Derecho privado Romano (Textus Primus)

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

DERECHO ROMANO.

En sentido estricto hablamos de Derecho Romano para referirnos al ordenamiento jurídico de la Roma antigua, desde los orígenes de la ciudad (Siglo VIII a.C.) hasta la muerte del Emperador Justiniano (año 565 d.C.). Durante los primeros años del gobierno de Justiniano se compiló de manera oficial el antiguo derecho jurisprudencial y las constituciones promulgadas por los emperadores anteriores y las dadas por él mismo hasta entonces; a modo de apéndice se agregarían después las leyes posteriores de Justiniano que habían sido recogidas en distintas colecciones privadas. Toda la compilación recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis, que iba a ser el fundamento y modelo de los ordenamientos jurídicos occidentales hasta las modernas codificaciones.Sobre este punto conviene recordar la definición de Derecho Romano dada por D’Ors: “Se entiende por Derecho Romano una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (iurisprudentes).”

1. ORGANIZACION POLITICA.Previo el estudio del Derecho Romano propiamente tal, es necesario un breve repaso del desarrollo de la evolución de la organización política de Roma, ya que como se verá este desarrollo influiría profundamente en el desarrollo del Derecho.

1.1. La Monarquía.Roma estuvo gobernada por reyes desde su fundación (753 a.C.) hasta finales del siglo VI (año 509 a.C.). Habrían, habido 7 reyes, los 3 últimos etruscos, habiendo el primer rey Rómulo, sido el creador del Consejo de Patres y la Asamblea popular por Curias.

1.1.1. Senado Arcaico. Se componía originalmente por 100 miembros que llegaron a ser 300 al final de la monarquía (que debieron coincidir con los patres o jefes de las diferentes gentes -gens = clan-) formados cada uno de estos por aquellos que reconocían un antepasado común.En cuanto su poder no parece que esta asamblea lo tuviera, ya que sus funciones eran simplemente consultivas, salvo en el período llamado “interregnum”, en que mientras duraba la vacancia del trono ejercía el gobierno hasta la proclamación de un nuevo soberano.

1.1.2. Tribus y Curias.La tradición atribuye a Rómulo la división de la población en tres tribus (de ahí vendría la palabra) y 30 Curias (10 por cada una).La palabra Curia (de co-viria) significa reunión de de varones, que se daban por asuntos religiosos o de interés común.Los Comicios por Curias (reunión de Curias) fueron la más antigua Asamblea popular romana, que eran convocados por el Rey y presidido por él, formando parte de ellos todos los ciudadanos, por tanto incluían a los plebeyos y los hijos de familia. En el ámbito político y jurídico tenían dos funciones: i) ante ellos tenía lugar la adopción de un pater familias por otro con fines sucesorios (adrogatio), y ii) la aclamación (no elección) de un nuevo Rey.

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1.1.3. El Rey.La tradición coloca al Rey como el centro de la vida político-constitucional desde el origen de Roma. La monarquía no era hereditaria, ya que como decíamos, el poder muerto el Rey volvía interinamente al Consejo de Patres; quienes elegían un nuevo Rey, quien confirmado por un signo celestial (augurio) era presentado a los Comicios Curiados quienes lo aclamaban.

El poder del Rey debió ser absoluto, en los ámbitos militar, político judicial y religioso (desaparecida la monarquía la figura del Rey pervivió en el ámbito religioso como “rex sacrorum”, quien era acompañado por un Colegio de Pontífices).

1.1.4. Reformas Servianas.De acuerdo a la tradición el penúltimo rey estrusco Servio Tulio, hizo reformas institucionales que en el ámbito militar implicaron la organización militar centuriada, de la que derivarán, como Asamblea Militar, los Comicios Centuriados, y en el ámbito civil la sustitución de las tres tribus originales por otra más amplia en que tenía cuatro tribus urbanas y seis rústicas, que sería la base de los Comicios por Tribus (estos comicios se agrupaban de acuerdo a la riqueza de sus integrantes).

1.2. La República.La monarquía llega a su fin con la caída del último Rey, Tarquinio el soberbio, que será sucedida por la República.Aunque hay muchas dudas, lo más probable es que el gobierno fuera asumido por DOS MAGISTRADOS elegidos por UN AÑO. Eso sí, en un origen estos magistrados no se llamaron cónsules (nombre posterior de los magistrado supremos) sino “praetores” (probablemente de praeire “marchar delante de”).

Desde un origen en la República y hasta mediados del siglo V a.C., ésta se debatió en luchas entre los descendientes de los padres fundadores (descendientes de los clanes fundadores) “los patricios” y la clase de “los plebeyos” ciudadanos descendientes de quienes con el auge de Roma llegaron con el transcurso del tiempo.

Para evitar o protegerse de los abusos de los patricios los plebeyos crearon sus propios Magistrados (Tribunos de la Plebe y los Ediles de la Plebe) y su propia Asamblea, los Concilios de la Plebe.Finalmente, y producto de estas luchas el año 451 a.C. quedaron en suspenso todas las magistraturas y se confirió poder por un año a 10 hombres con la misión de fijar el Derecho (decemviri legibus scribundis).

1.2.1. Constitución política republicana.La estabilización de la República no se produjo hasta el año 367 a.C. con las leyes Licinae Sextiae, que se consideran como las que superaron el antagonismo patricio - plebeyo. El régimen republicano se fundaba en un equilibrio entre el poder de los Magistrados y la autoridad del Senado, basados ambos en la maiestas (majestad) del pueblo romano.

