CARLOS S. FAYT

DERECHO POLTICOTomo II

9 E D I C I N I N A L T E R A D A

21 TEORA DE LA CONSTITUCIN

SUMARIO: 1. Derecho constitucional en el sistema del Derecho poltico. 2. Coiutiruconjlicmo: concepto. 3. Origen del constitucional tamo. 4. Surgimiento del constitu'ionalisnto. 5. Auge del coratiluekrcalUmo. 6. Crisis del corutitucionalisino. 7. Constitucionalismo toda!. 8. Concepto de constitudn. 9. Sentido formal de constitucin. 10. Sentido material de conrtihxn. 11. Qtse*. 12. Poder constituyen y constituido. 13. Reforma, alteracin y destruccin de constitucisaes. 14. Superlegalidad y supremaca constitucional. 1 5 . Principio de subordinacin al derecho. 16. Sistemas de garandas: poltico y Jurisdiccional; controles; realizacin de nuestra constitucia.

1. El Derecho contiene normas de organizacin. Esas normas de organizacin, que determinan la estructura, actividad, competencia y funciones del poder en el Estado, se resumen en la Constitucin. La Constitucin, como ley fundamenta] de la organizacin, forma parte del sistema del Derecho Poltico debido a que la forma poltica moderna se caracteriza por la institucionalizadn del poder, realizada precisamente, a travs de la Constitucin como norma o derecho fundamental de la organizacin poltica. La ordenacin jurdica del poder en el Estado es el punto de enlace entre lo poltico y lo constitucional. El Derecho Poltico, despus de haber examinado la estructura de la sociedad y de la organizacin poltica, tienn como instancia terminal el ordenamiento del poder en el Estado. El Derecho Constitucional, en cambio, tiene en ese ordenamiento su punto de partida toda vez que su objeto especfico consiste en el estudio de la concreta actividad funcional del poder, sus funciones y sus rganos, as como los principios que lo rigen. La Constitucin, de este modo, es una frontera comn en la que tienen trmino y principio, respectivamente, cada una de las disciplinas. Entre organizacin y orden jurdico existe una ntima correlacia9

1 orden jurdico "rige porque se apoya en la orgarzacin" y la organizacin existe en virtud del orden jurdico ( ' ) . 2. Llmase constitucionalismo al proceso de institucionalizacin del poder "mediante una constitucin escrita, cuya supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario" ( * ) . Lo momentos de ese proceso corresponden a las fases de gnesis, surgimiento, desarrollo, auge y crisis del Estado moderno, al que lleg a caracterizarse como Estado individual y, por consiguiente, limitacin al podei estatal mediante un sistema de derechos y garantas y la divisin del poder en competencias, como esferas de actividad de los rganos del poder en el Estado para su recproco contralor y equilibrio. Al fin de cuentos, segn Snchez Viamonte, "la historia del constitucionalismo es la historia de la repblica democrtica, con la cual se deatifica ti Estado d derecho" { * ) . 3. El origen del constitucionalismo moderno puede situarse a comienzos del siglo X I I I , momento histrico en que se inicia el proceso de unificacin nacional que completara la monarqua a principios de la Edad moderna. Es decir, en el perodo de transicin de la baja Edad Media al Renacimiento, con la idea de soberana como fundamento de la poltica moderna y la formacin de naciones sobre bases exclusivamente seculares. Es el momento de la gnesis o formacin del constitucionalismo y comprende las cartas y fueros medievales, los "ceventmt" americanos, las "leyes fundamentales" y las teoras iusnaturalistus. En el curso del siglo X I I I , como lo seiala Friedrich ( ) , el feudalismo militar se transform en gobierno por estamentos o estados, que se resume en la expresin "el rey en parlamento". Esta estructura,, o si se quiere, esta constitucin estamental del gobierno, basada en cartas o pactos, era una forma de limitacin al poder de los prncipes, cuya base de legitimacin era esencialmente tradicional.4

En! re los documentos medievales que sirven de antecedntes deben citarse la Carta Magna de 1215, cuya firma fue impuesta al rey Juan sin Tierra por los barones ingleses, espada en mano, y que ha sido calificada como origen y modelo de las modernas constituciones libe( 1 ) W. Burkhardt, Di* Orgonitttion er Uelitigtmtuchaft, Zurich, 1944, 2*ed.. pg 130. ( 2 ) Cario* Snchez Viamonte, Dtrtcho Poltico, op. c i t , pg. 112. ( ) Carlos Snchez Viamonte, Derecha Poltico, op. cit., pig. 115. ( * ) Cari J. Kriediich, op. cit., pagi. 128/9.3

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rales (*) y 'os fueros de Aragn de 1283, cuya eficacia derivaba de considerrselos por encima de la voluntad real, obligatorios para los jueces y los funcionarios, entre los que se destacaba, por su funcin jurisdiccional, el Justicia de Aragn. En cuanto a la idea de la existencia de ciertas "leyes fundamentales" que se distinguen de las dems "leyes circunstanciales" por ser fundamento de la ordenacin total del Estado, ella aparece en la Edad moderna, particularmente en Francia e Inglaterra. Se las consideraba como normas inviolables a la vez que como principios constitutivos del reino. En Francia, estas leyes "fundamentales" o leyes del reino (leges imperii), formaron un cuerpo de leyes que reglaban el ejercido y transmisin de la prerrogativa real y que, considerado inmutable, garanti?aba la existencia misma de' ta monarqua. Esta idea de inmutabilidad, que colocaba a este cuerpo de leyes por encima de la voluntad real, encuentra en Bodin uno" de sus mis autorizados tericos. ste, en los Seis Libros de la Bepblica, en 1576, eleva a las l e y fundamentales del reino a la categora de presupuestos de la soberana, tanto "que el rey no las puede anular sin anularse a s mismo" ( ) . Comienza a distinguirse, as. entre leyes que por su naturaleza tienen carcter constitucional, y leyes que no tienen tal significacin. La doctrina de las leyes fundamentales sirvi a la monarqua francesa a lo largo de los siglos X V I I y X V I I I . En tiempos de Enrique VIH pas a Inglaterra como instrumento jurdico en la lucha entre el rey y el Parlamento, siendo utilizada luego como soporte de procedimientos polticos. T a l como lo seala Garca Pelayo, la acusacin al conde Strafford se basaba en haber intentado subvertir las leyes fundamentales del reino, entendindose por tales, en tiempos de los Tudor. los preceptos constitucionales contenidos en el common law. La doctrina de las leyes fundamentales fue tambin desarrollada 1 1 por el iusnaturalismo racionalista, con sentido r. '' y como expresin del pacto social que da origen al Estado. Hubei distingue entre leyes fundamentales tcitas, las que se relacionan con la existencia del Estado, y leyes fundamentales expresas, las que confieren derechos y delimitan la esfera de actividad del poder estatal. Uno de los antecedentes ms significativos del constitucionalismo moderno lo encontramos en el Agre*m*nr of the people, preparado por el Consejo de guerra de Cromwell y que es sometido a la Cmara de los Comunes en Inglaterra, sin obtener sancin. Este acuerdo o pacto(3* Secundo V. Linares Quintana, Gobierna y Adminirtracwn, op. cit., pig, 41. (*) Manuel Garca Felayo, op. cit., pag. 24.

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popular contena la distincin entre los derechos del Parlamento y los del pueblo y ha sido considerado por Jellinek ( ) como el primer ensayo realizado en Inglaterra para llegar a tener una constitucin escrita debiendo sealarse que durante las deliberaciones a que dk> lugar y como una consecuencia de la idea democrtica que radica en su fondo, se exigi por vez primera el derecho de sufragio universal e igualitario para todos en la eleccin del Parlamento. Por otra parte, en el pensamiento de sus autores estaba "el establecer una ley suprema, colocada fuera del alcance del Parlamento, limitando sus poderes y declarando, por la via de. restricciones expresas, cules son los derechos que la nacin se reserva y a los que ninguna autoridad podra allanar sin delito" ( ) . Los principios contenidos en el Agreement of the people (pacto de] pueblo) animan el Instrument of government, promulgado bajo la inspiracin de Cromwell el 16 de diciembre de 1653, estimado por los autores no slo como la nica constitucin escrita que Inglaterra ha tenido sino como el prototipo de la Constitucin de los Estados Unidos ( * ) . Jellinek puntualiza esta paradoja: "la idea de una Constitucin escrita ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy no lia tenido ninguna".7

En cuanto a la influencia de los coverutnt en la gnesis del proceso del constitucionalismo, debe tenerse en cuenta que eran pactos celebrados entre los puritanos como fundamento del poder que los ministros de su culto adquiran sobre sus fieles, y en cuya virtud "stos sentan inters por aqullos, y cada miembro de la Iglesia adquira los derechos y deberes correspondientes frente a sus correligionarios" ( ) . Esa idea del pacto (covenant) como razn de ser de la Iglesia puritana, cuando stos emigraron y se establecieron en las col, nas de Amrica del Norte pas del campo religioso al campo poltico, sirviendo de base y esencia a las constituciones que las colonias se dieron. Farrington, a este respecto, dice que con los inmigrantes vinieron a la Nueva Inglaterra dos principios capitales, que en el fondo no eran sino uno: el principio de la Iglesia democrtica y el del Estado democrtico ( H ) .1 0

( ) Georg Jellinek, op. cit., pig. 417. () Chuls Borgeaud, Elablitsemenl et revition det Conttitvtioni en Amerque *t tn Evtope, Prl,, 1893, pig. 6. ( ' ) Segundo V. Uares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Ed. Alfa, 1.1, pig*. 4 5 / 6 ; C. Jellinek. op. cit., pig. 418. (10) Segundo V. Linares Quintana, Gobierno y Administracin, op. cit, pis t a 42. ( ) Cari J. Friedrich, op cit., pig. 36.

