque los principios y los sentimientos morales de la sociedad contempornea lo aprueban, y adems, desde el punto de vista prcti-co, porque as se contribuye tambin a la prevencin general: si el ob-jeto es que los ciudadanos en general se abstengan de delinquir, a este resultado contribuir, sin duda, el hecho de que este ciudadano en par-ticular no cometa delitos.

1 USZT, FRANZ VON, Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1926; GRISPIGNI, FIUPPO, Diritto Pena/e Italiano (Parte General), A. Giuffr, Editare, Miln, 1952.

2 ANTOLISEI, FRANCESCO, Manual de Derecho Penal, Buenos Aires, 1960, p. 503. 3 SOLER, SEBASTIAN, Derecho Penal Argentino, Tipogrfica Editora Argentina, Bue-

nos Aires, 1963, 11, p. 344.

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Ahora bien, la eficacia misma de la finalidad de prevencin general exige que se mantenga una determinada proporcionalidad entre la gra-vedad de la ofensa y la de la pena. Si el legislador atribuye mayor im-portancia a determinados bienes jurdicos, lgicamente tendr un mayor inters en que no se cometan las acciones que los ofenden, y mirar con menor preocupacin la comisin de ofensas a otros bienes que con-sidera menos valiosos. Como lgica consecuencia, reservar las amena-zas ms graves para las ofensas a los bienes jurdicos ms importantes, y las de menor gravedad, para las transgresiones menos Bignificativas. La uniformidad penal, sea al nivel ms bajo, sea (lo que es ms co-rriente) al nivel ms alto, es el mejor mtodo para dejar sin proteccin a los bienes ms valiosos, pues el ofensor de un bien jurdico de im-portancia secundaria, habiendo ya incurrido en el tratamiento penal ms severo, no se detendr ante la ofensa ms grave por el temor de una penalidad ms elevada. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de las penas y su magnitud, el legislador debe tener en consideracin un ba-lance de valores, entre el aprecio que l siente por los bienes que quie-re proteger y el aprecio que el eventual delincuente siente por los bienes de los cuales se le amenaza con privarlo. Esta apreciacin debe hacerse sobre la base de lo que ocurre en la generalidad de los ciudadanos, ya que la conminacin penal es abstracta y general, y se dirige a todos. No nos parece muy exacto llamar a esto el fin retributivo de la pena; se trata simplemente de su necesaria proporcionalidad, indispensable para cumplir con eficacia su fin de prevencin general.

Estas ltimas observaciones se han formulado desde un punto de vista estrictamente jurdico. Consideraciones polticas, culturales y mo-rales determinan tambin la exactitud de la posicin de CARRARA, en cuan-to estima que la pena debe ser justa, o sea, la mnima indispensable para la defensa de los ciudadanos. La virtud de la justicia debe ser gua y lmite de quienes deben sancionar en nombre de la co.munidad (le-gisladores y jueces). No es lcito violar las exigencias morales en nom-bre de la utilidad social. El que ha perjudicado o puesto en peligro el orden social no debe ser sancionado sino en proporcin al dao o pe-ligro causado, y en la medida en que ellos puedan reprochrsele. 1

1 Sobre este tema conserva su inters la obra clsica de COSTA, FAUSTO, El Delito y la Pena en la Historia de la Filosofa, edicin en castellano U.T.E.H.A., Mxico, 1963.

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Captulo 11

RESEA HISTORICA DEL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES

EVOLUCION DEL DERECHO PENAL

El estudio pormenorizado de la evolucin histrica del derecho penal pertenece propiamente a la Historia del Derecho. No es posible en una obra como la presente referirse al derecho penal de los pueblos ms primitivos y ni siquiera al de todos los pueblos de la tierra; primero, porque slo de un modo muy analgico se puede hablar de derecho penal en grupos sociales en los cuales se desconocen los conceptos de Estado y de orden jurdico; segundo, porque los datos no son siempre concordantes y fidedignos, y la evolucin histrica de las prcticas pe-nales no ha sido uniforme ni simultnea en los diversos pueblos, y ter-cero, porque su influencia sobre el derecho penal chileno resulta remotsima, si es que alguna existe. Nuestro derecho penal es de raz netamente espaola, tanto por nuestra tradicin cultural y jurdica, en cuanto colonia de Espaa, primeramente, como por el modelo que en esta materia siguieron los legisladores de Chile independiente: el Cdi-go Penal Espaol de 1848, que inspir al nuestro de 1874, hasta hoy vigente. Las influencias de otro orden, sin embargo, no son desprecia-bles, y a ellas nos referiremos oportunamente. Nuestras observaciones histricas no se remontarn ms all de los ordenamientos jurdicos que tuvieron influencia en el derecho penal de la Europa Occidental, y par-ticularmente en el espaol.