1.2.2. Asambleas Populares.La más antigua de las asambleas populares romanas fueron los Comicios por Curias, pero en la época republicana pierden relevancia ya que el pueblo dejó de reunirse por

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curias y en su lugar actuaban 30 lictores convocados y presididos por el “Pontífice Máximo”. Al margen de las funciones originarias no se les atribuyó ninguna nueva.Para tomar decisiones el pueblo se agrupaba ahora de 3 formas: por Centurias, por Tribus y por medio de las Concilia.

a) Comicios Centuriados.Fue la más importante de las asambleas republicanas, que derivan de la organización militar por centurias. Las XII Tablas (Novena Tabla) ya hablan de “Comitiatus Maximus” que aludía precisamente a estas asambleas.Estos comicios sólo podían ser convocados por un Magistrado con “imperium” y sus funciones eran: i) la elección de los Magistrados Mayores (cónsules, pretores y censores), ii) La aprobación de leges, siempre a propuesta de un Magistrado con imperium, entre las que se cuentan la “leges de bello indicendo” (leyes por las que se declaraban la guerra y la paz), y iii) Jurisdicción PENAL en determinados crímenes (no sólo políticos) y siempre en que estuviera en juego la vida de un ciudadano.

b) Comicios por Tribus.De origen civil, adscribiendo los ciudadanos a ellas según su domicilio en alguna de las circunscripciones del territorio romano.También eran convocados por un Magistrado con “imperium”, y sus funciones principales consistían en: i) elegir a los magistrados “menores” y ii) Votar las leyes de los magistrados con “imperium” (en la práctica todas salvo las de “bello indicando”).

c) Concilia Plebis.También por tribus se agrupaba la plebe y su asamblea tenía el nombre de Concilia Plebis Tributa, que en la práctica llegaron a equipararse con los Comicios. Los plebeyos se reunían bajo la presidencia de los Tribunos de la Plebe para elegir a sus propios Magistrados (tribunos y ediles) y para aprobar las propuestas realizadas por los Tribunos, que reciben el nombre de PLEBISCITOS. Estos plebiscitos al principio vincularon sólo a la plebe, pero finalmente fueron equiparados a las leyes comiciales por la Lex Hortensia el año 286 a.C.

1.2.3. Las Magistraturas Republicanas. Imperium y Potestas.En el régimen republicano el poder residía en los Magistrados, que eran elegidos por asambleas populares.La Potestad o Poder Máximo recibe el nombre de IMPERIUM y lo detentaban los cónsules. El resto de los magistrados (salvo los dictadores, que tenían el carácter de extraordinario) carecían de imperium o sólo lo tenían en esferas muy concretas.

El contenido del Imperium era muy amplio: junto con el mando supremo militar, comprendía también la facultad de convocar los Comicios y al Senado, la facultad de dar edictos y un amplio poder disciplinario (coertio) que implica la facultad de dictar ordenes y sancionar a quienes no las cumplan -limitado cuando se trataba de imponer penas graves, sobre todo la muerte, en estos caso el afectado podía llamar al pueblo “provocare ad populum” para que se le siguiera un juicio comicial. La jurisdicción (otro aspecto del imperium que detentaban también en un comienzo los cónsules) pronto se radicó exclusivamente en los pretores.

1.2.4. Características de las Magistraturas.

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Las Magistraturas romanas eran anuales, colegiadas y gratuitas, si bien las dos primeras presentan alguna excepción.

a) ANUALES. Los Magistrados desempeñaban el cargo durante un año; sólo en caso de que las necesidades militares lo exigiesen, un magistrado con imperium podía ver prorrogada su jefatura militar. Límite distinto tenían los Dictadores, elegidos para circunstancias excepcionales, no podían ocupar el cargo más de 6 meses y los Censores que se elegían cada 5 años y cesaban, su actividad, como máximo, al año y medio.No se podía ejercer más de una magistratura simultáneamente, no hay reelección y no se puede seguir a la magistratura superior en años seguidos (Cursus Honorum, cuestor, edil curul, pretor, cónsul). b) COLEGIADAS. Si exceptuamos la Dictadura, las magistraturas romanas fueron colegiadas, pues simultáneamente se investía con idéntico poder a varios ciudadanos, casi siempre número par. Cada Magistrado tenía poder propio de su cargo, pero venía limitado por idéntico poder de su colega (o colegas), el cual podía vetar o paralizar (intercedere) cualquier decisión suya. La Intercessio podía oponerla también un magistrado de rango superior, y el Tribuno de la Plebe.

c) GRATUITAS. Los magistrados NO COBRABAN por el desempeño de su oficio, que era un honor, y de allí que nadie sin suficientes recursos económicos pudiera aspirar en la práctica a los cargos públicos.

1.2.5. MAGISTRATURAS.

a) CONSULES. Los magistrados supremos ordinarios eran los Cónsules. Tenían el IMPERIUM MAXIMO, tanto en la paz como en la guerra, lo que les atribuía competencias ilimitadas salvo las encomendadas a otras magistraturas. Su número constante fue el de dos y ambos daban el nombre al año.

b) PRETORES. Desde el año 367 a.C. aparece junto a los cónsules la figura del Pretor, formando en principio colegialidad con ellos como “collega minor”, también provisto de Imperium. Al pretor se le confió especialmente una de las facetas del Imperium: LA JURISDICCIÓN. Hacia el año 242 a.C. debido a la proliferación de litigios se creó un segundo pretor para que se ocupara de los litigios entre los ciudadanos y extranjeros y los extranjeros entre sí (siempre dentro de Roma), es el llamado Pretor Peregrino. Con el tiempo aumentaría su número.

c) DICTADOR. En circunstancias extraordinarias de peligro para la República, interno o externo, se nombraba un Dictador o Magister Populi al que quedaban supeditadas todas las magistraturas ordinarias y al que se otorgaba el IMPERIUM MAXIMO. En su designación nada tenían que ver las Asambleas populares, pues lo nombraban los cónsules tras consultar al Senado. El Dictador permanecía en su cargo el tiempo necesario para solucionar el problema que había motivado su nombramiento, y nunca por más de 6 meses. Frente a sus decisiones no cabía “intercessio” y tampoco la “provocatio ad populum”.