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De este modo, la idea de la existencia de una ley o derecho fundamental de organizacin, basada en el acuerdo de todo el pueblo, para garantar la libertad humana mediante limitaciones al poder, adquiere forma a lo largo de este perodo. Pero el constitucionalismo propiamente dicho recin surgira en 1776, con la Constitucin ds Virginia, siendo las piedras miliares de su difusin, segn Fredrich, la guerra de la Independencia norteamericana y la aprobacin de la constitucin de los Estados Unidos { 1 7 7 6 - 8 7 ) ; el comienzo de la Revolucin Francesa en 1789, seguido de numerosos experimentos constitucionales en Francia; las reformas realizadas en Prusia por el barn von Stein ( 1 8 0 6 - 9 ) ; la restauracin de la monarqua en Francia de 1814-15: el establecimiento de la confederacin alemana (Bund) en 1818; la revolucin francesa de 1830, seguida en Blgica y otros pases por movimientos semejantes, y por ltimo, el famoso dictamen de Lord Durham elaborado en 1838, que a la larga tuvo como resultado la creacin del Dominio de Canad, realizado en 1867". 4. El surgimiento del constitucionalismo se produce en los pueblos de habla inglesa. En Inglaterra, despus de casi todo un siglo de luchas entre el rey y el parlamento, como consecuencia de la Revolucin de 1688, se estableci la monarqua constitucional, quedando el poder real limitado en su accin tanto por los Comunes como por los tribunales independientes. La limitacin del poder, idea esencial del constitucionalismo moderno, adquiere asi su primera forma concreta en Inglaterra y el conjunto de ideas que condujeron al acontecimiento ya haban tenido trasplante, durante el siglo X V I I , a las colonias de Norteamrica, donde se desarrollaron con mayor amplitud que en cualquier otro lugar de la tierra, si excluimos a Inglaterra y Suiza. Segn Linares Quintana, los primeros actos constitutivos de las colonias inglesas en Amrica del Norte fueron imitaciones de los covenants religiosos y, por ende, importaron la realizacin prctica del contrato por los peregrinos, a bordo del "Mayflower", el histrico barco que condujo el primer contingente de colonos. Ese documento es sin duda el nico ejemplo histrico de un compromiso social tal como lo haban soado los tericos del contrato social, toda vez que los peregrinos acordaban asociarse en un cuerpo poltico para su mejor gobierno y preservacin y cumplir los fines de libertad, mediante leyes justu y equitativas, a las cuales prometan sumisin y obediencia ( " ) .(1*) Cari J. Fredrich, op. cit., pig. 35; S. V. Linare* Quintana, Tratado da ta

Ciencia de Derecho ConttUucional, op. cit-, pig. 57. 13

Las colonias se dieron stis cartas, y algunas de ellas, como las de Connectieut de 14 de enero de 1639, y la de Rhode Island de 1663, han sido consideradas por algunos autores como las primeras constituciones escritas. No obstante, por su conexin can la corona inglesa y la naturaleza ds las mismas, no puede hablarse de constitucin propiamente dicha. Recin el 12 de junio de 1776, el Estado de Virginia, mediante una Convencin reunida en Williamsburg, adopt una Constitucin precedida de una declaracin de derechos o biQ of rights. Esta es la primera constitucin escrita, que rene todos los elementos requeridos formalmente para ser considerada tal. En ella se expresa que todo poder reside en el pueblo, y, por consiguiente, de l se deriva; que los magistrados son sus mandatarios y servidores, y en todo tiempo responsables ante l; que el gobierno debe ser instituido para el beneficio comn, la proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad; que de todos los modos y formas de gobierno, la mejor es la que sea capaz de producir el ms alto grado de felicidad y seguridad, y que est ms eficazmente garantizada contra el peligro de una mala administracin; y que cuando un gobierno resulte inadecuado n contrario a estos fines, la mayora de la comunidad tiene el derecho inalienable a reformarlo, cambiarlo o abolirlo del modo que juzgue ms adecuado para el bien pblico, consagrndose as el derecho de resistencia a la opresin. En cuanto a los poderes legislativos, ejecutivo y judicial, deban ser separados y distintos, y sus miembros renovados por elecciones frecuentes, ciertas y regulares, impidiendo que incurran en opresin. Se protega y garantizaba a todos los miembros de la comunidad, los derechos naturales a la vida, a la libertad y al goce de la propiedad. Tal, pues, el punto de partida del constitucionalismo moderno. Das despus, el 4 de julio de 1776, se produca la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos, histrico documento cuya redaccin es obra de Thomas Jefferson. Las trece colonias se emancipaban de la dominacin de Inglaterra, para tomar entre las naciones lugar aparte e igual, y declaraban que todos los hombres han nacido iguales; estando dotados de ciertos derechos inalienables; entre estos derechos se cuentan la vida, la libertad y el procurarse la dicha. Reconocan que los gobiernos se establecen slo para garantizar estos derechos y que su poder emana del consentimiento de los gobernados. La Constitucin de los Estados Unidos se adopta en 1787 y ha servido de modelo para todas las constituciones de tas repblicas sudamericanas, en particular la nuestra. La Revolucin Francesa de 1789 contribuy con la formulacin 14

y reconocimiento de los derechos del hombre, en su imperecedera Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Las lyes inglesas, como lo reconoce Jellinek en su estudio sobre la declaracin de derechos ( ) . no tienen ni la fuerza ni la intencin de limitar los derechos legislativos ni principios respecto de una legislacin del futuro, manteniendo la omnipotencia del Parlamento, cuyas leyes tienen igual valor como normas constitucionales que como leyes ordinarias. Las declaraciones americanas, en cambio, pretenden formular ciertas bases de organizacin poltica determinando las fronteras de separacin entre el individuo y el Estado. Frente a ellas, la declaracin de derechos de la Revolucin Francesa se eleva como un apasionado evangelio poltico-social, expresando los puntos esenciales de la filosofa racionalista gestada en medio de la profunda fermentacin social, poltica y econmica que conmovi la segunda mitad del siglo X V I I I . En realidad, postulan un nuevo orden social. Debe sealarse que el art. 18 de la Declaracin de Derechos de 1789 contiene la precisa formulacin del concepto formal de Constitucin, al proclamar que "toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes carece de constitucin".l S

Pata Snchez Viamonte, "los Estados Unidos consagraron el constitucionalismo y los derechos del hombre y del ciudadano en su derecho positivo, pero se abstuvieron de darles un fundamento filosfico o simplemente racional. Los tenan como verdades indiscutibles, sin que ninguna duda acere* de ellos obligase al razonamiento y a la discusin. Francia tuvo a su cargo esa tarea, que haba comenzado antes de la emancipacin norteamericana, y que despus de ella adquiri et carcter de una firme constitucin doctrinaria" Hasta la fecha, Francia ha tenido trece constituciones, habindose mantenido fiel el principio de la Constitucin escrita. A partir de este momento, el movimiento de consttucionalizacin se difunde y expande en Europa y Amrica. La Constitucin escrita, solemnemente formulada, con carcter de ley fundamental y suprema, ( 1 3 ) C. feUinek, La Declaracin de derechos del Hombre v del Ciudadano,pagx. 8 0 / 3 . , , . .,

i i*) Carlos Snchez Viamonte, La rtvoludn norteamericano y k revolucin francesa, "La Nacin", 5 de setiembre de 1948, 2 accin, pag. % Segn Cari Schmitt "La teora del Estado de la Revolucin Francesa pasa a ser asi una fuente capial, no jlo par* U dogmtica poltica de todo el tiempo siguiente, rio tambin para la construccin Jurdica de carcter poiiUvo da la moderna teora d e U - o w titunn- El poder constituyente presupone el pueblo corpo una entidad miltx en exUtrncia; U palabra nacin designa en sentido expresivo, un pueblo capax de despierto a la conciencia poltica", en Teora di U Constitucin, op. cit., pg. 57. 15

vino a ser una necesidad en el Estado liberal moderno. En realidad, su catecismo y su programa. Porque el constitucionalismo era una consecuencia de la unificacin nacional y del triunfo de los principios del liberalismo. De ah que en su origen asumiera contornos no democrticos, sino puramente liberales, y que la fase de su democratizacin corresponda a una etapa posterior. Esto se explica, si se tiene en cuenta, conforme lo sostiene Fredrich, q u e la difusin del constitucionalismo sigui de modo bastante paralelo la curva de la industrializacin, ya que fue la clase media, es decir, comerciantes y hombres de profesiones liberales, quienes, adems de realizar la Revolucin Industrial, formularon la demanda de gobierno constitucional. Por otra parte, existe una relacin esencial entre la estructura poltica y la estructura social y econmica. La Constitucin es expresin formal y por ms que influye en la realizacin de lo moral y lo material, un notorio desajuste entre sus formulaciones y la realidad las condena a la ficcin. Esto ha ocurrido en Amrica Latina, donde su vida constitucional ha mostrado un desajuste entre los preceptos constitucionales y las costumbres polticas y sociales y las formas econmicas. Es que se necesita algo ms que una Constitucin escrita para gozar de libertad, igualdad y seguridad. Sin hbitos polticos, sin costumbres adquiridas en el ejercicio de los derechos, sin una organizacin social y econmica adecuada, no puede existir una organizacin poltica democrtica. Las vicisitudes del constitucionalismo en Amrica Latina, la larga crnica de las violaciones constitucionales, nos demuestran que ni siquiera como Estado formal de derecho ha podido cobrai vigencia. Ya dijimos, siguiendo a RaneUetti, que slo puede denominarse Estado de derecho aquel Estado que con normas de derecho regla, cuanto ms sea posible, la propia actividad y organizacin en las relaciones con los ciudadanos y por el derecho asegura la actuacin tambin en relacin a s mismo, mediante adecuados institutos jurdicos. Las relaciones, por consiguiente, entre el Estado y los ciudadanos, como reguladas por el derecho, son relaciones jurdicas; y los poderes en el Estado, encontrando en aquella norma su fundamento, son poderes jurdicos ( ) .l s

Las profundas modificaciones que se produjeron en la sociedad a lo largo del siglo XLX, como consecuencia de la Revolucin Industrial, el cambio en la estructura de las formas y medios de produccin, gravitaron necesariamente en el constitucionalismo. En lneas generaos) Creste Raoelletti, Iruituzioni di diritto pubblico, porte genrale, MUAn,1948, pig. 140.