l. DERECHO ROMANO, DERECHO GERMNICO Y DERECHO CANNICO. En el derecho romano, la caracterstica ms sealada fue el progresivo debi-litamiento de la autoridad del pater familias para imponer penas al gru-po bajo su autoridad. La venganza privada, la confiscacin del patrimonio y la expulsin de la paz existan primitivamente tambin como institu-ciones penales. Los delitos se fueron clasificando en crimina publica y delicta privata: los primeros atacaban al orden pblico, a la seguridad del Estado, etc., y los segundos, a la persona y propiedad privadas. La

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tendencia del derecho romano fue la de acentuar paulatinamente el ca-rcter pblico de la pena y la participacin del Estado en materias pe-nales. Las penas del derecho romano tenan variada naturaleza: la muerte, el destierro, los trabajos forzados, la lucha con las fieras, la mutilacin, la tortura, la confiscacin de bienes, la capitis diminutio y las penas pecuniarias. Aunque el derecho romano no tiene en esta materia ni re-motamente la importancia que tuvo en materia civil, sin embargo, ejer-ci indudable influencia en la poca de la recepcin, particularmente en relacin con el rgimen jurdico de algunos delitos: las falsedades, el hurto, etc.

El derecho penal germnico se caracteriza por la extr'e,ma objetivi-dad de sus concepciones: la penalidad se fundamentaba en el dao ex-terno, y no en la culpa individual del causante. Las ofensas de un miembro de determinado grupo social contra alguien que perteneca a otro grupo, creaba el estado de enemistad (falda) y justificaba la ven-ganza de la sangre. Tambin existan la expulsin y la prdida de la paz, para las ofensas cometidas dentro de un mismo grupo (o casta). Posteriormente tuvieron importancia las sanciones pecuniarias: la com-posicin, o dinero pagado como reparacin a la vctima y el precio de la paz (fredus), pagado a la autoridad pblica. La influencia principal del derecho penal germnico sobre el derecho penal europeo posterior ha radicado en su espritu general de objetividad, que inspira todava algunas instituciones penales.

En cuanto al derecho cannico, primitivamente un mero derecho interno de la Iglesia Catlica, fue adquiriendo en forma paulatina el ca-rcter de legislacin general, al menos respecto de ciertos principios e instituciones. Se desarroll especialmente en los pontificados de GRE-GORIO VII, de ALEJANDRO 11 y de INOCENCIO III (entre 1073 y 1216). Man-tuvo el derecho cannico los principios romanos de culpabilidad personal e imputabilidad como bases de la pena, mitigando el estricto objetivis-mo germnico, aunque algunas de sus instituciones participan de este ltimo. No se confundan delito y pecado, pero s se consideraban deli-tos algunas ofensas caractersticamente religiosas, como la blasfemia y la hereja. El derecho cannico cre la institucin del asilo en las igle-sias, y con un espritu moralizador, insisti en el carcter retribucionista de la pena, aunque no desconoci algunas penas llamadas medicina-les, con sentido de enmienda.

2. EL DERECHO INTERMEDIO Y MODERNO HASTA EL ILUMINISMO. Durante la Edad Media se produjo la fusin o mezcla paulatina del derecho ro-mano, el derecho germnico y el cannico. En lneas generales, puede decirse que el derecho germnico desplaz en gran medida al derecho

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romano; posteriormente fue evolucionando, en especial bajo la influen-cia cannica, y por ltimo, en la poca llamada de la recepcin, retor-n el influjo del derecho romano. La opinin de los autores adquiere gran importancia para la aplicacin del derecho por los jueces. Dichos autores, en su mayora italianos, se denominan los glosadores (1100 a 1250, aproximadamente) y los postglosadores o comentaristas (1250 a 1450). Entre los postglosadores debe mencionarse a ALBERTO DE GANDI-NO (Tractatus de Maleficiis), tal vez el autor de la primera obra orgni-ca sobre doctrina penal (m. 1310), y al clebre BARTOLO DE SASSOFERRATO (m. 1356).

