Derecho Penal.

Unidad 1.

1) Las normas: mandatos y prohibiciones:

La norma es toda regla a la que debe ajustarse la conducta. Todo grupo humano organiza su convivencia sobre normas. Hay normas de etiqueta, religiosas, deportivas, sociales, académicas. Son los deberes que se imponen a los miembros del grupo para regular dicha convivencia. Las normas consisten en:

- Mandatos: en general, orden, disposición imperativa. (Ejemplo: debes socorrer al accidentado, debes denunciar a la autoridad la comisión de un hecho punible ocurrido ante tu presencia) o

- Prohibiciones: disposición que impide obrar en cierto modo. (Ejemplo: no debes matar, no debes robar).

NORMAS TIPO PENAL

Mandatos Tipo de omisión

(Debes prestar atención a un accidentado) (Omisión de auxilio)

Prohibiciones Tipo de acción

(Tú debes no matar) Homicidio doloso (105)

1. 1. El Control Social como medio de asegurar el acatamiento de las normas.

Control Social. Todo grupo humano tiene un sistema de control social, que tiene por objetivo asegurar el cumplimiento de las normas. El control social busca prevenir o, en el peor de los casos, suprimir los conflictos humanos y afirmar las normas fundamentales de la sociedad. El resultado es una cierta estabilización de las conductas, que permite la convivencia. “Sin control social, la existencia no sería posible, ya que es inimaginable un proceso de socialización sin normas de conducta, sin sanciones para el caso de incumplimiento de las mismas y sin realización material de la norma y la sanción, es decir, sin control social”.

Los medios de control social son, en su mayoría, indirectos (escuela, familia, medios de comunicación, partidos políticos, grupos primarios) y sólo un mínimo porcentaje está constituido por medios institucionalizados: cárceles, judicatura, policía.

1. 2. El Derecho Penal como Expresión del Control Social.

El Derecho Penal y Control Social. El esfuerzo por asegurar el acatamiento de las normas ha dado nacimiento al Derecho Penal. Si bien comparte esa función con otras instituciones, lo distingue la intensidad de su poder sancionatorio y la forma especial de su actuación. “La pieza clave para explicar esa actuación no es otra que la formalización (o si se quiere la juridización). A través del Derecho Penal, el control social se formaliza.

La formalización no es otra cosa que la institucionalización del control social, a través de prescripciones previsibles, controlables y sujetas a principios. Esto se logra, en la mayor parte de los países, a través de todo un complejo sistema legal. En los países de tradición anglosajona, la institucionalización reposa sobre el Common law, que se rige, básicamente, por el principio de los precedentes judiciales.

2) El Ius Puniendi:

Ius Puniendi: El Derecho Penal es una expresión del poder punitivo del estado, o ius puniendi, (derecho de castigar del Estado), máxima expresión de la soberanía estatal.

2. 1. Derecho Penal Objetivo y Subjetivo:

a) Derecho Penal Subjetivo: (ius puniendi) derecho de castigar que tiene el Estado. Para Bacigalupo, es “el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte del Estado. Estas condiciones tienen carácter constitucional y, por lo tanto, el mayor rango normativo imaginable dentro del orden jurídico estatal”.

b) Derecho Penal Objetivo: (ius penale) es el conjunto de reglas -leyes penales- mediante las cuales el Estado regula el ejercicio de aquel derecho subjetivo, lo que, en otras palabras, no es otra cosa que lo que conocemos como Derecho Penal.

2. 2. Carácter Subsidiario y Fragmentario del Derecho Penal.

El Derecho Penal es:

a) Un medio subsidiario de control social. Debe ser aplicado sólo cuando han fracasado todos los demás medios de control social: familia, educación, medios de comunicación, etcétera. Es, pues, la última línea de defensa del orden social. Por eso se dice también que el Derecho Penal es la ultima ratio del control social.

b) Un medio fragmentario. No todas las conductas humanas rechazadas son objeto de punición. Para cumplir con su propósito, el Derecho Penal selecciona sólo algunas de ellas -fragmentos o trozos-, a las que considera especialmente graves, para conminarlas con la punición. Por eso se habla del carácter fragmentario del Derecho Penal.

Fines del Derecho Penal. La finalidad del Derecho penal -dice Jescheck- es el mantenimiento de la paz y de la seguridad jurídica, a través de la protección de los valores fundamentales de la convivencia en la comunidad. Y sólo, en segundo término, la indemnización de la víctima.

3) El Sistema Penal: Derecho Penal Material o de Fondo, Derecho Penal Procesal o Formal y Derecho Penal de Ejecución.

Sistema Penal. El sistema penal, en su fase normativa, no es otra cosa que el conjunto de leyes que configuran lo que Zaffaroni llama el control punitivo institucionalizado. Estas leyes configuran lo que se conoce como orden jurídico-penal. Por eso, deben guardar una relación de coherencia entre sí: el Código Penal, el Código Procesal penal, la Ley Penitenciaria, la Legislación Penal para Menores, la Ley de Organización Judicial, la Ley Orgánica del Ministerio Público y un Código de Faltas y Contravenciones, entre otros. De lo dicho se deduce que una reforma del sistema no puede realizarse sin tener en cuenta la necesidad de armonizar todos sus elementos.

Sectores del Sistema. Para cumplir sus fines, el sistema penal se divide en tres sectores principales: a) el derecho penal material, o de fondo, que configura los tipos penales y los conmina con penas, y establece un sistema de medidas; b) el derecho procesal, que establece los mecanismos para la persecución de los hechos punibles, con un sistema de garantías ajustado al propósito de la realización de la justicia con pleno respeto a los derechos humanos y c) el derecho de ejecución, que establece las normas y mecanismos de la ejecución de las penas.

TRES SECTORES DEL DERECHO PENAL.

Derecho Penal Material: Regula los presupuestos de aplicación de la pena y de aplicación de las medidas en general.

Derecho Procesal Penal: Conjunto de preceptos necesarios para la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el Derecho Penal material, como resultado de la comprobación de la existencia de un hecho punible y su autor.

Derecho de ejecución de la Pena: Comprende todos los preceptos jurídicos y administrativos relativos a la aplicación, ejecución y control de las penas, medidas y consecuencias accesorias impuestas.

4) El Bien Jurídico: Concepto.

El bien jurídico ha de entenderse, como un valor abstracto y jurídico protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la comunidad tiene un interés, y que puede atribuirse, como titular a la persona individual o a la colectividad. Valores, intereses que la ley protege.

4. 1. Como Interés protegido por la ley.

Para von Liszt (1851-1919), el bien jurídico protegido no es un bien del derecho, sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho. O, más precisamente, “el interés protegido jurídicamente”. El mismo autor, más adelante, dice: “Todos los bienes jurídicos son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico sino la vida; pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico”.

Los bienes jurídicos no sin iguales en importancia. La vida es más importante que la integridad física, y ambos que la libertad, etcétera. Reconocen una gradación, motivo por el cual la respuesta punitiva del Estado debe ser proporcional al bien jurídico: a) lesionado o b) puesto en peligro. En nuestro caso, los bienes jurídicos se encuentran enunciados en la Constitución Nacional.

4. 2. Objeto de Acción: Concepto. Diferencia del Bien Jurídico.

Todo aquello sobre el cual recae la acción del sujeto.

En realidad, todo el Derecho protege bienes jurídicos. Lo que distingue al Derecho Penal es que esa protección se realiza mediante la conminación de penas. No debe confundirse el bien jurídico con el objeto de la acción. En el tipo penal de hurto, el bien jurídico protegido es la propiedad, pero el objeto de la acción será, en cada caso, distinto: una cartera, dinero en efectivo, un lote de alhajas. En el tipo penal del homicidio, el bien jurídico protegido es la vida, pero el objeto de la acción es la persona humana, víctima de un ataque. En el tipo penal de la violación, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, pero el objeto de la acción es la mujer o el hombre atacados. En el tipo penal de la falsificación de billetes, el bien jurídico tutelado es el tráfico monetario, pero el objeto de la acción es la moneda falsificada.

4. 3. Bienes Jurídicos: Individuales y Universales.

La dogmática formula una distinción entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos universales. La diferencia estriba en la titularidad del bien. Dependerá si el titular es una persona o un grupo humano, que puede o no estar organizado jurídicamente (Estado, comunidad, municipio).

Unidad 2.

1) Concepto y Misión del Derecho Penal:

Derecho Penal: es el conjunto de principios y reglas jurídicas que determinan las infracciones, las penas o sanciones, y las relaciones del Estado con las personas con motivo de las infracciones o para prevenirlas.

Misión.

Si hablamos de misión, son tres las posiciones existentes acerca de dicha:

1) la protección de los bienes jurídicos ante posibles amenazas o puestas en peligro.

2) la protección de valores ético-sociales, en la medida en que en ellos estén incluidos los bienes jurídicos.

3) la prevención general confirmando el reconocimiento normativo.

1. 1. Protección de la sociedad.

El Derecho penal no se reduce sólo al listado de las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que –fundamentalmente– su misión es proteger a la sociedad. Esto se logra a través de medidas que por un lado llevan a la separación del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta finalidad.

1. 2. Protección de Bienes Jurídicos.

El concepto político criminal del bien jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los valores morales, o sea trata de plasmar la escisión entre Moral y Derecho, que si bien a veces pueden coincidir en determinados aspectos, no deben ser confundidas en ningún caso. Esta concepción del bien jurídico es obviamente fruto de un Estado Social y Democrático de Derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior concreción de la esfera de actuación del Derecho penal a la hora de tutelar intereses difusos.

El Derecho penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el Derecho Penal.

1. 3. Protección de los valores Éticos-sociales de la Acción:

Comprendo por reforzamiento de los valores ético sociales de la acción, como misión del Derecho Penal, a la protección de bienes jurídicos, a través de la protección de los valores de la acción de caracter ético-social más elementales. El Derecho Penal no tiene que proteger por igual y al mismo tiempo, bienes jurídicos y valores de la acción. Ello significaría la desaparición del Principio de Protección de los bienes jurídicos, puesto que, al ser los valores de la acción difusos y fundamentales, quedaría sofocada la concreción y claridad de los bienes jurídicos. Los valores de la acción deben atravesar los bienes jurídicos, solo así puede esperarse que el control social ejerza a través del Derecho Penal una función ejemplar en la formalización de los valores ético-sociales de la acción.

2). El Derecho Penal como Derecho Público.

El Derecho Penal es la rama del Derecho Público por el cual éste último se sirve a través de las penas y medidas para la creación y conservación del orden social.

Elementos del Derecho Penal: Hechos Punibles y Consecuencia Jurídica. (Art. 13 C. P., art. 14 inc. 1° # 7 C. P., art. 37 y 72 C. P.)

2. 1. Fuentes del Derecho Penal. Clases de Interpretación.

Fuentes Directas e Indirectas:

Fuente en sentido figurado es la razón primitiva de cualquier idea o razón generatriz promotora de un hecho.

En sentido más técnico es el modo o manera en que el ordenamiento jurídico se manifiesta en la vida social.

Las fuentes del Derecho Penal difieren de las otras áreas del ordenamiento jurídico por el principio de legalidad, que rige en todos los órdenes, pero muy especialmente en Derecho Penal.

Fuentes directas: inmediatas o de producción, son aquellas que tienen virtualidad propia para crear normas jurídicas. Por ejemplo, la ley.

Fuentes indirectas: mediatas o de conocimiento, son aquellas que no tienen esa virtualidad pero contribuyen a la creación del Derecho. Por ejemplo, todas las restantes normas, costumbre, principios generales del derecho.

LA LEY.

En Derecho Penal la ley es la única fuente del Derecho (junto a los Tratados Internacionales) por el principio de legalidad.

Además rige el principio de reserva de ley y ésta ha de ser Orgánica.

De la ley se habla en doble sentido: Formal y Material.

En sentido formal: Cualquier definición es válida. Pérez Royo la define como la manifestación de la voluntad de las Cortes Generales producida mediante el procedimiento constitucional previsto, por escrito y revestido de las demás formalidades, cuyas prescripciones deben ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales.

En sentido material: Entendemos por ley todo precepto que vaya acompañado de sanción punitiva.

Interpretación. Clases.

La interpretación de la ley es un método cognoscitivo utilizado por el aplicador del derecho para poder exigir su cumplimiento o para adoptar una decisión determinada ante un conflicto jurídico que se somete a su conocimiento.

A los métodos de interpretación se los denomina también clases de interpretación. Los métodos más conocidos son la gramatical, el sistemático, el auténtico, el teleológico y el histórico.

Método gramatical: pretende ofrecer un auxilio en la compresión, mediante el contenido conceptual que otorga la lengua a las palabras de la norma. En este contexto, aún es necesario optar por alguna de las varias acepciones que tienen los términos como pena, cosa, grave, etc.

Método sistemático: tiene por objetivo comprender el texto legal a partir de la utilización de todas las normas que integran un sistema legal determinado, con lo cual, generalmente, se encuentran las respuestas, acudiendo a los principios generales que rigen el Derecho Penal, en primer ´termino, y luego, los establecidos en la Constitución Nacional, el Derecho Civil, etc. Ejemplo: el concepto de cosa mueble se adquirirá necesariamente de la legislación civil, previsto en el art. 1872 del CC.

Método auténtico: el que realiza el mismo órgano que sanciona las leyes, es decir, el Congreso, lo que puede darse únicamente mediante la sanción de una nueva ley. Sin embargo, esto no ocurre a menudo, lo usual es que simplemente se dicten nuevas leyes que derogan las anteriores como sucedió con la ley 3440/08 que modifica el Código Penal Paraguayo.

Método teleológico: permite hacer comprensible el texto normativo, mediante el esclarecimiento de la finalidad que persiguen las normas, como por ejemplo, ocurre cuando se discute sobre el ámbito de protección de una norma penal, para establecer si una determinada conducta humana está comprendida entre las prohibidas por la norma. Así, en la estafa (187) corresponde, en algunos casos, delimitar los engaños permitidos de lo que no lo son. Entre los primeros encontramos a las estrategias publicitarias (propagandas).

Método histórico consiste en desentrañar el significado del texto, acudiendo a los antecedentes de la legislación, que pueden encontrarse tanto en las discusiones del cuerpo legislativo al sancionar la ley, como en otras leyes sancionadas que tratan el mismo tema.

2. 1. El Principio “Nullum crimen, nulla poena sine previa lege scripta, stricta et praevia.

El Art. 1 del C.P. dispone “ nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descrita en una ley vigente, con anterioridad a la acción u omisión que motivé la sanción”.

2. 3. Función preventiva y represiva.

Sobre este punto, el autor alemán Hans Heinrich JESCHECK señala que "la misión del Derecho Penal es proteger la convivencia humana en la comunidad", y agrega que "el Derecho Penal únicamente puede imponer limitaciones cuando ello resulte indispensable para la protección de la sociedad".2 Básicamente, los autores dividen la función del Derecho Penal en dos aspectos, los cuales deben ser conciliados, es decir, considerados como una unidad. Éstos son:

Función represiva: A través de esta función, el Derecho Penal protege la sociedad, castigando las infracciones ya cometidas. Este castigo se lleva a cabo por medio de la imposición de la pena, la cual debe ser proporcional a la infracción cometida.

Función preventiva: A través de esta función el Derecho Penal pretende que los hombres no cometan en el futuro infracciones. La pena que se imponga a quien ya delinquió debe tender a su resocialización, de manera que esa persona no vuelva a cometer un nuevo delito, por propio convencimiento.

3. Derecho Penal y Poder Punitivo.

3. 1. El Delito. El Hecho Punible. Concepto y elementos que lo constituye.

Es toda perturbación grave del orden social. Desde un punto de vista positivo, es toda acción u omisión sancionada con una pena.

Elementos del Delito: tal como se ha venido diciendo, para la Teoría del Delito, y sin que haya en esto discrepancias doctrinarias, salvo en una serie de matices, el delito es la conducta (acción u omisión) a) típica (el hecho está prohibido) b) antijurídica (el autor no está autorizado) c) reprochable o culpable (el autor es responsable) y que, por eso, tiene una consecuencia: la sanción (pena o la medida). Se compone, como se ha dicho, de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad, y la reprochabilidad (culpabilidad).

3. 2. La Pena: Fin de la Pena en nuestro Derecho Positivo

La Pena es la reacción del Estado ante una violación de la ley penal. También puede ser considerada como compensación (retribución) del Derecho, a una conducta conminada (amenazada) con la imposición de un mal proporcionado a: a) la gravedad de lo injusto y b) a la culpabilidad, que expresa la reprobación pública (reproche penal) del hecho y consigue, de ese modo, la afirmación del Derecho.

Se aplica solamente cuando se reúnen conjuntamente los tres requisitos del hecho punible: tipicidad, antijuricidad y reprochabilidad, que sustentan la punibilidad.

Fin de la Pena en nuestro Derecho Positivo.

El fin de la pena en nuestro Derecho Positivo es la rehabilitación, reeducación y reinserción del delincuente a la sociedad. (C. N. Art. 20)

3. 3. Teoría Penales: Absolutas y Relativas.

Teorías Absolutas: también llamadas “teorías clásicas”, porque fueron elaboradas por los filósofos más representativos del idealismo alemán: Kant y Hegel. Se castiga al individuo que delinquió (punitur quia peccatum est). Es decir, se le castiga por el hecho cometido. Esta posición tradicional parte del supuesto de la libertad del hombre; quien ha realizado libremente un acto, debe responder de sus consecuencias. Parte también de un ideal de justicia: dar a cada uno lo suyo.

Para Hegel, que razona con el método dialéctico, la pena es la negación de la negación del Derecho. Se niega la voluntad especial del delincuente quien, a su vez, negó la voluntad del orden jurídico.

Teorías Relativas: estas teorías también llamadas preventivas, son predominantes en la actualidad, y consideran que el fundamento de la pena es la necesidad de evitar la comisión de futuros delitos. Punitur et ne peccetur: Fueron sostenidas por los penalistas del Iluminismo. La pena tiene, de este modo, un fon preventivo. A su vez, éstas teorías tienen dos variantes: Prevención General y Prevención Especial.

3. 4. Prevención General (Feuerbach): en este caso, la pena está restringida a no solo el delincuente, sino que pretende enviar un mensaje ejemplarizante al cuerpo social. Cumple un fin intimidatorio (negativo) o un objetivo integrador (positivo).

a) Prevención General Positiva: esta teoría, nacida en Alemania, fue el producto de la redefinición de las teorías preventivas. Consiste en considerar que la misión de la pena no puede ser distinta de la misión del derecho penal, y que, por un lado, busca la reinserción social del delincuente y, por otro, pugna por la afirmación de los valores jurídicos en la sociedad. Esta corriente constituye el trasfondo ideológico del sistema de penas del Código Penal.

b) Prevención General Negativa: se habla de prevención general negativa cuando se hace referencia a la amenaza que constituye la norma penal para los ciudadanos. La ley cumple una función intimidatoria que debería disuadir a la generalidad a no cometer hechos punibles. Se castiga a un delincuente para que la pena cumpla un fon didáctico y disuasivo para los demás. El delincuente se convierte precisamente en lo que cuestionaba Kant: un medio para intimidar a los demás.

3. 5. Prevención Especial: en este caso, la pena está encaminada hacia la persona del delincuente, con el objetivo de su resocialización (positivo) o el de su anulación (negativo).

a) Prevención Especial Positiva: se supone un fin pedagógico sobre el propio individuo, para que no vuelva a delinquir en el futuro y pueda reinsertarse en la sociedad. Es la que preconiza la

Constitución Nacional en su art. 20, cuando asigna a la pena la función de resocialización del individuo. Se trata de un fin elevado, que se propone reinsertar al individuo en la sociedad, capaz de convivir con las demás personas sin delinquir.

b) Prevención Especial Negativa: esta se propone disminuir la incidencia de los delitos anulando la energía puesta por el autor en su conducta. Su objetivo final es anular al delincuente como peligro para la sociedad, para lo cual emplea la pena privativa de libertad como medio de aislamiento. También acepta la pena de muerte como un medio definitivo de eliminar toda posibilidad de reincidencia. En los delitos sexuales, uno de sus medios favoritos es la castración.

Unidad 3.

1) Dogmática Penal: Concepto y Función.

La Dogmática Penal no es otra cosa que la Teoría del Delito y de la Ley Penal. Es, en otras palabras, una reconstrucción doctrinaria de la ley.

Analiza, explica y organiza los presupuestos generales, condiciones y elementos que deben concurrir para que pueda ser sancionada una determinada conducta.

La Dogmática trabaja en una “triple dimensión que constituyen los momentos estelares de toda actividad jurídica: la interpretación, la sistematización y la crítica del derecho penal positivo”. Esta valorización del elemento crítico evitará el peligro de tomar esta ciencia como un instrumento neutro, que se puede usar para cualquier cosa: tanto para fundamentar una ley garantista como una ley retrógrada.

Dogmática Penal: es el estudio de los fundamentos teóricos del Derecho Penal, mediante la formulación de teorías que buscan explicar o interpretar jurídicamente los hechos que inciden en el comportamiento antijurídico, mejoran las figuras que conforman este ámbito del derecho y así lograr su desarrollo.

Función: actuar de límite al poder punitivo del Estado.

2) Política Criminal: Concepto y Función.

Política Criminal: disciplina desde la cual, se analiza la postura de Estado, frena el comportamiento criminal, para su crecimiento, de tal forma a reducirlo con medidas de seguridad policiales, mediante la penalización de conductas o concienciación.

Función: previene la criminalidad. La Dogmática Penal analiza los fines del sistema penal y los límites de la intervención punitiva. Por su parte, la Política Criminal se encarga de la realización de aquellos fines y de fijar las características de las conductas que serán objeto de incriminación.

3) La Criminología: Concepto y Función.

Criminología: es la ciencia causal explicativa que se ocupa principalmente del delito (como fenómeno individual y social), del delincuente y de la pena.

Función: identifica los factores de la desviación de la conducta, reacción social, etc. El estudio de la Criminologia busca evitar la reincidencia del delincuente.

3. 1. Relacionamiento de la: Criminología, Dogmática Penal, Política Criminal y el Derecho Penal.

En esta complementación queda para la dogmática penal su papel de instrumento para la correcta aplicación del derecho penal; y la criminología el aporte de elementos de juicio actualizados y con base científica sobre la criminalidad y sobre diversos factores del fenómeno. Para la política criminal la formulación de los principios que deben presidir la acción del estado, en este caso,

campo que incluyen las reformas legislativas que se consideren necesarias y la mejor aplicación de las leyes vigentes.

4) Las ciencias auxiliares del Derecho Penal.

4. 1. La Criminalística: Noción y relacionamiento con el Derecho Penal.

Ciencia empírica por excelencia, estudia el hecho delictuoso para identificar a su autor. Constituye una de las herramientas más importantes de la administración de la justicia Penal, en cumplimiento de su función de resolver los casos que llegan ante ella.

4. 2. La Estadística Criminal: Noción y relacionamiento con el Derecho Penal.

Ellas pueden proveer la cifra o tasa de criminalidad, la densidad de la criminalidad, la de la criminalidad y la cifra negra de la criminalidad. Estos proveen informes al derecho penal.

4. 3. La Medicina Legal: Noción y relacionamiento con el Derecho Penal.

Es la disciplina que efectúa el estudio teórico y práctico de los conocimientos médicos y biológicos necesarios para la resolución de problemas jurídicos, o en la aplicación o formulación de algunas leyes.

4. 4. La Psiquiatría y Sicología Forense. Noción y relacionamiento con el Derecho Penal.

Psiquiatría: aplicación de los conocimientos psiquiátricos para determinar la capacidad jurídica de una persona.

Sicología forense: trata de revelar las causales sicológicas del comportamiento antijurídico.

Unidad 4.

Reseña Histórica de la Evolución del Derecho Penal.

1) Derecho Penal Primitivo - Edad Media.

1. 1. La Venganza de Sangre, la Privación de la Paz, el Talión y la Composición. El Derecho Penal Griego, el Derecho Penal Romano, el Derecho Penal Canónico y el Derecho Penal Germano.

Para comprender la evolución del Derecho Penal no es suficiente con conocer su historia como ciencia, ni estudiar las distintas legislaciones que se fueron sucediendo en la materia. Es clave conocer hasta los orígenes de la humanidad y analizar las distintas concepciones que existieron acerca de la infracción penal y su consecuencia jurídica. Desde la venganza privada –castigo particular que infringía una persona que sufrió el delito a su autor- hasta llegar al Derecho Penal formal procedente del Estado. Desde este momento, es importante analizar los distintos fundamentos de la pena y el ius puniendi o derecho de castigar.

Inicios del Derecho Penal en la antigüedad. La pena.

Siguiendo a Jiménez de Asúa, el desarrollo histórico de la pena y de la forma de imponerla se puede resumir en las siguientes etapas:

- Primera época: el crimen es un atentado contra los dioses. La pena o castigo era un medio para aplacar la cólera divina por la infracción cometida. El hombre primitivo no rigió su conducta conforme a los principios de causalidad y conciencia del yo, sino que encontramos en el mundo antiguo, un predomino de lo mágico y religioso. Los comportamientos antijurídicos eran considerados diabólicos pues, eran contrarios a la voluntad de los Dioses que protegían a los pueblos. Esto explica, por ejemplo, las ordalías o juicios de Dios, en los que, por ejemplo, la

inocencia del autor, a quien se derramaba aceite hirviendo, dependía de si quedó con rastros de quemadura o no.

De esta forma, las prohibiciones de origen mágico, a las que se conocía como tabú, constituían un conjunto de leyes de los dioses que no debían ser trasgredidas pues ello representaba una ofensa.