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les, puede decirse que lo democratizaron, ampliando el mbito funcional del poder del Estado. De un modo u otro, el constitucionalismo refleja en ese siglo la declinacin del liberalismo poltico y el auge de la concepcin socialista que reclama un poder poltico activo que imponga justicia en la relacin entre el capital y el trabajo. La critica marxista. en particular, consider a la democracia y al liberalismo utilitarista como ideologas de la clase media al servicio de la perpetuacin de un orden social basado en la explotacin del proletariado, y mostr al capitalismo como una forma inhumana de servirse del trabajo ajeno, subordinando los objetivos de la vida humana a sus fines de lucro. La respuesta vino no slo de las lneas de la democracia socialista, sino del neoliberalismo, parcialmente tributario de la doctrina social de la Iglesia. Tres grandes documentos perfilan esta doctrina: la Encclica Rerum Novarum, dictada por el Papa Len X I I I , el 15 de mayo de 1891, la Encclica Quadragssimo Armo, subscripta por el Papa Po X I , el 15 de mayo de 1931 y la Encclica Mater et Magistra, del Papa Juan X X I I I , dada a conocer en 1961 . En conjunto, abarcan y enjuician setenta aos durante los cuales- se han producido profundas transformaciones en la vida de la sociedad. Su base comn es el reconocimiento de la propiedad privada como derivada de la naturaleza, humana. Pero difieren fundamentalmente en la estimacin del capitalismo, al q u e ya la Quadragssimo Anno consideraba como un rgimen decadente, a punto tal que "presiente, anuncia y casi bosqueja nuevos tipos de organizacin econmica" ( " ) . Pero la propiedad debe limitarse en funcin del inters social, particularmente en la ltima, que muestra a la Iglesia enrolada en el liberalismo social, o si se quiere, con el proceso actual del constitucionalismo social En cuanto al Cdigo Social de Malinas, preparado por la Unin Internacional de Estudios Sociales de Malinas, en 1920, bajo la direccin del cardenal Mercier, postula en su artculo 4' una posicin intermedia entre el individualismo y el socialismo, entendiendo como tal " l a eminente dignidad del individuo y la necesidad de la sociedad para su integral desenvolvimiento". Al reconocer la intervencin del Estado con miras a asegurar el bien comn, no obstante el mantenimiento de una serie de principios tradicionales por otra parte en documentos de esta ndole, el Cdigo de Malinas actualiza la doctrina social de la Iglesia, intentando su adaptacin a las exigencias de la sociedad contempornea. La Constitucin de Irlanda de 1937 se encuentra inspirada direcA. Martin Artejo y Mximo Cuervo, Doctrina tocid catlica de LenXIII y Pe XI, con prlogo de ngel Herrera, Barcelona, 1939, pag*. 15/17.

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tamente por la doctrina social de la Iglesia, habiendo reconocido a la familia "como base necesaria de] orden social y como indispensable al bienestar de la Nacin y el Estado", orden social cuyo objetivo se encuentra determinado por la "justicia y la caridad". En cuanto a la propiedad, si bien se la reconoce como "un derecho natural", se la somete a las limitaciones derivadas de las "normas de la justicia social". 5. Al trmino de la guerra mundial de 1&14 se produce el momento de apogeo del constitucionalismo. El rgimen constitucional apareca establecido no slo en Europa y Amrica, sino en vastas regiones de Asia, frica v Oceana. Al decir de Alcal Zamora, "todo anunciaba la generalizacin indiscutida del rgimen constitucional, hacia el cual se orientaban los esbozos iniciados en el territorio que formaron el disuelto imperio de los sultanes turcos, y que fueron sometidos a mandatos" ( ) . Este auge del constitucionalismo se encuentra determinado por la clara tendencia a racionalizar el poder, tratando de someter e! conjunto de la vida colectiva al derecho. Dominaba, en el ms alto nivel de las realizaciones constitucionales, "la idea de la supremaca del derecho, la idea de la unidad del derecho, y que toda la vida del Estado est basada en el derecho e informada por l". Segn Mirb'ne Guetzevich. para quien la democracia equivale a Estado de derecho, toda vez que ste no es otra cosa que la racionalizacin jurdica de la vida, las constituciones dictadas durante este periodo "tendieron a crear un nuevo derecho que no solamente expresara las conquistas realizadas o anheladas, sino que pudiera encerrar en el recinto jurdico las nuevas exigencias de la vida" ( * * ) . Linares Quintana al examinar las circunstancias que dieron origen a ese clima particularmente propenso a la constitucionalizacin de los Estados, seala el papel destacado que le correspondi a la ciencia jurdica, toda vez que grandes tericos del derecho, como Preuss en Alemania y Hans Kelsen en Austria, intervinieron en la redaccin de las constituciones de sus respectivos pases. La intervencin de Preuss, autor virtual de la Constitucin alemana de Weimar, y la de Kelsen, en la Constitucin de Austria, afirman su juicio de que "los tericos del derecho ejercieron gran influencia y en varios pases se esforzaron por redactar un texto en el q u e aplicaron las ms modernas doctrinas, cuando no se inspiraron en los clsicos y seculares principios de la democracia directa, una vuelta a1 7

( l ) Niceto Alcal Zamora, El valor de una legalidad constitucional, en "LaPrensa", 17 de noviembre de 1942, pag. 5.

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(1*) Mirkine Cuetzevich, Modernas tendencia* del derecho constitucional, versin castellana de Alvarez Cendn, Madrid, 1934, pag. 11.

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la cual pareciera observarse durante los dos primeros lustros del siglo que vivimos" En realidad, este periodo de elaboracin terica corresponde a un instante de aliento de la democracia poltica, acosada ya por la cuestin social y el hecho concreto de la revolucin rusa de 1917. De ah que el constitucionalismo de la primera postguerra se haya orientado a racionalizar el poder, intentando aprisionar con preceptos jurdicos las potencias vitales que golpeaban insistentemente en el orden jurdico con requerimientos impostergables de justicia. Tenan preferentemente en cuenta la seguridad jurdica, que es lo formal del derecho, y no la justicia, que es el contenido material, la esencia, la substancia del derecho. Y las construcciones jurdicas elaboradas en ese tiempo son imponentes estructuras formales, lgicamente perfectas, pero sin vida, sin contenido real, como formulaciones tericas vacas de existencia concreta. Es que el orden social, la vida colectiva no tena cabida dentro de esos recintos jurdicos. Las constituciones reflejaban un orden que perteneca al pasado, mantena inclume, tras de sus frmulas jurdicas, de sus normas de orden y de fin, un sistema que era, ante la conciencia de los hombres, injusto. El viejo orden poltico de la burguesa se haba atrincherado, creyendo que el orden econmico poda seguir siendo mantenido oculto, en la superestructura de la constitucin poltica. La igualdad ante la ley, las garantas contra los privilegios, la libertad asegurada contra las detenciones ilegales, el catlogo de derechos polticos y civiles que contenan las constituciones, no eran ya suficientes frente a la sujecin econmica a que se encontraban sometidas las mayoras de las poblaciones. La realidad de su vida de todos los das haca ver a las clases econmicamente dbiles que el mdulo de la cuestin resida en el problema de la propiedad, de las situaciones y condiciones econmicas. Se perciba con claridad que el engranaje poltico de la democracia liberal era ineficaz, y tras la accin de los partidos, los grupos econmicos y las fuerzas sociales, el poder autntico estaba en manos de los que posean los medios de produccin v la tierra. El mecanismo del poder, la burocracia gubernativa, sus instituciones, estaban levantadas para defender la propiedad privada. Y ese tipo de propiedad fue el campo de tensin donde se encontraron las corrientes en pugna, y el escenario donde actuaban los dos protagonistas enconados: la burguesa y el proletariado. Ese es el nudo de la presente crisis universal, ta lucha entre el capital y el trabajo, entre la

Segundo V. taares Quintana, Gobierno y Adminliiracin, t I, pag. 45.

burguesa, y el proletariado, entre las corrientes de la democracia liberal y la democracia social, se centran en el concepto de propiedad. 6. Cuando a partir de la tercera dcada del presente siglo hizo su aparicin el Estado totalitario, como una de las derivaciones naturales del Estado liberal, qued al descubierto que esa tendencia del constitucionalismo de la primera postguerra no elabor sino fantasas jurdicas, un constitucionalismo de imitacin hecho por grandes tericos, que nada tenan de comn con la realidad social y poltica de los pueblos para quienes haban sido dictadas. Desvertebradas, se produjo el proceso de desconstitucionalizacin de los Estados con el surgimiento del autoritarismo. El poder poltico, encarnado en el personaje carismtico, numnico, devenia el intrprete de las necesidades populares, ante cuya voluntad los preceptos jurdicos eran smbolos sin sentido ni vigencia. El ideal simulacro de la vida, el recinto jurdico que se supuso eficaz, era un instrumento al servicio de la decisin poltica ( * ) . Las causas de este proceso de regresin poltica radicaban en la lucha social y en el desajuste entre las constituciones y la realidad social y econmica de los pueblos que pretendan regir. La crisis del constitucionalismo fue la crisis del Estado de derecho formal, tpicamente liberal, que los regmenes fascista y nacionalsocialista, como contraccin del capitalismo, negaron hasta el lmite de la destruccin. La autocracia marusta, establecida en Rusia, hizo cuanto pudo porque ese aniquilamiento se llevara a cabo. Pero la revolucin puede hacerse por la ley, y gradualmente conquistar la libertad por medio de la libertad. 7. Es asi como, en las postrimeras de la segunda guerra mundial, se hace visible una tendencia que marca el resurgimiento del constitucionalismo, y que ha sido denominado por Linares Quintana como fase del constitucionalismo social, en relacin de correspondencia con la democracia social que se va cristalizando como rgimen poltico en la sociedad contempornea. Tiene como antecedentes mediatos, la Constitucin alemana de Weimar, de 1919, que estableca en su artculo 151 que la economa deba estar al servicio de la colectividad, con miras a asegurar a lodos una existencia digna, subordinando los intereses individuales al inters general y consagrando el derecho al trabajo y a la seguridad social. En Amrica, la Constitucin de los Estados Unidos de Mxico, de 1917, establece la propiedad en funcin del inters social, regulando quines y bajo qu condiciones pueden< ) Carlos S. Fayt, Presupuestos para una reforma constitucional, separata de la "Revista Jurdica da Buenos Aires", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1958, pg. 43.M

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tener propiedad privada, y enunciando, prolijamente, un amplio catlogo de derechos sociales, que va de la jomada mxima de trabajo de ocho horas, el descanso semanal y la reduccin de la jornada del trabajo de menores y el salario mnimo, al reconocimiento del derecho de huelga. Sus antecedentes inmediatos son la Carta del Atlntico, de agosto de 1941, la Declaracin de Filadelfia, aprobada el 10 de mayo de 1944 por la X X V I Conferencia Internacional del Trabajo, el Acta de Chapultepec, el 21 de febrero de 1945 aprobada por la Conferencia nter-americana sobre Problemas de la Paz y la Guerra, y la Carta de las Naciones Unidas, aprobada en la Conferencia de San Francisco el 21 de junio de 1945. Sobre la base del derecho exclusivo de los pueblos a elegir sus gobiernos y a vivir en paz, gozando de libertad y seguridad. Y teniendo en cuenta que la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad en todas partes, se fueron formulando una serie de principios que luego tuvieron cristalizacin en las constituciones de la segunda postguerra, es decir, en estos ltimos aos. A travs de ellos se han ido modelando los derechos sociales, como nuevos smbolos jurdicos, como cristalizacin de la revolucin de nuestro tiempo. Esas frmulas consagran que el orden social est, fundado en el trabajo, cimiento y base de la organizacin del Estado; que el capital industrial nace del esfuerzo humano y quienes participan con su esfuerzo tienen derecho al goce de una vida digna de ser vivida, debindose proteger al hombre contra la miseria, el infortunio, la incapacidad y la muerte. Que todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condicionen de libertad y dignidad, de seguridad econmica, y de igualdad de oportunidades, protegindose en el orden social, econmico y cultural, la realizacin de su personalidad humana. Esto hace Ceorg Jellinek, op. cu., pig. 468.