El renacimiento del derecho romano alcanza su culminacin a prin-cipios de la Edad Moderna. Bajo la influencia de los juristas llamados prcticos comienzan las primeras codificaciones penales. Entre los prc-ticos de mayor importancia figuran JULIO CLARO y PROSPERO FARINACIO, en Italia; CARPZOV y OLDEKOP, en Alemania; DAMHOUDER, en Blgica. Las primeras codificaciones de la poca que merecen citarse son la Consti-tucin Criminal Bambergense (1507), de JUAN DE SCHWARZENBERG, y que sirvi de base para el principal ordenamiento jurdico de la poca: la Constitucin Criminal Carolina (1532), promulgada para el Imperio por CARLOS v. Es una obra muy importante, por consagrar definitivamente el carcter pblico y reservado al Estado del derecho penal, y por regla-mentar las formas de culpabilidad (dolo, culpa), por oposicin al rgido objetivismo tradicional germnico. A fines de este perodo se destacan el Cdigo de Derecho Criminal Bvaro 0751) y la Constitucin Crimi-nal Teresiana, de Austria (1768).

3. DEL ILUMINISMO A LA POCA AcyuAL. Se caracteriza el derecho penal posterior a la Revolucin Francesa' por la profunda modificacin sufrida bajo la influencia del Iluminismo, movimiento que se tradujo en una moderacin de las penas, en la restriccin del arbitrio judicial, en la eliminacin de la tortura y en el reconocimiento de las garantas proce-sales. Unido al progresivo influjo del liberalismo poltico, se va impo-niendo el llamado Humanitarismo penal, cuyo iniciador es CESARE BONESANA, marqus de BECCARIA, nombre este ltimo con el cual gene-ralmehte se le conoce. Se forma as el derecho penal liberal, que pre-domina, en mayor o menor extensin, en todos los pases de cultura occidental hasta nuestros das.

Admitiendo los reparos de falta de originalidad que puedan hacerse a BECCARIA y su obra, no puede en cambio ponerse en duda que ha sido el hombre que mayor influencia ha tenido en la historia sobre la formacin de una legislacin positiva inspirada en sus ideas, cuyos as-pectos esenciales hemos sealado ms arriba, y que pueden resumirse

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en un principio central: respeto por la persona. Influye tambin pode-rosamente en el pensamiento de la poca otra obra, El Estado de las Prisiones, del ingls JOHN HOWARD (1777), en la que hace una descrip-cin cruda e impresionante del problema penitenciario.

Las primeras codificaciones penales europeas brotan del influjo de estos pensadores, en el siglo XVIII, y adquieren luego un vigoroso de-sarrollo en el siglo siguiente, en paralelo con los acontecimientos polti-cos de la poca: Revolucin Francesa, guerras napolenicas, movimientos liberales, procesos de unificacin nacionales. Se promulga en 1751 el Cdigo Penal de Baviera; en 1768 la Ordenanza Criminal de Austria (la Teresiana). En Pisa se dicta en 1786 un Cdigo Penal en cuya redac-cin tuvo influencia fundamental BECCARIA. El primer Cdigo Penal de Francia data de 1791, en plena revolucin, y en 1799 ve la luz el Cdi-go Suizo. En 1787 entra en vigencia en Austria el llamado Cdigo Jose-fino, bajo JOSE 11. _

Ya en el siglo XIX se promulga el Cdigo Penal Francs de 1810, bajo el imperio de NAPOLEON I, y en 1813 el Cdigo Penal de Baviera, obra del gran jurista ANSELM VON FEUERBACH. El primero ejerci gran in-fluencia: impuesto en diversos pases en Europa por las armas france-sas, muchos pases lo conservaron al retirarse stas, y tambin sirvi de modelo a varias naciones que se dotaron de cdigos propios. De esta inspiracin es el Cdigo de Cerdea-Piamonte (Cdigo Albertino) de 1859, que pas ms tarde a ser cdigo penal de toda Italia, al producir-se la unificacin poltica de sta, con excepcin de Toscana, que con-serv su antiguo Cdigo, de 1853, en razn de su gran prestigio cientfico. El Cdigo Penal de Prusia, de 1851, es tambin de influencia francesa, como igualmente los Cdigos de Noruega (1842), Suecia (1864) y Rusia (1845, revisado en 1866).

De esta poca son tambin el Cdigo Penal de las Dos Sicilias (Npo-les) (1819), con alguna contribucin indirecta al Cdigo Penal de Chile, y el Reglamento Gregoriano para los Delitos y las Penas, en los Estados Pontificios (1832). El Cdigo Penal de Grecia (1834) se inspira ms bien en el de Baviera.

Blgica reemplaz el Cdigo Francs de 1810 por uno propio, redacta-do principalmente por HAUSS, que entr en vigencia en 1867, y queman-tiene fundamentalmente las ideas del anterior. Aunque al promulgarse se le consider un cuerpo legislativo muy perfeccionado, y se propuso como modelo para el primer Cdigo Penal Chileno, no es de gran vuelo doctri-nal, pero la Comisin Redactora de nuestro Cdigo lo tom en considera-cin en algunos aspectos, segn ms adelante se har observar.