- Segunda época: el crimen es comprendido como una agresión violenta de una tribu contra la otra. La pena es la venganza de sangre de tribu a tribu. A medida que la vida social se va volviendo más compleja y aparecen diversas tribus conviviendo en el mismo territorio, comienzan a diferenciarse dos géneros de pena:

a) El castigo a un miembro de la tribu, que en el interior de la misma ha cometido una infracción contra ésta o algunos de sus miembros, y que se conocía como privación de la paz. El individuo era expulsado de la tribu y le era retirada su protección, lo que en el mundo primitivo equivalía a la muerte, la que se producía en manos de enemigos.

b) El castigo al individuo no perteneciente a la tribu, que ha perturbado la actividad de ésta o de alguno de sus miembros. Esta reacción se manifiesta como un combate o venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu, que termina con la desaparición de una de las dos partes contendientes.

La expulsión de la comunidad de la paz, así como la venganza de sangre aparecen como una reacción de las tribus como mandatarias de la paz y el orden, o no se manifiestan como una consecuencia de una ofensa a los dioses, y constituyen el verdadero antecedente de la pena porque se dan como una consecuencia de una verdadera violación del derecho (o principios vigentes) y no como una mera venganza individual. Mientras la venganza consiste en la manera con que la naturaleza reacciona contra el daño, el cual exaspera al individuo con una fuerza diabólica; la pena, que es también la reacción provocada por el mal, no proviene de la pasión, sino que se apoya en la necesidad de mantener una organización dada de relaciones entre los hombres.

Con el tiempo, las formas de sancionar fueron evolucionando y apareciendo nuevas modalidades. La composición es una de ellas y consistía en conceder al perturbador de la paz, por lo menos, en los casos menos graves, la “paz legal”, a pesar de la violación del derecho mediante una prestación en metálico a la tribu ofendida. Esta reconciliación basada en la reparación mediante un pago a la tribu ofendida aparece como una alternativa distinta a la enardecida venganza de sangre y constituyó una negociación opcional primero, y obligatoria después. Aparece así, la composición como una atenuación del rigorismo de la reacción social entre el criminal y su familia.

También se puede citar la ley del Talión, irónicamente, como una forma de atenuación de la violencia ejercida contra el criminal. El talión era la similitud en la venganza, a fin de que cada uno padezca el daño causado; es decir, la gravedad de la pena comienza a graduarse por la gravedad de la lesión jurídica.

Tanto la composición como con el talión, comienza a notarse la intervención del Estado, ya que fue éste quien con el tiempo, actuó como árbitro en las negociaciones de pago y con más razón, intervino en la graduación de la pena con el talión, desligando a la víctima del manejo de la pena, para traspasarla a un juez imparcial quien establecía una medida al daño.

- Tercera época: se inicia la etapa de institucionalización del derecho penal. El crimen es la trasgresión del orden jurídico establecido por el Estado, y la pena es una reacción del Estado contra la voluntad del individuo que se opone al ordenamiento jurídico.

El Derecho Penal en Grecia. Etapa Teocrática y Política de la Administración de Justicia.

Los escasos datos recogidos provienen de poetas, filósofos, oradores y trágicos que de las propias legislaciones, pues fueron varias y diferentes, de distintos Estados (la de Licurgo en Esparta, las de Dragón y de Solón en Atenas, la de Zalcuco en Locris (primer código de leyes, el más antiguo de todos los Estados Griegos), la de Carondas en Catania,

Es evidente la falta de unidad jurídica y en consecuencia no se puede hablar de un Derecho Griego.

De tan heterogénea procedencia, han puesto de relieve, primero: que las sucesivas formas de penar, coinciden con los diferentes periodos históricos de la civilización helena, luego esta fueron separando el elemento religioso y la penalidad, independizar la teocracia, el poder político y civil, representa no solo la tendencia dirigida a la atenuación del rigorismo punitivo

Derecho Penal En Grecia.

El derecho penal en Grecia se originó en asuntos religiosos o carácter divino de la legislación y pensamiento griego que corresponde a la convicción de “Hombres juguetes de los dioses” para cometer delitos. La importancia del Derecho Penal Griego es relativa. Más importante es el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles, principalmente a lo que respecta a dos temas:

La independencia del Poder Público Divino; el poder no depende de los dioses.Individualización de las responsabilidades y la pena. En el apogeo ateniense se distinguió claramente dos tipos de delitos:

Los delitos Públicos.

Los delitos Privados.

Los delitos privados regían un sistema acusatorio que se estructuraba alrededor de la acción penal privada.

Legislación de Dracón y Solón en Atenas.

200 años después de las leyes de LICURGO en Esparta, en Atenas aparecieron otras leyes, si bien severas penalmente hablando (penas de mutilación, pena de muerte), pero tuvieron la gran virtud de determinar la proporcionalidad de la penas en relación a los delitos cometidos.

No debemos olvidar que un principio de LEGALIDAD incipiente hallamos en estas leyes en razón que a partir de ellas los romanos luego importaran sus principios y determinaran en el futuro las leyes generales de las naciones.

Doctrina Penal de los Filósofos, Pitágoras, Platón y Aristóteles.

Pitágoras, pretendió creer que en la armonía matemática que responde a una LEY o conjunto de principios ordenados que determinan nuestras vidas, era posible reglar la conducta humana. Con él aparece la teoría de la pena como expiación a través del sufrimiento, por cuanto que la armonía de las cosas era rota por el delito y debía componerse el dolor causado por otro de sentido contrario.

Platón, en su obra LEYES atribuye al ESTADO la obligación de hacer reinar la virtud dictando leyes escritas para que los magistrados las apliquen.

Contrarrestó la teoría pitagórica, sosteniendo que pagando mal por mal, no se equilibraba nada, sino antes bien, ahondaba el desequilibrio en razón a la comisión de OTRO MAL expresado en la pena o sanción que causaba un nuevo dolor al delincuente.

Para Platón no puede fundamentarse el derecho de castigar en la expiación o retribución sino en la defensa de la armonía social, por lo que la justicia es armonía y la injusticia desarmonía.

Aristóteles, proclamó la responsabilidad moral de la conducta humana, y siendo el hombre principio y fin de todo, debe ser considerado especialmente al momento de imponerse alguna pena, considerando que la pena debe estar determinada por la necesidad de defender a la sociedad, como culmen de la obra humana, por cuanto que ella es propia a la naturaleza humana (Zoo Politikon).

El Derecho Penal en Roma. Evolución. Derecho Penal en la Monarquía, La República y El Imperio.

Al analizar el Derecho Penal Romano se debe tener presente que en los primeros tiempos se aplicaron la venganza, la ley de Talión y la composición, destacándose la facultad punitiva del Páter Familiae.

En la Monarquía se hace la distinción entre delitos públicos "Crimina Publica", que son aquellos en los que se vulneraban el orden público, y los delitos privados llamados "delicia privata" que eran castigados por el páter familiae.

En las penas públicas se aplicaba el "suplicium", que significaba la ejecución de los culpables, y la pena damnum, es decir, el pago de dinero.

En la República por el incremento de los delitos públicos aparece la "provocatio ad populum" que era un recurso procesal por el cual el condenado a muerte podría lograr que la sentencia del magistrado fuese sometida a juicio del pueblo, es decir, se presentan más garantías para el procesado; se pasa de un sistema de la "cognitio" (acusación y sentencia a cargo del Estado) al sistema de la "acusatio" (acusación popular y sentencia a cargo del Estado).

En la República se inicia con la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales, produciéndose una lucha por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por prohibir la venganza privada. Sobresale en el primer período de la República, la Ley de las XII Tablas (ley escrita en doce tablas de bronce, exhibidas en el foro y que se remonta al Siglo V a...C.), contiene numerosas normas de Derecho Penal, en las Tablas VII, de los delitos y XII, suplemento de las V últimas Tablas.

En la Época Clásica, el derecho penal romano sufre una nueva modificación en su estructura, puesto que ya desde los Gracos, pero principalmente con las Leyes Cornelio y Julia, se prohíbe la venganza privada, siendo la represión función exclusiva del poder público; la jurisdicción familiar se reduce y se limitan los poderes del páter, la naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria.

Durante el Imperio, se nota un recrudecimiento en las penas, se restablece la pena de muerte, para los parricidios, después Adriano la extiende a crímenes más graves se establecen nuevas penas: la condena en las minas (at metalla) y la pena de trabajos forzados (at opus). Se establece el carácter de la función correctiva de la pena y la enmienda, al lado de la función intimidatorio; se tiene en cuenta la preterintención, y se estima la provocación y la ebriedad, admitiéndose la excusa de la ignorantia juris.

En la época imperial el Derecho Penal romano estuvo integrado en las Constituciones imperiales, se conocieron de modo fragmentado en el código Theodosiano (libros IX y XV), en el código Justinianeo y en las Novelas.

Derecho Penal Eclesiástico.

Principalmente a través del derecho canónico. Tuvo vigencia al llegar la edad Media, su jurisdicción se extiende por razón de las personas y de la materia,

Sus fuentes son: los Libri Poenitentiales, el Decretum Gratiani de 1140 las Decretales de Gregorio IX de 1232 el Líber Séxtus de Bonifacio VIII de 1298, y las Constituciones de Clemente V llamadas Clementinae 1313, del conjunto de estas fuentes, salvo los Libri Poenitentiales resultó el Corpus juris canoci, que recogió lo legislado por la Iglesia hasta el Siglo XIV.

Principales Ideas del Derecho Canónico en materia penal:

a) El elemento subjetivo: se reaccionó enérgicamente contra la concepción objetivista del delito, predominante en el derecho germánico, dándose significación plena al elemento subjetivo de la infracción, no ignoró la penalidad de la tentativa pero con carácter restringido.

b) Clasificación de los delitos: delicta eclesiástica (atentan contra el Derecho Divino y son de competencia de la iglesia); delicta mere secularia (que lesiona tan solo el orden humano y se penan por el poder laico).

c) Las penas: para San Agustín es esencialmente retribución (concepción sostenida en La Ciudad de Dios y Las Confesiones); para Santo Tomás de Aquino la pena tiene diversos fines(venganza, intimidación, enmienda , y siguiendo a Aristóteles la incluye dentro de la justicia conmutativa, se entrega lo igual por igual). La pena tiene 3 orígenes: el propio delincuente (arrepentimiento), la procedente de los hombres y la emanada de Dios (Montan Palestra).

El Derecho canónico humanizó la represión y robusteció la justicia pública, combatió la venganza de sangre; Según Enrico Pessina lo esencial es la justa retribución y la reparación por la subordinación de la voluntad al imperio de la ley.

Penas Canónicas:

Podemos citar: la reclusión en celdas (origen de las penas privativas de la libertad), la internación en monasterios, las penitencias públicas (actos de arrepentimiento y humillación), la excomunión (expulsión de la iglesia y la prohibición de sus sacramentos.

La iglesia creó en la Edad Media la institución del asilo y que este tuvo gran relevancia cuando el Cristianismo llegó a ser religión del Estado por el Edicto de Milán en la época de Constantino.

El Derecho Canónico adelanto ideas e instituciones de índole reformadora que tuvo relevancia en el siglo XIX, se erigió como precursor de la "sentencia Indeterminada", infringió un trato más severo a los delincuentes al "brazo Secular" encargado de ejecución de penas crueles e inhumanas (Tribunales de la Inquisición y el Santo Oficio, utilizaron la tortura para obtener la "confesión", para castigar los delitos contra la fe.

Derecho Penal Germano.

El Derecho Penal Germánico significó una especie de vueltas a las ideas y procedimientos de los primitivos derechos grupales: con una regulación relativamente estricta reaparece en él la privación de la paz y la composición, para poner fin a los efectos de la venganza de sangre.

Ha influido de menor forma que el romano en nuestra legislación y sólo se manifiestan a través del Código Penal de Baviera de 1813, que trascendió al proyecto Tejedor que posteriormente influenciara sobre otros códigos penales del continente, entre esos el de Paraguay a través de Teodosio González, vigente hasta fines del siglo xx.

Se manifiesta por la venganza de sangre que está sometida a la potestad punitiva de su jefe. Prepondera el elemento objetivo, o sea el daño, sólo después se le fue dando importancia al elemento subjetivo, la tentativa no se castiga; por atender al principio de Causalidad material del delito, reprime con la misma pena a los partícipes.

Con respecto al proceso penal se destacaron dos medios de prueba: el juramento y el juicio de Dios con el combate judicial y la prueba de fuego, en éste se sometía al acusado a una prueba y si salía triunfante era porque Dios lo había ayudado.

La investigación empieza a tener importancia, cuando se considera que el delito del siervo, no es siempre el delito del patrón.

La reunión de personas con fines delictivos constituye "la banda" que requiere una vinculación jerárquica (jefes y subordinados). El favorecimiento es tratado de diferentes formas que la complicidad y es tratado con la misma severidad que la autoría.

En materia de concursos de delitos sigue el sistema de absorción y cúmulo de penas.

Carácter objetivo de la responsabilidad penal, se reconocieron causas personales, eximentes, atenuantes o agravantes de la pena, pero esto ocurrió luego que se diferenciara entre hechos voluntarios e involuntarios, el delito de los menores de doce años, la demencia, etcétera.

Como causas de justificación se conocieron la legítima defensa y la obediencia debida.

Admite penas capitales (perdida de la vida), penas corporales (manifestaciones corporales) restrictivas de la libertad o pecuniarias. Castiga el homicidio, las lesiones, el hurto, la rapiña, etcétera.

2) El Derecho Penal en la Época Medieval y Moderna.

El estudio del Derecho Penal en la Edad Media comprende el Derecho Germánico, en buena parte, y el Derecho Canónico.

En la época medieval, en efecto, se produjo la fusión de elementos del derecho romano, germánico y canónico, con la influencia dominante de aquél, lo que permitió la universalización de sus instituciones más desenvueltas que las de otros, y el progreso jurídico, por encima de las legislaciones locales.

2. 1. Los Glosadores, postglosadores y los prácticos. El Código de las Siete Partidas. La Constitución Criminal Carolina.

Estos autores hicieron especialmente un estudio del Corpus Juris de Justiniano, adaptándolo a las necesidades de la época, especialmente entre los siglos XI y XVII. Estos estudios florecieron particularmente en Italia, Francia, Alemania y España, impulsados por las universidades de París, Bolonia y Salamanca, entre otras.

Los principales glosadores, post-glosadores y prácticos fueron Bartolo, Baldo, Julio Claro, Próspero, Farinacio, Diego Cobarrubias y otros.

La labor de estos jurisconsultos, de paciente exégesis, estudio casuístico y comentario de los textos romanos y de estudio de las costumbres jurídicas de su época, ha sido muy importante en la historia del Derecho y sirvieron de base para la aparición de los grandes humanistas de los siglos XVII y XVIII.

Ellos produjeron el fenómeno que se conoce con el nombre de recepción del Derecho Romano, es decir, el renacimiento de su estudio y su influencia dominante en la legislación penal de su época, sobreponiéndose a las instituciones del Derecho Germánico.

Este influjo se hizo sentir en los cuerpos jurídicos más importantes de la época como las Siete Partidas, en España, y las Constituciones Criminales Bambergense y Carolina, en Alemania.

El Código de las Siete Partidas.

El Código de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio de Castilla (años 1256-1265) consagró la recepción del Derecho Romano en España, no faltando en él influencias del Derecho Canónico. Sobreviven también vestigios de las concepciones germánicas, como el talión y la composición.

Tuvo en su época más valor doctrinal que vigencia legal. En efecto, no rigió sino mucho tiempo después de su publicación y de la muerte de Alfonso el Sabio.

En este cuerpo legal aparecen los conceptos de delito y de la pena, y lo que, según Jiménez de Asúa puede considerarse una forma rudimentaria de una Parte General del Derecho Penal.

Reconoce la legítima defensa, al tratar del homicidio, y el estado de necesidad en el caso de demolición de una construcción vecina para salvar la casa propia de un incendio, y cuando se causa daño para defenderse o defender las cosas propias.

Se permite matar a la esposa, a la hija, o a la hermana, sorprendidas en flagrante adulterio o acceso carnal, y al ladrón nocturno.

Está reconocida la irresponsabilidad penal del loco y del menor de diez años y medio.

El menor de catorce años no respondía en los delitos de lujuria.

Se admite el caso fortuito en los casos de homicidio involuntario, y se consagra que los meros pensamientos o ideas no son punibles, si no han tenido principio de ejecución.

Se da un concepto de la pena como escarmiento dado por la Ley a algunos por los yerros que hicieron.

La partida Séptima se ocupa principalmente del Derecho Penal. Señala Jiménez de Asúa un antecedente de la individualización de la pena, aspiración del moderno Derecho Penal: se ordena a los jueces que consideren si el autor de un delito es viejo, mozo, siervo, libre o hidalgo, para acrecentar, disminuir o quitar la pena, admitiendo un amplio arbitrio judicial.

Las penas principales son: la de muerte, que se impone por numerosos delitos, y en forma de ahorcamiento, por medio de la hoguera, la decapitación. Prevé también las penas de mutilación, trabajos forzados en las minas, deportación con confiscación de bienes, o sin ella, la marca, la multa, la cárcel y las penas infamantes.

En ciertos delitos admite la composición entre ofensor y ofendido, como en caso de adulterio y de violación de sepultura.

Existen penas infamantes, privativas de honor, como la exposición en la picota. La picota es el lugar público donde se ejecutaban ciertas penas.

Los delitos más graves son los de traición, y homicidio con alevosía y perfidia. Atenta contra el rey el primero, y se caracterizan los otros por el empleo de medios abyectos o viles, sin riesgo en la ejecución del delito.

Castigaba este Código el homicidio voluntario y el culposo, el adulterio, el incesto, la blasfemia, la herejía, el aborto, las lesiones, los robos y hurtos, el rapto y la violación de mujeres, el falso testimonio, la prevaricación del juez que condena injustamente, y otros delitos.

Existen en las Partidas penas indeterminadas para ciertos delitos y los hijos del traidor son castigados aunque no sean culpables.

La Constitución Criminal Carolina.

La Constitución Criminal Carolina, sancionada por el emperador Carlos Quinto para el Imperio Alemán en 1532 tuvo como antecedente inmediato la Ordenanza Criminal Bambergiense de 1507.

La Constitución Criminal Carolina no es solamente un código Penal, sino también una ley de procedimientos y organización judicial, que por su lenguaje sencillo y claro, preciso y fácil de interpretar, ha merecido de Von Liszt la calificación de obra maestra para su tiempo.

Dispone que no puede ser castigada una acción con pena aflictiva, si esta acción, u otra equivalente, no estaba castigada por el Derecho Romano. La forma de la pena puede ser determinada por las costumbres del país.

La importancia de este Código es que él afirma definitivamente el carácter público del derecho de penar.

La pena de muerte se imponía en gran número de delitos y se efectuaba, con un fin intimidatorio, por medio crueles, mediante el hacha, la espada, la horca, el fuego, el enterramiento en vida, la asfixia, el descuartizamiento.

Existían también las penas de destierro y flagelación. Prevé las torturas como medio de investigación judicial.

Contenía penas para los delitos de blasfemia, hechicería, difamación, falsificación de moneda, prevaricación, delitos contra las costumbres (violación, incesto, sodomía, atentado al pudor con violencia, bigamia, lenocinio), la traición, el incendio, los homicidios (asesinato, infanticidio, aborto, envenenamiento, homicidio por imprudencia, suicidio), robo y abuso de confianza.

Regula los conceptos de tentativa, legítima defensa, imprudencia temeraria y otros. Estudió las causas de justificación y la legalidad de los delitos y las penas.

2. 2. La Ilustración, o la Época de las Luces. Los Enciclopedistas.

El vasto conocimiento filosófico en la segunda mitad del siglo XVIII preparó la reforma del sistema penal, humanizándolo, a fin de despojarlo de los castigos crueles, de las penas excesivamente rigurosas y de la arbitrariedad judicial.

El movimiento de los enciclopedistas franceses adquirió merecido renombre. Entre éstos, y los autores conspicuos del siglo, deben citarse a Montesquieu, Rousseau, Voltaire, D’Alembert, Condorcert, Diderot, etc.

Montesquieu, en el “Espíritu de las Leyes”, se muestra adversario de la teoría del “Contrato Social” de Rousseau. Adquirió renombre su doctrina sobre la división de los poderes o funciones del Estado en ejecutivas, legislativas y judiciales, contribuyendo a edificar la teoría del Estado moderno.

Montesquieu hace un estudio histórico de la evolución de las leyes, oponiéndose, por reputarlo ineficaz, al excesivo rigor de las penas.

Sostiene que una acción sólo puede ser incriminada como delitos cuando lesiona los derechos de otro. La pena debe ser una necesidad impuesta por la razón y no por la arbitraria violencia humana.

De Rousseau y su “Contrato Social” trata de las teorías sobre el fundamento y fin de la pena.

Voltaire combate enérgicamente la crueldad del sistema penal de su época y los suplicios o torturas, que eran usados para obtener la confesión del reo, y opina que el castigo es a menudo superior al crimen.

Censura la crueldad de la pena de muerte y de las penas impuestas a los herejes.

Voltaire conmovió a la opinión pública de su época denunciando un error judicial que se hizo célebre. La condena a muerte de Juan Calas, acusado de filicidio que fue ejecutado y posteriormente se comprobó su inocencia.

2. 3. Cesare Bonessana (Marqués de Beccaria). Su influencia en la reforma del Sistema Penal.

César Bonessana, Marqués de Beccaria (1738-1794) recibió la influencia de los filósofos y escritores de la “Ilustración” y especialmente de los enciclopedistas, para emprender su gran obra reformadora del Derecho Penal. Su libro “De los delitos y de las penas” (1764) tuvo una enorme resonancia en Europa. Es un ardiente alegato contra la injusticia y el rigor del sistema penal de su época.

El fundamento del derecho de castigar reside en el contrato social. Fue, pues, la necesidad -dice- la que obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia, y es cierto que casa uno no quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible, aquélla que sólo basta a mover a los hombres para que lo defiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posible forma el derecho de castigar: todo lo demás es abuso y no justicia, es hecho, no derecho.

El principio de la legalidad de los delitos y las penas es defendido por Beccaria. Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador. Ningún magistrado puede con justicia decretar penas y una pena extendida más allá del límite señalado por la ley es injusta.

Beccaria es contrario a la interpretación de las leyes penales. Entiende que los jueces no tienen potestad para interpretarlas, pues eso los convertiría en legisladores.

Esta posición de Beccaria, contraria a la moderna institución del arbitrio judicial, debe comprenderse, pues importaba una reacción contra la arbitrariedad de la justicia penal y de su época, que lesionaba el principio de legalidad de los delitos y de las penas.

También aduce Beccaria que debe haber proporción entre los delitos y las penas, por razones de política criminal y que debe haber una escala de delitos y penas. Fuera de ella, ninguna acción puede ser castigada como delito.

Para la graduación de las penas indica este autor que debe tenerse en cuenta el daño causado a la sociedad y que la base de la justicia humana es la utilidad común.

Distingue el pecado, reservado a la moral y a la religión, del delito, que no puede tener por base “la impenetrable malicia del corazón”.

De los antes expuesto deduce Beccaria que el fin de las penas no puede ser “atormentar y afligir a un ser sensible ni deshacer un delito ya cometido”. El fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus conciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros hechos.

Beccaria atribuye, pues, a la pena un fin de prevención especial, por medio de la intimidación, para evitar que los demás delincan.

Combate enérgicamente Beccaria los procedimientos inquisitivos secretos y las torturas, por crueles e injustas. Se usaban éstas en su época para obtener la confesión del acusado y descubrir sus cómplices.

El autor milanés alega que, además de imponer un duro sufrimiento a quien puede ser inocente, las torturas son inútiles para conseguir su objetivo e importan una supervivencia de los antiguos “juicios de Dios” de la legislación bárbara.

Beccaria pone de relieve la importancia de que los juicios penales sean breves, para que en el menor tiempo posible, a la comisión del delito, siga la pena. Asimismo, que la legislación penal sea benigna, pues a nada conduce la crueldad de las penas.

Finalmente, Beccaria se opone a la pena de muerte y a la confiscación de bienes. Aduce que nadie tiene derecho a privar de la vida a un semejante, fundado en la doctrina del contrato social, y que la pena de muerte no es necesaria ni útil.

Sólo lo admite en casos excepcionales, cuando esté en peligro la libertad de la Nación, o reine la anarquía.

La obra de Beccaria tuvo considerable influencia sobre el movimiento legislativo penal reformista y bien puede decirse que echó las bases del Derecho Penal moderno.

Marca el surgimiento del movimiento penal liberal que luego fue denominado escuela clásica, que dio penalistas tan notables como Filangieri, Romanogssi, Feuerbach, Bentham, Carmignani, Pessina y Carrara.

2. 4. John Howard: Su aporte a la reforma penitenciaria.

John Howard nacido en Londres en 1726, se consagró a la reforma del sistema penitenciario al tiempo que Beccaria luchaba por la humanización del sistema penal.

Recorrió las prisiones de su país natal, de Francia, España, Alemania y Rusia, donde murió de una enfermedad en Crimea, en ocasión de visitar establecimientos carcelarios.

El deplorable estado de las prisiones de su época sublevó el espíritu humanitario de Howard, que dedicó su existencia a luchar por la dignificación de la vida en los establecimientos penales.

Sus experiencias las condensó en su libro “El estado en las prisiones”, que contiene, asimismo sus proyectos de reforma.

La obra de John Howard ejerció considerable influencia sobre la reforma de las prisiones en Europa. Sugería el mejoramiento de las cárceles mediante la mejor higiene y alimentación, el trabajo y la disciplina y la educación moral y religiosa de los reclusos que estarían sujetos a un régimen celular más humano.

2. 5. El Código Penal de Baviera de 1813. Contenido e influencia histórica.

El Código Penal de Baviera de 1813 elaborado por el gran penalista Anselmo de Feuerbach, recibió la influencia del Código de Napoleón, y a su vez, la ejerció sobre el Derecho Penal Alemán y el de otros países.

Feuerbach fue el primero en formular doctrinalmente el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege, que inspiró a Beccaria y los nuevos códigos franceses citados.