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actos por intermedio de los cuales se ejerce la potestad estatal son manifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Establecida la unidad del poder del Estado, distingue desde el punto de vista jurdico entre este poder que es uno, y las funciones del poder, que son mltiples, y tambin de los rganos, que pueden ser igualmente mltiples. Las funciones del poder son las diversas formas de actividad del Estado: dictar la ley, o aplicarla, son funciones del poder. Los rganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos pblicos encargados de desempaar las diversas funciones del poder. El cuerpo legislativo, por ejemplo, es el rgano que desempea la funcin legislativa del podeT estatal. Puntualiza Carr de Maibcrg que esta distincin tan sencilla entre el poder, sus funciones y sus rganos, est obscurecida, desgraciadamente, por el lenguaje usado en materia de poder, lenguaje que es completamente vicioso. En la terminologa vulgar, y hasta en los tratados de derecho pblico, se emplea indistintamente la palabra "poder", para designar a la vez, sea el mismo poder, o sus funciones, o sus rganos. As, por ejemplo se emplea el trmino "poder legislativo", bien para designar a la funcin legislativa, o bien para referirse a las asambleas que redactan las leyes. Es evidente, sin embargo, que el cuerpo legislativo y la funcin legislativa son dos cosas muy diferentes. En virtud de la misma confusin se designa por costumbre con el nombre de "poderes pblicos" o "poderes constituidos" a diversas autoridades, como jefes de Estado, Cmaras, Ministros, etc.* que poseen las diferentes funciones de la potestad del Estado. Dicha terminologa ilgica y equvoca es peligrosa, pues su naturaleza suscita y mantiene numerosos malentendidos en esta materia. As, por ejemplo, ha contribuido a embrollar y agravar la controversia sin fin que reina entre los autores en lo referente al problema fundamental del nmero de los "poderes". Un lenguaje claro y preciso es la primera condicin en todo estudio cientfico. Dbese emplear, concluye, separadamente, los tres trminos: podor, funcin y rganos para designar respectivamente a la potestad del Estado, a las diversas actividades que entraa y a las varias autoridades que ejercen esas actividades ( ) .l s

Sentada esta premisa, Carr de Maibcrg estudia en primer trmino la teora de las funciones del Estado, es decir, la actividad, manifestaciones o modos de ejercicio de la potestad estatal, a la que distingue claramente de los fines (atribuciones o cometidos) del Estado. Reduce Isa funciones estatales a tres grandes clases de actividad: la legislacin,( > ) Carr de Malberg, op. cit., nota en pg. 249.4

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la admiinstradn y la justicia, sobre cuyo fundamento existen doctrinas divergentes. En primer lugar, la escuela representada por Jellinek, para quien la distincin de las funciones corresponde a la diversidad de fines estatales, criterio que ha sido seguido por G. Meyer; en segundo trmino, la doctrina de Laband, que separa los actos del Estado segn contengan operaciones intelectuales o actuantes. La legislacin y la jurisdiccin se basan en operaciones intelectuales: la administracin ea operaciones actuantes, es decir, actos positivos; luego, la doctrina que resulta del derecho constitucional vigente, segn la cual los actos del Estado sern de legislacin, de administracin o de justicia, segn tengan por autores a los rganos legislativos, judiciales o administrativos, atenindose esencialmente al aspecto formal; y, por ltimo, la que distingue entre funciones en sentido material y en sentido formal, que conduce a la divisin entre leyes materiales y formales que sirven de base a la delimitacin de las competencias legislativa y administrativa. El gran inters prctico de esta ltima doctrina consiste en que pone de manifiesto, para cada una de las categoras de los rganos del Estado, cul es en principio el campo reservado a su competencia especial. Esta teora dualista de las funciones es hoy la prevalente. Respecto de la separacin de las funciones entre rganos distintos, a quienes se confa las operaciones de deliberacin, legislacin, gobierno, administracin y justicia, estima Carr de Malberg que ella corresponde a la idea de que los rganos estatales no tienen en igual grado la potestad del Estado. Es- decir que existe en este sentido cierto reparto o separacin de poderes. Pero que nada tiene en comn con la doctrina de la separacin plural de poderes de Montesquieu, la que a su juicio debe ser rechazada, por ser inconciliable con el principio de la unidad del Estado y de su potestad. "No existen en el Estado tres poderes, sino una potestad nica, que es su potestad de dominacin. Esta potestad se manifiesta bajo mltiples formas: su ejercicio pasa por diversas fases: iniciativa, deliberacin, decisin, ejecucin. Los diversos modos de actividad que entraa pueden necesitar de la intervencin de rganos plurales y distintos. Pero, en el fondo, todos estos modos, formas o fases concurren a un fin nico: asegurar dentro del Estado supremaca de una voluntad dominante, que no puede ser otra que * voluntad nica e indivisible" ( ) . De todo lo cual se infiere que en *1 Estado moderno no cabe distinguir tres poderes desde el punto deU n 1 9

(">) Cure de Malberg, op. cU., pig. 760.

vista subjetivo, lo mismo que, en su potestad, no se pueden distinguir tres poderes desde el punto de vista objetivo. Precisamente para sealar esta unidad subjetiva del poder estatal es para lo que se ba formado, segn Carr de Malberg, la teora contempornea del rgano del Estado. Expresa la idea que los titulares de la potestad del Estado carecen de personalidad propia diferente de la del Estado componiendo un todo con sta, siendo simplemente sus rganos. El Estado puede tener mltiples rganos, investidos de competencia, sin que su unidad se vea disminuida, ya que cada uno de ellos no hace sino ejercer, en la esfera de su competencia, la potestad unitaria de la persona nica que es el Estado. La doctrina de la separacin de poderes se reduce a una simple distribucin de competencias, pues "los titulares de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial reciben estas funciones, no ya como trozos de potestad estatal, destinados a incorporarse separadamente en cada uno de ellos, y cuya posesin los convertira en fuerzas polticas concurrentes o en personas soberanas llamadas a tratar juntas a modo de contratantes que alegasen derechos e intereses diferentes, sino q u e estos mltiples titulares reciben la misin de cooperar al ejercicio de la potestad nica y colaborar en la formacin de una voluntad estatal nica y comn" ( * ) . Claro que la libertad pblica exije que el ejercicio de la potestad estatal no dependa exclusivamente de la voluntad de una sola y misma autoridad; pero, por encima de estas necesidades, domina el principio de la unidad del Estado, que hace necesario que exista coordinacin en la produccin de una voluntad unitaria, a pesar de la multiplicidad de las autoridades y la especializatn de las competencias. Esa coordinacin no excluye la jerarqua que se establece entre las (unciones y que entraa una desigualdad entre.los rganos, derivada de haberse dado superioridad a la funcin legislativa o a la ejecutiva, segn los casos, sobre las dems funciones. De todos modos, la organizacin del poder en el Estado no se resiente en su unidad, si se tiene en cuenta que la coordinacin y jerarqua de funciones y la distribucin de competencias, que ha venido a substituir a la doctrina de la separacin de poderes, slo debe producirse en el orden de los poderes constituidos, permaneciendo subordinados al poder constituyente, como poder superior y la primaca de una voluntad originaria o inicial: la voluntad del pueblo.(20) Carre d> Malberg, op. cit-, pig. 763.

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La teora de ta separacin de poderes no aclar nada respecto del poder constituyente, que es, por otra parte, el punto de partida de la organizacin de los poderes constituidos. En suma: Carr de Malberg considera a la separacin de poderes como irrealizable. Ni la divisin, ni la independencia, ni la igualdad de los poderes o de las autoridades encargadas de ejercerlos han sido reconocidos como posibles. De haberlo sido, se habra paralizado la potestad del Estado y destruido su unidad. Existe una distribucin de competencias o poderes atribuidos a cada clase de rganos y una jerarqua entre los rganos. En todo Estado hay un rgano, simple o complejo (Presidente, Congreso, Parlamento), considerado preeminente, porque nada puede hacerse sin su voluntad o contra su voluntad. Slo en ese sentido, que no es el de Montesquieu, y partiendo de una distincin de las funciones, puede hablarse de separacin de poderes, es decir, que hay "una gradacin de poderes ms bien que un sistema de separacin de poderes" ( ) .2 1

11. Esta gradacin de poderes, en Europa, muestra como preeminente al cuerpo legislativo. En Amrica al rgano unipersonal encargado de la funcin ejecutiva, es decir, al Presidente. Tericamente, la funcin legislativa est situada en un grado ms alto que las dems funciones, pues tiene la potestad ms alta: la de establecer el derecho. Las leyes que dicta obligan a las dems autoridades u rganos. Prcticamente, y en escala mundial, existe un proceso de centralizacin del poder en las funciones del ejecutivo. Es una consecuencia de la crisis, de la violencia y las tensiones de la sociedad contempornea. Las instituciones acuadas a lo largo del siglo X I X son insuficientes e ineficaces para gobernnr la vida de la sociedad del siglo X X . Una muestra de ello es el crecimiento de las facultades del poder ejecutivo en los Estados Unidos, el pas que adopt celosamente la separacin y equilibrio de los poderes. En las expresiones de Edward S. Corwin se ha operado el trnsito de la "presidencia personalizada" a la "presidencia institucionalizada" con el crecimiento de la Oficina Ejecutiva del Presidente, por una parte, y la Oficina de la Casa Blanca, por la otra. Se ha originado la rutinizacin de la responsabilidad presidencial y un desdoblamiento entre presidente y presidencia, Existe una inmensa maquinaria institucional auxiliar compuesta por un cuerpo de asesores tcnicos para trabajos financieros y administrativos, para c\ programa legislativo, para lo concerniente a las(21) Carr de Malberg, cp. ci-, pig. 839.