Los cdigos posteriores ya no son de inspiracin netamente ideol-gica liberal. Hay influencia del pensamiento de la Escuela Positiva y tam-

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bin un mayor perfeccionamiento de los aspectos tcnicos. Los dos gran-des cuerpos legislativos de la segunda mitad del siglo XIX son el Cdi-go Penal Alemn, de 1871, promulgado a continuacin de la unificacin poltica de Alemania, y el Cdigo de Italia unificada, o Cdigo ZANAR-DELLI, de 1890. Merecen citarse, tambin, los Cdigos de Holanda (1881) y de Portugal (1884).

Al entrar el siglo XX puede propiamente hablarse de un movi-miento "recodificador": sin abandonar la idea de un cdigo, se tien-de a reemplazar los dictados en el siglo pasado por otros en que se abren paso criterios criminolgicos, ideas positivistas y principios polticos no siempre compatibles con los del liberalismo, como la "defensa social".

Puede mencionarse el Cdigo Penal de Noruega (1902), que re-emplaz al de 1842, como iniciador de esta corriente. Igualmente Di-namarca reemplaza su cdigo de 1866 por otro de factura defensista (1930), que renuncia al principio de legalidad y admite la analoga. La gran tradicin criminalista italiana deroga el Cdigo ZANARDELLI en 1930 para dar paso al Cdigo Rocco, en ese mismo ao, de una extensin y un perfeccionismo tcnico casi excesivos. Sobrevivi a la cada del rgimen fascista que lo vio nacer, gracias a la supresin de algunas categoras de delitos que reflejan el pensamiento poltico totalitario (de-litos polticos, delitos relativos a la integridad y pureza de la raza, etc.). El rgimen nacional-socialista de Alemania no lleg a promulgar un nuevo Cdigo, pero introdujo importantes modificaciones en el Cdi-go Penal de 1871, especialmente en sus conceptos fundament~les (abandono del principio de tipicidad, 1935), las que desaparecieron junto con el rgimen que las introdujo. De esta poca datan tambin los cdigos penales de Polonia (1932) y de Suiza 0937), considerado este ltimo como una feliz combinacin de sencillez con perfeccin tcnica.

El panorama penal de Europa sigui renovndose despus de la Se-gunda Guerra Mundial. En Alemania, la Parte General del Cdigo Penal fue reemplazada en 1975 por un texto nuevo, producto de la labor de una comisin especial que se bas en los trabajos de la llamada Gran Comisin, la cual tard cinco aos en concluir su proyecto, y del lla-mado Proyecto Alternativo (1966), preparado por catorce profesores de Derecho Penal. Este ltimo es de carcter ms innovador, y otorga es-pecial importancia a los criterios de poltica criminal.

Portugal adopt un nuevo Cdigo en 1982, y Francia se decidi al fin por reemplazar el Cdigo napolenico por uno nuevo, integrado por cuatro leyes complementarias, cuyo conjunto entr en vigencia en 1994. Austria se dio un nuevo Cdigo en 1974. Grecia lo hizo en 1951.

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En Italia, Suiza y Blgica existen, a la fecha de publicacin de esta edicin, proyectos ms o menos avanzados para reemplazar total o par-cialmente sus respectivos cdigos penales.

La implantacin de regmenes comunistas en la Unin Sovitica, a partir de 1917, y en varios pases de Europa Oriental despus de 1945, tuvo tambin su reflejo en la codificacin penal. El Cdigo Penal Sovitico de 1927 se inspira directamente en la filosofa poltica mar-xista. No tuvo xito, en la dcada de 1930, el Proyecto KRYLENKO, caracterizado por constar solamente de Parte General. Los Funda-mentos de la Legislacin Penal Sovitica, de 1958, reformaron con-siderablemente el cdigo hasta entonces vigente. China Popular promulga su Cdigo Penal en 1980. Todas las "democracias popula-res" se dotan de cdigos penales de inspiracin marxista, de los que merecen citarse los de Hungra (1960) y Checoslovaquia (1950 y 1969).

El reemplazo de los regmenes comunistas acarre tambin la susti-tucin de los cdigos penales respectivos, o al menos la elaboracin de proyectos destinados a tal fin y en curso de tramitacin a la fecha de esta edicin. La Federacin Rusa cuenta ya con un proyecto de Parte General de Cdigo Penal, de 121 artculos 0992). Slo China mantiene a esta fecha su cdigo marxista.