El Código Penal de Baviera ofrece la rara circunstancia de haber influido en la legislación penal latinoamericana. Fue la base del Proyecto de Código penal del penalista argentino Carlos Tejedor

para la República Argentina (año 1868) que rigió como ley en la Provincia de Buenos Aires (1877) y en otras provincias argentinas.

A través del Proyecto Tejedor, el Código de Baviera sirvió de modelo para le primer Código Penal Paraguayo del año 1880, que rigió en nuestro país hasta la promulgación del Código Penal de 1910, reformado en el año 1914.

En el Código Penal de Baviera de 1813 se consagra el principio de la legalidad de los delitos y las penas. Se ocupa de la tentativa, el dolo y la culpa, las causas de inimputabilidad y la coparticipación criminal (autores, cómplices y auxiliadores, o sea, encubridores).

Impone la pena de muerte, penas privativas de libertad, del honor y humillantes, penas pecuniarias, la multa y el comiso.

Unidad 5.

Principales Escuelas Penales.

1) La Escuela Clásica: Postulados sobre el Delito y la Pena. Representantes.

La Escuela Clásica. Se denominó así a un conjunto de tendencias penales que surgió desde el último tercio del siglo XVIII y que representaron la humanización y el desarrollo científico del Derecho Punitivo.

Como representantes de la escuela clásica se señala a Beccaria, Filangieri, Romagnossi, Camignani, Pessina, Feuerbach, Bentham, y quizás su máximo exponente, Francisco Carrara.

La escuela clásica tiene -indica Jiménez de Asúa- un heterogéneo contenido. Con el nombre con que la bautizaron los positivistas se distinguen tendencias diferentes, aun opuestas, que en la época de su predomino combatieron entre sí, como la teorías absolutas, o de la retribución, y las numerosas doctrinas relativas.

El nombre de clásica le dieron los positivistas a esta escuela como una forma de unificar las diversas tendencias para combatirlas, y al parecer, cobró el vocablo un sentido peyorativo a los ojos de aquéllos. Ferri lo niega y Florian sostiene que así denominó a la escuela el mismo Carrara.

Algunos autores distinguen en la escuela clásica las tendencias utilitarias, morales (teoría de la retribución) y correccionales. Jiménez de Asúa incluye en ella las teorías morales,, utilitarias, eclécticas y la escuela penitenciaria francesa.

Para caracterizar las distintas tendencias es conveniente referirse a sus puntos de vista sobre el fundamento del derecho de reprimir, el delito, el delincuente, la pena y la responsabilidad penal, y el método.

Fundan el derecho de reprimir en la justicia, los retribucionistas Kant, Hegel, Enrique Pessina y otros. Siguen las teorías relativas o utilitarias, Beccaria, Jeremías Bentham, Filangieri, Feuerbach y Romagnosi.

Las tendencias eclécticas están representadas por Pellegrino Rossi, Carmignani y Carrara. Encuentran estas últimas teorías fundamento del derecho de reprimir en la justicia, limitada por la utilidad social.

Carrara dice: “Mientras el derecho de castigar se considera en abstracto, su fundamentos es la sola justicia. Pero cuando se considera como acto del hombre su fundamento es la defensa de la humanidad. Se equivoca quien encuentra el origen del derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo su génesis primera en la justicia. Yerra quien halle este fundamento en el único principio de la justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad de la defensa”.

Llamó Carrara s su sistema tutela jurídica, la cual -explica- deriva de la necesidad de proteger el Derecho: la medida de la sanción se halla en la importancia del derecho defendido. El método en la escuela clásica es el deductivo, lógico-abstracto. Los clásicos fundaron sus grandes concepciones jurídicas en el razonamiento deductivo, siguiendo básicamente el método jurídico.

La escuela clásica funda al imputabilidad en el libre albedrío, o libre arbitrio, esto es, en la facultad de libre elección y determinación de la voluntad para obrar. “Yo me ocupo de cuestiones filosóficas -expresa Carrara- y presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquélla”.

Esta fue la tendencia prevaleciente en la escuela clásica sobre imputabilidad penal. Sin embargo, -como lo recuerdan Jiménez de Asúa y Giribaldi Oddo- algunos destacados clásico como Anselmo Von Feuerbach y Adolfo Merkel fueron deterministas. Feuerbach considera que la voluntad es causa del delito, pero a su vez, está determinada por lo motivos.

El delito como ente jurídico. Este concepto del delito es de importancia fundamental para Carrara, y cree que sirve de base a su concepción jurídica.

El “delito como ente jurídico” es para él una fórmula sacramental de la cual emanan todas las grandes verdades del Derecho penal. Y afirma que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico “porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho y expresa una idea de relación, la relación contradictoria entre el hecho del hombre y la ley”.

La pena fue definida por Carrara como “el mal que de conformidad con la ley del Estado, los magistrados infligen a aquéllos que son, con las formas debidas, reconocidos como culpables de un delito”. La pena tiene un fin, según él, la tutela jurídica de la sociedad.

Considera que las penas como sanciones individuales, aflictivas, determinadas, ciertas, ejemplares y proporcionadas a la magnitud del daño.

Bentham justificaba la pena por su utilidad mayor o menor, o mejor dicho, por su necesidad. La prevención general era el fin principal de la pena.

Feuerbach entendía que la coacción psicológica que producía la amenaza de la pena en la ley tenía un objeto de prevención general del delito y la ejecución de la pena un fin de prevención especial.

Juan Domingo Romagnosi entiende que el Derecho Penal es un derecho de defensa y la pena obraba como un contraimpulso (controspinta penale) contra el impulso del delito (spinta criminosa). Buscó la proporción entre la pena y el delito, considerando el elemento subjetivo de éste.

Los positivistas han criticado a la escuela clásica porque, si bien hizo un acabado estudio jurídico del delito, olvidó al delincuente, protagonista de éste y merecedor de atención.

2) La Escuela Positiva: Postulados sobre el Delito y la Pena. Representantes.

La escuela penal positiva apareció como una reacción contra el clasicismo penal -como ella misma lo denominó- imperante en el campo penal desde la aparición de las obras de Beccaria, Romagnosi, Feuerbach, Carrara y otros grandes juristas.

La escuela positiva presenta también, como la clásica, variedad de orientaciones, pero cabe observar en ella una mayor homogeneidad. Sus tres fundadores, conocidos como los “evangelistas” del positivismo penal, son César Lombroso, Rafael Garófalo y Enrique Ferri.

Ellos representaron las tres orientaciones o direcciones principales de la escuela positiva. César Lombroso, médico psiquiatra, inició la orientación antropológica y su famosa obra, “El hombre delincuente” fue la primera en aparecer.

Rafael Garófalo representa la dirección jurídica, con su “Criminología” y Enrique Ferri, la fase sociológica, expuesta en su “Sociología Criminal”, primeramente publicada con el título de “Nuevos horizontes del Derecho y el Procedimiento penal”.

Todas estas obras aparecieron en el último tercio del siglo XIX y tuvieron gran resonancia en Europa. La escuela fue conocida también originariamente como el nombre de escuela antropológica, debido a los estudios difundidos por Lombroso en el “Hombre delincuente” y su denominación de “positiva” proviene de que extrajo principalmente sus principios de la observación, de “la investigación experimental de la realidad fenoménica”.

Han negado, sin embargo, los positivistas, contra toda evidencia, que estén vinculados a la filosofía positiva de Augusto Comte.

Los principales logros del positivismo penal fueron en el campo de la Antropología y la Sociología Criminal, y son hoy objeto del estudio de la Criminología y ajenos al Derecho Penal como ciencia jurídica. No está demás recordar que la principal obra de Garófalo se titula precisamente Criminología y que las investigaciones de los positivistas dieron origen a esta nueva ciencia, que englobó lo que en un comienzo fueron la Antropología y la Sociología Criminal.

Los principales caracteres de le escuela positiva pueden sintetizarse como sigue:

1- Método positivo o experimental. Los positivistas abominaron el método dogmático, lógico-abstracto de los clásicos y usaron el método inductivo, experimental, positivo o galileano, denominación última que le fue dada por Ferri. Es decir, los positivistas aplicaron el Derecho Penal, conjunto de normas, el método propio de las ciencias naturales, o como son denominadas también, ciencias causal-explicativas.

Los resultados fueron que la ciencia jurídica penal quedó reducida a un capítulo de la Sociología Criminal, perdiendo su autonomía.

2- Imputabilidad penal fundada en el determinismo. Los positivistas no aceptaron la teoría del libre albedrío, sostenida por los clásicos, como fundamento de la imputabilidad penal. Sostienen que la voluntad humana no es libre para elegir o determinarse a obrar en el sentido que quiera, sino que se actúa determinado, obligado por los motivos que pesan en el ánimo.

El libre albedrío no es más que una ilusión para esta escuela y la fuerza de los motivos determinantes es incontrastable. Estos motivos, estudiados por la escuela positiva derivan de la personalidad psico-física del hombre (factores antropológicos) del medio natural (factores físicos) y del ambiente social a que pertenece el sujeto (factores sociales).

3- Responsabilidad social en vez de culpabilidad. Como consecuencia del principio anterior, el hombre no es responsable del delito porque quiso cometerlo, no responde de él en razón de su culpabilidad, sino que por el hecho de vivir en sociedad, debe responder de los daños causados a los demás por sus actos.

Responsabilidad social, en vez de responsabilidad moral o culpabilidad, fundada en el libre albedrío, tal es fundamento de la imputabilidad penal en la escuela positiva.

4- El delito como fenómeno natural y social producido por hombre. Contrariamente a la fórmula fundamental de Carrara de que el delito es un ente jurídico, los positivistas aseveran que el delito es un fenómeno natural, un acto del hombre que vive en sociedad que responde a causas antropológicas, físicas y sociales, a las que denominaron factores del delito. Deben, por lo tanto,

estudiarse las causas del delito y la personalidad del hombre que lo cometió, para establecer la pena aplicable.

Garófalo expuso su teoría del delito natural, como violación de los sentimientos fundamentales de piedad y probidad que existen en una comunidad y tiempo dados.

5- La peligrosidad, que Garófalo llamó temibilidad, fue tenida en cuenta por la escuela positiva, como criterio para la imposición de la pena. Al delincuente de le debe aplicar una mayor o menor, según su grado de peligrosidad, es decir, la mayor o menor posibilidad que debe temerse que se convierta nuevamente en autor de delitos.

6- La pena, que llamaron los positivistas sanción, no tiene el sentido de un castigo al delincuente, no posee carácter expiatorio, sino que debe ser considerada un medio de defensa social. Ese es el fin de la pena, defender a la sociedad del peligro de la delincuencia.

Este concepto de la defensa social se halla estrechamente ligado al de la responsabilidad social, al que antes hicimos referencia, entendida como responsabilidad del autor del delito por el hecho de vivir en sociedad, independientemente de toda consideración de orden subjetivo.

7- La teoría del delincuente nato, predestinado al delito por razones psicofísicas, fue sostenida por César Lombroso en el “El Hombre Delincuente”. Lombroso creyó descubrir en los delincuentes, mediante sus estudios antropológicos, caracteres somáticos que los hacían similares a algunos de los salvajes, lo que, a su criterio, significaba que aquéllos estaban llamados a delinquir, es decir, que el delincuente nato es un tipo antropológico especial, que representa un retorno a las razas primitivas.

La teoría de Lombroso del hombre delincuente fue admitida por los positivistas, sin coincidir totalmente con ella. Ferri, clasificó a los delincuentes en alienados, natos, habituales, por pasión y de ocasión.

8- Los positivistas definen la pena como el conjunto de los medios empleados por la sociedad en la lucha contra el crimen, y no consideran que las penas sean el más eficaz de los remedios contra la delincuencia.

Atribuyen mucha importancia a las medidas preventivas para este fin. Ferri designó con el nombre de sustitutivos penales a una serie de medidas que reemplazan a la pena para combatir el delito. Estas medidas deben obrar contra los factores físicos, individuales y sociales del delito. Son muy variados, actuando en distintos órdenes de la vida social, política, civil, científica, administrativa, religiosa, familiar y educativa.

Entre estos medio pueden citarse el libre cambio, la disminución de los impuestos, restricciones a la fabricación y venta de alcohol.

En el orden político, el respeto por las autoridades de los derecho individuales y sociales y la plena libertad de opiniones.

En el orden familiar, admisión del divorcio, prohibición de la trata de blancas.

En el orden educativo, abolición de espectáculos y publicaciones crueles e inmorales, supresión de las casas de juego, etc.

Recomendó Ferri recompensar la virtud, como medio de prevención general.

Como cabe observar, los sustitutivos penales de Ferri, antes que medidas de política criminal pueden considerarse integrantes de una política social y económica.

3) La Terza Scuola: Postulados sobre el Delito y la Pena. Representantes.

La “Terza Scuola” de Alimena y Carnevale. La escuela positiva italiana fue objeto de fuertes críticas y surgieron nuevas tendencias penales que combatieron muchas de sus concepciones fundamentales.

La “terza Scuola” (Escuela tercera) italiana, o positivismo crítico, nació hacia el año 1980 y fueron sus principales representantes Manuel Carnevale y Bernardino Alimena. Se llamó “Terza Scuola” por ocupar una posición intermedia entre el clasicismo y el positivismo penal.

Reclama la autonomía del Derecho Penal y la existencia del método jurídico para su estudio.

El fundamento de la pena reside en la defensa social para esta escuela, pero dicha defensa debía actuar como coacción psicológica y sentirse como sanción.

Rechaza la confusión positivista entre el Derecho Penal y la Sociología Criminal, mejor dicho, de la penalidad con cualquier otra función de defensa social.

Admite esta escuela la imputabilidad o responsabilidad penal “como la aptitud para sentir la coacción psicológica (intimidabilidad), despertando al mismo tiempo en la conciencia colectiva el sentimiento de la sanción. Aparta del campo penal el problema del libre albedrío y el determinismo. La imputabilidad “surge del funcionamiento cierto de la voluntad y los motivos para determinarla”.

Rechaza la “terza Scuola” la existencia del tipo criminal como un individuo con peculiaridades caracteres psicosomáticos. Admite Alimena que entre los delincuentes abundan los degenerados y entre los degenerados los delincuentes, pero niega que todos los delincuentes sean degenerados.

La pena para el positivismo crítico aparece como una coacción psicológica, y se dirige en un primer momento, a todos, para dirigirse luego a los que han delinquido, pero actuando siempre de modo preventivo.

La pena debe ser necesaria y suficiente. Si no es necesaria, es superflua, y si es insuficiente, es inútil. Debe obtener, además, el máximo de defensa social con el mínimo de sufrimiento.

Considera la “terza Scuola” el delito como un fenómeno predominantemente social, destacando la influencia de los factores sociales y dejando en segundo término los antropológicos. Distinguió esta escuela entre delincuentes imputables e inimputables. Estos últimos debían ser sometidos a medidas especiales.

4- La Escuela Sociológica Alemana o de la Política Criminal: Postulados sobre el Delito y la Pena.

La Escuela Sociológica Alemana, o de la Política Criminal, encabezada por Franz Von Liszt, es otra de las escuelas llamadas eclécticas, o intermedias, entre clásicos y positivistas.

Se la ha llamado escuela de la “Política Criminal” porque concede importancia fundamental a la búsqueda de los medios más eficaces de lucha contra la delincuencia. Y “escuela sociológica” porque otorga preminencia a las causas sociales del delito.

Además de Von Liszt pertenecieron a esta escuela notables penalistas de distintas nacionalidades, tales como el belga Adolfo Prins, el holandés Gerardo Van Hamel, el suizo Carlos Stoos y el sueco Guillermo Thyren.

Por sus características, la escuela sociológica debe ser calificada como ecléctica, pudiendo observarse un marcado dualismo en sus principios. Sus principales caracteres:

1- Método experimental en las ciencias penales (o criminológicas) y lógico-jurídico en el Derecho Penal. Von Liszt distingue entre el Derecho Penal por una parte, y la Criminología, la Política Criminal y la Penología, por otra.

El Derecho Penal consiste en la exposición dogmática del Derecho Positivo, con el método lógico-jurídico. En las citadas ciencias penales, aunque ligadas al Derecho Penal, se aplica el método inductivo experimental.

2- El delito como fenómeno natural y social y como concepto jurídico. El delito puede ser considerado como un fenómeno, debido a los factores naturales y sociales que obran sobre el autor, y como un hecho antijurídico, previsto y penado por la ley, es decir, objeto de normas.

3- La imputabilidad penal fundada en el concepto de normalidad, es decir, en la capacidad del sujeto de conducirse socialmente. El Derecho Penal no se ocupa del problema del libre albedrío y del determinismo para establecer la responsabilidad penal.

4- La lucha contra el delito por medio de las penas y medidas de seguridad. Las penas se aplican con un fin de prevención, no de retribución a los delincuentes imputables y tiene por objeto la defensa social.

Pero además de las penas, debe recurrirse en la lucha contra la delincuencia a otro tipo de medidas con el objeto de obtener la enmienda de los sujetos corregibles, y la inocuización de los incorregibles. Estas son las llamadas medidas de seguridad.

Unidad 6.

Antecedentes Históricos del Derecho Penal Paraguayo.

1) Las leyes de la Época Colonial, su prolongación en el Paraguay Independiente.

Para hablar del orden jurídico penal paraguayo debemos necesariamente iniciar el análisis en el año 1811, momento en que la nación se declara libre e independiente. Antes que esto, podría hablarse únicamente de un territorio bajo dominio de la corona española y, en consecuencia, regido por la legislación española. Sin embargo, es importante referirse a la legislación anterior a la independencia porque ella siguió rigiendo, en parte, después de 1811, alcanzando su vigencia hasta el 24 de agosto de 1871.

Época Colonial.

En época de la colonia, la población estaba sometida a las Leyes de Partida, con sus numerosas leyes penales especiales modificatorias, principalmente el ORDENAMIENTO DE ALCALÁ (1348), las Ordenanzas Reales de Castilla (1484), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación Castellana (1567) y la Novísima Recopilación (1805). No deben olvidarse, dentro de este orden, las resoluciones de Virreyes y Gobernadores que, pese a su contenido policial administrativo, podían disponer penas sumamente graves, incluso la de muerte.

Este panorama indica que, en realidad, el orden jurídico penal se encontraba disperso, y con un sinnúmero de modificaciones sucesivas. Naturalmente, esto atentaba contra el principio de prevención general que debe perseguir todo orden penal. Es de resaltar también que la leyes españolas no tenían en cuenta las enormes diferencias culturales existentes entre la nación europea y los pueblos indígenas.

Sin embargo, algunos autores, entre ellos Ricardo Levene, afirman que a pesar de la instauración institucional del derecho penal español en las colonias, el derecho indígena sobrevivió después de la conquista española e inspiró la legislación indiana más de lo que comúnmente se admite. Como

ejemplo se citan ciertas conductas aborígenes, tales como la poligamia, que eran consentidas por las autoridades y que sin embargo eran ilícitas de acuerdo con la legislación positiva.

Las Siete partidas. Las Siete partidas (1256-1265), obra de Alfonso X (el Sabio), producen la definitiva recepción del derecho romano, con ingredientes del derecho canónico. Esta legislación actuó como ley supletoria aún después de haber entrado en vigencia la Recopilación. Las normas penales de fondo se encuentran en la Partida VII, y algunas disposiciones procesales en la Partida III. El fin de la pena corresponde a una finalidad meramente retributiva (mal por mal), que fuera acogida, así como la mayoría de sus principios, todavía por el Código Penal paraguayo de 1910 en su art. 51. Ciertas conductas eran sancionadas con el destierro, y se admitía también la pena de muerte.

La Nueva Recopilación (1567), sancionada en época de Felipe II, fue el primer intento de unificar las numerosas legislaciones existentes. Trata la materia penal en el Libro VIII. Esta especie de codificación tiene mucha semejanza con la ley de las Siete Partidas, con fundamentos del derecho canónico. Contiene penas graves y admite el arbitrio judicial en la medición de las penas. Debido a la confusa redacción de la Recopilación, se siguió aplicando en las colonias la ley de las Siete Partidas, conjuntamente con decisiones de carácter autóctono de los juzgadores, lo que derivaba en una aplicación arbitraria del poder punitivo del Estado.

La Novísima Recopilación (1805) no aportaba básicamente nada nuevo a lo que ya disponía la Nueva Recopilación, y estuvo vigente hasta 1848, en el Paraguay.

2) Época Independiente: Régimen establecido por el “Estatuto Provisorio de la Administración de Justicia” de 1842.

En 1811, el Paraguay se separó de España. Pero esta independencia no se produjo en el ámbito jurídico, pues de derecho siguieron rigiendo las leyes de España.

Francia y López. José Gaspar Rodríguez de Francia, como explica Efraím Cardozo, “legislaba y juzgaba”. El único órgano del Estado era el Dictador. Nunca llegó a constituirse el “Tribunal supremo”, misión que le había asignado al Dictador el Congreso que lo elevó a esa dignidad. Muerto Francia, hubo un cambio de orientación. El 24 de noviembre de 1842, Carlos A. López dictó el Estatuto de la Administración de Justicia. En poder de la policía quedó “el control del orden social y la prevención y represión de los delitos”, según el decreto del 27 de junio de 1842. Pero no existía un orden jurídico-penal que respetase el Principio de Legalidad.

3) Código penal de 1880.

Proyecto Tejedor. El 24 de agosto de 1871 es sancionado, como Código Penal, el proyecto redactado para la Argentina por Carlos Tejedor. Éste había tomado como modelo el Código de Baviera de 1813, redactado por Anselm von Feuerbach. Curiosamente, el proyecto Tejedor fue sancionado primeramente en el Paraguay. Argentina los sancionó recién en 1877.

Zaffaroni dice de la citada obra: “Cualesquiera fuesen los errores del citado texto, es inconcuso que se separa de la legislación española y resulta mucho más depurado y racional”. Este Código Penal fue modificado en 1880 y estuvo en vigencia hasta el año 1910, fecha en fue adoptado, como ley, el proyecto presentado por Teodosio González.

4) El Código Penal de Teodosio González de 1910.

El Código de Teodosio González fue sancionado el 22 de febrero de 1910, cinco años después de haber sido presentado al Poder Legislativo. La redacción del proyecto le había sido encargada, en 1903, por el gobierno del Coronel Juan Antonio Escurra. Los principios que inspiran el Código Penal citado son: a) remoralización del delincuente a través de la pena; b) gradación de la pena,

siguiendo la escuela de la proporción penal y c) la pretensión de dificultar la comisión del delito, que su ejecución produzca el menor daño posible, y la facilitación de su descubrimiento.

Doctrina del Actual Código Penal. Además de estos principios rectores, citados por el codificador, debe acotarse que la tendencia doctrinaria responde a la escuela clásica del derecho penal y, por tanto obedece a criterios de retribución más que a la resocialización como fin de la pena. El art. 51 del ACP dice que la pena es el mal que se le impone al culpable, lo que evidencia su tendencia retribucionista. Es decir, el ACP no tenía como objetivo reinsertar al individuo a su ámbito social sino, simplemente, causarle un daño igual al ocasionado por éste.

Desde el punto de vista de la doctrina, el ACP sigue la corriente causalista en cuanto a la imputación de los delitos, superada posteriormente por la llamada teoría final de la acción. Igualmente, parte de la presunción del dolo (presuntio doli), lo que atenta flagrantemente contra el principio de inocencia consagrado por la Constitución Nacional de 1992 e incluso por las constituciones anteriores, incluyendo a la de 1870. Este código sufrió algunas modificaciones en el años 1914. Los cambios afectaron a la redacción de algunos tipos penales.

Por sus principios, por la configuración de sus tipos penales, el código de 1910 ya no se correspondía con la complejidad delictiva contemporánea. Además, considerando su origen (código bávaro de 1813), su dogmática y hasta su terminología han quedado desfasadas en el tiempo, frente a los avances de la ciencia penal.

5) Los antecedentes de la Reforma del Sistema Penal Vigente:

5. 1. Necesidad de la Reforma y sus Proyectos:

Como se ha expresado en forma resumida, era, al momento de iniciarse el estudio de necesidad de la reforma (fines del año 1992), casi unánime la opinión de la necesidad de la reforma del orden jurídico penal paraguayo, que incluye al Código Penal, al Código procesal penal, a la Ley de Ejecución Penitenciaria, a la legislación sobre menores infractores y al Código de Contravenciones. El propio Teodosio González había dicho, en sus LECCIONES DE DERECHO PENAL -1920- que ya se hacía necesaria la reforma. Los especialistas coinciden en que un código no puede durar más del paso de una generación: 25 años. En el caso paraguayo, se tuvo que esperar el paso de casi 88 años. Ello ocurrió décadas después de que la mayoría de los países hubiese cambiado su legislación. Durante ese largo lapso, en nuestro país sólo hubo pequeños ajustes por razones de política criminal, bajo el impulso de situaciones específicas.

5. 1. 1. El Proyecto Jacquet.

El primer intento de la reforma de la era moderna se dio en 1987, en que se presentó un proyecto de Código Penal por parte del Ministro de Justicia y Trabajo, entonces a cargo del Dr. J. Eugenio Jacquet. Existen pocas referencias sobre sus fuentes, ya que fue retirado sin que se le diese tratamiento de código. Pero era evidente que había sido redactado con el ánimo de robustecer jurídicamente el carácter represivo del régimen dictatorial vigente en esa época. Este proyecto generó la inmediata resistencia de la opinión pública y del Colegio de Abogados, entonces presidido por el Dr. Oscar Paciello. Curiosamente, hasta ahora se desconoce al autor de este proyecto.

5. 1. 2. El Proyecto Martínez Miltos.

El 13 de agosto de 1993 el Poder Ejecutivo presentó al Congreso nacional un proyecto de Código Penal, elaborado por la Comisión Nacional de Codificación sobre la base del anteproyecto preparado por el Prof. Dr. Luis Martínez Miltos. El mismo fue, sin embargo, retirado el 4 de noviembre del mismo año, al encontrar serias objeciones en diversos sectores de la comunidad jurídica.

5. 1. 3. El Proyecto Fernández Arévalos.