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d) CENSORES. Pese a carecer de Imperium, eran magistrados (siempre dos) de muy alto prestigio. Elegidos cada 5 años y por un tiempo máximo de 18 meses, debido a su importancia eran elegidos por los Comicios Centuriados, y la censura se consideró como la culminación de la carrera política, pues se elegían prácticamente siempre de ex-cónsules. Su función principal era elaborar el censo de ciudadanos (determinaban la integración de las centurias y las tribus). También ejercían un control de las costumbres sociales, y cuando un ciudadano había observado un comportamiento contrario a los “bonos mores” podían declararlo “infame” a través de la nota censoria, que producía efectos sociales, jurídicos y políticos. Veían también el arriendo de las tierras públicas y contratos públicos.

e) EDILES CURULES. Creados a imitación de los Ediles plebeyos que existían de mucho antes. Eran elegidos por los Comicios por Tribus. Las funciones características eran tres: i) el cuidado y vigilancia de la ciudad, ii) la vigilancia de los mercados y iii) la organización de los espectáculos públicos (tenían una limitada facultad coercitiva y limitada jurisdicción en las materias que veían, para lo que dictaban un Edicto, parecido al del pretor).

f) CUESTORES. De origen muy antiguo, en un comienzo eran simples auxiliares de los magistrados máximos y elegidos directamente por estos, luego lo fueron por los Comicios por Tribus. Al principio eran cuatro (dos por Cónsul) pero su número fue aumentando. Entre sus funciones estaban el cuidado del Erario Público, la custodia de los documentos públicos, del armamento y mantenimiento de la flota.

g) Magistrados Menores. Existieron magistrados de rango inferior como los triumbiri capitales o nocturni, encargados de la encarcelación de los procesados, la custodia de las cárceles, la vigilancia de las ejecuciones y los triumbiri monetales encargados de vigilar la emisión de moneda.

1.2.6. Magistrados de la Plebe y fuera del Cursus Honorum.

a) TRIBUNOS DE LA PLEBE. Fueron un órgano de protección de comienzos del siglo V a.C. y su origen debe haber sido militar y de carácter revolucionario. Los plebeyos los crearon en oposición de la magistratura suprema y para defenderse de sus decisiones (auxilium e intercessio). Se estableció que era sacrilegio atentar en su contra (sacratio capitis).

b) EDILES DE LA PLEBE. Magistrados que tenían como funciones la ayuda a los tribunos y la administración del templo de Ceres donde se guardaban el archivo y los depósitos de trigo de los plebeyos.

1.2.7. El Senado.El órgano constitucional republicano más importante e influyente. Originalmente compuesto de 300 miembros, llegaron a ser 900 durante César. En un principio fueron elegidos por los magistrados supremos, desde la Lex Ovinia su elección, de carácter vitalicio, se confió a los censores quienes, siguiendo una costumbre anterior, elegían a ex magistrados. La admisión de plebeyos al Senado se produjo a partir de mediados del siglo IV a.C.Dado que los magistrados se renovaban cada año el órgano que le daba continuidad a la República era el Senado. Al carecer de poder, pues sólo tenía Autoridad, sus decisiones reciben el nombre de SENADOCONSULTOS, que tenían el carácter de simples consejos,

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aunque por su origen ningún magistrado osaba desobedecerlos. De hecho cualquier decisión importante le era consultada por los Magistrados con Imperio.En la práctica era quien diseñaba la política exterior y administraba el Erario Público. También como en la monarquía proveía, en caso de quedar vacante la magistratura máxima (interregnum).

1.3. El Principado y el Dominado.Los dos últimos períodos históricos de la Organización política romana, el primero de los cuales va desde el año 27 a.C. hasta el comienzo del reinado del Emperador Diocleciano el año 284 d.C.; y el segundo, que comienza en la última fecha y llega a su conclusión el año 476 d.C. con la caída del Imperio Romano Occidental; los mencionaremos muy brevemente en este momento, ya que, desde que Octavio en la histórica sesión del 26 de enero del año 27 a.C. recibió del Senado el título de Augustus, se estableció un nuevo poder monocrático que terminó con el equilibrio que existió entre la “auctoritas” y la “potestas”, que a lo largo del tiempo implicó, como se verá al estudiar las Fuentes, la tendencia hacia la absorción universal de las mismas por el Emperador, que implicó el cambio de un derecho que de tener origen en la Jurisprudencia pasó a ser un derecho que tiene su origen en la Ley.

2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO Y SU PERIODIFICACION.

2.1. Ius.La palabra que los mismos romanos utilizaron para referirse la idea de Derecho (tanto en el aspecto objetivo de ordenamiento jurídico, como en el subjetivo de facultad) fue IUS, que es un término antiquísimo de carácter religioso (llevaría la idea de bendición o salvación Iovis = Iou-pater).La única definición romana de IUS que conocemos, todavía insuperada, se debe al jurista Celso que “IUS est ars boni et aequi”, es decir: “el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo”. El término “bonum” lleva implícita la idea de conveniencia moral; el vocablo “aequum” debemos traducirlo en el ámbito jurídico por “lo justo” (cuando un jurista romano habla de “aequum est”, quiere indicar que, en su opinión, ese es el derecho en el caso concreto).