Los pases anglosajones (Gran Bretaa, Estados Unidos, los miem-bros de la Commonwealth, los pases antiguamente colonias o pose-siones de aqulla) tienen caractersticas especiales. El derecho ingls es consuetudinario, fundado en la existencia de un derecho comn (common law) no escrito, y en la obligatoriedad del precedente ju-dicial (case law). Sin embargo, se han dictado leyes escritas (statutes o acts) sobre determinadas materias, como el homicidio o delitos sexua-les. En los Estados Unidos existe una ley penal federal (U.S. Code) y cada Estado posee adems su propia legislacin penal, que en algu-nos est codificada (como en Nueva York y California), y en otros si-gue basada en el common law ingls. El American Law Institute ha elaborado un Proyecto de Cdigo Penal Uniforme para los Estados Unidos (Model Penal Code), fruto del trabajo de una comisin en que ha tenido parte principal el profesor WECHSLER, de la Universidad de Columbia (1962). Existe tambin un proyecto completo, preparado por una comisin del Congreso, donde pende desde 1971. A seme-janza de las constituciones o cdigos europeos, tales proyectos consa-gran el principio de la reserva y prohben la creacin de delitos por va judicial.

Por contraste, antiguas colonias, posesiones o dominios ingleses tie-nen cdigos penales: tal es el caso de la India (186o), de Canad (1892,

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con modificaciones importantes en 1955) y de algunas antiguas colo-nias inglesas del Caribe.

En otros pases del mundo se han dictado cdigos penales bajo la influencia de las naciones europeas, especialmente cuando se trata de ex colonias. Pueden mencionarse los cdigos de Etiopa 0957) (de in-fluencia italiana), de Japn 0908) y de Corea 0953), basados estos dos ltimos en el Cdigo Alemn. El derecho penal israel conserva funda-mentalmente los rasgos del derecho penal ingls, aunque con numero-sa legislacin penal escrita.

4. EL DERECHO ESP~OL Mencin separada merece la evolucin del de-recho penal en Espaa, por su influencia directa sobre nuestro sistema penal.

Al parecer, el derecho penal romano nunca se impuso totalmente en Espaa al primitivo derecho indgena, y fue pronto reemplazado por las disposiciones penales visigodas. Las recopilaciones de dichas leyes culminaron en la formacin del Fuero Juzgo (Codex Visigothorum), en poca de RECESVINTO (649-672). Es un cuerpo de leyes muy progre-sista en relacin con la poca, y muestra la influencia del derecho ro-mano y del derecho eclesistico, a travs de los Concilios de Toledo. Rechaza la venganza privada, admite la gradacin subjetiva en los deli-tos, como el homicidio, restringe y reglamenta la tortura. Pero tampoco puede afirmarse que haya regido en su integridad, pues en las legisla-ciones forales localistas de la Pennsula pueden observarse superviven-cias germnicas con bastante posterioridad.

Espaa tiene tambin el gran mrito de haber alcanzado la poca jur-dica de recepcin del derecho romano mucho antes que el resto de Euro-pa. De este perodo son el Fuero Real y las Leyes del Estilo (1255), obra de ALFONSO X el Sabio, donde todava se aprecia un marcado predominio germnico. En cambio, en el clebre Cdigo de las Siete Partidas (termina-do alrededor de 1263) ya se advierte claramente la influencia romana, cuando el resto de Europa estaba apenas en el perodo de los glosadores. La Parti-da VII se refiere al derecho penal propiamente tal, y la III al procedimierf-to penal. Se inspiran en el derecho romano y en el cannico, y particularmente en el Cdigo de Justiniano. Se atribuye a la pena funcin retributiva e intimidativa; se distinguen las formas de la culpabilidad (dolo, culpa, caso fortuito); la legtima defensa; la participacin de instigadores y cmplices; reglamentan la tentativa y se refieren a la inimputabilidad de los dementes y los menores. Mantienen la extraordinaria severidad de las penas y la existencia de la tortura, instituciones propias de la poca.

Las Partidas rigieron por muchos siglos, aunque no derogaron al Fue-ro Juzgo ni al Fuero Real. En 1348 el Ordenamiento de Alcal fija un

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orden de prelacin de Cdigos, en el que las Partidas ocupan el ltimo lugar. Sucesivos cuerpos legales posteriores, como el Ordenamiento de Montalvo (1483), las Leyes de Toro (1505) y la Nueva Recopilacin (1567), tuvieron por objeto ordenar los numerosos cuerpos legales dife-rentes, lo que no lograron en forma satisfactoria. Las Partidas siguieron siendo el cuerpo legal de mayor importancia prctica. La Novsima Re-copilacin (1805) no resolvi tampoco el problema.