En febrero de 1994, el Senador Evelio Fernández Arévalos volvió a presentar el proyecto de Martínez Miltos, con algunas modificaciones, la mayoría de forma. Es lo que se conoce como “proyecto Fernández Arévalos”. En setiembre del mismo año, el Poder Ejecutivo volvió a presentar el proyecto Martínez Miltos. Esta vez, el texto contenía varias modificaciones, introducidas por el propio autor, las cuales obedecían a inquietudes de ciertos sectores de la sociedad.

5. 1. 4. El Proyecto del Ministerio Público.

El Ministerio Público presenta al Congreso, el 9 de marzo de 1995, un proyecto de nuevo Código Penal. El texto fue elaborado por un grupo de trabajo que contó con el asesoramiento del Prof. Dr. Wolfang Schöne, consultor de las Naciones Unidas, y la colaboración de los siguientes profesionales del Ministerio Público y del área privada: Leonardo Ledesma, Alfonso Caballero Pando, Gustavo Gorostiaga B., Ángel peralta, José González Macchi, Bernardo Insaurralde, Cristina Boggino, Blanca Gorostiaga y Helio Vera. El proyecto fue patrocinado por los senadores Miguel Abdón Saguier, Carlos Alberto González, Juan Carlos Galaverna, Miguel Ángel González Casabianca, Víctor Sánchez Villagra y Milciades Rafael Casabianca.

El proyecto encuentra sus fuentes en el Código Tipo para Latinoamérica, el Código Penal Alemán de 1975 (con sus modificaciones) y el Proyecto Alternativo de Código Penal Alemán de 1962. Ante esta situación, el Senado creó una subcomisión -la integraron miembros de las comisiones de Legislación, Codificación, Justicia y Trabajo, y de Asuntos Constitucionales-, con el cometido de analizar los proyectos y preparar un texto único.

Luego de varios meses, la subcomisión entregó el fruto de su trabajo: un proyecto único, sobre la base de los proyectos del Ministerio Público y del Dr. Martínez Miltos. El trabajo contó con el asesoramiento de los doctores Schöne y Martínez Miltos. Este texto único, salvo algunos artículos, fue adoptado por consenso de los miembros y de los consultores. El doctor Martínez Miltos acompañó este trabajo hasta el art. 165, momento en el cual se produjo su lamentable desaparición.

El Senado aprobó el proyecto el 20 de diciembre de 1996, y lo envió a la Cámara de Diputados, que igualmente lo aprobó el 19 de mayo de 1997, aunque modificando la vacatio legis. El proyecto fue, en consecuencia, devuelto al Senado, que le dio su aprobación el 21 de agosto de 1997, con lo cual fue sancionado como ley el 16 de octubre del mismo año. La promulgación por el Poder ejecutivo se produce el 26 de noviembre de 1997.

Unidad 7.

1) Bases Constitucionales del Código Penal.

1. 1. El Estado de Derecho: Noción y Alcance.

El Principio de Estado de Derecho consiste en la institucionalización de diversas leyes, de fondo y forma, que garantizan un freno y un límite al propio poder del Estado, lo cual asegura el libre desarrollo de las potencialidades de la persona humana. Este principio se encuentra insertado en la propia apertura de la Constitución Nacional: “La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario, indivisible y descentralizado, en la forma que establecen las leyes”. (Art. 1°, primera parte).

1. 2. La Dignidad Humana y Humanidad: Noción y Alcance.

Si bien este principio no está enunciado expresamente en el Código Penal, el mismo ejerce su directa influencia a través de varios artículos de la Constitución Nacional de 1992. Por consiguiente, en virtud de la supremacía de la constitución (art. 137° inc. 1), rige al Derecho Penal.

Algunas expresiones de este principio son la supresión de la pena de muerte, (art. 4° parágrafo 2 CN); la proscripción de sanciones crueles o degradantes (art. 5° CN); la prohibición de la confiscación de bienes y destierro (art. 20, segunda parte), y la imposición de pautas precisas para la aplicación de la pena privativa de libertad: la readaptación del condenado y la protección de la sociedad (art. 20).

Una alusión a este principio tiene una gran trascendencia, sobre todo teniendo en cuenta la forma brutal con que fue pisoteado durante todo el largo y accidentado proceso político paraguayo que, durante medio siglo, se desarrolló bajo la vigencia del autoritarismo. Una vasta documentación conserva la memoria de los hechos ocurridos durante ese lapso.

1. 3. La Mínima Intervención Estatal.

Este principio consiste en que el poder punitivo del Estado sólo debe ser empleado como última ratio del control social, y sólo cuando han fracasado todos los demás medios.

2) Principios Básicos del Código Penal.

En el cimiento del proyecto (capítulo I) se hallan, expresamente indicados, los siguientes principios: a) Legalidad; b) Culpabilidad (Reprochabilidad); c) Proporcionalidad y d) Prevención. Estos principios, además de fijar las bases del proyecto, permitirían a los magistrados su aplicación e interpretación.

2. 1. Principio de Legalidad: Fundamento Histórico. Vigencia en el Derecho Internacional. Exclusión del Derecho Consuetudinario. Prohibición de Analogía. Irretroactividad de la Ley Penal: Excepción “In dubio pro reo”.

Fundamento Histórico.

En la doctrina, el principio está formulado de la siguiente forma: Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta et praevia (no hay crimen ni pena sin una ley, escrita, estricta y previa), esta formulación latina no pertenece al Derecho Romano, sino que fue introducida al pensamiento penal por el jurista alemán Anselm von Feuerbach. En otras palabras, es la lex la única fuente del Derecho Penal, la única que puede definir una conducta como crimen y establecer la poena como consecuencia jurídica de aquél. La Constitución de 1992 adopta este principio en su art. 11 y 17, num. 3, CN. Pero lo encuadra -pese a ser un principio del derecho de fondo- entre las garantías procesales, que integran el derecho de forma.

En el Código Penal, el principio está enunciado en el art. 1° (Título I, La Ley Penal, Capítulo I, Principios Básicos): “Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción”.

La voz “ley” supone una ley escrita (lo que asegura la posibilidad de su conocimiento), y que alcanza su incorporación al derecho positivo a través de un mecanismo en el que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por el régimen constitucional: canalización por el Parlamento, órgano de la representación del pueblo, fundamental en el sistema republicano, que se caracteriza sobre la división de los poderes del Estado; sanción, promulgación por el Poder ejecutivo y, finalmente, publicación. Una ley que, además, en un sentido material, debe expresa los ideales de justicia contenidos en el sistema constitucional de la República.

Esa ley definirá cuáles son los presupuestos, o fundamentos por los cuales una conducta determinada será considerada reprochable. Y, en consecuencia, punible. La sanción podrá ser una pena o medida, según que:

a) apunte a un hecho ya ocurrido que merece una sanción (pena), o

b) apunte la peligrosidad del sujeto, evidenciada en hechos anteriores y en un pronóstico de que estos volverán a repetirse.

Pero la norma no sólo debe ser una lex. Ésta también debe ser anterior a la conducta. De ese modo, quedan eliminadas las leyes retroactivas, salvo aquellas que mejoren la posición del imputado (In dubio pro reo). La irretroactividad de la ley penal (salvo en los casos en que la nueva ley sea más favorable), es un aspecto clave del Principio de Legalidad.

Del mismo Principio de Legalidad surge también la proscripción de toda posibilidad de aplicar la costumbre, la analogía o las reglamentaciones dictadas por el Poder ejecutivo.

2. 2. Principio de Reprochabilidad: Concepto. Elementos de la Reprochabilidad.

Es el reproche basado en la capacidad del autor o partícipe del hecho punible de conocer que su conducta atenta contra el orden normativo y de comportase conforme a la norma.

El Principio de Culpabilidad (denominado en el proyecto Principio de Reprochabilidad) es enunciado tradicionalmente con la fórmula nulla poena sine culpa. “Significa que la pena criminal solo debe fundarse en la constatación de que puede reprocharse el hecho a su autor. Del Principio de Culpabilidad se desprende, en primer lugar, que toda pena supone culpabilidad, de modo que no puede ser castigado quién actúa sin culpabilidad (exclusión de la responsabilidad por el resultado) y, en segundo lugar, que la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad (medición de la pena dentro del marco máximo de la culpabilidad)”.

Elementos. Sólo puede ser reprochado penalmente: a) aquél que no se ha motivado según la norma, b) habiendo podido hacerlo. Requisito básico es, pues, la capacidad de motivarse según la norma: el autor conoce -o puede conocer- la antijuridicidad de su conducta. Consecuencia: si no la conoce o conociéndola no puede motivarse confirme a ese conocimiento, no puede ser reprochado penalmente (art. 14 inc. 1°, num. 5).

2. 3. Principio de Proporcionalidad: Noción. Alcance.

El art. 2, inciso 3, consagra el Principio de Proporcionalidad, cuyo campo de aplicación son las medidas de mejoramiento y de seguridad, que apuntan a prevenir futuras conductas nocivas. Este principio se inserta dentro de la corriente que aboga por una “despenalización” racional en cuanto a los delitos de bagatela y a las infracciones administrativas. En realidad, también las penas están sometidas al principio, ya que de ellas deben ser aplicadas con un criterio de adecuación a la gravedad del daño, del injusto y del reproche, que se le formula al autor.

2. 4. Principio de Prevención: Noción. Alcance. Base Constitucional.

Prevención es la política que se adopta para impedir que ocurra algo que no queremos. En materia penal, el Principio de Prevención se refiere a la finalidad de las penas.

En nuestro caso, la cuestión es atendida por una norma constitucional de la cual el Código penal no puede separarse: el art. 20 de la Constitución de 1992. Allí se establece el objetivo de la pena: la protección de la sociedad y la readaptación de los delincuentes. No hay rastros de las antiguas concepciones retribucionistas. La Constitución apunta a una concepción moderna de la pena, cuyo objetivo es la resocialización del delincuente.

El Principio de Prevención atiende, pues, al objetivo general: la sanción tiene también como objetivo evitar conductas futuras. El Principio de Prevención, enunciado en el Código Penal, es concordante con el principio establecido por la Constitución de 1992. En ese sentido, el art. 3 del Código Penal expresa: “Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una vida sin delinquir”.

Unidad 8.

1) Aplicación de la Ley Penal General a Leyes Especiales.

El Código Penal, en su Libro Primero, capítulo II, Art. 4° al 12 regula todo lo atinente a la aplicación de las normas penales, lo cual como se verá, incide en todo el ordenamiento jurídico penal.

En primer lugar, uno de los artículos con mayor incidencia en el sistema, es el cuarto. Este precepto establece que todos los hechos punibles previstos en leyes especiales se rigen también, de manera complementaria, de acuerdo al Libro Primero del Código Penal. Esto es así, ya que en parte, por el principio de lex posteriori y en parte, por una decisión política del legislador, las reglas de aplicación de la ley penal serán previstas en la parte general del Código Penal, por ser en el mismo, en que el Estado define su política criminal más reciente. A lo cual se suma el hecho de que el tratamiento de código en el Congreso Nacional permite la más amplia discusión en el seno parlamentario, con lo que se agotan todos los argumentos políticos y jurídicos en pro y en contra.

Se trata de un precepto muy especial, pues afecta directamente a todos los hechos punibles previstos en las leyes especiales. Se consideran tales, aquellas que regulan ámbitos específicos de la actividad humana y contempla sanciones para las que considera más gravosas. Entre las leyes más importantes podemos citar la Ley 1015/96 que reprime el lavado de dinero, la 1880/2002, que modificó la 1340/88 que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes, entre otras.

Es irrelevante si se trata de leyes promulgadas con anterioridad al Código penal, lo que implica que la norma es aplicable a todas las conductas que estén sancionadas por esas disposiciones y que se produzcan estando en vigencia el Código Penal.

2) Aplicación Temporal: Derecho Vigente. Retroactividad de la Ley Penal.

Artículo 5.- Aplicación de la ley en el tiempo

1º Las sanciones son regidas por la ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible.

2º Cuando cambie la sanción durante la realización del hecho punible, se aplicará la ley vigente al final del mismo.

3º Cuando antes de la sentencia se modificara la ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible, se aplicará la ley más favorable al encausado.

4º Las leyes de vigencia temporaria se aplicarán a los hechos punibles realizados durante su vigencia, aun después de transcurrido dicho plazo.

La regla es que las sanciones a ser aplicadas a las conductas punibles serán las que hayan estado vigentes al momento de cometerse el hecho. Esto implica que aun cuando el castigo decidido por el Juez en una Sentencia llegue cuando la ley vigente al momento del hecho ya esté derogada, el mismo está obligado a aplicar aquella.

3) Aplicación Espacial: Territorialidad, su prolongación. Extraterritorialidad, casos.

Artículo 6.- Hechos realizados en el territorio nacional.

1º La ley penal paraguaya se aplicará a todos los hechos punibles realizados en el territorio nacional o a bordo de buques o aeronaves paraguayos.

2º Un hecho punible realizado en territorio nacional y, también en el extranjero, quedará eximido de sanción cuando por ello el autor haya sido juzgado en dicho país, y:

1. absuelto, o

2. condenado a una pena o medida privativa de libertad y ésta haya sido ejecutada, prescrita o indultada.

Artículo 7.- Hechos realizados en el extranjero contra bienes jurídicos paraguayos

La ley penal paraguaya se aplicará a los siguientes hechos realizados en el extranjero:

1. hechos punibles contra la existencia del Estado, tipificados en los artículos 269 al 271;

2. hechos punibles contra el orden constitucional, previstos en el artículo 273,

3. hechos punibles contra los órganos constitucionales, contemplados en los artículos 286 y 287,

4. hechos punibles contra la prueba testimonial, tipificados en los artículos 242 y 243,

5. hechos punibles contra la seguridad de las personas frente a riesgos colectivos, previstos en los artículos 203, 206, 208, 209 y 212,

6. hechos punibles realizados por el titular de un cargo público paraguayo, relacionados con sus funciones.

Artículo 8.- Hechos realizados en el extranjero contra bienes jurídicos con protección universal

1º La ley penal paraguaya se aplicará también a los siguientes hechos realizados en el extranjero:

1. hechos punibles mediante explosivos contemplados en el artículo 203, inciso 1º, numeral 2,

2. atentados al tráfico civil aéreo y naval, tipificados en el artículo 213,

3. trata de personas, prevista en el artículo 129,

4. tráfico ilícito de estupefacientes y drogas peligrosas, contemplado en los artículos 37 al 45 de la Ley 1.340/88,

5. hechos punibles contra la autenticidad de monedas y valores tipificados en los artículos 264 al 268,

6. genocidio previsto en el artículo 319,

7. hechos punibles que la República, en virtud de un tratado internacional vigente, esté obligada a perseguir aun cuando hayan sido realizados en el extranjero.

2º La ley penal paraguaya se aplicará sólo cuando el autor haya ingresado al territorio nacional.

3º Queda excluida la punición en virtud de la ley penal paraguaya, cuando un tribunal extranjero:

1. haya absuelto al autor por sentencia firme; o

2. haya condenado al autor a una pena o medida privativa de libertad, y la condena haya sido ejecutada, prescrita o indultada.

Artículo 9.- Otros hechos realizados en el extranjero

1º Se aplicará la ley penal paraguaya a los demás hechos realizados en el extranjero sólo cuando:

1. en el lugar de su realización, el hecho se halle penalmente sancionado; y

2. el autor, al tiempo de la realización del hecho,

a) haya tenido nacionalidad paraguaya o la hubiera adquirido después de la realización del mismo; o

b) careciendo de nacionalidad, se encontrara en el territorio nacional y su extradición hubiera sido rechazada, a pesar de que ella, en virtud de la naturaleza del hecho, hubiera sido legalmente admisible.

Lo dispuesto en este inciso se aplicará también cuando en el lugar de la realización del hecho no exista poder punitivo.

2º Se aplicará también a este respecto lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2°.

3º La sanción no podrá ser mayor que la prevista en la legislación vigente en el lugar de la realización del hecho.

El C.P. en su art. 6 regula lo siguiente:

1) La ley penal paraguaya se aplicara a todos los hechos punibles realizado en el territorio nacional o a bordo de buques o aeronaves paraguayas.

2) Un hecho punible realizado también en el extranjero queda eximido de sanción cuando por ello el autor haya sido juzgada en dicho país y: absuelto o condenado a una pena o medida privativa de libertad y esta condena haya sido ejecutada, prescrita o indultada.

4) Tiempo del Hecho Disposición Legal.

Artículo 10.- Tiempo del hecho.

El hecho se tendrá por realizado en el momento en que el autor o el partícipe haya ejecutado la acción o, en caso de omisión, en el que hubiera debido ejecutar la acción. A estos efectos el momento de la producción del resultado no será tomado en consideración.

5) Lugar del Hecho. Disposición Legal.

Artículo 11.- Lugar del hecho.

1º El hecho se tendrá por realizado en todos los lugares en los que el autor o el partícipe haya ejecutado la acción o, en caso de omisión, hubiera debido ejecutarla; o en los que se haya producido el resultado previsto en la ley o en los que hubiera debido producirse conforme a la representación del autor.

2º Se considera que el partícipe ha realizado el hecho también en el lugar donde lo hubiera realizado el autor.

3º La ley paraguaya será aplicable al partícipe de un hecho realizado en el extranjero, cuando éste haya actuado en el territorio nacional, aun si el hecho careciera de sanción penal según el derecho vigente en el lugar en que fue realizado.

Concepto de Territorio.

Es el espacio en que la ley penal de un estado halla su ámbito de aplicación. Según esta concepción el ámbito de la aplicación de la ley penal se extiende a todo el espacio que comprende un estado y por deducción lógica en principio no podría ser aplicado a los hechos realizados en el extranjero.

Extraterritorialidad.

Se llama extraterritorialidad a la ficción jurídica, admitida en Derecho internacional, por la cual un edificio o un terreno se considera en país extranjero, como una prolongación del país propietario, como en el caso de las embajadas, consulados, bases militares y, en ciertos aspectos, los buques. En realidad no supone la conversión a todos los efectos de ese territorio para que sea una prolongación del país propietario, sino que queda exento a efectos de jurisdicción de la aplicación de la ley del país en el que está ubicado. La causa de esta exención se ubica en el resultado de negociaciones diplomáticas.

Según esta definición, a efectos legales estos lugares están exentos de cumplir la legislación del Estado en cuyo territorio o aguas se encuentran, estando sólo obligados a cumplir aquella legislación que sea o bien de su país de origen, o bien de aceptación internacional o interterritorial.

Los tres casos más comunes y aceptados internacionalmente hacen referencia a las personas y las propiedades de soberanías extranjeras, de los embajadores y algunos otros agentes diplomáticos, y las naves oficiales en aguas extranjeras. A menudo se extienden también a los militares aliados o amigos, particularmente en los casos de permisos para atravesar el territorio propio.

6) Aplicación a Menores: Disposición Legal Penal y El Código de la Niñez y la Adolescencia.

Artículo 12.- Aplicación a menores.

Este Código se aplicará a los hechos realizados por menores, salvo que la legislación sobre menores infractores disponga algo distinto.

El art. 12 es una norma de transición, pues fue redactada en momentos en que aún no se había sancionado un código de menores infractores. Por esa razón, se establece que se aplicará el Código Penal a los hechos punibles realizados por menores. A los efectos de la ley especial son menores todas las personas entre catorce y diez y ocho años. Actualmente, así lo indica el Código de la Niñez y la Adolescencia (1680/2001). Algunas disposiciones referentes al tema son:

Artículo 193.- De la aplicación de las disposiciones generales.

Las disposiciones generales se aplicarán solo cuando este Código no disponga algo distinto. El Código Penal y el Código Procesal Penal tendrán carácter supletorio.

Rige por lo tanto, el principio de especialidad de la ley, sirviendo, el Código Penal y el Procesal Penal de soporte normativo. Por ejemplo, en cuanto a las sanciones, el Código de la Niñez indica que la pena máxima privativa de libertad en hechos punibles cometidos por menores será de ocho años pero las disposiciones generales de aplicación y medición de la pena (arts. 65 y conc.) se rigen por el Código penal.

Artículo 194.- De la responsabilidad penal.

La responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia, sin prejuicio de la irreprochabilidad sobre un hecho, emergente del desarrollo psíquico incompleto y demás causas de irreprochabilidad, previstas en el Artículo 23 y concordantes dl Código Penal.

Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento.

Con el fin de prestar la protección y el apoyo necesarios a un adolescente que en atención al párrafo anterior no sea penalmente responsable, el Juez podrá ordenar las medidas previstas en el Artículo 34 de este Código.

La regla del precepto indica que desde la adolescencia, una persona es responsable ante la comisión de un hecho punible, sin que esto signifique que puedan recurrir circunstancias de exclusión o de atenuación del reproche. Asimismo, se otorga al Juez la potestad de disponer medidas especiales para corregir comportamientos de menores infractores.

El Código de la Niñez y la Adolescencia contempla un sistema especial de sanciones para menores infractores, y en cuanto a la pena privativa de libertad, se observa en el artículo 207: “De la duración de la medida privativa de libertad: La medida privativa de libertad tendrá duración mínima de seis meses y máxima de cuatro años. En caso de un hecho calificado como crimen por el Derecho Penal común, la duración máxima de la medida será de ocho años. A los efectos de la medición de la medida, no serán aplicables los marcos penales previstos en las disposiciones del Derecho Penal común. La duración de la medida será fijada en atención a la finalidad de una internación educativa a favor del condenado”.

Si bien la denominación de la sanción es “medida”, en realidad se trata de una privación de la libertad con modalidades un tanto diferentes a la pena privativa del Código Penal común. Al mismo tiempo, la duración máxima de la reclusión es de ocho años en casos de crímenes, frente al marco penal máximo de mayores que con la última modificación del Código Penal pasó a treinta años.

Unidad 9.

1) La Conducta en el Derecho Penal: Concepto y Determinación.

Lo que aquí citamos como conducta, como categoría específicamente humana, puede ser encontrado con otros textos como acto, acción o hecho. Desde un punto de vista muy general, la conducta es un hecho humano voluntario, dirigido a un fin (finalista). El principio es que si no hay conducta, entendida en dicho sentido, no hay infracción penal: nullum crimen sine conducta.

Desde un punto de vista formal, recordemos que la palabra “conducta” comprende, en nuestro Código Penal (art. 14, 1°, 1), los conceptos de acción y omisión. En la primera hipótesis, el autor hace lo que no debe de hacer según las reglas del Derecho; en la segunda, no hace lo que está obligado personalmente a hacer. Por otra parte, hay casos en lo que se requiere también de la intervención del sujeto pasivo, cuya conducta es requerida para la configuración del tipo: el estupro, por ejemplo, en el que se necesita el consentimiento de la víctima.

Más allá de ello, para el Derecho Penal material el concepto de conducta -como expresión de la voluntad y como primer elemento de la tipicidad- es la llave para penetrar la estructura del hecho punible. Conducta es -dice Jescheck- “toda respuesta del hombre a una exigencia conocida, o por lo menos cognoscible, de un a situación, mediante la realización de una posibilidad de reacción que se le ofrece”.

El Derecho penal analiza y evalúa determinadas conductas. Algunas de ellas son desvaloradas (se las valora negativamente, como “malas”) por el legislador. Esta desvaloración jurídica no altera, ni puede alterar, la conducta en sí.

Sólo se le agrega una carga axiológica: una valoración negativa. En resumen, el objeto de la desvaloración es el hecho punible, entendido como conducta humana. Si no hay conducta, obviamente no hay hecho punible.

1. 1. Las formas de manifestación. Las causas de exclusión.

Formas de la conducta. Para los finalistas, que constituyen la corriente predominante en el Derecho penal, aunque con algunas modificaciones y correcciones posteriores con respectos a los primeros defensores de esta corriente, la conducta puede consistir en:

a) en el ejercicio de una voluntad final (la voz “final” alude al contenido de finalidad de la conducta: lo que se propone el autor);

b) la causación del resultado, en la medida en que lo que ocurra pueda ser dominable por el hombre (infracciones culposas) y

c) una simple inactividad frente a una determinada esperanza de acción , que también reconozca la posibilidad de dirección (omisión).

Siguiendo esta línea de análisis, otro autor nos dice: “Conforme al concepto final de acción, la dirección final de una acción se lleva a cabo en dos niveles: la concepción de un proyecto de acción, mediante la anticipación de un fin, y la selección (corregida eventualmente por la consideración de los efectos concomitantes de los medios para la consecución de ese fin), sigue la realización del proyecto de acción en el mundo exterior.

Para que la conducta tenga relevancia penal, debe consistir en un ataque o una puesta en peligro a un bien jurídico protegido: debe manifestarse en el mundo exterior al sujeto.

Es lo que se conoce como principio de exteriorización o de exterioridad. Por eso, un simple deseo no es conducta: cogitationis poena nemo patitur (los pensamientos no se castigan).

Recapitulando, la conducta es, para los finalistas, ejercicio de la actividad final. O, en términos más simples, una expresión de voluntad dirigida a un fin. No existe conducta penalmente relevante cuando hay un ataque o una puesta en peligro a un bien jurídico protegido. Esa lesión o peligro deben manifestarse en el mundo exterior, en virtud del Principio de Exterioridad.

Causas de exclusión.

Los actos reflejos. Están constituidos por movimientos realizados mecánicamente y no como expresión de la voluntad. Son casos que duran un lapso muy corto, provocados por una impresión física o psíquica irresistible. Ejemplo, una persona, picada por una avispa, realiza un movimiento brusco y lesiona a otra.

Los estados de inconsciencia. Un requisito básico de la formación de voluntad es la conciencia. Sin ella no se configura una conducta. Entre los casos que se estudian, tienen especial significación la hipótesis provocada, el sonambulismo y la embriaguez absoluta, también conocida como “letárgica”. Entre estas hipótesis no es posible hablar de voluntad. Un estado letárgico provocado por consumo de determinadas drogas también podría producir una situación semejante. Con respecto al sueño, podría darse el caso de un delito de peligro provocado por quien queda dormido mientras realiza una actividad que exige la plenitud de sus reflejos. La madre deja a un recién nacido al lado del padre, que está durmiendo, para ir a preparar la leche. Éste, dormido, se mueve en el lecho y asfixia al niño. El sonambulismo y la epilepsia también constituyen otros estados de inconsciencia que queda fuera del concepto de conducta.