2.2. Épocas. La historia del Derecho Romano y, en general, la de los derechos occidentales está estrechamente vinculada a sus fuentes de creación pues de ellas deriva el fundamento del carácter vinculante de sus disposiciones, a saber, la auctoritas y la potestas, que en el caso del Derecho Romano constituyen uno de los criterios diferenciadores de sus grandes épocas; las Arcaica o Preclásica, la Clásica y la Postclásica.La Época Clásica del Derecho Romano abarcó el último siglo de la República y los dos primeros siglos del Imperio (130 a.C. al 230 d.C.) y estuvo antecedida por una época denominada Arcaica o Preclásica (753 a.C. al 130 a.C.).La Época Postclásica comprendió los últimos dos siglos y medio del Imperio en Occidente, es decir, el período que se acostumbra llamar Dominado o Bajo Imperio (230 al 476), durante el cual el Derecho Romano se convirtió en un derecho legislado, esto es, en un derecho fundado en la potestad.

2.3. Autoridad y Potestad en las Fuentes Jurídicas Romanas.

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El Ius en Roma surgirá del juego entre dos conceptos entre la AUTORIDAD (Auctoritas o el saber socialmente reconocido) y de la POTESTAD (Potestas el poder socialmente reconocido) que están representados o encarnados entre otros por las diversas magistraturas y órganos ya vistos.

Ambos descansan pues en el reconocimiento social y la distinción entre fuentes de autoridad y de potestad sirve para comprender de forma cabal el sistema jurídico romano durante el largo período republicano. A partir del Principado la distinción no es tan diáfana.

2.4. La Fuente Jurídica de Autoridad es la Jurisprudencia.Nota significativa de Derecho Romano, tanto en la época antigua como en la clásica es su carácter jurisprudencial; el Derecho de Roma fue ante todo un derecho de juristas.Los juristas o jurisprudentes eran particulares que conocían, interpretaban y desarrollaban el Ius, y sus opiniones eran socialmente aceptadas (auctoritas prudentium). Los juristas se ocupaban, ante todo, de hallar la solución más justa a los distintos casos concretos que se sometían a su consideración; de ahí, que al ser ellos intérpretes del Ius no pudieran concebirlo como injusto. Sus opiniones (RESPONSA) versaban casi siempre sobre los conflictos surgidos en las relaciones jurídicas entre particulares. Las opiniones emitidas por los jurisprudentes debían aplicarlas los jueces -también personas privadas, elegidas de común acuerdo por los litigantes- cuando juzgaban una controversia.

2.5. Fuentes Jurídicas de la Potestad.La potestad en la República la detentan como veíamos, los Magistrados elegidos por el pueblo; cuando la potestad es máxima recibe el nombre de Imperium. Este poder supremo sólo lo ostentan los cónsules y los pretores, y en circunstancias excepcionales los dictadores. El resto de los magistrados sólo detentan simple potestas, no Imperium.

La fuente jurídica de la potestad es la Ley. Los magistrados con potestad máxima, es decir con imperium, tenían facultad de proponer a los comicios la aprobación de leyes (leges rogatae); el texto propuesto (rogatio) podía ser aceptado o rechazado por el pueblo con sus votos, pero no modificado. De todas las leyes la más importante es la Ley de las XII TABLAS hacia el año 450 a.C. fuente del Ius por antonomasia, pero esa ley tiene un carácter único en la historia romana (se promulgaron centenares de leyes en la época republicana, pero sólo una 30 versan sobre materias de derecho privado).Además, de las “leges rogatae” están las “leges datae”, dadas unilateralmente por los magistrados con Imperio (requerían una autorización comicial y ven materias de concesión de ciudadanía y ordenamientos para municipios y colonias).

Junto con las leyes también son fuentes de potestad los EDICTOS dados por los magistrados. Se denominan edicta los bandos o notificaciones que los magistrados dirigían al pueblo, primero orales, luego dados por escrito y expuestos al público. Para el derecho privado sólo tienen relevancia los edictos de los ediles y, sobre todo, los de los pretores (se dice que es una ley anual –lex annua-).

Tanto las leyes comiciales que interesaban al derecho privado como el edicto del pretor y el de los ediles eran comentados e interpretados por la jurisprudencia. Especial atención prestaron los juristas al edicto pretorio (y al edilicio), donde se proponían, sobre todo, las fórmulas de las acciones y los demás recursos procesales que los particulares podían utilizar para defender sus derechos.

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La nítida separación republicana se quiebra a partir de Augusto, quien asume la potestad como la autoridad.De los primeros años imperiales (Tiberio) data la concesión a determinados juristas del “ius respondendi ex autoritatis Principis”; a partir de entonces las respuestas de los juristas ya no valdrán por la auctoritas de quien las profiere, sino como emanadas de la autoridad del Emperador (ex autoritatis Principis).

2.6. Mores Maiorum y Leges Regiae.El primitivo derecho romano se encuentra en reglas de conducta no escritas (una suerte de práctica forense) nacidas en el seno de la comunidad y fijadas por el uso constante; esa serie de usos o mores serían calificados después como “mores maiorum”. Aunque no provenían de la divinidad, su validez descansaba en la creencia comunitaria de su adecuación a la voluntad divina, por lo que el Colegio de Pontífices tenía el monopolio jurídico. Por otra parte, existían las llamadas Leges Regiae ordenadas a fines del siglo VI a.C. por un Pontífice llamado Papirio, conocido como Derecho Papiriano.

2.7. La Ley de las XII Tablas.El primer gran momento jurídico romano es el de la Ley de las XII Tablas (451 a.C. a 449 a.C.) nombre que proviene de su publicación en 12 tablas de madera. Fueron redactadas, por una comisión de 10 personas los “decemviros”, y su realización obedeció a la pretensión plebeya de que el Ius estuviera fijado por escrito. Es un hecho que la mayor parte de sus preceptos recogidos debieron venir de los mores. Su trascendencia no es tanto por sus preceptos sino que se publicara la ley. Aunque superadas por el transcurso del tiempo nunca fueron derogadas expresamente.