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medidas econmicas y sociales, para lo exterior y lo militar, organizado al margen de la constitucin, como respuesta a las exigencias de la realidad social y poltica contempornea. A este cuerpo de asesores se agrega el cuerpo burocrtico que secunda al presidente en el ejercicio de sus deberes. Ese desdoblamiento entre presidente y presidencia, como consecuencia de la rotinizacin y burocratizacin de la funcin ejecutiva, acrece las facultades genricas de la funcin ejecutiva y su posicin de pieza subordinante en la gradacin de los poderes ( ) .u

12. Kelsen sostiene que el "poder estatal", concebido como la validez del ordenamiento jurdico, es una unidad indivisible, razn por la cual la idea de particin de esta validez es un absurdo, que no puede justificarse hablando de "funciones" (ejecucin, legislacin y jurisdiccin) en lugar de "poderes". El error consiste en considerar que esas funciones o poderes coexisten sin tener entre s la menor relacin, lo que conduce a la destruccin del principio de unidad del poder estatal. La verdad es que en la distribucin de los rganos estatales se manifiesta la articulacin esencial del proceso jurdico. Ese proceso, del que deben excluirse los contenidos posibles del orden jurdico (negocios exteriores, administracin interna, finanzas, justicia y defensa nacional, como direcciones, operaciones o mbitos de la actividad estatal), se centra en la legislacin y jurisdiccin como creacin y aplicacin del Derecho. " E n la funcin legislativa, el Estado establece reglas generales, abstractas; en la jurisdiccin y en la administracin, despliega una actividad individualizada, resuelve directamente tareas concretas" ( ) . La distincin entre legs lati y legis executio constituve la mdula, segn Kelsen, para una teora de las funciones del Estado, pero, para que esto resulte claro, debe tenerse presente que no puede identificarse el concepto de creacin del Derecho (legislacin o legis lati) con la actividad de ciertos rganos, lo que conduce al error de confundir el concepto de Derecho con el de "ley"; y adems que la anttesis entre legislacin y jurisdiccin no es absoluta, sino relativa. A este efecto, debe comprenderse a la ley como una forma posible del "Derecho".M

Toda funcin del Estado es funcin del Derecho, es el proceso graduado y sucesivo del establecimiento de normas. " E l Derecho tiene la peculiaridad de que l mismo regula su propia creacin, de tal modo que la produccin de una norma de Derecho constituye una situacin, que est regulada por otra norma jurdica "superior"; y al propio( } Carlos S. Fayt, Argentina 1930-1960, Ed. Sur, Bj. Aires, 1961, pg. 122. ( " ) Han* Kelsen, Teora General del tttado, cit., pg. 301.

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tiempo la norma inferior creada por sta determina a su vez el modo de creacin de otra norma subordinada a ella. Todo hecho de produccin de una norma representa, adems, con respecto a la norma superior que lo regula, un acto de ejecucin de la misma" (**). Este procaso de creacin y formulacin del Derecho, de legis lati y de legis executo, incesante y perenne, significa que entre las funciones existe una relacin de oposicin relativa, de subordinacin, como grados sucesivos del proceso productor del Derecho. Esa relacin de subordinacin "desemboca en la norma fundamental, sobre la cual se basa la unidad del orden jurdico en su propia relacin dinmica". El rgano primario es el rgano constituyente que determina la base del sistema jurdico, establece la constitucin positiva, que establece y fija Ja competencia de los rganos legislativos y ejecutivos. El grado inmediatamente inferior a la constitucin es la legislacin ordinaria, es decir, el establecimiento de normas jurdicas generales, cualquiera sea el rgano que lo realice. Los reglamentos constituyen respecto a la ley un grado inferior. Las sentencias judiciales, en cuanto norma jurdica individual (individualizacin o concrecin de la norma general o abstracta), son la continuacin del proceso productor del Derecho; como as el negocio jurdico, que se da entre la ley y la sentencia, y que consiste en que las partes, por delegacin de la ley, establecen normas concretas sobre su conducta reciproca. La funcin de administracin, a la que habitualmente se llama ejecucin, consiste tambin en la individualizacin o concrecin de las leyes. Debe distinguirse entre administracin indirecta o-mediata, y administracin directa o inmediata. La- primera no se diferencia funtionalrnente de la sentencia y se produce cuando impone a la conducta contraria de la presen pa una consecuencia coercitiva, es decir, una pena o ejecucin administrativa y toma la forma de resoluciones de los funcionarios administrativos, La segunda es la realizacin de los fines de la administracin, directamente por el Estado, verbigracia, coastruccin de hospitales, de escuelas, etc. Con referencia a la teora de la separacin de los poderes, Kelsen expresa que responde a un postulado poltico segn el cual las tres funciones fundamentales del Estado, la legislacin, la jurisdiccin y la administracin, deben ser conferidas a tres rganos o grupos de rganos independientes y tcnicamente aislados unos frente a otros, no habiendo podido nunca ser totalmente realizado. Como idea de una divisin de la fuerza poltica, a fin de evitar su concentracin, ese fin( i ) Hanj Kelsen, Compendio, cit,, pig. 190.

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se logra no tanto asignando las tres funciones esenciales a tres rganos distintos, sino mucho mejor mediante la divisin de una misma funcin entre varios titulares con intereses polticos opuestos; es decir, haciendo que una misma funcin est desempeada por un rgano compuesto por elementos con intereses polticos diversos. En suma, el criterio de la subordinacin de las funciones en razn del proceso de creacin y ejecucin del Derecho, doctrina del ordenamiento jurdico que tiene en Kelsen su principal expositor, presupone necesariamente la separacin entre poderes constituidos y poder constituyente. Como lo seala Carr de Malberg, una separacin entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial slo es posible y puede concebirse si existe por encima de las autoridades a separar una autoridad superior que establezca entre ellas la separacin, como ocurre entre nosotros, donde el pueblo, depositario del poder constituyente u originario, y por consiguiente fuente de toda autoridad, delega separadamente los tres poderes en tres clases de rganos, constituyndolos en una situacin de independencia en sus relaciones recprocas, pero dependiendo de l los tres. La unidad del Estado se ha realizado desde el primer momento por el rgano constituyente colocado por encima de las autoridades constituidas. Esa separacin extema, con esferas de competencia y lmites de actividad, requiere necesariamente una coodinacin interfuncional, por la situacin de subordinacin al ordenamiento jurdico en que se encuentran y la relacin de grado que entre ellos existe. De este modo, la separacin de los poderes tiene una nueva forma y contenido, distinta de la teora concebida por Montesquieu ( " ) .

( K ) Carr de Ma]berg, op. cit., not de pig*. 8 5 0 / 6 0 .

ORGANIZACIN D E L PODER a.) el poder constituyente, primario o originarlo, depotritado en el pueblo; 1) El pode; en J b) los poderes constituidos (gobierno), el 'Estado ~t derivados, depositados en et conjunto comprende: de rganos o individuos, investidos de autoridad para el cumplimiento de la actividad funcional del Estado. 2) El gobierno materializa el poder en el Estado, teniendo a su cargo la direccin jurdica y poltica, en sus instan cas de decisin, accin y sancin. 3) El fundamento del gobierno y de la autoridad de los gobernantes reside en la dominacin legal, impersonal > objetiva. 4) El poder del gobierno se ejerce mediante fundones legislativas, ejecutivas y judiciales, confiadas a rganos cuya actividad se encuentra prefijada por competencias. La organizacin del gobierno, su estructura, funciones, rganos y competerjeais, provienen de la Constitucin, que intitucionaliza el poder en el Estado, Ella determina quin, y bajo que condiciones, tiene derecho a gobernar. 1) Es la relacin estructural de los elementos de la organizacin poltica. Forma todo: de Es-. 2) Segn que esa relacin sea simple o compleja, con uno o ms centros o ncleos de poder, el Estado ser unitario o federal. 1) Es la estructura del poder en el Estado; la organizacin del poder de autoridad. 2) Como a r t i c u l a - f a ) de las condiciones generales del cin funcional del Fstado; Fst poder depender: I b ) de las circunstancias del medio. e a) un aspecto estructural (nmero 3) En toda forma J d* magistraturas); de gobierno hay: 1 b) un aspecto funcional (la tarea *que realizan). 4) La forma de gobierno se resuelve en una (uncin de tcnica: saber quin o quines, y para qu funcin desempearn el gobierno.

f

1) La organizacin del poder en el Estado:

3) Formas de biemo:

f

X) La diversidad de gobiernos y modos de ejercer el poder hacen que las clasificaciones sean incompletas, proporcionando "una imagen imperfecta de la realidad poltica". a) falta de un criterio omnieomprensivo; b) desaparecen y surgen nuevas formas; c) la creciente complejidad de las funciones.

4) Clasificaciones. (Sntesis de los , 2) No existe una principles penclasificacin de sadores.) v a l o r universal por:

4) Clasificaciones. (Sntesis de los principales pensadores.)