Fuerza irresistible. La fuerza física irresistible es conocida en la doctrina como vis absoluta. Caen dentro de esta hipótesis los actos que no puedan imputarse al autor como realizados por éste sino por fuerzas externas de tal magnitud que el hombre se convierte en una simple masa conducida mecánicamente. Quien recibe la fuerza no puede “ejercer la acción final”.

Las fuerzas externas pueden provenir de una fuente natural (vis maior) o humana (vis absoluta). Ejemplo de vis maior: terremotos o vientos fuertes que arrastran a una persona, y ésta con su cuerpo destruye algún objeto ajeno. Ejemplo de vis absoluta: las avalanchas que se producen en los estadios de fútbol a consecuencia de lo cual unas personas caen sobre otras asfixiándolas.

2) La Conducta en los presupuestos del delito: 1. Conducta Típica: Presupuestos Objetivos y Subjetivos. 2. Conducta Antijurídica: Supuestos Jurídicos. 3. Conducta Reprochable: Supuestos Jurídicos. 4. Conducta Punible: Supuestos Jurídicos.

1. Conducta Típica. Por conducta típica se entiende aquella acción u omisión que se encuentra descrita en una ley penal. Es decir, la que se adecua a lo que el legislador define como un hecho merecedor de sanción penal.

La tipicidad: es el primer elemento de naturaleza jurídica de la teoría del delito, ya que se trata de una construcción del legislador, según la cual, un comportamiento humano tendrá relevancia jurídico penal, cuando esté previamente descrita en la ley.

Definición de conducta en el art. 14 inc. 1 num. 2, está la definición de tipo legal que dice: “El modelo de conducta con que se describe un hecho penalmente sancionado, a los efectos de sus tipificación”. Es decir, resulta claro que el contenido principal de la tipicidad es la conducta humana voluntaria, de ahí la importancia de definir correctamente a la misma.

La tipicidad se compone de dos elementos: el objetivo y el subjetivo.

Tipicidad Objetiva: guarda relación con todo aquello que está fuera de la cabeza del autor, es decir, lo que no se relaciona o depende de su plan o su voluntad. Estos elementos deben ser comprobables efectivamente en la realidad. Dentro de la tipicidad objetiva se encuentra el sujeto mismo, la conducta descrita (acción u omisión), la relación de causalidad y el resultado. Además, y en alguno tipos penales, se condiciona la tipicidad a circunstancias o cualidad particulares de la víctima, como ser la edad, el sexo, estado de salud, etc. Así, en el homicidio agravado (105, inc.2) la víctima debe ser el cónyuge, el hijo, el hermano, etc.; o en el estupro, donde la víctima debe ser una mujer de entre catorce y dieciséis años.

Tipicidad Subjetiva: pertenece al lado interno del sujeto, y puede adoptar dos formas: el dolo o la culpa, según esté o no presente la voluntad del agente de realizar el tipo penal, o dicho de otra forma, la finalidad del alcanzar el resultado.

El dolo, por su parte, tiene como componentes al conocimiento y la voluntad referidos a los elementos del tipo objetivo. Asimismo, en las diferentes formas del dolo (directo de primer grado, directo de segundo grado o eventual) predominarán uno u otro aspecto, el cognoscitivo o el volitivo.

La forma culposa o imprudente consiste en cambio, que el sujeto lesiona deberes de cuidado indicados o conocidos previamente en el ámbito de desarrollo de su conducta, sin tener la voluntad de lesionar el bien jurídico protegido, es decir, sin tener la finalidad de lograr ese resultado. La misma sólo será punible ante la lesión efectiva del bien jurídico, descartándose la forma tentada, en razón del alto contenido volitivo de esta clase de comportamientos, donde se requiere de un plan previo.

2. Conducta Antijurídica. El injusto. Por conducta antijurídica se entiende aquella acción u omisión típica no amprada por una causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho). El lector tropezará reiteradamente con la voz injusto. Este concepto comprende la tipicidad y la antijuridicidad del hecho punible. Es decir, que injusto involucra ambos elementos.

Supuestos Jurídicos:

- Tipicidad: se entiende por aquella acción u omisión que se encuentra descrita en una ley penal.

- Ausencia de causas de justificación: causas de justificación: son permisos del orden jurídico respecto de conductas típicas.

3. Conducta Reprochable (culpa): es el reproche basado en la capacidad del autor o partícipe del hecho punible de conocer que su conducta atenta contra el orden normativo y de comportarse conforme a la norma.

Supuestos Jurídicos:

- Conocimiento antijurídico: está relacionado con el ámbito cognoscitivo (conocer). Basta con que sea capaz de comprender y que su conducta atente contra el orden jurídico en general, que está prohibida por la ley.

- Capacidad: es un componente emocional o volitivo que depende de una situación determinada ocasional (pánico) o de un problema de la psiquis (transtorno mental permanente). Se trata de la capacidad de respetar la norma.

4. Hecho Punible. Hecho punible es la conducta típica, antijurídica y reprochable, conminada con una sanción penal, en la que concurren las circunstancias objetivas de punibilidad y no se halla amparada por una excusa legal absolutoria.

Punibilidad. La punibilidad es la cualidad de una conducta que, por una decisión político-criminal del Estado, genera la imposición de una pena, y en la que previamente se han comprobado los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y reprochabilidad. Es un elemento externo a la teoría del delito que tiene que ver con una decisión normativa de naturaleza política cuya confirmación determinará la aplicación de una pena. Lo que se analiza en esta fase es la necesidad de aplicar la sanción.

Supuestos Jurídicos:

- Causas de exclusión: se excluye la pena en razón de alguna calidad del autor.

- Tipo material: no tienen que ver con el autor sino con el hecho mismo.

Unidad 10.

1). Tipicidad: concepto de tipo. Formación de Grupos de Tipos: Tipo Básico (T. Base) y Tipo Variante (T. Legal). Clases de variantes: Cualificados y Privilegiados.

Tipicidad: es el primer elemento de naturaleza jurídica de la teoría del delito ya que se trata de una construcción del legislador, según la cual, es un comportamiento humano, tendrá relevancia jurídico penal, cuando este previamente descrita en la ley, y además, se constate afirmativamente la presencia de los demás elementos objetivos.

Concepto de tipo: designa a “todo conjunto de elementos unidos por una significación común. El tipo penal: es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contraria a la norma.

- Formación de Grupos: Tipo Básico (T. Base) y Tipo Variante (T. Legal).

- Tipo Base: Art. 14, inc. 1°, num. 3: “El tipo legal que describe el modelo de conducta sin considerar posibles modificaciones por agravantes o atenuantes”.

- Tipo Legal: Art. 14, inc. 1°, num. 2: “El modelo de conducta que con que describe un hecho penalmente sancionado, a los defectos de su tipificación”.

- Clases de variantes:

Privilegiados o Atenuantes: si baja la pena. Ejemplo: Art. 105, inc. 3° reduce el máximo de la pena cuando la reprochabilidad se halla reducida por “excitación emotiva o por compasión, desesperación u otros motivos relevantes.

Cualificados o Agravantes: si sube la pena. Ejemplo: Art. 105, inc. 2°, num. 1: La pena podrá ser aumenta hasta treinta años cuando el autor: Matara a su padre o madre, a su hijo, a su cónyuge o concubino, o a su hermano.

2). Los Elementos del Tipo Penal:

a) Tipo Subjetivo: está constituido por rodos aquellos elementos que se encuentran en el mundo exterior, fuera del autor. Por lo tanto, son percibidos mediante los sentidos.

- Elementos:

Objeto: se refiere al objeto como bien jurídico amenazado o lesionado y la otra como objeto del mundo exterior sobre la que recae la acción del agente.

Resultado: es la consecuencia del comportamiento y puede consistir en la lesión o en la puesta en peligro del bien jurídico.

- Los delitos de lesión: son lo que producen un resultado independiente de la acción y producto de ella. El resultado debe ser temporalmente posterior a la acción u omisión del autor. Se considera un delito de lesión porque produce el daño concreto de un bien jurídico.

- Los delitos de peligro: no se constata la existencia de la lesión siendo suficiente que la conducta del autor produzca un peligro de daño para el bien jurídico protegido. Puede ser abstracto o concreto:

a- El peligro será concreto: cuando el riesgo para el bien jurídico sea inminente y comprobado.

b- El peligro será abstracto: cuando el daño no sea inminente.

Causalidad o nexo causal: tiene que ver directamente con la posibilidad de constatar el vínculo existente entre la acción y el resultado.

Noción: la relación de causalidad constata que la acción del agente o autor ha sido detonante para la producción del resultado.

- Teorías:

* Teoría de la conditio sine qua non (condición sin la cual no) o de la equivalencia de condiciones: fue concebida en el año 1858 por un austriaco de apellido Von Glaser y continuada por Von Buri. Esta teoría sostiene que existirá vínculo entre la conducta y el resultado, siempre y cuando la conducta del autor sea imprescindible para la producción del resultado.

* Teoría de la Adecuación: esta corriente tuvo su origen en el derecho civil, así como en el derecho penal con Sauer y von Hippel. Por medio de ella, se pretendió limitar la responsabilidad penal desde el ámbito de la causalidad. Sostiene que no todos las conductas que producen un resultado son causales, solamente lo son aquellas que usualmente, según la experiencia y de acuerdo a un observador imparcial, pueden producir el tipo de resultado que la norma contempla.

* Teoría de la Relevancia: en contraposición a la teoría de la adecuación, la teoría de la relevancia distingue entre cuestiones de causalidad y de imputación objetiva de resultado. En lo atinente a la constatación del nexo causal, se inclina a la utilización de la teoría de la equivalencia, mientras que para la atribución objetiva del resultado se apoya en la relevancia penal del acontecimiento causal. Para ello, acepta sólo las condicionantes que en el curso causal sean adecuadas según la descripción típica. De tal forma a identificar estas condiciones, recurre al criterio del fin de protección de la norma y a las especificaciones del tipo penal en particular. La separación entre nexo causal e imputación del resultado planteada por esta corriente dogmática sirve de base para la construcción de la teoría de la imputación objetiva del resultado.

* Teoría de la Imputación Objetiva del Resultado: no basta la comprobación de causa-efecto para atribuir un resultado a un agente, sino más bien auscultan los hechos, la posibilidad de considerar el resultado socialmente dañoso, previsto en la noma, como “su creación” o “su obra”.

- Causalidad e imputación objetiva:

1. Riesgo permitido: si la acción se mantiene dentro de los límites.

2. Principio de Confianza: el juicio debe realizarse en el momento en que el autor emprendió la acción riesgosa. Cada persona parte del supuesto de que las demás actúan de un modo razonablemente diligente.

3. Prohibición de regreso: consiste en negar el carácter de causa a las condiciones de una condición. La imputación solo alcanzará a quien es garante (autor activo u omisivo) de la evitación del resultado.

4. El aumento del riesgo o Mejoramiento del bien jurídico: esto consiste en que al autor le será imputable aquel resultado que sea consecuencia de una conducta que aumentó, de manera no permitida, un riego existente para el bien jurídico protegido. Una de las reglas que elimina la causalidad en la teoría de la imputación objetiva es, la que declara inimputable objetivamente aquel resultado que sea producto de una acción que disminuye el riesgo.

5. Consentimiento de la víctima: se consideraba que dicho acuerdo cuando versaba sobre bienes jurídicos disponibles debía ser entendido como una causa de justificación o que excluya a la tipicidad.

Riesgo creado: debe ser de carácter desaprobado o no permitido en el ámbito en el que se desarrolla la conducta. El resultado debe ser producto de la acción del riesgo y no de otra circunstancia.

2. Tipo Subjetivo. Concepto: es la parte de la tipicidad que se refiere a lo interno del agente. Este contenido se desglosa en dos aspectos: aquello que éste conoce (elemento cognoscitivo) y quiere (elemento volitivo) realizar para conseguir el resultado.

- La exigencia de la comisión dolo del hecho: la regla es que las conductas dolosas son punibles, siempre que se den los demás presupuestos de punibilidad. La fórmula contenida en el art. 17, inc. 1°: “cuando la ley no sancionara la conducta culposa, será punible sólo la conducta dolosa”.

- Los elementos subjetivos del tipo:

* Dolo: conocer (cognoscitivo) y querer (volitivo).

* Culpa: sin intención, negligencia.

3). El dolo. Concepto y elementos.

Concepto: consiste en conocer y querer la realización del tipo objetivo; y no es abarcante del conocimiento de la antijuridicidad.

- Elementos:

* Conocer – cognoscitivo: el autor debe conocer los elementos objetivos del tipo.

* Querer – volitivo: el autor debe querer la realización del resultado.

- Clases de dolo:

* Dolo directo o de primer grado: lo esencial es que el autor con su conducta persiga el resultado determinado en el tipo (la muerte, la lesión, etc.), sin que sea suficiente que aquél simplemente lo acepte o lo tenga por seguro. Predomina el elemento “volitivo” del autor, ya que su voluntad está marcada por el anhelo de lograr el resultado.

* Dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias: el autor sabe con certeza a con una alta probabilidad que su conducta realizará el tipo penal. El elemento que predomina es el cognoscitivo. El autor no anhela la consecuencia necesaria de su conducta.

* Dolo eventual: es la forma más leve del tipo subjetivo y consiste en que el autor que “ve como probable el hecho de que con la realización de su acción se produzca el resultado previsto en el tipo penal y lo acepta.

4). El error de tipo: Teoría del error de tipo y teoría del dolo.

Es la cara opuesta del elemento cognoscitivo del dolo, pues, el autor desconoce uno o más elementos del tipo objetivo.

Esta figura tiene una relación directa con el aspecto subjetivo de la tipicidad, específicamente, con el aspecto cognoscitivo del dolo. El precepto descarta el dolo de la conducta, cuando el autor desconoce uno de los elementos objetivos del tipo penal. El dolo está conformado por el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la voluntad (elemento volitivo) de realizar el tipo. El autor debe saber lo que hace y además, debe tener la voluntad de consumar la conducta típica, caso contrario, podría haber error de tipo con inhibición del dolo, lo que excluye la tipicidad.

- Errores irrelevantes:

* Error in personam: error en el sujeto o persona.

* Aberratio ictus: estamos una conducta que obtiene un resultado diferente del deseado. Error en el golpe (acción).

* Dolus generalis: la acción A alcanza a la acción B.

* Error in objecto: error en el objeto.

- El error de tipo en nuestro Código Penal.

Art. 18 Error sobre circunstancias del tipo legal:

1° No actúa con dolo, el que al realizar el hecho obra por error o desconocimiento del algún elemento constitutivo del tipo legal”. Este no excluía la punibilidad en virtud de una ley que sanciona la conducta culposa.

2° El que al realizar el hecho se representara erróneamente circunstancias que constituirían el tipo de una ley más favorable, sólo será castigado por hecho doloso en virtud de ésta.

Unidad 11.

1). Antijuridicidad. Concepto: Art. 14, inc. 1°, num. 4 Hecho antijurídico: la conducta que cumpla con los presupuestos del tipo legal y no esté amparada por una causa de justificación.

- Elementos:

* Típico.

* Ausencia de causa de justificación.

- Causas de exclusión de la antijuridicidad:

La figura jurídica que anula o inhibe la antijuridicidad de la conducta es la causa de justificación, que representa una autorización contenida en el orden jurídico para atentar contra bienes jurídicos en ciertas y determinadas circunstancias. Se discute en ocasiones si la causa de justificación convierte al hecho típico antijurídico en jurídico, o si el hecho típico, al estar amparado por una causa de justificación, en ningún momento llega a ser antijurídico.

* Legítima defensa.

* Estado de necesidad justificante.

* Muerte por estado de necesidad justificante en el parto.

2). Las causas de la justificación:

Son permisos del orden jurídico respecto de conductas típicas. Efectivamente, en algunas circunstancias el autor está autorizado por el mismo orden jurídico a actuar típicamente con la finalidad de proteger un bien jurídico.

- Causas de justificación:

a) Penales: Art. 19 Legítima defensa, Art. 20 Estado de necesidad justificante, Art. 109, inc. 4° Muerte indirecta por estado de necesidad justificante en el parto.

b) Extra-penales: están dispersas en todo el orden jurídico no existiendo en el plexo normativo un númerus clausus de éstas. El Código Procesal Civil, p.e., contiene también algunas causas de justificación en los siguientes casos: cuando se autoriza a disponer el arresto disciplinario a aquellos que cometen actos de indisciplina en el curso de un juicio o insultan al juez (art. 17, CPC); a disponer allanamientos en el marco de un juicio ejecutivo o romper cerraduras (art. 451, CPC). Las órdenes de este tipo emanadas por un Juez realizan la tipicidad de delitos como daño, privación de libertad, violación de domicilio, etc., pero no son antijurídicas por llevarse a cabo con el permiso legal conferido a quien las emite siendo competente (Juez). Similar situación se da en el Código Procesal Penal: cuando se faculta al juez a dictar sentencias condenatorias y ordenar detenciones (240), o de convertir la detención en presión (242). También, en la Constitución Nacional cuando se establece que cualquier persona puede detener a quien es hallado en la comisión flagrante de un delito (12). Otra causa de justificación sería el derecho y la obligación constitucional que tiene la Policía de reprimir acciones violentas por la fuerza, como ser, cierre de rutas, obstaculización ilegítima del tránsito en la vía pública, etc. El derecho de educación de los padres respecto de los hijos, previsto en el art. 53 de la Carta Magna, permite el empleo de la fuerza en determinados casos. La patria potestad autoriza a los padres a castigar a los hijos en los casos de corrección disciplinaria (educación).

- Penales. Casos previstos en el Código Penal.

1. Legítima defensa. Requisitos legales para su procedencia.

Art. 19. Legítima Defensa:

“No obra antijurídicamente quien realizara una conducta descrita en el tipo legal de un hecho punible, cuando ella fuera necesaria y racional para rechazar o desviar una agresión, presente y antijurídica, a un bien jurídico propio o ajeno”.

Requisitos para su procedencia legal:

* Agresión:

- Presente: cuando es inminente, se ha iniciado, o es permanente.

- Antijurídica: cuando atenta contra alguna norma de prohibición o mandato del orden jurídico.

* Defensa:

- Necesaria: cuando el agredido, que hace uso del derecho o la legítima defensa no tiene otros medios para hacerlo o teniendo varias opciones eligió la menos gravosa.

- Racional: cuando el medio empleado para la defensa es proporcional al utilizado para la agresión.

2. Estado de Necesidad Justificante. La restricción del Estado de Necesidad.

Art. 20. Estado de Necesidad:

1° No obra antijurídicamente quien, en una situación de peligro presente para un bien jurídico propio o ajeno, lesionara el mismo u otro bien, para impedir un mal mayor que no sea evitable de otra manera.

2° No obra antijurídicamente quien realizara el tipo legal de un hecho punible por omisión, cuando no podía ejecutar la acción sin violar otro deber de igual o mayor rango.

Requisitos:

Inc. 1° Acción:

- Estado de peligro.

- Que salve un bien jurídico mayor que el bien jurídico que se esté lesionando.

- Que no sea evitable el mal.

Inc. 2° Omisión:

- Colisión de deberes de igual jerarquía. Bienes jurídicos de igual clase o mayores.

3. Muerte indirecta por estado de necesidad justificante en el parto.

Art. 109, inc. 4°: No obra antijurídicamente el que produjera indirectamente la muerte de un feto, si esto, según los conocimientos y las experiencias del arte médico, fuera necesario para proteger de un peligro serio la vida de la madre.

Requisito:

- Bienes jurídicos de igual valor.

3). Exceso de los límites de las causas de justificación. Casos. Consecuencia jurídica.

Art. 24 Exceso por confusión o terror.

El que realizara un hecho antijurídico excediéndose pro confusión o terror en los límites de la legítima defensa o de un estado de necesidad justificante, será eximido de pena.

Unidad 12.

1). Reprochabilidad o culpabilidad: Concepto:

Reprochabilidad: es el reproche basado en la capacidad del autor o del partícipe del hecho punible de conocer que su conducta atenta contra el orden normativo y de comportase conforma a la norma.

Art. 14, inc. 1°, num. 5: “Reprobación basada en la capacidad del autor de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento.

- Fundamento Jurídico: nace en la escuela clásica. El libre albedrío es el fundamento jurídico.

- Elementos:

* Conocimiento antijurídico (tiene que saber que está haciendo y que la ley prohíbe).

* Capacidad de determinación.

- Art. 2 Pilar del Sistema Penal.

1° No habrá pena sin reprochabilidad.

2° La gravedad de la pena no podrá exceder los límites de la gravedad del reproche penal.

2). Error de Prohibición y el conocimiento de la Antijuridicidad.

Art. 22. Error de Prohibición:

“No es reprochable el que al realizar el hecho desconozca su antijuridicidad, cuando el error le era inevitable. Pudiendo el autor evitar el error, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67”.

El denominado error de prohibición tiene que ver con el conocimiento equivocado de la antijuridicidad de la conducta propia. Se lo llama así porque el agente concluye falsamente sobre la prohibición legal de su comportamiento, es decir, yerra respecto de si la misma está prohibida o permitida.

* Error de desconocimiento de ley permisiva.

* Error en la creencia de una causa de justificación.

2. 1. Evitabilidad e inevitabilidad.

a- El error de prohibición insalvable o inevitable: el error en el que se encuentra el actor anula la reprochabilidad y se refiere única y exclusivamente al aspecto cognoscitivo, el autor desconoce la norma. Al respecto el art. 22, 1° parte dice: “No es reprochable el que al realizar el hecho desconozca su antijuridicidad, cuando el error le era inevitable”.

Consiste en que el autor no concibe su conducta como antijurídica, a pesar de que en realidad, sí lo es, y que no tiene posibilidad de subsanar ese error. El sujeto no tiene la posibilidad de salvar ese error, tiene el convencimiento de que su conducta está permitida o que no está prohibida.

b- El error de prohibición salvable o evitable: la 2° parte del art. 22: “Pudiendo el autor evitar el error, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67”. Se contempla la posibilidad que tenía el autor de subsanar su error.

Se concluye que tenía la posibilidad de salvar el error en el que se encontraba. Pero aquí no termina el problema, pues, hay que precisar en cada caso cómo pudo haber sido salvado el error. Tiene una consecuencia muy distinta al inevitable, pues, se contempla la atenuación de la pena, por lo tanto, se trata de un caso de reproche reducido sin exclusión de pena.

El art. 22 dice: “La pena será atenuada”, lo cual implica la obligación para el tribunal de atenuar la sanción, se trata de una norma de naturaleza imperativa.

- Casos de Error de Prohibición:

* Error sobre la norma: Art. 22. Error de Prohibición:

No es reprochable el que al realizar el hecho desconozca su antijuridicidad, cuando el error le era inevitable. Pudiendo el actor evitar el error, la pena será atenuada.

* Error de desconocimiento de la ley permisiva.

* Error sobre las causas de justificación:

Es considerado en la doctrina como un error de prohibición ya que el actor entiende que obre típicamente pero autorizado por un permiso legal.

Si para reprochar un hecho antijurídico se parte del requisito de que el autor tenga capacidad de conocer la antijuridicidad obviamente, se abre la posibilidad de que él no l conozca.

Art. 24. Exceso por confusión o terror.

El que realizara un hecho antijurídico excediéndose por confusión o terror en los límites de la legítima defensa o de un estado de necesidad justificante, será eximido de pena.

* Error sobre las causas de exculpación:

Las causas de exculpación son decisiones político-criminales -no tienen un fundamento teórico- que adopta el legislador para aplicar la pena. Las que aparecen en CP son: a) exceso en la legítima defensa (art. 24) y b) inexigibilidad de otra conducta (art. 25), que cubre los casos de estado de necesidad disculpante.

Art. 25. Inexigibilidad de otra conducta: cuando el autor realiza un hecho antijurídico como medio de rechazar o desviar de sí o de un tercero un peligro presente para bienes jurídicos concretamente detallados en esta norma (vida, integridad física o libertad). En estas situaciones el autor no tiene capacidad de determinación, cuando esta capacidad sea total, el legislador opta por eximirlo de pena; pero cuando la capacidad de determinación es sólo parcial, o disminuida, el autor no quedará eximido de pena, y ésta sólo será atenuada.

3). Transtornos mentales: Los supuestos previstos en el Código Penal.

Art. 23. Transtorno Mental:

1°. No es reprochable el que en el momento de la acción y omisión, por causa de transtorno mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado, o de grave perturbación de la conciencia, fuera incapaz de conocer la antijuridicidad del hecho o de determinarse conforme a ese conocimiento.

2°. Cuando por las razones señaladas en el inciso anterior el autor haya obrado con una considerable disminución de su capacidad de conocer la antijuridicidad del hecho o de determinarse conforme a este conocimiento, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67.

4). La minoridad y la presunción de falta de reprochabilidad:

El Código Penal emplea la palabra “responsabilidad” (art. 21) para decir que están exentas de ella las personas que no hayan cumplido 14 años de edad. Esta no es una regla de irreprochabilidad sino un presunción legal de falta de reprochabilidad de la conducta antijurídica. De este modo, se facilita la prueba sobre si un menor de edad puedo o no conocer la antijuridicidad de su conducta conforme a ese conocimiento.

El art. 322 dice, más directamente: “Hasta que una ley especial no disponga algo distinto, se considerará como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal que el autor tenga entre catorce y dieciocho años de edad”. Es decir, hasta 14 años, rige la presunción legal de la irresponsabilidad; de 14 a 18, hay una obligación de atenuar la pena.

Art. 21 Responsabilidad penal de las personas menores de edad.

Está exenta de responsabilidad penal la persona que no haya cumplido catorce años de edad.

Unidad 13.