En 1822, bajo el gobierno liberal, se dict el primer Cdigo Penal de Espaa. Por el solo hecho de dictarse, signific un enorme progre-so, y contiene sin duda disposiciones importantes. Muestra profunda in-fluencia del Cdigo Francs, pero mantiene tambin la tradicin hispnica del Fuero Juzgo y de las Partidas. Tcnicamente, lo perjudicaron sus pretensiones literarias, manifestadas en el excesivo recargo de sus pre-ceptos. Se advierte el influjo del pensamiento de BECCARIA. Con la res-tauracin borbnica de 1823 fue derogado dicho Cdigo.

El siguiente Cdigo Penal de Espaa es el ms importante de su his-toria, tanto para dicho pas como para el nuestro. Es el Cdigo de 1848, elaborado por una comisin presidida inicialmente por CORTINA, y de la que formaron parte juristas de gran prestigio, como ALVAREZ, VIZMANOS, GARCIA GOYENA y sobre todo JOAQUIN FRANCISCO PACHECO. Este Cdigo (al que QUINTANO RIPOLLES llama el "Cdigo PACHECO")l incorpora ya di-rectamente a su texto los principios del humanitarismo penal, se redac-ta con concisin, y si bien sigue en parte al Cdigo Francs de 1810 y al espaol de 1822, se inspira tambin largamente en otros cdigos ex-tranjeros: el de Austria, el de Brasil y el de las Dos Sicilias. En 1850 se le introdujeron algunas reformas, principalmente para penar la proposi-cin y conspiracin en la generalidad de los delitos. Por esta razn a dicho cdigo se le denomina indistintamente "Cdigo de 1848" o "C-digo de 1850".

En lo fundamental, las disposiciones del Cdigo de 1848 siguen vi-gentes en Espaa, aunque han existido sucesivas reformas, a las que se ha dado el nombre de "cdigos". Las ms importantes de estas refor-mas comienzan con la de 1870 (Cdigo de 1870), principalmente desti-nada a suavizar las penalidades, y a modificar, de acuerdo con la Constitucin liberal de 1869, el rgimen de los delitos contra la religin. En 1928, bajo la dictadura de PRIMO DE RIVERA, se promulg un nuevo cdigo, con marcada influencia positivista (aparecieron las medidas de seguridad). Su inspirador principal fue SALDAA. Se refiri al delito im-

1 QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO, Compendio de Derecho Penal, Madrid, 19S8, I, p. 88.

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posible, al delito continuado, a la responsabilidad de las personas jur-dicas y a la enajenacin mental, en frmula mejorada. Se le ha repro-chado su excesivo afn de originalidad y el enorme casuismo de su texto, recargado al punto de comprender ms de 800 artculos.

Con la cada de la monarqua se volvi al Cdigo de 1870 y se pre-par un nuevo cdigo republicano, que entr en vigencia en 1932. Fue redactado por una comisin encabezada por JIMENEZ DE ASUA. Segn sus propios redactores, el Cdigo de 1932 tendra un carcter puramente provisional, y por tal razn mantuvo casi en su totalidad el Cdigo de 1870, modificndolo slo en algunos puntos para corregir imperfeccio-nes tcnicas y para armonizar sus disposiciones con las de la Constitu-cin de la Repblica Espaola.

El nuevo rgimen espaol, al trmino de la guerra civil, prepar una reforma que fundamentalmente estaba destinada a ser una refundicin del Cdigo de 1932, con algunas modificaciones para introducir institu-ciones modernas y armonizar sus disposiciones con los principios pol-ticos del nuevo rgimen. Se promulg el proyecto en el ao 1944, por lo que corrientemente se le conoce como "Cdigo de 1944". Es el que rigi en Espaa hasta 1996. Siempre se siguen la estructura fundamen-tal y el fondo de las disposiciones sustantivas del cdigo anterior. Se innova en una mayor severidad para sancionar los delitos contra los intereses del Estado, la moralidad y el orden familiar; se advierte cierta tendencia a la responsabilidad objetiva, y al mismo tiempo se concede relevancia preponderante a la voluntad criminal, a travs de la puni-cin del delito imposible, de gran extensin. Por lo dems, sin embar-go, se sigue en general el modelo de 1932, que, como hemos dicho, es fundamentalmente igual al de 1870, que a su vez modifica slo ligera-mente el de 1848.

El Cdigo de 1944 ha sido reformado en 1963, 1964 y 1973, y se han elaborado proyectos completos de nuevos cdigos, sucesivamente en 1980, 1983, 1991 y 1994, para poner las leyes penales en armona con el pensamiento poltico liberal que reemplaz al autoritario a partir de 1975. En 1995 se aprob un nuevo texto completo, que entr en vigencia en 1996.