Su texto no ha llegado hasta nosotros y sólo conocemos fragmentos y referencias sueltas de las mismas. Este es sumamente conciso, sencillo y elegante, y la mayoría de sus preceptos aparecen redactados en forma condicional y concluidos en imperativo, cosa que recuerda la redacción que más tarde tendrían las formulas procesales.

Si bien es cierto los romanos posteriores las vieron como la fuente de todo Derecho, la mayoría de sus preceptos se referían a materias de derecho privado. Contenían distintos preceptos que reglamentaban actuaciones procesales, desde el llamamiento a juicio hasta el pronunciamiento de la sentencia y su ejecución. Los procedimientos existentes en esa época llamados acciones de la ley, legis actiones, cuyos formularios NO FIGURABAN en el texto decemviral eran muy rígidos y consistían en la pronunciación de determinadas palabras solemnes acompañadas de ciertos gestos.Contenían algunas normas de derecho de familia y herencia; algunos relativos a la propiedad sobre las cosas y actos de adquisición; tenía muchas disposiciones relativas a los fundos y derecho de vecindad y relativos a los delitos privados (que se oponen a los “crimina”).

2.8. Evolución del Derecho tras la Ley de las 12 Tablas.Así la Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa interpretación jurisprudencial que la superó ampliamente, y que acomodaba sus preceptos a las necesidades y al mismo tiempo aumentaba el orden del Ius, pues ya se ha dicho que de ella emanó el ius quiritium (civile).

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La primera jurisprudencia apareció vinculada al Colegio de los Pontífices, quienes conocían el Ius y se ocupaban en su interpretación, tal como lo refería Pomponio, al señalar: “His legibus latis coepit (ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium auctoritatem) necessariam esse disputationem fori...Omnium tamen harum et interpretando scientia et actiones apud colegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis, et fere populus annis prope centum hac consuetudine usus est. “(Digesto, 1, 2, 2, 5-6)

“Dadas estas leyes, comenzó a ser necesaria la discusión en el foro (como suele ocurrir naturalmente, que la interpretación requiere la autoridad de los prudentes) …. Pero la ciencia de la interpretación de estas leyes así como el conocimiento de las acciones se hallaban en el colegio de los pontífices, de los que se designaba uno que cada año atendiera a los pleitos privados. Y el pueblo se atuvo a esta costumbre durante casi cien años.”

Desde principios del siglo III a.C. se advirtió una progresiva secularización de esta jurisprudencia. Así hacia el año 300 a.C. se sitúa la divulgación por Cneo Flavio, liberto del pontífice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que parece fue una colección de fórmulas procesales.Hacia el año 253 a.C. el primer Pontífice Máximo de origen plebeyo, Tiberio Coruncanio, habría iniciado la práctica de explicar públicamente a sus discípulos las razones de sus respuestas.A comienzos del siglo II a.C. se sitúa la labor de Sexto Elio Peto Cato, cónsul en el 198 a.C. y censor en el 194 a.C. Pomponio le atribuía tres obras, a saber, una colección de acciones llamada ius Aelianum; otra denominada Tripertita, en razón de reunir las Ley de las XII Tablas, una “interpretatio”, y un formulario de acciones procesales: “quoniam lege XII Tabularum praeposita iungitur interpretatio deinde subtexitur legis actio”; y otros tres libros, cuya autoría era discutida.Perteneció también a este mismo siglo Porcio Catón Liciniano, que escribió unos comentarios al ius civile, y a quien se atribuye la formulación de la llamada regula Catoniana, a propósito de la validez de los legados.

2.9. LEGES PUBLICAE.En la época arcaica, además de los mores maiorum y de su fijación en la Ley de las Doce Tablas, tuvieron algún papel como fuentes del derecho, como ya se dijo, aunque poco importantes para el Ius, las “leges”.Las “leges”, en términos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto a quien las daba como a quien las aceptaba. Podía tratarse de una lex privata, esto es, la que declaraba quien disponía de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por un magistrado y recibida por los comicios con su autorización.Quien daba la “lex publica” era un magistrado (rogatio) y no el pueblo, que, en los comicios, sólo se limitaba a autorizarla (iussum) o a vetarla, mediante el voto con las palabras “uti rogas” (como lo dictas) o “antiqua”.Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, donde se prestaba la autorización por parte del pueblo para que vinculara a todos los ciudadanos y, era pública, precisamente porque se daba al pueblo y su texto se exponía ante él.El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba “rogatio” y era antecedido por la indicación del nombre del magistrado que la había dado, el comicio que la había

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autorizado, la fecha, y la primera unidad comicial y el primer ciudadano que la habían votado (praescriptio). Su parte final era una “sanctio” en la cual se declaraba que la rogatio no tuviera efecto si vulneraba las leyes juradas en favor de la plebe o el Ius anterior.En principio, las “leges” no eran fuentes del Ius, ni lo modificaban, sólo que ellas podían ser asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se incorporaban al Ius producto de la labor jurisprudencial.Las leyes públicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al Ius, tales como cuestiones políticas o criminales.