1). Punibilidad. Concepto:

Es un elemento externo a la teoría del delito que tiene que ver con una decisión normativa de naturaleza política, cuya confirmación determinará la aplicación de una pena. En al punibilidad se analiza la necesidad de aplicar la sanción o de no aplicarla, está vinculada a la política-criminal de cada Estado y no a fundamentos teórico dogmáticos.

- Cuestiones político-criminales en la punibilidad:

La punibilidad no obedece a criterios de merecimiento de pena sino más bien al de la necesidad de la misma. El merecimiento se refiere a la reprochabilidad, es decir, a la existencia de fundamentos normativos para la aplicación de una sanción penal. Ahora bien, la necesidad tiene otro fundamento: aun existiendo razones jurídicas para aplicar la sanción, la pregunta es si vale la pena o no aplicarla. Se establece, pues, sobre consideraciones político-criminales, acerca de determinadas circunstancias referidas al ilícito, el sujeto activo y a la situación sobre la cual se rige el hecho antijurídico.

- Las excusas legales absolutorias en el Código Penal. Casos.

Están constituidas por ciertas circunstancias personales que excluyen la pena. Estas causas deben concurrir al tiempo del hecho. Estas excusas no tienen que ver con el bien jurídico protegido ni con la modalidad de comisión del hecho punible, sino con la persona del autor, y las cualidades o características que pueden darse en él, y las consideradas por la ley penal como fundamentadoras de la exención o anulación de la pena.

- Casos:

* Entre los casos más citados de excusas absolutorias se cuentan los de inviolabilidad de las declaraciones e informes parlamentarios. El hecho no se considera punible en estas circunstancias. Es el caso de los arts. 35 y 36 del Código Penal, que dice: “Los miembros de la Convención Nacional Constituyente y del Congreso no serán responsables por los votos emitidos y por sus declaraciones en el órgano legislativo o en sus comisiones, sin prejuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en el seno de los mismos”.

* El fundamento de renuncia a la pena por parte del estado obedece a razones de carácter jurídico penal, como en el desistimiento que adopta el autor en determinadas circunstancias. La idea que se encuentra detrás de esta decisión es: debe premiarse al autor por haber renunciado a causar daño en el bien jurídico.

* La exención de pena al encubrimiento de parientes. Se consideran parientes, conforme a la definición legal del art. 14, inc. 1°, num. 12, a los consanguíneos hasta el cuarto grado, cónyuge y los afines en línea resta hasta el segundo grado, sin considerar, la filiación matrimonial o extramatrimonial; la existencia continuada del matrimonio que ha fundado la relación; ni la existencia continua del parentesco o de la afinidad. Uno de los casos de exención de pena por encubrimiento de parientes se encuentra en el art. 240, inc. 6° (omisión de aviso de un hecho punible). Esta exigencia desaparece en los casos de tratarse de un homicidio doloso o de un genocidio. Una situación similar se da en el caso del art. 292.- Frustración de la persecución y ejecución penal, en el que se exime a la persona que comete el delito a fin de evitar la ejecución de una pena o el cumplimiento de una medida dictada en perjuicio de un pariente.

* El desistimiento en los delitos de rebelión y sedición; la devolución de lo sustraído o; el pago en determinados delitos contra el patrimonio o el hurto entre parientes (171), etc.

- Exclusión y anulación de la Pena. Diferencias.

* Causas de exclusión: deben darse al momento de la comisión del hecho, como el caso de los parlamentarios. También algunos autores consideran como causa de exclusión de la pena al privilegio otorgado a los menores de edad (art. 21 CP).

* Causas de anulación: a diferencia de las citadas en el apartado anterior, se presentan con posterioridad a la consumación del hecho punible, y tienen un efecto retroactivo n beneficio del sujeto en el que se da la causa personal. El caso más claro es el desistimiento en la tentativa, con sus variantes (art. 28 CP).

2). Condiciones objetivas de la punibilidad. Propias e impropias.

Concepto: son requisitos o exigencias que en determinados tipos penales presenta la norma como condición previa para imponer la sanción. Pero son pocos los tipos penales que las contienen. Son un suplemento de la tipicidad, la antijuridicidad y la reprochabilidad.

* Condiciones objetivas propias: entre estas se encuentran aquellas que deben existir a fin de permitir la aplicación de la pena. Por ejemplo: la cesación de pagos en la conducta conducente a la quiebra (art. 178 CP) y en la violación de llevar libros de comercio (art. 181 CP).

* Condiciones objetivas impropias: son circunstancias encubiertas que agravan la pena. A pesar de estar formalmente presentadas en condiciones objetivas de punibilidad contienen elementos injustos (dolo). Por ejemplo en el caso de los hechos punibles cometidos en estado de embriaguez, en los que se impondrá la pena al autor, sólo cuando el mismo se haya colocado en esa situación (actio libera in causa).

- Causas de exclusión de punibilidad.

Art. 24. Exceso por confusión o terror.

El que realiza un hecho antijurídico excediéndose por confusión o terror en los límites de la legítima defensa o de un estado de necesidad justificante, será eximido de pena.

Art. 25. Inexigibilidad de otra conducta.

El que realizara un hecho antijurídico para rechazar o desviar de sí mismo, de un pariente o de otra persona allegada a él, un peligro presente para su vida, su integridad física o su libertad, será eximido de pena cuando, atendidas todas las circunstancias, no le haya sido exigible otra conducta. En caso de haber sido exigible otra conducta, la pena podrá ser atenuada con arreglo al artículo 67.

Art. 28. Desistimiento o arrepentimiento.

1° El que voluntariamente desista de la realización ya iniciada del tipo legal o, en caso de tentativa acabada, impida la producción del resultado, quedará eximido de pena. Si el resultado no acontece por otras razones, el autor también quedará eximido de pena cuando haya tratado voluntaria y seriamente de impedirlo.

2° Cuando varias personas participaran en la realización del hecho, quedará eximido de pena el que voluntariamente retirase su contribución ya realizada e impida la consumación. Cuando el hecho no se consumara por otras razones o cuando la contribución no haya tenido efecto alguno en la consumación, quedará eximido de pena quien haya tratado voluntaria y seriamente de impedirla.

Unidad 14.

El Iter Criminis.

1). Concepto: es la trayectoria que sigue el comportamiento del delincuente desde que surge en su mente la idea criminosa hasta que se resuelve a su ejecución y desde que lo resuelve hasta que lo lleva a efecto. Una fase es la fase interna del iter criminis, y la otra, fase externa.

La expresión Iter Criminis quiere decir “camino del crimen”. Es decir, el proceso que va desde que se toma la decisión de cometer un hecho punible hasta que se produce el resultado. Este proceso tiene un aspecto interno y otro externo. En principio (y sólo en principio), lo que ocurre dentro del sujeto no es objeto de valoración ni de punibilidad. La regla capital que preside este principio es la siguiente: cogitatione poena nemo punitatur (los pensamientos no pueden ser castigados). Sólo los actos externos –en principio- caen dentro del campo del Derecho Penal. El Estado interviene sólo ante “lo externo y jurídicamente relevante”. El problema está en definir cuándo lo externo adquiere relevancia jurídica.

- Los momento del Iter Criminis: se distinguen tres momento claves: los actos preparatorios, la tentativa y la consumación (o desistimiento, en su caso).

a- Los actos preparatorios: son los primeros actos externos que podrían tener consecuencias penales. En general, la punición de estos actos externos es sólo una excepción. Por eso no hay una regla general sobre actos preparatorios sino que algunos tipos declaran punibles a ciertos actos encaminados a la producción de hechos punibles. En cada caso, estos actos pierden relevancia y significación cuando el autor ejecuta la conducta. En otras palabras, la punición abarca aquellos actos entre los cuales no debe haber solución de continuidad.

b- La tentativa: es el hecho típico, que de acuerdo al plan del autor, es iniciado en su ejecución, pero no alcanza el resultado deseado, sea por voluntad propia del mismo o por circunstancias ajenas a ella.

- Fundamento de la punibilidad: de la tentativa no debe buscarse sólo en el ámbito de los objetivo (riesgo concreto de consumación), ni únicamente en el subjetivo (representación del autor), sino más bien, en la incidencia perniciosa que tiene en el derecho la conducta que realiza la voluntad criminal, y la necesidad de su esclarecimiento.

- Actos que la constituyen:

Art. 26. Actos que constituyen el inicio de la tentativa:

Hay tentativa cuando el autor ejecutara la decisión de realizar un hecho punible mediante actos que, tomada en cuenta su representación del hecho, son inmediatamente anteriores al fin de la ejecución de la acción descripta en el tipo legal.

* Ausencia de resultado o consumación.

* Si están cumplidos o no los requisitos del tipo objetivo.

* Solo es factible en los hechos dolosos.

- Principio de ejecución: es el punto de partida para el delito tentado.

- Clases:

* Tentativa acabada: es aquella actividad del autor, con la que, según su plan, dio inicio a la perpetración del tipo penal en cuestión. Hay tentativa acabada cuando el autor considera que ha creado todas las condiciones necesarias para la consumación del hecho, de modo que la misma ya no depende de él sino de factores o de la conducta de terceros.

* Tentativa inacabada: es cuando el autor cree que no ha realizado aún todo lo necesario para la consumación. (art. 27 inc. 3°).

- Punibilidad:

Art. 27, inc. 3°: “Cuando el autor todavía no haya realizado todos los actos que según su representación del hecho, sean necesarios para lograr su consumación, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67.

La punición de la tentativa acabada es iguala a la del delito consumado. En la inacabada, la pena será atenuada de acuerdo con las reglas del CP. Ahora bien, debe tenerse en cuanta la clasificación de hechos punibles el CP -crímenes y delitos-, ya que la tentativa es siempre punible en los crímenes mientras que en los delitos sólo lo será en los casos específicamente indicados.

- Realización del Tipo Penal: tiene que ver con la realización o consumación del hecho punible.

2). Desistimiento y Arrepentimiento. Art. 28. CP. Diferencias. Consecuencias jurídicas.

Art. 28.- Desistimiento y Arrepentimiento:

1° El que voluntariamente desista de la realización ya iniciada del tipo legal o, en caso de tentativa acabada, impida la producción del resultado, quedará eximido de pena. Si el resultado no acontece por otras razones, el autor también quedará eximido de pena cuando haya tratado voluntaria y seriamente de impedirlo.

2° Cuando varias personas participaran en la realización del hecho, quedará eximido de pena el que voluntariamente retirase su contribución ya realizada e impida la consumación. Cuando el hecho no se consumara por otras razones o cuando la contribución no haya tenido efecto alguno en la consumación, quedará eximido de pena quien haya tratado voluntaria y seriamente de impedirla.

- Diferencias y Consecuencias Jurídicas:

Las consecuencias jurídicas del desistimiento y el arrepentimiento es que están eximidos de pena.

El desistimiento se da en la tentativa inacabada o desistimiento válido y en la tentativa acabada se da el arrepentimiento.

3). Tentativa de instigar al crimen. Art. 34. CP. Diferencia entre la Tentativa de instigar al crimen y Tentativa del hecho punible.

Art. 34.- Tentativa de instigar a un crimen.

1° El que intentara instigar a otro a realizar un crimen o que instigue a un tercero a realizarlo, será punible con arreglo a las disposiciones sobre la tentativa. La pena prevista para la tentativa será atenuada con arreglo al artículo 67.

2° Quedará eximido de la pena prevista en el inciso anterior el que voluntariamente desistiera de la tentativa o el que desviara un peligro ya existente de que el otro realice el hecho. Cuando no aconteciera el hecho, independientemente de la conducta del que desista o cuando se realizara el hecho, independientemente de su conducta anterior, será suficiente para eximirle de la pena el que con su conducta, voluntaria y seriamente, hubiera intentado impedir la realización.

- Formas de la tentativa de instigar:

a) en una primera posibilidad, el otro no tiene en absoluto la decisión de realizar el hecho;

b) en la segunda, el otro no lleva adelante la ejecución del hecho y

c) el otro ya estaba decidido a realizar el hecho antes de que se intente instigarlo.

- Diferencias con la tentativa del hecho punible.

Es importante hacer una diferencia entre la tentativa de instigación y la de cometer un hecho punible. La tentativa en la instigación se produce en una fase previa a la ejecución del crimen. En esta etapa, el instigador busca precisamente que una persona tome la decisión de cometer un crimen. Todavía no se ha dado inicio a la ejecución del mismo, el autor no ha puesto en marcha su plan de acción.

Ambos momentos -el de la tentativa de cometer un hecho punible y el de tentativa de instigación- son diferentes, y se ubican en diverso lugar en el iter criminis. Puede darse el caso de que la instigación esté completa; y que el crimen no se consume.

El precepto del art. 34 prevé dos situaciones: a) el instigador quiere convencer a otro a cometer un crimen, y b) el instigador quiere convencer a otro de que éste instigue a una tercera persona a que cometa el crimen.

En cuanto al aspecto subjetivo, las opiniones en la doctrina están divididas. Mientras algunos autores, como Stratenwerth y Letzgus, consideran indispensables que ambos intervinientes –instigador e instigado- sean conscientes de la instigación. Otros, como Roxin, Blei, Cramer (en Schönke/Schröder), y Maiwald, consideran innecesario que la manifestación de determinación haya sido accesible al instigado. Así por ejemplo, en el caso en que una carta, que contenga la exhortación a cometer un crimen, se extravíe y no llegue a su destinatario, habría tentativa de instigación para algunos, pero no para otros.

Por otro lado, se requiere el “doble dolo” de instigación en el autor de la tentativa de instigación. Es decir, tiene que abarcar tanto la instigación en sí, como el crimen al que se quiere determinar al otro.

La complicidad en la tentativa de instigación no es punible.

Unidad 15.

Las dos maneras de intervenir en el hecho punible. Autoría y Participación.

1). La autoría en el CP. Concepto. Teorías.

Art. 14, inc. 9 y 10:

9. participantes: los autores y los partícipes.

10. partícipes: los instigadores y los cómplices.

- Autores: el CP considera autores a aquellos que tiene dominio sobre la realización de un hecho punible.

- Teorías finalistas:

Se conoce como “doctrina del domino del hecho”. En consecuencia, es considerado autor aquel que posea dominio sobre el hecho. Según Welzel “tiene dominio sobre el hecho el que, sobre la base de su decisión de voluntad, lo realiza finalmente”. La expresión finalmente, se utiliza para destacar que el sujeto tiene una meta al llevar adelante su conducta.

- Elementos de la autoría.

* Dominio del hecho: lo posee quien encamina la totalidad del suceso hacia el fin propuesto. Esto excede el dominio acerca del acto particular de cada sujeto. Esto quiere decir que aún los partícipes tienen este dominio segmentado, sobre su propio acto, más no del conjunto del hecho punible. Recapitulando, el dominio del hecho implica la posibilidad de dirigir la totalidad del hecho. O, en otros términos, la posibilidad de sobre dirigir los actos de los demás intervinientes.

* Circunstancias especiales: consiste en la constatación objetiva acerca de la concurrencia, en el autor, de ciertas circunstancias especiales, que están exigidas por el tipo legal. Estos elementos especiales deben concurrir forzosamente en el autor del hecho porque en estos casos no basta el dominio del hecho. Se admite sin embargo, la imputación, como partícipe, en aquellos casos en no concurran estos elementos.

Estos elementos especiales pueden ser: a) infracciones que requieren de un especial elemento subjetivo; b) hechos punibles especiales o calificados por el autor y c) hechos punibles de propia mano.

- Clases de Autoría en el CP.

* Autoría Inmediata: Art. 29, inc. 1°, primera parte: “Será castigado como autor el que realizara el hecho obrando por sí…”. Esta es la forma más simple de autoría: una sola persona realiza el hecho “inmediatamente” sin compartir el dominio con otra (Joaquín golpea a Saturnino), pudiendo utilizar su propio cuerpo u otro objeto. Es la autoría inmediata –directa- simple. En este caso, la acción del agente no está condicionada por la intervención de otra persona en cuanto al dominio del hecho.

* Autoría Mediata: Art. 29, inc. 1°, segunda parte: “…o valiéndose de otro”. En el caso del autor mediato, la cuestión cambia, porque aparece en escena el hombre instrumento. El autor actuando dolosamente utiliza a un tercero para realizar el hecho, como utilizaría un martillo para insertar un clavo en la pared. Lo fundamental en el caso de autoría mediata es que el hombre instrumento no obra dolosamente, es decir, no tiene conciencia ni voluntad de realizar la acción típica, pues, de lo contrario, sería considerado cómplice o coautor. Habría autoría mediata, cuando el autor señala a alguien como responsable de un robo, provocando la privación ilegítima de libertad de éste. El

Fiscal que ordena su detención es hombre instrumento, ya que no tiene conciencia de la falsedad de la denuncia.

Se lo denomina hombre instrumento justamente porque el aspecto subjetivo de su conducta está viciado, aun cuando sepa que está realizando objetivamente una conducta; lo fundamental es que no tenga voluntad de realizar la misma.

También se da la situación del hombre instrumento en los casos de hipnosis no completa y en los casos en que la persona está influenciada psicológicamente de tal manera por otra, que realiza el tipo penal sin tener la suficiente capacidad de resistirse a realizar la conducta.

En estos casos, lo fundamental es que el sujeto utilizado obre sin dolo o de manera no reprochable, que no tenga capacidad o voluntad en el caso del dolo o capacidad de comportarse de acuerdo a ese conocimiento (reprochabilidad). Mientras tanto, el hombre de atrás, quien controla la situación, debe tener la capacidad de dominar el hecho, lo que significa su capacidad excluyente de la ejecución del hecho o de su interrupción. El autor mediato obra dolosamente respecto del manejo que haga de la conducta del otro.

Hay autoría mediata también, cuando el autor domina la voluntad del hombre instrumento mediante amenaza, coaccionando su voluntad.

* Co-autoría, co-dominio: Art. 29, inc. 2°: “También será castigado como autor el que obrara de acurdo con otro, de manera tal que mediante su aporte al hecho comparta con el otro el dominio sobre la realización”. Los elementos que constituyen la denominada coautoría son, básicamente, los siguientes: a) dos o más personas; b) acuerdo de voluntades para realizar un tipo penal; c) aporte necesario de cada uno de ellos para realizar el tipo y d) la realización del hecho es compartida.

- Elementos a considerar:

a) Acuerdo de voluntades: la primera exigencia se refiere a la preexistencia de un acuerdo de voluntades entre los autores para la realización de un hecho punible. Se requiere de la manifestación, tácita o expresa, de una voluntad de realización del hecho.

b) Aporte: el siguiente requisito se refiere al aporte objetivo que realiza cada uno de los autores, y que resulta indispensable para la consumación del hecho punible. El aporte objetivo debe ser efectuado en el momento de realizar o ejecutar el hecho punible. Quedan excluidos los aportes hechos durante la preparación, sin perjuicio de la responsabilidad, como cómplices, de los aportantes de esta etapa.

c) Dominio compartido: para considerar autor a una persona, el CP exige, siguiendo la teoría del dominio del hecho, que esta decida sobre la realización o no de un tipo penal. En consecuencia, este principio es aplicable a cada uno de los autores, cuando se trata de coautoría. Cada uno de ellos, independientemente, debe tener, mediante su aporte al hecho, la posibilidad de decidir que el mismo se realice o no. O de gravar sus consecuencia. ¿Cómo saber si el participante es o no coautor? Para determinar si el participante en un hecho punible es coautor, se elimina mentalmente su aporte al hecho. Si la eliminación impide la realización del hecho, estamos ante un coautor. Si la eliminación no lo impide, podríamos estar ante un partícipe.

Es importante tener presente que el análisis de una coautoría debe ser realizado en cada caso concreto, teniendo en cuenta sus peculiaridades. No pueden proporcionarse una fórmula absoluta, que se aplicable a todos los casos.

La coautoría sólo es posible en su forma dolosa. Es decir, cada uno de los coautores debe tener conciencia y voluntad en la realización del tipo objetivo, y en particular, de la porción del hecho que le corresponde ejecutar.

2). Los partícipes. Concepto: Art. 14, inc. 1, num. 10: Son partícipes de un hecho punible los instigadores y los cómplices. Es decir, los que concurren con un aporte, material o intelectual, pero carecen de dominio sobre la realización.

- Clases. Instigación. Grado de participación. Pena.

Art. 30.- Instigación.

Será castigado como instigador el que induzca a otro a realizar un hecho antijurídico doloso. La pena será la prevista para el autor.

El instigador de un hecho punible es aquella persona que determina a otra a cometer un hecho punible. El CP emplea la palabra “inducir”, que tiene el mismo significado que convencer, persuadir. En la figura de la instigación, no basta con que el instigador refuerce la voluntad o decisión ya asumida por el autor. Lo importante es que el instigador sea quien consiga que el autor se decida a realizar un hecho punible. En caso contrario, estaríamos sólo ante un caso de refuerzo psicológico de una decisión ya tomada. O, si se quiere, de una complicidad psicológica.

La instigación como forma de participación de un hecho punibles solamente abarca (art. 30) a los hechos punibles dolosos. No así los culposos. Y ello porque en los culposos no hay dolo, sino sólo negligencia, desatención etcétera. En consecuencia, es impensable que alguien pueda persuadir a otro de cometer un hecho punible imprudente.

La sanción penal prevista para el instigador es la misma que recibirá el autor.

En la instigación no hay complicidad en los delitos culposos.

- Clases. Cómplices. Grado de participación. Pena.

Art. 31.- Complicidad.

Será castigado como cómplice el que ayudara a otro a realizar un hecho antijurídico doloso. La pena será prevista para el autor y atenuada con arreglo al artículo 67.

La otra forma de participación en un hecho punible es la complicidad (art. 31). Se considera cómplice a toda persona que ayude a otra a cometer un hecho punible doloso. El aporte del cómplice debe ser cocausal en la realización del tipo penal. La cocausalidad del aporte se determina a partir de los criterios de la imputación objetiva. En este punto, en algunos casos puede aplicarse la imputación objetiva y, en otros, la causalidad a través de la conditio sine qua non.

No cualquier ayuda podrá ser considerada como complicidad. Esta debe tener una relación directa con el hecho punible y, además, debe ser prestada dolosamente por el cómplice. No se trata de dolo de realización del tipo penal sino de solo de prestar la ayuda. La complicidad puede ser activa u omisiva cuando, a través de ella, se facilite la realización del hecho. Este debe ser doloso, porque, según la doctrina unánime, no hay complicidad en los delitos culposos.

La pena del cómplice deberá tener en cuenta el marco penal establecido para el autor y se le atenuará con arreglo al art. 67 CP.

- La instigación y complicidad en la culpa.

No existe.

La instigación como forma de participación en un hecho punible solamente abarca a los hechos punibles dolosos. No así a los culposos.

La complicidad puede ser activa u omisiva cuando, a través de ella, se facilite la realización del hecho. Este debe ser doloso, porque, según la doctrina unánime, no hay complicidad en los delitos culposos.

3). Actuación en representación de otro: Representante, socio, apoderado y representante legal. Disposiciones del Código Penal.

Art. 16.- Actuación en representación de otro.

1° la persona física que actuara como:

1. representante de una persona jurídica o como miembro de sus órganos;

2. socio apoderado de una sociedad de personas; o

3. representante legal de otro,

responderá personalmente por el hecho punible, aunque no concurran en ella las condiciones, calidades o relaciones personales requeridas por el tipo penal, si tales circunstancias se dieran en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

2° Lo dispuesto en el inciso 1° se aplicará también a la persona que, por parte del titular de un establecimiento o empresa, u otro con el poder correspondiente, haya sido:

1. nombrado como encargado del establecimiento o de la empresa; o

2. encargado o en forma particular y expresa del cumplimiento, bajo responsabilidad propia, de determinadas obligaciones del titular, y cuando en los casos previstos en ambos numerales, haya actuado en base a este encargo o mandato.

3° Lo dispuesto en el inciso 1° se aplicará también a quien actuara en base a un mandato en el sentido del inciso 2°, numeral 1, otorgado por una entidad encargada de tareas de la administración pública.

4° Los incisos anteriores se aplicarán aun cuando careciera de validez el acto jurídico que debía fundamentar la capacidad de representación o el mandato.

Representante: es en el sentido del art. 16 del CP, aquel que, conforme a los requisitos establecidos en la ley, tiene la facultad de actuar por otro. Por dicho motivo, sus actos tienen consecuencias para éste último. Dentro de esta categoría de autores se encuentran los miembros del directorio de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, así como los representantes legales de otros (tutores, apoderados, el albacea testamentario, etc.).

Socio apoderado y representante legal: las otras dos modalidades de actuación en representación de otro son la del socio apoderado y la del representante legal. Estas personas físicas responderán penalmente, y en forma personal, por los actos que realicen en representación de las personas jurídicas, aún cuando no se dieren en ellos las circunstancias personales especiales requeridas por tipo penal en particular. Circunstancias personales son condiciones que requieren en el autor. Por ejemplo, el carácter de funcionario público en el cohecho; empleado de Correos en la violación de correspondencia; gerente de una sociedad anónima o titular de la misma, en los casos de conducta conducente a la quiebra.

Unidad 16.

El Hecho Punible de Omisión.

La Omisión. Naturaleza de la Omisión:

Omisión, en un sentido más general, es no hacer. Alude a los hechos punibles cometidos por inactividad del autor. Pero, desde el punto de vista penal, hay algo más; no es sólo que el autor no hace nada. Es que deja de hacer algo concreto. La omisión, es la acción típica que conduce a un resultado dañoso por medio de la inactividad corporal.

Todos los delitos de omisión constituyen infracciones de normas preceptivas. Los delitos de omisión pueden adoptar la forma dolosa o la forma imprudente, o negligente o culposa.

Clasificación: Propia e Impropia (Dolosa y culposa).