5. LEGISLACIN PENAL EN LATINOAMRICA. Los cdigos penales latinoa-mericanos no son todos de la misma inspiracin. Argentina aprob en 1886 su primer Cdigo Penal, basado en el proyecto de TEJEDOR, con influencia del Cdigo Penal de Baviera. En 1921, fue reemplazado por el cdigo que rige hasta hoy, aunque ha sido reformado considerable-mente. Ha habido numerosos proyectos completos para reemplazarlo, de los que pueden citarse los de COLL y GOMEZ, el de PECO y el de SOLER.

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Brasil adopt su primer Cdigo Penal en 1830, basado en el francs de 1810 y en el de las Dos Sicilias. Fue reemplazado en 1890 por otro, inspirado en el Cdigo ZANARDELLI de Italia, y a su vez se vio reempla-zado por el Cdigo de 1940. Un nuevo texto, eclctico, de que es autor NELSON HUNGRIA, fue aprobado y promulgado en 1969, aunque su vi-gencia sufri sucesivas postergaciones. De influencia espaola fue tam-bin el primer Cdigo de Nueva Granada (Colombia), de 1837, sustituido en 1936 por otro de fuerte influencia positivista, que fue reformada va-rias veces. El actual data de 1980. En Mxico coexisten los cdigos pe-nales de cada Estado con el Cdigo para el Distrito Federal (Ciudad de Mxico) y otros territorios federales. Este ltimo data de 1931, tambin ha sido reformado en numerosas oportunidades e igualmente existen proyectos para su reemplazo total. No tiene el carcter tan marcada-mente positivista que tena el cdigo anterior. Uruguay tuvo su primer Cdigo Penal en 1889, inspirado tambin en el modelo italiano de ZA-NARDELLI, cdigo que fue reemplazado en 1934 por otro debido a IRU-RETA GOYENA, de fuerte influencia positivista, y que, al igual que en otros pases, ha sido considerablemente reformado. Venezuela ha tenido va-rios cdigos penales, de influencia espaola los ms antiguos e italia-nos los posteriores. El vigente data de 1926, con modificaciones importantes en 1964 y varios proyectos de reemplazo, de los que mere-ce destacarse el de MENDEZ y JIMENEZ DE ASUA. De inspiracin espaola fue tambin el primer Cdigo Penal del Per, de 1863, reemplazado en 1924 por el actualmente vigente, que al igual que ha ocurrido en los dems pases de la regin, ha sido objeto de numerosas modificaciones y complementado con varias leyes penales especiales.

6. EL DERECHO PENAL EN CH:n.E. No puede hablarse propiamente de un "derecho penal indgena" en Chile, dada la falta de organizacin en Es-tado de que adolecieron los pueblos aborgenes. Durante el perodo co-lonial, tuvieron vigencia las leyes espaolas, especialmente el Fuero Juzgo, el Fuero Real (no en gran proporcin estos dos) y sobre todo, las Partidas, pese al carcter subsidiario que se atribua a este ltimo cuerpo de leyes.

Producida la emancipacin poltica, los gobiernos independientes dictaron diversas leyes penales especiales. Las de mayor importancia son:

a) Las relativas al rgimen penal y de procedimiento en general: ley de 11 de octubre de 1823, que declara vigentes las leyes espaolas y crea comisiones especiales para conocer de los juicios criminales; ley de 20 de octubre de 1831, que declara que la embriaguez no es ate-nuante ni eximente de responsabilidad; ley de la misma fecha, sobre irrelevancia del perdn del ofendido para extinguir la pena; ley de 13

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de marzo de 1837, que determin lo que eran delitos leves y sus pe-nas; ley de 29 de marzo de 1837, sobre tramitacin de causas crimina-les; ley de 5 de enero de 1838, que ordena tomar en consideracin la situacin personal del reo en la imposicin de la pena; ley de 25 de abril de 1838, que estableci que en caso de empate de votos en las sentencias criminales prevalecera la opinin ms favorable al reo;

b) Las relativas al rgimen de la prensa: ley de 9 de noviembre de 1811, sobre publicaciones denigrantes; ley de 23 de junio de 1813, so-bre libertad de prensa; ley de 18 de junio de 1823, que adicion la an-terior; ley de 11 de diciembre de 1828, tambin sobre abusos de la libertad de imprenta; nueva ley de imprenta, de 16 de septiembre de 1846;

e) Las relativas a los delitos de robo y hurto y a la pena de azotes: ley de 9 de junio de 1817, que establece penas de muerte y de azotes para los ladrones; ley de 14 de julio de 1823, que suprimi la pena de azotes; ley de 22 de julio de 1837, sobre hurtos de animales; ley gene-ral de hurtos y robos de 7 de agosto de 1849 (tal vez la ms importante de este perodo); ley de 29 de agosto de 1850, que sustituye la pena de azotes por la de presidio, y ley de 8 de octubre de 1852, que derog la anterior y restableci la pena de azotes.