2.10. JURISPRUDENCIA REPUBLICANA.La antigua actividad interpretativa de los pontífices es heredada al comenzar la primera época clásica por una jurisprudencia laica ya madura, y su fruto es lo que en el más propio sentido recibe el nombre de ius civile, Derecho “civilizado” o culto por excelencia.Los diversos tipos de actividad de la nueva jurisprudencia laica suelen ser resumidos en tres expresiones: agere, cavere y respondere.

a) AGERE, significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y reclamaciones que han de observar y presentar en el litigio, y en la época clásica, se concreta sobre todo en instruirles sobre la fórmula que resulta más adecuada a sus pretenciones.

b) CAVERE, quiere decir tanto como precaver, y es función hasta tal punto importante, que la jurisprudencia republicana suele ser conocida con el epíteto de cautelar: referida en un principio esta actividad a la simple labor de preparar esquemas de negocios jurídicos, se convierte en la obra mucho más vasta y creadora de adaptar los viejos negocios del “ius Quiritium” a las necesidades siempre crecientes de la vida urbana.

c) RESPONDERE, sin duda el responsum es la actividad más típicamente jurisprudencial, no sólo por cuanto más amplia y permanente, sino también porque caracteriza mejor la función de “auctoritas” propia de los “prudentes”, en cuanto la relación “pregunta – respuesta” es connatural a la tan profundamente enraizada conexión romana “potestas – auctoritas”: así a la pregunta de quien tiene poder reconocido se corresponde la respuesta de quien tiene saber reconocido y es por ello auctor (responsable, que responde) quien emite el “responsum”.Así, por obra de la jurisprudencia republicana se configuran como jurídicas las instituciones fundamentadas en la fides (que puede traducirse como lealtad a la palabra dada, e implica una relación de superioridad causada por el abandono total de una persona o ciudad respecto de otra, que crea vínculos de sujeción distintos al de la esclavitud: así las relaciones de patrono y cliente, o las de la República con aquellos pueblos aliados) e integran un sistema particular aplicable a las relaciones con extranjeros: es el IUS GENTIUM que acaba por incorporarse al Ius Civile enriqueciendo notablemente su contenido.Los extranjeros que comerciaban con los romanos quedaban, en cierta manera, sujetos a la “fides”, ya que normalmente sus negocios operaban a través de actos no solemnes y además, si surgía un conflicto, la contienda debía ser conocida por un magistrado romano. Cuando el año 242 a.C. se creó un Pretor Peregrino encargado del conocimiento de dichas causas, el nuevo magistrado tendió a dar validez jurídica a los negocios no – formales celebrados por extranjeros, habida la doble consideración de que no cabía exigir a los peregrinos el cumplimiento estricto de ciertas formalidades, y que la materia de tales litigios, derivada de la actividad de extranjeros, generalmente comerciantes,

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requería una flexibilidad mayor que los negocios agrarios realizados entre sí por los romanos. Pronto este Derecho se aplicará también a los negocios “inter cives”, sin duda por razón de materia, pues entre los romanos comenzó a surgir una poderosa clase de comerciantes (los equites). De esta manera en los albores mismos de la jurisprudencia republicana, la tradición culta podrá comenzar a operar sobre dos masas de instituciones jurídicas: una más antigua, más rígida y formal, que es sustancialmente el ius Quiritium, y otra reciente, aplicada en un principio a los extranjeros (gentes) y más tarde universalmente a las relaciones mercantiles, preferentemente flexible y no más formal que lo estrictamente necesario. De la fusión del ius Quiritium y el ius Gentium surge lo que propiamente se llama IUS CIVILE durante la época clásica.

2.11. LOS EDICTOS.Los magistrados pueden dentro de las facultades que comprende la Potestas pueden también dictar Edictos.Estos edictos, constituyen, fuente de Derecho, pero no del “ius civile”, pues este se basa en la Autoridad de la Jurisprudencia, en tanto que el derecho edictal se funda en la Potestad de los Magistrados.

El derecho edictal se dice HONORARIO por llamarse honores a las magistraturas, y el edicto pretorio DERECHO PRETORIO. Para el derecho privado tienen importancia los edictos de los Pretores, encargados de los litigios, y en segundo lugar, los de los Ediles, encargados de la jurisdicción de los negocios del mercado. Estos magistrados, podían ser personas ignorantes en derecho y tenían que pedir consejo a los juristas, de forma que la jurisprudencia ejerce su labor informadora de la vida jurídica a través de los magistrados con jurisdicción; y por esta vía llegan a convertir, a veces, al Derecho Pretorio en Derecho Civil.

Desde mediados del siglo II d.C. la nueva vía para innovar es ya la nueva burocracia, y la diferencia entre derecho pretorio y civil pierde importancia.

El EDICTUM es propiamente un bando que publica el magistrado.Podían darse en cualquier momento que las circunstancias lo exigieran (edicta repentina), pero el Pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura, a modo de programa para su jurisdicción de el año (edictum perpetuum); que como es comprensible, repetía fundamentalmente el edicto del predecesor (edictum traslaticium) con las modificaciones o novedades que los consejeros del nuevo pretor le hubieren sugerido (edicto nuevo).Bajo Adriano (117 d.C. a 138 d.C.), el jurista JULIANO llevó a cabo la redacción definitiva del Edicto, que fue aprobada por un senadoconsulto. En la época post-clásica se llamó a esta redacción definitiva “Edicto Perpetuo”, y tuvo una gran influencia posterior incluso en el Corpus Iuris.

El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al ius civile, al que suple y a veces rectifica, sin alterarlo, pues el edicto NO es fuente de ius civili, sino un ordenamiento de hecho; en la última época clásica ya se habla de un Derecho “pretorio” -se usaba de antes-; siendo su época más activa (del edicto) la primera etapa clásica.

2.12. LOS SENADOCONSULTOS.

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Augusto respetó la Autoridad del Senado, y aún vino en concederle funciones que antes le correspondían a los comicios (las últimas leyes son de la época de Claudio); lo que era congruente con la política que el Senado llegara a asumir la intervención que antes habían tenido los comicios en la tarea legislativa.Desde mediados del siglo I, el derecho privado se debe en buena parte a esta legislación.