La omisión reconoce dos especies:

a) Los delitos de omisión propia, omisión simple u original (delicta omissiva). Son los que no realizan un mandato de acción contenido en la norma: “Debes denunciar a la autoridad”, “debes salvar la vida del abandonado”. Propiamente establecidos en la norma. Ej.: Art. 117.

b) Los de omisión impropia, también denominados delitos de comisión por omisión (delicta commissiva por omissionem). Son los que realizan un mandato de evitar un resultado. Reciben este nombre porque, en estos casos, el autor realiza el tipo de un delito de comisión mediante una inactividad (matar al hijo de acuerdo a lo que prescribe el art.105, inc. 2°, no salvándolo de la pileta mientras se ahoga). Verdaderos delitos de acción. Art. 15. Dolosa (Dolo). Culposa (Violación al derecho de cuidado.

Criterio diferenciador: es necesario adoptar un criterio para diferenciar ambas omisiones. El primer criterio diferenciador es material, señala que son omisiones propias aquellas en la conducta consiste en no realizar un mandato de acción (omisión de llevar libros de comercio, art. 181 CP) e impropias aquellas en que la conducta consiste en no realizar un mandato de evitar un resultado (art. 117, omisión de auxilio, y art. 105, en concordancia con el art. 15, relativo al homicidio por omisión).

En consecuencia, si se adopta este criterio, las omisiones de evitar un resultado (el tipo penal conmina con una sanción aun sujeto indeterminado con la fórmula “El que…etc.”) deberán ser consideradas omisiones impropias. En el caso del art. 117 del CP.

En estos casos, no se entrarían a analizar los dos puntos característicos de la omisión impropia: a) la posición de garante omitente, y b) la equivalencia entre acción y omisión. Así, el omitir prestar auxilio a un moribundo será una omisión impropia, porque esta norma se dirige a evitar un resultado lesivo o su agravamiento. Sobre la base de ejemplo, se critica esta concepción: en este caso no existe posición de garante, y el omitente solo es punible por dicha inactividad. En manera alguna se podría afirmar la existencia de un homicidio por omisión.

Criterio formal: el segundo criterio diferenciador es meramente formal. Considera omisiones propias a las tipificadas como tales en la Parte Especial del CP, y omisiones impropias a las que no se hallan expresamente tipificadas como tales. Consecuencia: se atribuye al autor el resultado de un hecho punible de acción, a pesar de que su conducta fue omisiva. En doctrina se dice que: el disvalor del resultado es el mismo en la acción y en la omisión. El disvalor de la acción sin embargo, no es lo mismo.

Con este criterio, serán consideradas omisiones propias las previstas en los arts. 181 y 117. Omisiones impropias serán todos los tipos penales de comisión de la parte especial en concordancia con el art. 15.

- Elementos de la Conducta Omisiva Impropia.

a) La posición de garante del omitente.

b) La equivalencia entre acción y omisión.

- Elementos de la Tipicidad Objetiva de la Omisión.

a) Situación generadora del deber: este requisito se halla concebido como una situación de hecho que, por lo general, está descripta en la ley en los casos de omisiones propias. Pero, en el caos de las omisiones impropias, se desprende de las circunstancias que rodean al hecho. Es aquella descripta legalmente en los casos de omisión propia. Ella nos permite determinar cuándo nos encontramos ante un deber de actuar, y nos describe la conducta a ser llevada a cabo.

b) La no realización de la acción que es objeto del deber: el autor no realiza la acción que el tipo penal requiere de él.

c) Capacidad de acción: del sujeto ante una situación, debe ser analizada teniendo en cuenta al autor concreto, pues sólo la acción que le sea posible realizar al mismo podrá, eventualmente, formar parte del injusto (Hecho Antijurídico).

d) La imputación objetiva del resultado de evitar: se intenta verificar si la acción omitida hubiera evitado el resultado. Cabeza del autor. Fin del mismo.

e) La posición de garante: son aquellos sujetos sometidos a un deber especial típico de evitar un resultado perjudicial.

f) La equivalencia entre acción y omisión:

- La omisión el CP. Art. 15.

Art. 15.- Omisión de evitar un resultado.

Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para éste sólo cuando:

1. existe un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y

2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado.

Unidad 17.

El Hecho Punible Culposo.

Hay dos sistemas legislativos para punir al negligencia: a) el numerus apertus (número abierto) y b) el numerus clausus (número cerrado). El adoptado mayoritariamente es este último, y es el que ha sido adoptado por el C. P. Así lo dispone el art. 17 inc. 1°), que consagra la excepcionalidad de la punición de la conducta culposa. De modo, pues, que ha sido dejada de lado la incriminación abierta o “numerus apertus” a través de cláusulas generales.

Concepto.

Si pretendiéramos definir al hecho punible culposo, diríamos que es: “Aquella conducta que, en infracción al deber de diligencia, causase o no evitase un resultado lesivo al bien jurídico, previsible y provisible, con independencia de su efectiva previsión”, con este agregado: para ser considerada punibles, “y que además, debe reunir los demás presupuestos de punibilidad”.

La conducta culposa y dolosa, diferencias.

Culpa y Dolo. A partir de la consideración de que actúa culposamente aquel que infringe una norma de cuidado, se avizora a la culpa como elementos que le son propios. De ahí que resulte erróneo considerar a la culpa como una forma atenuada del dolo, porque la misma es algo distinto y requiere, a efecto de su comprobación, la concurrencia de otros elementos.

Ahora bien, como el grado (la gravedad) del ilícito (el disvalor) de la culpa es menor que en el dolo, cuando éste concurre con ella, no cabe considerarla. Modernamente, la culpa no es considerada como una forma de reprochabilidad o culpabilidad junto al dolo. Ella engloba una clase especial de hechos punibles.

¿Cómo se distingue una conducta culposa de una dolosa? Hay una diferencia esencial en las consecuencias penales de ambas conductas. Por la distinción material de las mismas sólo puede realizarse una vez analizado el elemento de la tipicidad. Con esta aclaración: en los demás elementos o presupuestos de la punibilidad, no presenta mayores diferencias con los hechos punibles dolosos.

Otra diferencia a resaltar: los hechos punibles culposos no admiten la tentativa de su realización. Ni tampoco hay en ellos la figura de la participación, porque es impensable un acuerdo de voluntades o concierto para actuar negligentemente. En caso que lo hubiera ya estaríamos ante una conducta dolosa. Pero sí puede realizarse una conducta omisiva culposa.

Disvalor de ambas conductas.

Como el grado (la gravedad) del ilícito (el disvalor) de la culpa es menor que en el dolo, cuando éste concurre con ella, no cabe considerarla. Modernamente, la culpa no es considerada como una forma de reprochabilidad o culpabilidad junto al dolo. Ella engloba una clase especial de hechos punibles.

La Tentativa en el Hecho Punible Culposo.

Los hechos punibles culposos no admiten la tentativa de su realización.

Elementos del Tipo Culposo: 1. Infracción del Deber de Cuidado. 2. Riesgo Permitido. 3. El Resultado. 4. El Elemento Subjetivo del Delito Culposo. Alcances. 5. Imputación Objetiva del Resultado.

Infracción al Deber de Cuidado: la infracción del deber de cuidado –también llamado deber de diligencia- consiste en la realización de una conducta sin la diligencia debida y, en virtud de ellos, más allá de lo que permite el riesgo permitido y, de ese modo, se lesiona o se pone en peligro a determinados bienes jurídicos

Riesgo Permitido: este elemento, perteneciente a los hechos culposos con resultado de lesión, nace como consecuencia lógica del avance tecnológico que sufrió la humanidad a partir de la revolución industrial. La vida moderna entraña peligros constantes a los bienes jurídicos, debido a la constante mecanización de la vida social. La sociedad, en consecuencia, tolera numerosas actividades que conllevan el peligro de resultados lesivos, los que, a su vez, exigen el cumplimiento de ciertas nomas de cuidado.

Entre las personas que se desenvuelven en estas actividades de riesgo permitido, existe el denominado “principio de confianza”, en virtud del cual no es imputable el daño, a aquel que obrando correctamente, lo causara concurrentemente con otro que ha obrado en infracción al deber de diligencia, porque se estima que estos casos, no le es exigible prever que el otro obrará negligentemente.

El Resultado: si el tipo penal prevé la sanción de la causación dolosa del resultado, no es posible sancionar a la persona que en infracción al deber de cuidado, ha puesto en peligro al bien jurídico, porque en los hechos culposos de lesión, el resultado opera como un presupuesto indispensable a efecto de la punibilidad. Para algunos autores, constituye una condición objetiva de la misma, sin embargo, para la mayoría de los doctrinarios la ausencia de resultado en estos casos, excluye la tipicidad del hecho culposo. Por ello, no se admite la sanción de la tentativa (acabada o inacabada) de los hechos culposos. Una postura contraria implica un crecimiento desmesurado del derecho penal. Por ello, solo se castiga el causar o no evitar el resultado lesivo mediante una conducta culposa.

El Elemento Subjetivo del Delito Culposo. Alcances: consiste en que el sujeto lesiona deberes de cuidado indicados o conocidos previamente en el ámbito de desarrollo de su conducta, sin tener la voluntad de lesionar el bien jurídico protegido, es decir, sin tener la finalidad de lograr ese resultado. La misma sólo será punible ante la lesión efectiva del bien jurídico, descartándose la forma tentada, en razón del alto contenido volitivo de esta clase de comportamientos, donde se requiere de un plan previo.

Imputación Objetiva del Resultado: al igual que en los hechos dolosos, el nexo de causalidad entre el resultado y las conductas culposas activas, debe hallarse presente. Asimismo debe hallarse el nexo de evitación que, con una probabilidad de rayana en la certeza, nos indique que la conducta no realizada hubiera evitado el resultado, en los casos de una omisión de evitar el resultado.

Clases de Culpa.

Culpa con Representación: también llamada culpa consciente. Ocurre, cuando el autor no se representa el peligro de causar un resultado dañino y ha lesionado el deber de cuidado. Ej.: el tirador de circo, que es consciente de que alguna vez puede lesionar o matar a su compañera, a la que diariamente dispara, y que un día, luego de haber bebido, y por falla de su pulso, la mata.

Culpa sin Representación: también llamada culpa inconsciente. En estos casos el autor no se representa el peligro de causar un resultado dañino y no obstante, lesiona el deber de cuidado. Ej.: el conductor que decide cambiar el cassette de música, sin percatarse de que unos niños atraviesan la calle.

La Culpa en los Delitos de Acción y Omisión.

Se combinan los presupuestos del tipo objetivo de acción y omisión.

La culpa tiene una doble función, se presenta de dos maneras, como la culpa consciente y culpa inconsciente. La dificultad principal de los delitos culposos consiste en que son tipos penales que requieren ser complementado con el correspondiente deber de cuidado en el caso concreto. Puede ser de resultado o de actividad, y de comisión u omisión. Estos delitos sólo son punibles cuando la ley expresamente lo diga en la parte especial del CP.

La Punibilidad de la Conducta Culposa (Art. 17 C. P.).

Art. 17.- Conducta Dolosa y Culposa.

1° Cuando la ley no sanciona expresamente la conducta culposa, será punible sólo la conducta dolosa.

2° Cuando la ley prevea una pena mayor para los hechos punibles con resultados adicionales, respecto a dicha consecuencia, ella se aplicará al autor o partícipe cuando su conducta haya sido dolosa o culposa.

Los Hechos Punibles dolosos con resultado adicional.

El CP contempla una variante de la agravación de la pena cuando se produce un resultado más grave del que tenía previsto el autor. De acuerdo con el art. 17, inc. 2°, este resultado adicional le será atribuido al autor con independencia de su conducta (con respecto a este resultado adicional) es dolosa o culposa. Ejemplo: robo con resultado de muerte (art. 168). En este tipo penal, el autor lleva adelante un robo, y no tiene previsto el resultado de muerte de alguna persona que intervenga en el hecho. A pesar de esto, se produce un fallecimiento durante el robo. El resultado muerte le será imputado al autor una vez que se comprobada su conducta culposa en el hecho, y además que esa conducta culposa es causal del resultado.

El CP considera el resultado adicional como una circunstancia agravante especial, como puede verse en el caso del art. 168, donde el mínimo de la pena es elevado a ocho años, a diferencia de lo que ocurre con el tipo base (art. 166) en el que el mínimo de la pena privativa de libertad es de un año.

Unidad 18.

Unidad y Pluralidad de Delitos. Noción.

Cuando analizamos anteriormente el problema de la autoría, habíamos visto la hipótesis de que un hecho punible sea cometido por varias personas. Lo que ahora veremos es la hipótesis de que una o varias personas cometan, con unas o varias acciones, dos o más hechos punibles. Estos hechos serán valorados conjuntamente en un mismo proceso penal, según lo establece el CP.

No existen definiciones acerca de lo que entendemos por concurso de hechos punibles. Se los ha descripto o caracterizado siempre en consideración a la existencia de una unidad o de una pluralidad de acciones típicas. Por otra parte, es relativamente escasa su elaboración dogmática, debido a que su verdadera relevancia sólo aparece en el momento de la aplicación de las penas. De ahí que resulta harto discutible su ubicación dentro de la “Teoría del Hecho Punible” (Teoría del Delito) o de la “Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Hecho Punible” (Teoría de la Pena).

Sin embargo, es conveniente precisar siempre la clase de concurrencia ante la cual nos hallamos, porque los ordenamientos jurídicos señalan consecuencias penales muy diversas según sea el concurso de que se trate. Así, en algunos casos, y dependiendo del ordenamiento jurídico y del sistema adoptado, pueden: a) acumularse penas; b) optarse por la más grave; c) optarse por alguna de las penas que puede o no ser la más grave; d) combinar los marcos penales; e) agravar los marcos penales, etc.

Y aquí cabe una advertencia. Cuando nos referimos al concurso de hechos punibles, frecuentemente incluimos situaciones que no lo constituyen. Tales son los casos de concurso de tipos penales -llamado también concurso de leyes o concurso aparente- y los delitos continuados. También debemos mencionar la concurrencia de hechos aislados de una persona, que son objeto de un mismo procedimiento. Esta última situación no tiene un nombre específico, por lo que convendría emplear la palabra tradicional “reiteración”. La doctrina no conceptúa a dichos caos

como concurso. Pero la legislación los trata usualmente con soluciones similares a las del concurso de hechos punibles.

Unidad y Pluralidad de Acción en los Hechos Punibles Culposos y de Omisión.

La unidad de conducta (hecho) es posible en la tipicidad omisiva. Esta unidad se verifica cuando el autor, infringiendo un deber de garante, omite evitar varios resultados (delito impropio de omisión). Existirá pluralidad de hechos típicamente omisivas cuando con posterioridad al acaecimiento de un resultado hubiese sido posible todavía la evitación de otros.

Tratándose de omisiones propias, cuando el autor omita varias conductas que podía cumplir en forma sucesiva habrá una pluralidad de hechos, lo que no sucederá si se trataba de alternativas simultáneas.

La unidad de la acción también puede tener lugar en la tipicidad culposa. En los delitos imprudentes hay unidad de hecho cuando el resultado típico sólo se ha producido una vez, aunque concurra una pluralidad de infracciones al deber de cuidado. Si, por el contrario, se producen varios resultados típicos o se repite el mismo resultado, la solución depende de que el autor hubiera estado en situación de responder nuevamente el mandato de cuidado en cada intervalo entre la producción de los diversos resultados. Procede estimar, p. ej., unidad de hecho si el autor patina y lesiona a diferentes personas, una detrás de otra, y pluralidad de hechos, si el autor, por su inobservancia a las normas de tránsito, ocasiona tres accidentes en un largo espacio de tiempo.

Concurso de Leyes.

El fenómeno del concurso, en un sentido amplio, incluye al concurso de leyes.

Existe concurso de leyes cuando una misma conducta realiza varios tipos penales. En estos casos, el contenido del injusto de uno de los tipos forma parte del otro. Se lo denomina también concurso aparente de hechos punibles. Se pueden presentar diversas situaciones:

Especialidad: existe relación de especialidad cuando un tipo penal contiene todos los elementos de otro y, además, cuenta con un elemento extra que fundamenta especialmente su punibilidad. La realización del tipo especial es una forma específica del tipo general. Ejemplo: el infanticidio o parricidio con relación al homicidio (art. 105, inc. 2°, num. 1 con relación al 105 inc. 1°).

Subsidiariedad: se da esta relación cuando un tipo penal es aplicable cuando no lo es el otro tipo penal. Las lesiones corporales menos graves son subsidiarias de las más graves. El art. 111 es subsidiario del art. 112.

Consunción: en esta situación, el contenido del injusto y de la culpabilidad de un tipo penal están incluidos en otro. En la legislación, sin embargo, este caso está contemplado como una variante del concurso ideal. Pero algunos autores sostienen que, en estos casos, nos hallamos ante un supuesto de concurso aparente de leyes. Ejemplo: el uso no autorizado de vehículo automotor conlleva lógicamente el hurto de combustible.

Ante cualquier hipótesis de concurso de leyes, un tipo penal cede ante otro, sin importar cuál de ellos es más o menos gravoso: lo determinante es establecer cuál posee especialidad, cuál es subsidiado por otro y cuál es el tipo penal que absorbe al otro en la consunción.

Concurso de Delitos. Concurso Real o Concurso Material. Concurso Ideal.

El concurso de delitos es el único caso real de concurrencia de hechos penales, desde el punto de vista dogmático. A su vez, puede manifestarse en dos formas:

Concurso Real o Material: a) varias conductas realizan una pluralidad de tipos penales, o b) varias conductas realizan un mismo tipo penal varias veces (delito continuado). Estas dos hipótesis reciben el nombre de concurso real o material de delitos.

Concurso Ideal: se utiliza este denominación, cuando: a) una conducta transgrede varias disposiciones penales, sin que ello implique un concurso aparente de leyes, por no presentar sus presupuestos; o b) varias conductas están lógicamente unidas, de tal forma que la realización de una sea necesaria para realizar la otra.

Resumen. Habrá concurso real o material cuando exista una concurrencia de varias acciones que realizan varios tipos penales, y si, al mismo tiempo, la realización de uno de estos hechos no exija lógicamente la realización de los demás. En estos casos, la imputación será hecha en forma individual. En cambio, en el caso de concurso ideal no ha habido pluralidad de delitos sino unidad delictiva. Por ello, la imputación debe ser única, y no plural como en el concurso real. Ejemplo de concurso real: el secuestrado que lleva a su víctima, una bonita mujer, a un escondrijo, con el ánimo de canjear su libertad por una suma de 50 mil dólares. Pero, una vez ante ella, la viola, previa paliza.

Concurso real o material: a) concurrencia de varias conductas que realizan varios tipos penales o b) varias conductas realizan un tipo penal varias veces.

Concurso ideal: a) una conducta realiza varios tipos penales; b) varias conductas están lógicamente unidas.

Principios aplicables: Principio de Acumulación. Principio de Aspiración. Principio de Absorción. Principio de combinación.

La doctrina y el derecho comparado ofrecen a los legisladores diversas soluciones a ser impuestas como consecuencia de un concurso de hechos punibles, pero que no son aplicables a un concurso de leyes o tipos penales. Estas consecuencias según el sistema o principio adoptado son, tal como lo explica Muñoz Conde, las siguientes:

Principio de acumulación: por el cual la pena de cada delito se determina separadamente y luego se suman.

Principio de absorción: por el cual solo se impone la pena correspondiente al delito más grave.

Principio de la asperación: por el cual se impone la pena más grave, agravada con la suma de su mitad.

Principio de la combinación: por el que se unifican las distintas penas aplicables en una sola, mediante la adopción de elementos de cada una de ellas.

Principio de la pena unitaria: por el que se impone una pena unitaria sin consideración al número de las diversas infracciones delictivas.

El Delito Continuo y el Delito Continuado. Noción y Diferencias.

Delito continuo o permanente: según Soler, aquel en que “todos los momentos de su duración puede imputarse como consumación”, o, como dice Carrara, se trata del delito en que la prolongación indefinida de la consumación o de la violación jurídica constituyen su característica esencia.

Delito continuado: el que, obedeciendo a una misma resolución y configurando un mismo delito, se lleva a efecto mediante una serie de actos idénticamente violatorios del Derecho.

Conviene aclara, debido a la existencia de grandes confusiones en el ámbito jurídico paraguayo, sobre o que se entiende por delito continuado, que esta denominación suele emplearse de manera equivocada, designando con este nombre a los delitos de efecto permanente, que son distintos. La diferencia estriba en que un delito continuado involucra varias conductas, mientras que el delito permanente implica una conducta que se prolonga en el tiempo, al igual que la consumación de la misma.

El Sistema del Concurso en el Código Penal.

El CP prevé, como consecuencia del concurso ideal, el denominado principio de absorción, en virtud del cual se aplica la pena del hecho punible más grave que concurre con otros cuya sanción es menor. Para los casos de concurso real o material, establece el principio de la acumulación, según el cual se suman las penas correspondientes a las infracciones cometidas.

En cuantos a las consecuencias jurídicas el CP, éste no establece ninguna diferencia entre el concurso real, concurso ideal ni delito continuado. Su sistema consiste en la utilización conjunta de los principios de combinación y de asperación. Es decir, debe construirse un nuevo y único marco penal, para lo cual se realiza una operación muy simple. La descompondremos en los siguientes pasos:

a) Para fijar el mínimo del marco penal, se toma el mínimo más alto entre los diversos marcos penales de los hechos realizados por el autor.

b) Para fijar el máximo del marco penal, se realiza una operación que consta de dos pasos:

b.a.) se toma el máximo más alto entre los marcos penales de los hechos cometidos.

b.b.) una vez realizada la anterior operación, el marco penal obtenido deberá sumársele la mitad del límite máximo del marco penal resultante de la operación.

El resultado será pues, un nuevo y único marco penal.

c) ¿Qué ocurre con las penas accesorias? Estas deben ser impuestas obligatoriamente, en cualquier caso.

Pena Unitaria Posterior. El art. 71 establece una situación de concurso, pero donde ya hubo una condena anterior. El legislador establece que entre la sentencia firme que aún no haya sido cumplida y el nuevo hecho debe fijarse una pena unitaria. El nuevo marco penal que será construido en este caso tiene como máximo al máximo más grave más su mitad, conforme con el art. 70 y su mínimo debe ser el más grave entre las siguientes hipótesis: a) el mínimo más grave y b) la condena que se le haya fijado anteriormente. En este caso es también obligatoria la imposición de las penas accesorias.

Unidad 19.

Consecuencias Jurídicas del Delito.

El Sistema Sancionador Jurídico Penal del CP. Sistema de la doble vía: Penas y Medidas.

Las medidas de seguridad son, junto con la pena, parte del catálogo de sanciones que ofrece el sistema de la doble vía impuesto desde el código penal de 1997 en el Paraguay. Es una alternativa de reacción que tiene el Estado ante la violación de una norma penal, cuya reacción más útil no siempre es la imposición de una pena, debido a que puede resultar excesiva. Esta alternativa permite liberar a la pena de la función rehabilitante, renunciando a su aspecto puramente retributivo. El fundamento central de la sanción en forma de medida es la peligrosidad del autor.

Las medidas de mejoramiento y seguridad más que un castigo, buscan el mejoramiento y la rehabilitación del sujeto que cometió un hecho antijurídico, mediante la imposición de tratamientos médicos, asesoría de prueba, etc. la vigencia de las medidas de mejoramiento y seguridad es una expansión más que clara de la escuela de la prevención especial positiva, que reconoce la inoperancia de la pena para solucionar realmente los conflictos sociales provocados por la comisión de ilícitos.

Es, empero, una realidad, que hasta la fecha, el sistema penal paraguayo no ha podido encontrar los medio económicos ni de organización que le permitan hacer efectiva esta vía sancionatoria, que son lugar a dudas, en varios casos puede ser más efectiva que una pena, sea ésta privativa de libertad o multa.

Igualmente, es patente que los operadores del derecho no comprenden a cabalidad el alcance de esta sanción, ni cuentan con el apoyo técnico de otros auxiliares de justicia (peritos sicólogos, médicos siquiatras, etc.) a fin de imponer en casa caso la medida adecuada para el autor.

1. Penas: Concepto. Clases de Penas.

Pena: castigo impuesto por autoridad legítima, especialmente de índole judicial, a quien ha cometido un delito o falta. Mezger dice que en sentido estricto es “la imposición de un mal proporcionado al hecho”; es decir, una “retribución” por el mal que ha sido cometido. Y en sentido auténtico, la pena es la que “corresponde, aun en lo que respecta al contenido, al hecho punible cometido”, debiendo existir entre la pena y el hecho “una equiparación valorativa (equiparación desvalorativa)”.

Artículo 37.- Clases de penas

1º Son penas principales:

a) la pena privativa de libertad;

b) la pena de multa.

2º Son penas complementarias:

a) la pena patrimonial;

b) la prohibición de conducir.

3º Son penas adicionales:

a) la composición;

b) la publicación de la sentencia.

1. 1. Penas principales: Clasificación.

A) La Pena Privativa de Libertad: Duración, Objeto, Trato al condenado según los Arts. 40 al 43 del CP y la Constitución. Suspensión a Prueba de la Ejecución de la condena: requisitos y reglas. Libertad condicional. Condiciones de Procedencia.

Duración.

Artículo 38.- Duración de la pena privativa de libertad.

La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinticinco años. Ella será medida en meses y años completos.

Objeto.

Artículo 20.- Del objeto de las penas. Constitución Nacional.

Las penas privativas de libertad tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad.

Quedan proscriptas la pena de confiscación de bienes y la de destierro.

Artículo 39.- Objeto y bases de la ejecución.

1º El objeto de la ejecución de la pena privativa de libertad es promover la readaptación del condenado y la protección de la sociedad.

2º Durante la ejecución de la pena privativa de libertad, se estimulará la capacidad del condenado para responsabilizarse de sí mismo y llevar una vida en libertad sin volver a delinquir. En cuanto la personalidad del condenado lo permita, serán disminuidas las restricciones de su libertad.

Se fomentarán las relaciones del condenado con el mundo externo, siempre que sirvan para lograr la finalidad de la ejecución de la pena.