En 1846 se encomend a una Comisin frmada por ANTONIO GAR-CIA REYES, ]OSE VICTORINO LASTARRIA, MANUEL ANTONIO TOCORNAL y ANTO-NIO VARAS, la elaboracin de un Cdigo Penal que tuviera como base el de Espaa de 1822. Pese a la competencia de sus integrantes, dicha Co-misin no logr cumplir su cometido en el breve plazo que se le haba asignado, por lo que en 1852 se formul idntico encargo a ANTONIO GARCIA REYES. Este alcanz a dejar redactados el plan general del Cdi-go y parte del articulado (que se inspiraba en la obra de LIVINGSTON y en el Cdigo de las Dos Sicilias). Su prematuro fallecimiento dej su tarea inconclusa. En 1855 se encomend la misma misin a MANUEL CAR-VALLO, quien trabaj varios aos, y public en 1856 y 1859 los dos pri-meros libros de su proyecto. Por encargo del Gobierno, tradujo el recin aparecido Cdigo Belga (1867), que se public en 1869. Pero tambin la muerte de CARVALLO le impidi dar cima a su obra.1

El 17 de enero de 1870 se nombr la Comisin Redactora del C-digo Penal de Chile, compuesta por ALEJANDRO REYES, EULOGIO ALTAMI-

1 Para todo lo relativo a la historia del Cdigo Penal de Chile y las iniciativas que lo precedieron, consltese la obra Historia del Cdigo Penal Chileno, de SOLANGE DOYAR


RANO, ]OSE CLEMENTE FABRES, ]OSE ANTONIO GANDARILLAS, ]OSE VICENTE ABA-LOS, DIEGO ARMSTRONG y MANUEL RENGIFO, este ltimo como secretario o redactor. Ms tarde se incorpor ADOLFO IBAEZ a la Comisin. Esta Comisin celebr 175 sesiones entre 1870 y 1873, de las cuales se con-servan actas, til auxiliar en el establecimiento de la historia fidedigna de la ley. Pese a que el decreto de nombramiento indicaba que debe-ra tenerse como modelo el Cdigo Belga, traducido por CARVALLO, la Comisin prefiri tomar como tal al Cdigo Espaol de 1848, por es-tar ms de acuerdo con las costumbres y tradiciones nacionales, y so-bre todo por contarse como ayuda con la obra de PACHECO, El Cdigo Penal concordado y comentado, en la cual se comentaban las disposi-ciones y adems se concordaban con las de otros cdigos (especial-mente el francs, el austraco, el de las Dos Sicilias y el brasileo) y se sealaban los precedentes legislativos de las diversas disposiciones. El resultado de este acuerdo fue que nuestro cdigo result casi idn-tico al modelo espaol de 1848. La Comisin no estuvo integrada por juristas versados en la tcnica penal, y en general las innovaciones introducidas reflejan la influencia de las crticas de PACHECO. Las po-cas que se deben a la originalidad de la Comisin Redactora no fue-ron muy felices.

El Cdigo Penal fue discutido en el Congreso, donde se introduje-ron algunas modificaciones de poca monta. Con fecha 12 de noviem-bre de 1874 se dict la ley aprobatoria, y el Cdigo comenz a regir el 1 o de marzo de 1875. Es el nico Cdigo Penal que ha tenido Chile, y est en vigencia hasta hoy. Modificaciones de importancia han sido in-troducidas por las leyes 13.303 (robo y hurto), 17.155 (delitos contra la salud pblica) y 17.266 (pena de muerte). Otras leyes lo han comple-mentado, como la Ley de Menores (16.618), la Ley 18.216 sobre Medi-das Alternativas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad; Ley 19.047; Decreto Ley 321 sobre Libertad Condicional.

De las leyes penales especiales, las ms importantes son: el Cdigo de Justicia Militar; la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado; la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad; la Ley 17.798 sobre Control de Armas; las leyes 19.393 y 19.366 sobre Trfico de Estupefacientes, y la Ley 18.314 sobre Conductas Terroristas.

La evidente necesidad de modernizar nuestra legislacin penal ha movido

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Derecho Penal - Parte General Tomo I - Alfredo Etcheberry