3) Heredero (Los nueve libros de la historia): se refiere al gobierno popular, a la aristocracia y a la monarqua. 4) Platn ( L A Repblica y 1 Poltico): distingue entre monarqua (gobierno de uno) de la que nace el reinado y la tirana: gobierno de pocos del que nace la aristocracia y la oligarqua; y gobierno de muchos o democracia, de la. que nacen otras dos formas, porque se pueden . mandar segn las leyes o con desprecio de ellas. 5) Aristteles, en La Poltica, adopta en lineas generales la clasificacin de Platn, pero la desarrolla en base a un doble criterio: a) cuantitativo o estructural; y b) cualitativo o teleolgico. Las formas puras son: la monarqua, la arisocracia y la. democracia; las formas impuras: la tirana, la oligarqua y la demagogia, segn que el gobierno sea de uno, pocos o muchos y est o no orientado hacia el bien general. 6) Polibio, en su Historia, considera que existen tres formas de gobierno: real aristocrtico y democrtico. 7) Cicern, en La Repblica, acepta la clasificacin tripartita y menciona a la monarqua, la aristocracia y el gobierno popular. 8) MaqulaAo, en El Principe, divide a las formas de gobierno en principados y repblicas. Es clasica su clasificacin bipartita. 9) Montesquieu, en El espritu de las leyes, divide las iormas de gobierno en monarqua, despotismo y repblica, a las que subdvide en aristocrticas y democrticas. 10) Loe A*, en Ensayo sobre ti gobierno civil, distingue entre democracia, oligarqua y monarqua. 11) Rousseau, en 2 Contrato Social se rehere a la democracia, a la aristocracia y a la monarqua. 12) Knt considera, que hay tres formas de gobierno: autocracia, aristocracia y monarqua. 13) Jellinek considera que las formas de gobierno fundamentales son la monarqua y la repblica, de las que surgen numerosas variedades: la monarqua puede ser absoluta y hereditaria, electiva y limitada, y esta, ltima, a su vez, de clases, de ndole constitucional o parlamentaria. La repblica puede dividirse en aristocrtica. Oligrquica y democrtica; en antigua y moderna; en directa o indirecta, etc. 14} Kelsen, de acuerdo al mtodo de criacin del Derecho, menciona dos: la autocracia y le democracia. 15) Burdeau clasifica, no a las formas sino a los regmenes polticos, en autocriticos y democrticos. 1) Algunos autores consideran que existe una cuarta forma de gobierno que resulta de la combinacin de las formas o tipos puros. Es la forma mixta. 2) Polibio estim que esa forma mixta exista en la repblica romana: el consulado, 1 Senado y los comicios contenan, respectivamente, los principios monrquico, aristocrtico y democrtico. Ese mismo criterio es compartido por Cicern. Maquiavelo, en Los Discursos, se muestra partidario de este tipo de forma de gobierno.

A) iormas mixtas:

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de disponer la suspensin del habeos Corpus al Congreso y no al Poder Ejecutivo, quien necesita para ello autorizacin del Congreso. El estado de sitio, que tuvo su origen en Francia, es la medida de seguridad casi uniformemente consagrada por las constituciones americanas. Entre nosotros se encuentra establecido en el artculo 23 de la. Constitucin Nacional, para los casos de conmocin interior o de ataque exterior. 4. Revolucin es una de las grandes palabras de nuestro tiempo, un nombre mgico cargado de representaciones, variadas y contradictorias, tan caprichosas como indeterminadas. A travs de ella se percibe la imagen de un cambio profundo de la vida humana o la desintegracin y el conflicto de la vida misma; se la usa como instrumento de lucha, como bandera de combate ideolgico, o se la repudia como una catstrofe producida por violentos y sediciosos. Y se la utiliza para calificar tanto las mutaciones polticas, como las transformaciones sociales y econmicas. En su acepcin vulgar, equivale a ilegalidad, violencia, destruccin, aniquilamiento y sangre. En su acepcin etimolgica, "revolurjo" significa, en tiempos de Cicern, movimiento circular. Los nombres "sedicin" o "motu" expresaban su idea y su sentido actual. En cuanto a su acepcin poltica, su indeterminacin no puede ser mayor. Taine, Le Bon, Lombroso, Bauer y Sighele, con pocas variantes, la consideran un caso de psicologa de las multitudes; Ihering, Stuart Mili y Duprat, una conquista del gobierno, una transferencia del poder poltico; por ltimo, autores como Kautsky y Loria le asignan el doble aspecto de mutacin poltica y cambio social. Marx y Engels, por su parte, sostienen que la revolucin es la conquista del poder por una clase que no lo haba ocupado antes, con miras a establecer un nuevo sistema econmico y social. En cuanto a sus mviles, el psicologismo los redujo a un fenmeno de neurosis colectiva, en la relacin entre la multitud y el agitador. La ilusin, el fanatismo, el terror y el crimen aparecen como mviles ocultos, que dirigen irracionalmente sus actos. El sociologismo los situ en el nivel de las creencias y representaciones colectivas, en la accin movida por intereses ideales y materiales contra una obturacin o clausura de la vida social. El racionalismo la concibi como la consecuencia de la lucha del hombre por su libertad, en tanto el marxismo la interpret como una consecuencia de la lucha de clases. Se la ha pretendido caracterizar por la violencia, sin observar que127

esta es un fenmeno secundario en los movimientos revolucionarios. Los medios, la forma instrumental, no constituyen la esencia de la revolucin. Es frecuente, sobre todo en los biorganicistas, referida a la evolucin considerando que la revolucin es un proceso de aceleracin del proceso evolutivo. Y se ha sostenido q u e hay revoluciones evolucionistas, y evoluciones revolucionarias. Es decir, se hace jugar el factor ritmo, vivacidad o tiempo, como el caracterstico en la revolucin. Si el movimiento es lento, es una reforma; si el movimiento es acelerado, es una revolucin. Las consideraciones mas adecuadas tienen en cuenta su finalidad y sus efectos. Y asi las distinguen en formales, cuando no alteran la estructura, y materiales, cuando cambian o transforman las estructuras. Cualitativamente las denonunan polticas, cuando su finalidad y efectos consisten en una transferencia del poder poltico, y sociales y econmicas, cuando esos efectos son una transferencia del poder econmico y social . En esencia, si tenemos en cuenta su significacin actual, la revolucin es una ruptura estructural, una transformacin profunda de la organizacin de la vida humana. En este sentido, es una idea moderna, que comienza a formarse en el siglo X V I I I , acumulndose a lo largo del siglo X I X sus elementos constitutivos. Durante el absolutismo monrquico resultaba ms fcil concebir un cambio econmico que un cambio poltico. La transformacin econmica paralela al ideal del progreso y del derecho natural la encontrarnos en Saint Simn, en Proudhon, en la revolucin de 1848 en Francia. Es la etapa que Michel Ralea llama de "revolucin-programa", que da lugar a la "revolucinmedio", es decir, a la revolucin poltica, "pues mientras Saint Simn o Proudhon quieren la supresin de los gobiernos, Blanqui prefiere su conquista" ( ) formulndose luego, como etapa final de la formacin conceptual de la revolucin en su sentido moderno, el tipo de revolucin mixta, a la vez econmica y sociall a

En ese proceso influyen sucesivamente, desde el punto de vista intelectual, las construcciones revolucionarias del racionalismo, que elabora sistemas lgicos de transformacin social, pretendiendo forzar * la realidad a entrar en ellos; las concepciones pragmticas o realista* q u e ajenas a toda generalizacin slo tenan en cuenta las circunstancias, las posibilidades inmediatas, "las circunstancias del momen. ( " ) Mchet Ralea, L'idit da Reolutiont dan* la* doctrina* tockdut**, prefafiniciones. a La represenracn desde el pumo de vista sociolgico. 4. Interpretacin psico-socal: la representacin por pertenencia. 5. Origen rstrico de la representacin poltica. 6. Mandato tanperatvo y mandato representativa 7. Justificacin de U representacin politice. 8. Naturaleza Jurdic* de la representacin poltica. 9. Los partidos polticos y la colacin.

1. La representacin es una forma de raonalizacin de la actividad dd poder en el Estado. Convierte al gobierno en responsable de las decisiones que adopta en nombre de la comunidad poltica. Completa el sistema de creencias que sirve de soporte a la dominacin legal, caracterstica de la organizacin poltica moderna. De ah su conexin con la eleccin general directa, en cuanto mecanismo de transmisin del poder de autoridad y con el sufragio, en cuanto energa o actividad que materializa el poder electoral. La organizacin estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs del gobierno es voluntad humana, que al objetivarse, en virtud del ordenamiento jurdico, se la considera voluntad de la comunidad. La voluntad de los gobernantes se encuentra sometida a su funcin, la que debe cumplirse dentro de los cuadros previstos por la Constitucin. Ella determina quines y bajo qu condiciones tienen derecho a gobernar y de qu manera desempearn su funcin gubernamental. Su investidura proviene de la Constitucin y de las leyes que confieren legitimidad a sus actos en virtud de la forma en que han sido designados y las fundones que desempean. Es legitimo un gobierno instituido conforme a las previsiones constitucionales y legales. La legitimidad te refiere, por esencia, a la investidura. La representacin, por consiguiente, es la situacin objetiva por la que la accin de los gober241

nantes se imputa a los gobernados, siendo para stos de efecto obligatorio, siempre que se ejercite legtimamente en su nombre y con su aprobacin expresa. Esa situacin objetiva cristaliza una relacin dinmica. Lo especfico del proceso es la vinculacin entre el grupo gobernante y la comunidad poltica, pudiendo variar el mecanismo de designacin y el grado de aprobacin y participacin de los gobernantes. En general, es representativa toda actividad del poder en el Estado que se ejercita a nombre del pueblo. En particular, lo representativo se vincula a la funcin legislativa. La eleccin, en cuanto tcnica para la designacin de los gobernantes, hace visible y en cierto modo efectiva la vinculacin entre representantes y representados. Pero la eleccin no es la representacin. Los diputados representan al pueblo de la Nacin. Los senadores al pueblo de las provincias. Sin embargo, estos ltimos no son elegidos, como es sabido, directamente por el pueblo. De todos modos, esa particularizacin de la representacin en los encargados de la funcin legislativa tiene una razn histrica, en conexin con el origen y desarrollo de la idea y del rgimen representativo. En la forja del Estado liberal, la lucha contra el absolutismo monrquico convirti en instrumento de combate y en programa de realizacin la implantacin del parlamentarismo, o si se quiere, del poder de las asambleas electivas, erigidas en centros de poder efectivo. El poder ejercido por quienes estaban investidos de la representacin popular, materializaba en cierto sentido, el tipo ideal del Estado. En realidad, reflejaba el ideal de moderacin poltica y de justo medio caracterstico del pensamiento liberal. Representacin popular significa democracia. Institucionalizada en congresos y parlamentos y dosificada por el sufragio censitario, se transforma en clave de un mecanismo destinado a hacer desaparecer la inseguridad de las situaciones. Ni monarqua fuerte ni democracia de masas. El censo debilit hasta transformar en inofensiva la fuerza democrtica de la representacin. Cari Scbmitt seala que la instruccin y la propiedad hacen posible y sostienen el sistema parlamentario, agregando que "cuando dejan de coincidir histricamente y se separan, decae la artstica construccin de un equilibrio delicado y de la mezcla de formas polticas" { ' ) . En esas condiciones, el parlamento no era la "representacin general de la Nacin", como deba ser, sino una asamblea de hombres ilustrados, encargados por ello de decidir lo ms conveniente para la Nacin entera, cuyo( ) Cari Sdunitt. Teora dt la Comiitucin, Editorial de la Revirta de Derecho Privado, Madrid, pig. 360.2421