3º En cuanto a los demás derechos y deberes del condenado, la ejecución de la pena privativa de libertad estará sujeta a las disposiciones de la ley penitenciaria.

Trato del Condenado.

Artículo 40.- Trabajo del condenado.

1º El condenado tiene derecho a ser ocupado con trabajos sanos y útiles que correspondan dentro de lo posible a sus capacidades; facilitándole a mantenerse con su trabajo en su futura vida en libertad.

2º El condenado sano está obligado a realizar los trabajos que, con arreglo al inciso anterior, se le encomienden.

3º El trabajo será remunerado. Para facilitar al condenado el cumplimiento de sus deberes de manutención e indemnización y la formación de un fondo para su vuelta a la vida en libertad, se podrá retener sólo hasta un veinte por ciento del producto del trabajo para costear los gastos que causara en el establecimiento penitenciario.

4º En cuanto a lo demás, en especial la forma en que el condenado administre el fruto de su trabajo, se aplicará lo dispuesto en la ley penitenciaria.

Artículo 41.- Enfermedad mental sobreviniente.

Si durante la ejecución de la pena privativa de libertad el condenado sufriese una enfermedad mental se ordenará su traslado a un establecimiento adecuado para su tratamiento.

Artículo 42.- Prisión domiciliaria.

Cuando la pena privativa de libertad no excediera de un año, las mujeres con hijos menores o incapaces y las personas de más de sesenta años podrán cumplirla en su domicilio, de donde no podrán salir sin el permiso de la autoridad competente. El beneficio será revocado en caso de violación grave o reiterada de la restricción.

Artículo 43.- Postergación del cumplimiento de la pena privativa de libertad.

El cumplimiento de la condena a una pena privativa de libertad puede ser postergado cuando ésta deba ser aplicada a una mujer embarazada, a una madre de un niño menor de un año o a una persona gravemente enferma.

Suspensión a Prueba de la Ejecución de la condena: requisitos y reglas.

Artículo 44.- Suspensión a prueba de la ejecución de la condena.

1º En caso de condena a pena privativa de libertad de hasta dos años, el tribunal ordenará la suspensión de su ejecución cuando la personalidad, la conducta y las condiciones de vida del autor permitan esperar que éste, sin privación de libertad y por medio de obligaciones, reglas de conducta o sujeción a un asesor de prueba, pueda prestar satisfacción por el ilícito ocasionado y no vuelva a realizar otro hecho punible.

2º La suspensión, generalmente, no se concederá cuando el autor haya sido condenado durante los cinco años anteriores al hecho punible, a una o más penas que, en total, sumen un año de prisión o multa o cuando el nuevo hecho punible haya sido realizado durante el período de prueba vinculado con una condena anterior.

3º La suspensión de la condena no podrá ser limitada a una parte de la pena y a este efecto no se computara la pena purgada en prisión preventiva u otra forma de privación de libertad.

4º El tribunal determinará un período de prueba no menor de dos y no mayor de cinco años, que deberá contarse desde la sentencia firme. El período de prueba podrá ser posteriormente reducido al mínimo o, antes de finalizar el período fijado, ampliado hasta el máximo previsto.

Artículo 45.- Obligaciones.

1º Para el período de prueba el tribunal podrá imponer determinadas obligaciones con el fin de prestar a la víctima satisfacción por el ilícito ocasionado y de restablecer la paz en la comunidad. Las obligaciones impuestas no podrán exceder los límites de exigibilidad para el condenado.

2º El tribunal podrá imponer al condenado:

1. reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los daños causados por el hecho punible;

2. pagar una cantidad de dinero a una entidad de beneficencia; o

3. efectuar otras prestaciones al bien común.

3º Cuando el condenado ofrezca otras prestaciones adecuadas y destinadas a la satisfacción de la víctima o de la sociedad, el tribunal aceptará la propuesta siempre que la promesa de su cumplimiento sea verosímil.

Artículo 46.- Reglas de conducta.

1º El tribunal podrá dictar reglas de conducta para el período de prueba cuando el condenado necesite este apoyo para no volver a realizar hechos punibles. Estas reglas de conducta no deberán lesionar derechos inviolables de las personas o constituir una limitación excesiva en su relacionamiento social.

2º El tribunal podrá obligar al condenado a:

1. acatar órdenes relativas a su domicilio, instrucción, trabajo, tiempo libre o arreglo de sus condiciones económicas;

2. presentarse al juzgado u otra entidad o persona en fechas determinadas;

3. no frecuentar a determinadas personas o determinados grupos de personas que pudiesen darle oportunidad o estímulo para volver a realizar hechos punibles y, en especial, no emplearlas, instruirlas o albergarlas;

4. no poseer, llevar consigo o dejar en depósito determinados objetos que pudiesen darle oportunidad o estímulo para volver a realizar hechos punibles; y

5. cumplir los deberes de manutención.

3º Sin el consentimiento del condenado, no se podrá dictar la regla de:

1. someterse a tratamiento médico o a una cura de desintoxicación; o

2. permanecer albergado en un hogar o establecimiento.

4º En caso de que el condenado asuma por propia iniciativa compromisos sobre su futura conducta de vida, el tribunal podrá prescindir de la imposición de reglas de conducta cuando el cumplimiento de la promesa sea verosímil.

Libertad condicional. Condiciones de Procedencia.

Artículo 51.- Libertad condicional.

1º El tribunal suspenderá a prueba la ejecución del resto de una pena privativa de libertad, cuando:

1. hayan sido purgadas las dos terceras partes de la condena;

2. se pueda esperar que el condenado, aun sin compurgamiento del resto de la pena, no vuelva a realizar hechos punibles; y

3. el condenado lo consienta.

La decisión se basará, en especial, en la personalidad del condenado, su vida anterior, las circunstancias del hecho punible, su comportamiento durante la ejecución de la sentencia, sus condiciones de vida y los efectos que la suspensión tendrían en él.

2º En lo demás, regirá lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 44 y en los artículos 45 al 50.

3º La suspensión no se concederá, generalmente, cuando el condenado hiciera declaraciones falsas o evasivas sobre el paradero de objetos sujetos al comiso o a la privación de beneficios con arreglo a los artículos 86 y siguientes.

4º El tribunal podrá fijar plazos no mayores de seis meses, durante los cuales no se admitirá la reiteración de la solicitud de la suspensión.

B) La pena de multa: reglas establecidas en el CP.

Artículo 52.- Pena de multa.

1º La pena de multa consiste en el pago al Estado de una suma de dinero determinada, calculada en días-multa. Su límite es de cinco días-multa como mínimo y, al no disponer la ley algo distinto, de trescientos sesenta días-multa como máximo.

2º El monto de un día-multa será fijado por el tribunal considerando las condiciones personales y económicas del autor. Se atenderá, principalmente, al promedio del ingreso neto que el autor tenga o pueda obtener en un día. Un día-multa será determinado en, por lo menos, el veinte por

ciento de un jornal mínimo diario para actividades diversas no especificadas y en quinientos diez jornales de igual categoría, como máximo.

3º No habiendo una base para determinar el monto de un día-multa, el tribunal podrá estimar los ingresos, el patrimonio y otros datos económicos pertinentes. Además, podrá exigir informes de las oficinas de Hacienda y de los bancos.

4º En la sentencia se hará constar el número y el monto de los días-multa.

5º En caso de suprimirse la categoría legal de salarios y jornales mínimos en la legislación laboral, los montos establecidos en el inciso 2º serán actualizados anualmente por medio de la tasa del Índice de Precios al Consumidor, publicada oficialmente al 31 de diciembre de cada año por el Banco Central del Paraguay o la institución encargada de elaborarlo, tomando como referencia el último monto que haya estado vigente.

Artículo 53.- Pena de multa complementaria.

Cuando el autor se haya enriquecido o intentado enriquecerse mediante el hecho, además de una pena privativa de libertad, podrá imponérsele una pena de multa conforme a sus condiciones personales y económicas.

Artículo 54.- Facilitación de pago.

A solicitud del condenado, el tribunal podrá determinar un plazo para el pago de la multa o facultar a pagarla en cuotas, pudiendo ordenar el cese de este beneficio en caso de no abonar el condenado una cuota en la fecha señalada.

Artículo 55.- Sustitución de la multa mediante trabajo.

1º A solicitud del condenado, el tribunal podrá conceder la sustitución del pago de la multa mediante trabajo en libertad a favor de la comunidad. Un día-multa equivale a un día de trabajo.

2º El tribunal fijará la naturaleza del trabajo, pudiendo modificar posteriormente esta decisión.

Artículo 56.- Sustitución de la multa por pena privativa de libertad.

1º Una multa que quedara sin pago, y no fuera posible ejecutarla en los bienes del condenado, será sustituida por una pena privativa de libertad. Un día-multa equivale a un día de privación de libertad. El mínimo de una pena privativa de libertad sustitutiva es un día.

2° Se aplicará lo dispuesto en el inciso anterior, cuando el autor reprochablemente no cumpliera con el trabajo ordenado con arreglo al artículo 55.

1. 2. Penas Complementarias: Clasificación.

Artículo 57.- Pena patrimonial.

1º Junto con una pena privativa de libertad mayor de dos años se podrá ordenar, cuando ello sea expresamente previsto por la ley y de acuerdo con lo previsto en el artículo 65, el pago de una suma de dinero cuyo monto máximo será fijado teniendo en consideración el patrimonio del autor.

2º En la valoración del patrimonio no serán incluidos los beneficios sometidos al comiso. Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 92.

3° En los casos que no sea posible el pago inmediato, se aplicará lo dispuesto en el artículo 93, inciso 2°.

4º Una pena patrimonial que quedare sin pago, será sustituida por una pena privativa de libertad no menor de tres meses ni mayor de tres años. La duración de la pena sustitutiva será determinada en la sentencia.

Artículo 58.- Prohibición temporaria de conducir.

1º En caso de condena a una pena principal por un hecho punible, vinculado con la conducción de un vehículo automotor o la violación de los deberes de un conductor, el tribunal podrá prohibir al condenado conducir toda o determinada clase de vehículos automotores en la vía pública.

2º La prohibición no tendrá una duración menor de un mes ni mayor de un año.

3 La prohibición entrará en vigencia en el momento en que la sentencia quede firme. Durante el tiempo de la prohibición, el documento de licencia de conducir quedará administrativamente retenido. El plazo de cumplimiento de la prohibición correrá desde el día en que se haya depositado el documento.

1. 3. Penas Adicionales: Clasificación. Medición de la Pena. Bases y Límite. Atenuante obligatoria. Medición en Casos de Concursos.

Clasificación.

Artículo 59.- Composición.

1º En calidad de composición, y en los casos especialmente previstos por la ley, se adjudicará a la víctima el pago de una determinada suma de dinero por parte del autor, cuando ello sirva al restablecimiento de la paz social.

2º El monto del pago será determinado por el tribunal, atendiendo a las consecuencias que el ilícito haya ocasionado a la víctima y la situación económica del autor.

3º La adjudicación de una composición no excluirá la demanda de daños y perjuicios

Artículo 60.- Publicación de la sentencia.

1º En los casos especialmente previstos por la ley, el tribunal impondrá al condenado la obligación de publicar la sentencia firme, en forma idónea y a su cargo.

2º La imposición de la obligación de publicar la sentencia dependerá de la petición de la víctima o, en los casos especialmente previstos por la ley, del Ministerio Público.

Medición de la Pena. Bases y Límite.

Artículo 65.- Bases de la medición.

1º La medición de la pena se basará en la reprochabilidad del autor y será limitada por ella; se atenderán también los efectos de la pena en su vida futura en sociedad.

2º Al determinar la pena, el tribunal sopesará todas las circunstancias generales en favor y en contra del autor y particularmente:

1. los móviles y los fines del autor;

2. la actitud frente al derecho;

3. la intensidad de la energía criminal utilizada en la realización del hecho;

4. el grado de ilícito de la violación del deber de no actuar o, en caso de omisión, de actuar;

5. la forma de la realización, los medios empleados, la importancia del daño y del peligro, y las consecuencias reprochables del hecho;

6. la vida anterior del autor y sus condiciones personales y económicas; y

7. la conducta posterior a la realización del hecho y, en especial, los esfuerzos para reparar los daños y reconciliarse con la víctima.

3º En la medición de la pena, ya no serán consideradas las circunstancias que pertenecen al tipo legal.

Atenuante obligatoria.

Artículo 67.- Marcos penales en caso de circunstancias atenuantes especiales.

1º Cuando por remisión expresa a este artículo la ley ordene o permita atenuar la pena, se aplicarán las siguientes reglas:

1. la condena a una pena principal no podrá exceder las tres cuartas partes de su límite legal máximo;

2. el mínimo de una pena privativa de libertad se reducirá:

a) a dos años en caso de ser de cinco o diez años;

b) a un año, en caso de ser de dos o tres años; y

c) al límite legal mínimo, en los demás casos.

2º Cuando por remisión a este artículo la ley permita atenuar la pena según el prudente criterio del juez, éste podrá hacerlo hasta su límite legal mínimo o sustituirla por una pena de multa.

Medición en Casos de Concursos.

Artículo 68. Concurrencia de atenuantes.

Cuando el marco penal del tipo legal sea de carácter atenuado, en la medición de la pena no se aplicarán las reglas del artículo anterior.

Artículo 70.- Medición de la pena en caso de varias lesiones de la ley.

1º Cuando el mismo hecho punible transgreda varias disposiciones penales o la misma disposición penal varias veces o cuando varios hechos punibles del mismo autor sean objeto de un procedimiento, el autor será condenado a una sola pena que será fijada en base a la disposición que prevea el marco penal más grave. Dicha pena no podrá ser inferior a la mínima prevista por los marcos penales de las otras disposiciones lesionadas.

2º La pena será aumentada racionalmente, pudiendo alcanzar la mitad del límite legal máximo indicado en el inciso anterior. El aumento no excederá el límite previsto en los artículos 38 y 52.

3º Cuando una de las disposiciones lesionadas prevea, obligatoria o facultativamente, una prohibición de conducir o una medida, el tribunal deberá ordenarla junto con la pena principal.

2. Medidas: Procedencia. Clases de Medidas: Medidas Privativas y Medidas No Privativas de Libertad: Clases.

Procedencia.

Se fundamentan en la peligrosidad del autor y no en la reprochabilidad como lo hacen las penas. Son aplicables aun cuando no exista culpabilidad, pero exigen la presencia de la tipicidad y la antijuridicidad.

Las medidas son sanciones penales incorporadas en el nuevo sistema penal desde la vigencia del código penal (ley 1160/97), lo cual responde al denominado sistema vicarial o de doble vía. Las medidas o penas posdelictuales como las denomina Zaffaroni, son penas que se imponen en razón de características del autor que no guardan relación con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del delito. Mediante un cambio de denominación se trasgreden límites impuestos por el derecho penal, de ahí su estigma de “embuste de las etiquetas”. Cuando se trata de autores con incapacidad de reproche (por trastorno mental permanente o transitorio), la internación en un hospital siquiátrico es una privación de libertad sin límite determinado, lo que es absolutamente arbitrario. El tratamiento de un paciente con problemas síquicos debe ser resuelto en un procedimiento civil, no penal.

La cuestión de la que se debe partir en el tema de las medidas es su fundamento o legitimación. Mientras las penas tienen como sustento la reprochabilidad, las medidas tienen como la peligrosidad del sujeto para la sociedad (prevención general). Basta con la confirmación de la antijuridicidad del hecho para justificar la imposición de medidas de mejoramiento o seguridad, lo que, como sostiene Zaffaroni, no son distintas a las penas, es finalmente, también un castigo.

Clases de Medidas.

Artículo 72.- Clases de medidas.

1º Las medidas podrán ser privativas o no de la libertad y serán de vigilancia, de mejoramiento o de seguridad.

2º Son medidas de vigilancia:

1. la fijación de domicilio;

2. la prohibición de concurrir a determinados lugares;

3. la obligación de presentarse a los órganos especiales de vigilancia.

3º Son medidas de mejoramiento:

1. la internación en un hospital siquiátrico;

2. la internación en un establecimiento de desintoxicación.

4º Son medidas de seguridad:

1. la reclusión en un establecimiento de seguridad;

2. la prohibición de ejercer una determinada profesión;

3. la cancelación de la licencia de conducir.

Medidas Privativas de Libertad. Clases.

Artículo 73.- Internación en un hospital siquiátrico.

1º En las circunstancias señaladas en el artículo 23, el que haya realizado un hecho antijurídico será internado en un hospital siquiátrico cuando:

1. exista riesgo, fundado en su personalidad y en las circunstancias del hecho, de que el autor pueda realizar otros hechos antijurídicos graves; y

2. el autor necesite tratamiento o cura médica en este establecimiento.

2º La naturaleza del establecimiento y la ejecución de la medida estarán sujetas a las exigencias médicas. Será admitida una terapia de trabajo.

Artículo 74.- Internación en un establecimiento de desintoxicación.

1º El que haya realizado un hecho antijurídico debido al hábito de ingerir en exceso bebidas alcohólicas o usar otros medios estupefacientes será internado en un establecimiento de desintoxicación, cuando exista el peligro de que por la misma causa realice nuevos hechos antijurídicos graves. Esto se aplicará también cuando haya sido comprobada o no pudiera ser razonablemente excluida una grave perturbación de la conciencia en los términos del inciso 1º del artículo 23.

2º El mínimo de la ejecución de la medida será de un año y el máximo de dos años.

3º Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 39 y 40, cuando ello no sea incompatible con la finalidad de la medida.

Artículo 75.- Reclusión en un establecimiento de seguridad.

1º Conjuntamente con la condena a una pena privativa de libertad no menor de dos años, se ordenará la posterior reclusión del condenado en un establecimiento de seguridad cuando el mismo:

1. haya sido condenado con anterioridad dos veces por un hecho punible doloso;

2. haya cumplido por lo menos dos años de estas condenas; y

3. atendiendo a su personalidad y a las circunstancias del hecho, manifieste una tendencia a realizar hechos punibles de importancia, que conlleven para la víctima graves daños síquicos, físicos o económicos.

2º La medida no excederá de diez años.

3º Junto con una condena por un crimen que conlleve peligro para la vida se ordenará la reclusión, independientemente de los presupuestos señalados en el inciso 1º, cuando sea de esperar que el condenado realice otros crímenes iguales o similares.

4º La medida de reclusión consistirá en la privación de la libertad en establecimientos especiales bajo vigilancia de la ocupación y de la forma de vida. A solicitud del recluso, se le ofrecerán ocupaciones correspondientes a sus inclinaciones y capacidades, cuando ellas no impliquen menoscabos relevantes para la seguridad. Se aplicará también lo dispuesto en los artículos 39, inciso 2º, y 40, inciso 3º.

Medidas No Privativas de Libertad: Clases.

Artículo 81.- Prohibición del ejercicio de profesión u oficio.

1º Al que haya realizado un hecho antijurídico grave abusando de su profesión u oficio o violando gravemente los deberes inherentes a ellos, se le prohibirá el ejercicio de dicha profesión u oficio cuando el hecho y la personalidad demuestren que el autor previsiblemente volverá a delinquir a través de su práctica.

2º La prohibición no será menor de un año ni mayor de cinco. En casos excepcionales, de alta peligrosidad del autor, se podrá ordenar una duración de hasta diez años con revisiones periódicas. Durante el período de prohibición, el autor tampoco podrá ejercer la actividad para otro ni por interpósita persona.

3º La medida entrará en vigencia en la fecha en que quede firme la sentencia. El tiempo de la prohibición será computado a la duración de la pena. El transcurso del plazo será suspendido mientras el condenado permanezca privado de su libertad.

Artículo 82.- Cancelación de la licencia de conducir.

1º El tribunal privará de la licencia de conducir al que haya realizado un hecho antijurídico conexo con la conducción de un vehículo automotor o con la violación de los deberes del conductor, cuando el hecho y la personalidad del autor demuestren que carece de capacidad para conducirlo.

2º La licencia de conducir perderá vigencia desde la fecha en que quede firme la sentencia. El documento será decomisado.

3. Comiso: Disposiciones del CP. Clases. Efectos del Comiso Especial. Privación de Beneficios y Ganancias.

Comiso.

El comiso es una figura de naturaleza híbrida dentro del Código penal. no es una sanción, sino una consecuencia accesoria del hecho punible. Tiene por finalidad disminuir o prevenir los efectos del hecho antijurídico, así como evitar que el autor se beneficie indebidamente como consecuencia de su acto.

Tampoco es una medida cautelar, si bien tiene los efectos de la misma en el primer momento de su aplicación (Art. 88 inc. 2° del CP).

Artículo 86.- Comiso.

1º Cuando se haya realizado un hecho antijurídico doloso, podrán ser decomisados los objetos producidos y los objetos con los cuales éste se realizó o preparó. El comiso se ordenará sólo cuando los objetos, atendidas su naturaleza y las circunstancias, sean peligrosos para la comunidad o exista el peligro de su uso para la realización de otros hechos antijurídicos.

2º El comiso será sustituido por la inutilización, si ello fuera suficiente para proteger la comunidad.

Artículo 88.- Efectos del comiso.

1º La propiedad de la cosa decomisada pasará el Estado en el momento en que la sentencia quede firme. Asimismo, quedarán extinguidos los derechos de terceros sobre la cosa.

2º Antes de quedar firme la decisión, la orden de comiso tendrá el efecto de la inhibición de gravar y vender.

Clases.

Artículo 90.- Privación de beneficios o comiso especial.

1º Cuando el autor o el partícipe de un hecho antijurídico haya obtenido de éste un beneficio, se ordenará la privación del mismo. No se procederá al comiso especial si ello perjudicara la satisfacción del derecho de la víctima al resarcimiento.

2º Cuando el autor o el partícipe haya actuado por otro y éste haya obtenido el beneficio, la orden de comiso especial se dirigirá contra el que obtuvo el beneficio.

3º La orden de comiso especial podrá abarcar también el usufructo u otro beneficio proveniente de lo obtenido. Cuando lo originalmente obtenido haya sido sustituido por otro objeto, podrá ordenarse el comiso especial de éste.

4º La orden de comiso especial no procederá sobre cosas o derechos que, al tiempo de la decisión, pertenezcan a un tercero que no es autor, partícipe ni beneficiario en los términos del inciso 2º.

Artículo 91.- Comiso especial del valor sustitutivo.

Cuando con arreglo al artículo 90, inciso 4º, no proceda una orden de comiso especial, sea imposible su ejecución o se prescinda de ejecutarla en una cosa sustitutiva, se ordenará el pago de una suma de dinero que corresponda al valor de lo obtenido.

Artículo 94.- Comiso especial extensivo.

1º En caso de la realización de un hecho antijurídico descripto en una ley que se remita expresamente a este artículo, también se ordenará el comiso especial de objetos del autor o del partícipe, si las circunstancias permiten deducir que fueron obtenidos mediante un hecho antijurídico.

2º Cuando el comiso especial de un objeto determinado no sea total o parcialmente posible, debido a razones posteriores a la realización del hecho, se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en los artículos 91 y 93.

Efectos del Comiso Especial.

Artículo 95.- Efecto del comiso especial.

1º En caso de una orden de comiso especial, la propiedad de la cosa o el derecho pasará al Estado en el momento en que quede firme la decisión, siempre que, al mismo tiempo, el afectado sea el propietario o el titular del derecho. No serán afectados los derechos de terceros sobre el objeto.

2º Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 88, inciso 2º.

Privación de Beneficios y Ganancias.

Artículo 90.- Privación de beneficios o comiso especial.

1º Cuando el autor o el partícipe de un hecho antijurídico haya obtenido de éste un beneficio, se ordenará la privación del mismo. No se procederá al comiso especial si ello perjudicara la satisfacción del derecho de la víctima al resarcimiento.

2º Cuando el autor o el partícipe haya actuado por otro y éste haya obtenido el beneficio, la orden de comiso especial se dirigirá contra el que obtuvo el beneficio.

3º La orden de comiso especial podrá abarcar también el usufructo u otro beneficio proveniente de lo obtenido. Cuando lo originalmente obtenido haya sido sustituido por otro objeto, podrá ordenarse el comiso especial de éste.

4º La orden de comiso especial no procederá sobre cosas o derechos que, al tiempo de la decisión, pertenezcan a un tercero que no es autor, partícipe ni beneficiario en los términos del inciso 2º.

Artículo 91.- Comiso especial del valor sustitutivo.

Cuando con arreglo al artículo 90, inciso 4º, no proceda una orden de comiso especial, sea imposible su ejecución o se prescinda de ejecutarla en una cosa sustitutiva, se ordenará el pago de una suma de dinero que corresponda al valor de lo obtenido.

Artículo 92.- Estimación.

Cuando el tribunal encuentre dificultades exageradas en la comprobación exacta de lo obtenido o de su valor, podrá estimarlo previa realización de diligencias racionalmente aceptables.

Artículo 93.- Inexigibilidad.

1º No será ordenado el comiso especial cuando excediera los límites de exigibilidad para el afectado. Además, se podrá prescindir de la orden cuando el valor de lo obtenido sea irrelevante.

2º En los casos en que no sea posible la entrega inmediata de los objetos decomisados, se concederá un plazo para el efecto o el pago en cuotas. Esta decisión podrá ser modificada o suprimida con posterioridad a su adopción.

Artículo 94.- Comiso especial extensivo.

1º En caso de la realización de un hecho antijurídico descripto en una ley que se remita expresamente a este artículo, también se ordenará el comiso especial de objetos del autor o del partícipe, si las circunstancias permiten deducir que fueron obtenidos mediante un hecho antijurídico.

2º Cuando el comiso especial de un objeto determinado no sea total o parcialmente posible, debido a razones posteriores a la realización del hecho, se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en los artículos 91 y 93.

Artículo 95.- Efecto del comiso especial.

1º En caso de una orden de comiso especial, la propiedad de la cosa o el derecho pasará al Estado en el momento en que quede firme la decisión, siempre que, al mismo tiempo, el afectado sea el propietario o el titular del derecho. No serán afectados los derechos de terceros sobre el objeto.

2º Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 88, inciso 2º.