Antiguamente, el senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que había hecho la consulta, pero en la práctica del Principado el Emperador se reserva ese derecho, y el texto empieza entonces con la fecha y los nombres de los senadores que se encargaron de vigilar la exacta trascripción del texto, sus disposiciones, como las de las leyes, se ordenan en capítulos. La decisión senatorial se expresaba con el verbo “censuerunt”.

Desde la época de Adriano, el texto legal era ya el discurso (ORATIO) del Emperador, que solía leer un representante; el papel de los senadores se redujo al de simples aclamadores de la voluntad imperial (ADCLAMATIO). De este modo la legislación recayó directamente en el Emperador (la legislación del magistrado, que en la República llegó a requerir el “iussum populi”, había pasado al Príncipe con una intervención del Senado; desde Adriano, ésta carece de verdadero sentido).

El senadoconsulto como simple consejo al magistrado, no era fuente de ius civile. Sus disposiciones debían ser cumplidas a través de la jurisdicción pretoria, ordinariamente a través de la concesión de EXCEPTIONES procesales, que paralizaban las reclamaciones basadas en actos que el Senado había prohibido. Estas medidas del magistrado quedaban así apoyadas en el “iussum” del Senado. Sin embargo se acabó por admitir finalmente, que los senadoconsultos valían como fuente de Ius, lo mismo que las leyes.El último senadoconsulto conocido se dató el año 239 d.C.

2.13. LA JURISPRUDENCIA CLASICA ALTA.El apogeo de la Jurisprudencia coincide con el primer siglo y medio del Principado (30 a.C. al 130 d.C.); sin embargo Augusto introdujo algo en ella que habría de conducirla a la ruina.El equilibrio, propio de la época republicana, entre el ordenamiento jurídico producido por la Autoridad de la Jurisprudencia y la Potestad de los Magistrados se hace difícil desde que el Príncipe absorbe la Autoridad dentro de su propia Potestad; lo que tiene como consecuencia que la Auctoritas de la Jurisprudencia vino a quedar reservada para el mismo Príncipe. Augusto decidió que los RESPONSA debían ser dados como emanados de su propia autoridad (ex autoritate Principis), de modo que debían quedar excluidos de esta actividad aquellos a los que él no otorgara el derecho de dar respuestas (IUS RESPONDENDI). Fue Tiberio quien puso en práctica el nuevo régimen de control jurisprudencial, y Sabino el primer jurista titulado. La jurisprudencia tuvo su momento de mayor esplendor, pero su burocratización resultaba inevitable; se hizo patente a partir de Adriano, y determinó su descenso en la última etapa clásica.

Dos grandes figuras signan esta etapa; en su comienzo Labeón (Marco Antistio Labeón, hijo de Paconio Labeón, quien había sido discípulo de Servio Sulpicio Rufo, y que era, a su vez, discípulo de Trebacio Testa). Apegado a la tradición republicana, no se acomodó al nuevo régimen de Augusto. Labeón fue un jurista creador, que promovió nuevas instituciones, dejó una obra que hizo época, con sus “Comentarios al Edicto del Pretor” y su colección de “Respuestas”, y fue

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seguido de una escuela; la ESCUELA PROCULEYANA, en la que figuran los Nerva, padre e hijo, un discípulo del primero, Próculo, y otros como Celso y Neracio. Frente a la escuela de Labeón hay otra, la ESCUELA CASIANA, fundada por Cayo Casio Longino, discípulo de Masurio Sabino, por lo que hoy solemos llamarla también SABINIANA.Sabino persona de origen humilde y favorecida por el Emperador, escribió muchas obras, de la cual la principal es su “Derecho Civil”.A esa escuela pertenecen, entre otros, Jaboleno Prisco y su discípulo Juliano, con Labeón la figura más importante de la Jurisprudencia romana.Salvio Juliano nació hacia el año 100 d.C., llegó a ser Cónsul y fue Gobernador de varias provincias. Como otros juristas destacados de su época era parte del “consilium” del Emperador Adriano, y luego de Antonino Pío y Marco Aurelio. Pertenece a una época de cambio profundo, cuando la vía del progreso jurídico ya no es el Edicto (que él codifica), sino la de los Rescriptos imperiales. El mismo reconoce que la innovación jurídica corresponde al Príncipe, a la vez que el Senadoconsulto es ya una Oratio Principis. Su obra principal son sus “Digestas”, que con sus “Quaestiones” seguirá su discípulo Sexto Cecilio Africano.

La Jurisprudencia de esta etapa Clásica Alta alcanza el nivel más elevado del estilo doctrinal romano. La terminología y el cuadro general de instituciones, fijados ya en la etapa anterior, dan estabilidad y congruencia a la jurisprudencia. Adriano considera la opinión común de los juristas (COMMUNIS OPINIO DOCTORUM) como vinculante para el juez.La más plena conciencia de su labor de magisterio, les aplica en una fecunda labor de escribir libros. Los tipos de literatura jurídica pueden reducirse a los siguientes:a) RESPONSA: decisiones de los juristas a consultas de particulares;b) QUAESTIONES: casos prácticos, muchos imaginarios, orientados más a la enseñanza;c) DIGESTA: colecciones ordenadas según el Edicto, en las que se combinan comentarios y casuística;d) COMENTARIOS “AD”: principalmente “ad Sabinum” y “ad Edictum”, pero también a otras obras jurisprudenciales, ye) MONOGRAFIAS sobre distintas materias.Estas obras son parcialmente conocidas por haber sido utilizadas para el Corpus Iuris, concretamente en la parte del Digesto.