soporte era la clase media. Y, surgidos del voto censitario, representaban los intereses de las clases poseedoras. Al suprimirse el censo, al hacerse universal el sufragio, la representacin recobra su esencia democrtica, y no obstante la diversidad de opiniones y de intereses la asamblea legislativa, al decidir en instancia suprema sobre la formulacin de la ley, expresa la unidad de la comunidad poltica. En el nivel de lo poltico, no son necesarias nuevas formas de representacin para hacer posible la integracin del proletariado en la comunidad poltica. Pero es necesario un ajuste en el modo de participacin del pueblo en el gobierno. Manteniendo la representacin libre, el establecimiento del referndum y de la revocatoria ofrecen nuevas perspectivas. 2. La representacin poltica ha sido definida por Robert von Mold como "el proceso mediante el cual la influencia que todo el cuerpo de ciudadanos o una parte de ellos tiene sobre la accin poltica ejercida en su nombre y con su aprobacin expresa por un nmero pequeo de dios, con efecto obligatorio para los as representados" Comentando esta definicin, Friedrich indica que en ella se habla deliberadamente de influencia y no de partidpacin o control "ya que no es muy probable que la mayor parte de los ciudadanos puedan participar en la accin gubernamental o ejercer un control efectivo sobre ella", accin de gobierno y no de legislacin, "porque todas las formas de actividad del gobierno pueden estar sujetas a la influencia popular", y de aprobacin expresa porque con esta frase se encuadra constihjt'ionalmeiite a la representacin, toda vez "que la autoridad de los representantes no slo es creada por el poder constituyente, sino que est sujeta al cambio mediante el poder de reformar la constitucin" ( ) . Esta definicin omite referirse a la tcnica de selecrin y designacin, es decir, a las elecdones y a la legitimidad de la representacin, esto es, a la investidura.3

Georg Jellinek entiende por representacin "la relacin de una persona con otra o varias, en virtud de la cual la voluntad de la primera se considera como expresin inmediata d la voluntad de la ltima, de suerte que jurdicamente aparecen como una sola persona" ("*). Los rganos representativos son rganos secundarios, o sea (2) Robert von Mohl, Staatsrecht. Volkerrecht umf PottA, 1860, vol. I, pgs. 8 / 9 . (3} Cari J. Friedrioh, Teora v realidad de la organizacin constitucional democrtica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, pig. 256. ( ) Mar Weber, op. cit., pg. 313. {">) Max Weber,op. di., pg. 31S.

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representa, porque lo personifica. Esta relacin de pertenencia, cuando existe, no se da en el nivel racional sino en el plano inconciente de las semejanzas y afinidades de origen. Los criterios de pertenencia, o si se quiere, de transferencia o personificacin, son mltiples en la medida que son mltiples las motivaciones psicosociaJes que pueden orientar un comportamiento poltico que cristalice en la representacin. Asi, la composicin profesional es un criterio. Otro de gran importancia es la "extraccin social". Ademas, es frecuente la tendencia del elector a identificarse con "una imagen de partido" y que vote por una lista o por determinados candidatos, en cuanto expresan a "su" partido. En esto, como en lo dems, el anlisis de una idea o de una institucin nos conduce, en instancia final, a un anlisis del hombre, a un escrutinio de las motivaciones del comportamiento humano. Reducido lo emocional y lo simblico a sus justos limites, la nocin de pertenencia nos proporciona un dato complementario para la comprensin del desarrollo del poder representativo dentro de las estructuras de dominacin. 5. Asi, en la estructura de la organizacin estamental, la representacin no poda ser libre sino vinculada, de acuerdo a los esquemas del derecho privado. La gravitacin del elemento patrimonial en la organizacin poltica medieval explica que las relaciones de representacin se mantengan en el plano jurdico del mandato o, por ser ste un caso particular de aqulla, en el de la representacin de derecho dvil. En este sentido, la representacin es una institucin jurdica por la cual una persona, en nombre y por cuenta de otra, realiza uno o ms actos jurdicos, cuyos efectos se producen en relacin con la persona representada. El representante acta en nombre y por cuenta del representado, con poderes para efectuar actos de representacin. Segn que estos poderes resulten de la ley o del acuerdo de voluntades, la representadn ser legal o convencional. Es legal la que la ley confiere a las personas incapaces para practicar por s actos de la vida dvil. Son formas de representacin la patria potestad, la tutela y la cratela. Es convencional, la representacin que resulta del mandato, civil o comercial, es decir, de un contrato por el cual alguien recibe de otro poderes para practicar actos o. administrar intereses en su nombre. Los muid pos y las corpo radones medievales, con el contrato de representadn, conforme lo seala Jellinek, separaban de manera decisiva la persona del representante y del representado. Esta representacin es idntica esendalmerte a la de derecho privado, y la institudn queda fuera del derecho privado por sus fines, pero no por su naturaleza interna. Por esto, el representante se obliga personal248

mente con sus propios bienes a reparar los perjuicios que 1 irrogue a su mandante por traspasar los lmites de sus atribuciones, y puede ser despojado o destituido, a causa de su carcter de mandatario ( ) . Con la Revolucin Francesa la representacin se emancipa del derecho privado. El mandato imperativo es desplazado por la representacin Ubre, originndose no una relacin mandante-mandatario, sino una relacin general gobernante-gobernado. En Francia, la Ordenanza Real de 24 de enero de 1789 sobre reglamento de las elecciones, en su art. 4 5 . estableca que los poderes de los diputados deban ser generales, in subordinacin de los representantes a los cahiers. En la sesin de los Estados Generales del 23 de junio de 1789 el rey declar nulas las limitaciones, prohibiendo todo mandato imperativo, no pudiendo admitirse en las sesiones sucesivas de los Estados Generales que los cahiers o mandatos pudieran ser jams considerados como imperativos, no debiendo ser ms que simples instrucciones confiadas a la conciencia y a la libre opinin de los diputados. Luego, sobre la base de que la voluntad general es la voluntad de todo el pueblo y no la voluntad particular de los individuos que instruyen a sus representantes, bajo la influencia de las ideas de Rousseau y las consideraciones doctrinaras y prcticas de Siys, la Constituyente se declar asiento de la soberana nacional, afirmando el concepto de representacin poltica en la ley del 22 de diciembre d; 1789, "rechazando definitivamente las instrucciones, as como el derecho de los electores para revocar el mandato de los diputados y de aqu ha pasado a la Constitucin de 3 de setiembre de 1791 el principio de que los diputados no representan a un departamento en particular, sino a toda la nacin, y no deben estar limitados por instruccin alguna" ( ) .1 3 1 4

La representacin poltica, pues, aparece enunciada por vez primera en la Constitucin francesa de 1791, como consecuencia del principio consagrado en el art. 3? de la Declaracin de Derechos de 1789 de que "toda soberana reside esencialmente en la Nacin". Genticamente, la representacin poltica proviene de la jurdica. "Los progenitores de nuestros diputados, dice Sartori, eran mandatarios en sentido propio, ntimamente b'gados a las instrucciones recibidas de sus mandantes." ( ) A partir de entonces se origina la sistematizacinl s

( 1 3 ) Ceorg Jellinek, op, cit., pg. 433. ( 1 4 ) Ceorg Jellinek, op. c i t . . pg. 436. (15) Ctovmnni Sartori, Op. cit^ pg. 14. Es indudable que la Septenntsl Art de 1716, por la que tos Comunes prorrogaron sus propios mandatos por mis de cuatro aos presupone la idea de que el mandato imperativo, en Inglaterra, habla sido abandonado. Como anota Sartori, ad*ms de este anieccdcie sobre el ori({f"

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jurdica de la representacin poltica pero ya en el mbito del derecho pblico. 6. La gnesis de la representacin poltica muestra cmo, de una representacin preexistente, se pas a la idea del rgimen representativo. En su forma originaria, situada temporalmente en la Edad Media, la representacin tiene carcter colectivo y no personal o individual. El cuerpo social est fundado en la existencia de mltiples grupos que encuadran estatutariamente a los individuos y tiene por asiento, no las voluntades individuales sino la voluntad colectiva. De ah que no tenga referencias ni a la eleccin ni a las minoras. Segn Burdeau, la ciudad, el condado, la categora social o profesional son consideradas como realidades superiores a los individuos que ellas engloban. La representacin no est unida a la voluntad de los miembros del grupo; ella existe ya que la colectividad dispone de una voz capaz de hablar en su nombre. " E l representante era un portavoz, el instrumento de una voluntad que se forma fuera de l y que preexistc a la expresin que l le da. Este fue el mandato tradicional bajo el anden re gime." {*) Los representantes no podan apartarse ni modificar el mandato. Como consecuencia de esto el mandato no poda ser sino imperativo. Esta vigencia del mandato imperativo se explica si se tiene en cuenta: a) que la feudalidad convirti a los pases en "una yuxtaposicin de colectividades animadas de un particularismo celoso, centradas sobre sus propios intereses, prestas a reivindicar como a defender sus privilegios e incapaces para elevarse a la comprensin de un inters nacional" ( " ) ; b) que los representantes eran convocados por el rey para autorizar subsidios o emitir consejos que luego serviran de pretexto para justificar la intervencin real. Las asambleas eran la imagen de las colectividades: una asamblea de intereses particulares sin solidaridad alguna respecto de una idea comn; c) no formaban parte del arsenal de ideas de los gobernantes "los conceptos impalpables de nacin, inters general, voluntad popular"; "el realismo medieval no favoreca el uso de tales entidades; los asuntos pblicos no parecan de naturaleza distinta a los domsticos y las nociones jurdicas lijaban la participacin de los representantes de los grupos ec la discusin de las cuestiones polticas en los trminos aplicables a lasde la representacin poltica, corresponde indicar que ya en 1701, Hurnphrey Mackwoi\h, en Vind catin of the Hights of the Commons of England, negaba el mandato imperativo. ( ) Ceorges Burdeau, Traite, op. cit., pag. 226. ( " ) Ceorges Burdeau, op.

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Malberg, op ctt. pag. 921.f

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otro elegido para representar al pueblo { * * ) . Por consiguiente, la falta de "capacidad" del pueblo justifica materialmente a la representacin poltica. 8. En cuanto a la naturaleza jurdica de la representacin poltica, distintas teoras tratan de explicar a quin representa el representante. 6i existe mandato o representacin, o si, en definitiva, el representante no representa a nadie. La teora del mandato representativo sostiene que la idea del mandato condiciona la naturaleza jurdica de la representacin poltica. Enrolado en ella, Duguit considera que existe verdaderamente un mandato y que el Parlamento es el mandatario representativo de la nacin. Quien confiere el mandato a travs de la eleccin es la nacin, como unidad indivisible y no el elector ni el colegio electoral. " E l diputado no recibe un mandato de la circuns-. crpcin que lo nombra, pero el Parlamento si adquiere su derecho de la nacin que lo elige. La asamblea, por el hecho de la eleccin, adquiere el derecho a querer por la nacin," ( ) Sobre la base de la idea de la soberana popular, esta teora debe identificar el cuerpo electoral a la nacin misma y atribuir a la eleccin no slo la funcin de nominacin o designacin sino de delegacin de poder. El mandato representativo, tambin denominado electivo o legislativo, inviste al representante de los poderes de sus representados, y en conjunto, dei ejercico de la soberana. Los actos que realiza el representante se consideran hechos por sus mandantes y en consecuencia, los actos de los diputados deben ser considerados como "obra del pueblo entero", que ejerce su soberana por intermedio de sus representantes ( ) . Este supuesto mandato legislativo, arraigado en el espritu popular corno integrante de su sistema de creencias, se nutre de apariencias. Carr de Malberg seala como natural admitir a primera vista que el diputado recibe su poder de los ciudadanos que lo eligen y que se encuentra subordinado a stos por el hecho de la eleccin. Pero en realidad tal mandato es inexistente, pues no se dan ninguno de los elementos y caracteres especficos del mandato ordinario, mxime si se considera al diputado representante de la nacin, no subordinado a sus electores ni sujeto a mandato imperativo alguno. El error que se le atribuye consistira en atribuir a la racin, que es una universalidad abstracta,M 3 0

(**} Montesquieu. El espritu de lar leyes. Libro IV, cap. II, Del gobierno republicano y de las leyes relativas a la democracia, y Libro X, cap. Vi, De Ta Constitucin de Inglaterra, pg. 48/49 y 202/206, Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1951. (*) Len Duguit, 1/Efur, vol. II, pig. 174. ( ) Carr de -Valberg, op. c*t., pig. 924,

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una voluntad y una potestad preexistente a la formacin de los rganos legislativos. La teora de la representacin libre excluye toda relacin de mandato en la representacin poltica. No estando ei diputado sujeto a otra voluntad que a la propia, no es representante de sus electores sino de la nacin. La eleccin no es mecanismo de transmisin de poder sino un modo de designacin, un procedimiento para la seleccin de los mas capaces. Permite a los electores ejercer influencia sobre las personas a elegir, pero las excluye de influir en la legislacin. Mediante el sufragio los electores ejercen influencia sobre la accin poltica de sus representantes, a quienes eligen de acuerdo a sus opiniones, pero no intervienen en el proceso de formulacin de las leyes. La legislacin esta reservada exclusivamente al juicio, opinin y voluntad de los representantes, quienes son independientes de sus electores, no tniendo con ellos sino una relacin de representacin de derecho pblico. En realidad, el representante ejerce los poderes en virtud de una delegacin. Los diputados son delegados de la nacin y por consiguiente sus representantes. De ah que la voluntad que expresan vale como expresin de la voluntad nacional. Esa voluntad no es preexistente sino que se identifica con la de los representantes. Esta concepcin, conocida como teora clsica de la representacin poltica, pone en evidencia el enlace que existe entre el rgimen representativo y el principio de la sobernaa nacional egn la cual ningn individuo o seccin dei pueblo, puede pretender su ejercicio, razn por la cual los diputados, por ms que hayan sido elegidos por distritos, secciones o departamentos, son representantes de la nacin, sin subordinacin de ninguna dase respecto de las divisiones polticas dd pas. La teora de la representacin virtual, enunciada por Edmund Burke, considera que el diputado representa a la nacin sin dejar de ser d representante implcito de sus electores. No existe as, mandato dectivo ni procuracin, los electores no han transmitido poder alguno al representante, pero ste ejerce la representadn virtual de eus deseos y opiniones, en la medida que sean compatibles con su condicin de representante de la nacin y d inters general. El diputado no es mandatario, delegado, ni siquiera representante real y efectivo de sus electores. Es simplemente su representante implcito, pues no ha lecibido mandato alguno no obstante haber sido d depositario de su confianza. La teora alemana de los rganos de representacin sostiene que257

las diversas personas o cuerpos encargados de la actividad funcional del poder en el Estado son jurdicamente rganos. Aquellos rganos cuya composicin resulta del voto del pueblo son rganos inmediatos y secundarios. Inmediatos, porque ejercen directamente su funcin sin necesidad de la accin complementaria de ningn otro rgano, y secundarios, porque emanan de la voluntad de un rgano primario, el pueblo. As, los rganos secundarios son rganos de rganos, o, conforme la denominacin corriente, son rganos representativos. Laband y Jellinek en Alemania, Michoud, Saripoles, Carn de Malberg y Bign de Villeneuve en Francia, son partidarios de esta teora. A su respecto, Jellinek, despus de definir la representacin como la relacin de una persona con otra o varias, segn la cual la voluntad de ra primera se considera como expresin inmediata de la voluntad de la ltima, de suerte que jurdicamente aparecen como una sola persona, seala que no son idnticas la relacin de representacin y la de rgano. El rgano representativo slo puede entenderse como rgano secundario, o sea rgano de otro que es rgano primario ( ) . A su juicio, el Parlamento no es rgano de la sociedad sino rgano supremo del poder en el Estado. Entre el pueblo y el Parlamento no existe lazo jurdico alguno al que representa 1 mandato, la comisin u otra categora jurdica anloga. Sea cual fuere el fundamento jurdico del miembro de una Cmara, eleccin, nombramiento, posesin de un detenrunado carg, etc., el acto de creacin jams concede un derecho del creador sobre el rgano creado, sino que los derechos y deberes de uno y otras nacen exclusivamente de la Constitucin. El individuo, por otra parte, es rgano activo del Estado, por ms que sus facultades se hayan reducido a colaborar en la formacin de otro rgano, que est dotado, segn la Constitucin, del derecho que en las democracias directas competa a la comunidad. La representacin formada de esta tuerte se ha convertido en rgano de la voluntad del pueblo. Pueblo y representacin del mismo, forman, por tanto, jurdicamente una unidad. El pueblo es rgano del Estado. En la democracia indirecta, el pueblo es rgano primario y el representante rgano secundario. "Tanto la moderna representacin del pueblo en su unidad cuanto sus miembros considerados como partes, tienen el carcter de rganos secundaries inmediatos.'* ( ) I-os representantes no representan ni a la nacin ni a los ciudadanos, no siendo sino rganos encargados de la actividad funcional del poder en el Estado.3 1 M

La teora francesa de los representantes como rganos de la na( ) Ceerg Jellir.ek, op. c t t , pig. 429. (3S) Ceorg JeUmek, op. eat., pig. 442. .

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cSn, enunciada por Garre de -Malberg tiene muchos puntos de contacto con la teora al emana. Difiere de ella en el acento que pone en considerar a los representantes como rganos de la nacin, entendiendo al rgimen representativo no como un sistema de representacin de la persona y de la voluntad nacionales sino precisamente n sistema de organizacin de la voluntad y de la persona nacionales" ( ) . Faltando todos los elementos indispensables para que los diputados puedan ser representantes de la nacin y teniendo en cuenta que la voluntad expresada por stos constituye la voluntad misma de la nacin, la asamblea que stos integran, encargada de adoptar las decisiones, es uno de los rganos de la nacin. De ah que los diputados no pueden ser considerados representantes sino rganos por medio de los cuales "la nacin llega a ser capaz de querer. En adelante, dice Carr de Malberg, hay que sustituir el concepto de representacin por el de rgano nacional o tambin rgano de Estado" ( ) . rgano, en este sentido, es el individuo o grupo de individuos a quienes la Constitucin habilita para querer por la colectividad. Mientras la idea de representacin exige la existencia de dos personas diferentes, actuando una de ellas por cuenta de la otra, la idea del rgano supone una nica personalidad, la de la "colectividad organizada". El rgano no requiere ninguna voluntad preexistente ni tiene su punto de partida en la idea de mandato, convencin o contrato en razn de tener por origen la Constitucin. Su competencia no emana ni esta sujeta a la voluntad de los electores derivando de la Constitucin y de las leyes. La relacin entre el rgano y la colectividad organizada es de unidad de lo que resulta que la decisin del rgano vale como decisin de la colectividad. Segn Carr de Malberg, una vez instituido de conformidad con 4a voluntad nacional, el rgano no se comporta como representante de una voluntad superior, sino como el agente libre de la nacin. u M M

De este modo, las personas a quienes la nacin encarga querer por ella no son sus representantes sino sus rganos, cuya funcin es expresar su voluntad en> forma tal que la decisin final valga como voluntad unificada. El rgano, en definitiva, es el autor de la voluntad nacional. A juicio del profesor de Estrasburgo, la teora del rgano, en la versin sustentada por L "tiene por objeto, en primer lugar, sealar que, si bien de hecho la voluntad estatal reside y tiene su origen en los hombres encargados por la Constitucin de querer por i Estado o por la nacin, el poder que ejercen estos individuos no es(33) Caire de Malher, op.