2.14. ACTIVIDAD NORMATIVA DEL PRINCIPE.En el período de Principado, formalmente, el poder “legislativo” estaba todavía radicado en los órganos republicanos, pero desde un principio el Príncipe comenzó a ejercitar, de hecho, una actividad normativa autónoma.Esta actividad se fundaba en dos principios:

a) El Príncipe estaba exento de la Ley y su cumplimiento, gozando de una verdadera inmunidad absoluta (princeps legibus solutus), yb) La voluntad normativa del Príncipe, que se expresaba en disposiciones legislativas, era encuadrada entre las fuentes del Derecho, se consideraba, en palabras de Ulpiano, que: “quod principi placuit, legis habet vigores” (la voluntad del Emperador tiene la misma fuerza de las leyes).

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La actividad legislativa del Príncipe se definían, genéricamente, como CONSTITUCIONES IMPERIALES, y entre estas se comenzarán a distinguir, las Edicta; las Mandata; los Rescriptos; las Decreta, y las Epistulae.

Estas disposiciones legislativas eran profundamente diversas, y se pueden dividir en dos grandes categorías: i) Disposiciones de carácter general y abstracto, eran las Edicta y, sólo en cierto sentido, las Mandata; y ii) Disposiciones de carácter particular, en el sentido que inciden en un caso particular y concreto, eran las Decreta, las Epistulae y los Rescriptos.

2.14.1. Las Edicta.Se trataba de las ordenanzas más frecuentes, emanadas del “imperium proconsulare”, para una o más provincias o municipios. El edicto comenzaba con una fórmula en que el Príncipe se expresa en primera persona, y excepcionalmente contenía innovaciones legislativas y, aunque las contuviera, siempre se ponían como “recomendación”.Por último se sabe que, al menos en un comienzo del Principado, los edictos sólo estaban vigentes en vida del emperador.

2.14.2. Las Mandata.Eran Instrucciones (dadas por el emperador a los funcionarios dependientes en base al “imperium proconsulare”) de variada naturaleza, pero que a diferencia de los edictos, solían contener innovaciones normativas.También, se mantenían en vigor durante la vida del emperador, pero, como en el Edicto del Pretor, se transformaron en “traslaticios” y pasaban tácitamente de un emperador al siguiente, a menos que este último lo derogase explícitamente.

2.14.3. Los RESCRIPTOS. Eran “pareceres” dados por el Emperador cuando un punto de Derecho no era claro o era controversial y se requería su opinión, lo que podían hacer tanto el juez como las partes.El Príncipe, en estos casos, no hacía más que poner su sello al parecer de su consilium. Debemos recordar que desde Adriano, todos los juristas de categoría están al servicio del Emperador en el “consilium Principis”, y son sus asesores para responder a las consultas que se dirigen al Emperador a través de la Secretaría Imperial a libellis; las respuestas de la Cancillería Imperial, que se suscriben en las mismas instancias de los solicitantes, se llamarán RESCRIPTA.

El “consilium” del Emperador que había empezado por ser una asesoría de “amici”, se tecnificará bajo Adriano, integrando en él a los jurisconsultos y a los nuevos funcionarios (praefecti). A partir de ese momento la jurisprudencia se burocratiza y los funcionarios de la administración imperial estudian Derecho, de modo que el estudio del Derecho se hace indispensable para la carrera administrativa.

Esta nueva actividad de los juristas viene a continuar la tradición de los Responsa de la antigua jurisprudencia libre, pero la autoridad de que procede la nueva doctrina interpretativa no es ya la de los asesores, sino la del mismo Emperador, como era congruente con el régimen del “ius respondendi”.En la última etapa clásica, así como en la primera post-clásica (hasta Diocleciano), los rescriptos son la fuente viva del Derecho. Después son considerados como fuente del

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antiguo ius (en contraposición de las nuevas leyes imperiales) hasta que Justiniano los agrega la las leyes de su Código, y de allí que se les considere dentro de la legislación imperial.Unos registros especiales ofrecían resúmenes de estos rescriptos, hasta fines del s. III; luego, se conservan muchos de ellos, por orden cronológico, en los títulos del Código de Justiniano, y por otras vías, con lo que se convierten en “exempla” con valor regulativo. De las disposiciones del Príncipe constituirán la más importante fuente de Constituciones Imperiales.

2.14.4. Las Decreta.Eran resoluciones del Emperador que resuelven controversias elevadas a él en grado de apelación en el sistema de la Cognigtio Extra Ordinem.Lo usual es que en las decreta, como también en los rescriptos, el Emperador aplicara en su resolución el derecho vigente, a menos que hubiera una laguna o una incongruencia, caso en el cual el derecho vigente podía ser modificado por su resolución.Los decreta no eran obligatorios para los jueces en el futuro, sin embargo lo usual es que ajustarán su decisión a lo resuelto por el emperador. De esta forma los rescriptos y los decreta se comenzaron aplicar en forma general.

2.14.5. Las Epistulae.Eran instrucciones obligatorias, que el Príncipe enviaba a los magistrados o funcionarios en respuesta a consultas sometidas a su consideración.

2.15. LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA CLASICA.Los juristas de esta etapa son todavía clásicos, por la fuerza de la tradición jurisprudencial a que se hallan vinculados, pero se caracterizan por su vocación burocrática. Muchos son originarios de provincias y su servicio en la Cancillería imperial les obliga a interesarse por las más variadas cuestiones (administrativas, fiscales, criminales, etc.). Esta extensión de su interés produce la consiguiente ampliación del concepto mismo de Ius, y la distinción, antes formal, entre el “ius privatum” y el “ius publicum” se plantea ahora como distinción de materias, en un sentido próximo al moderno.Por otro lado, el nuevo procedimiento de la cognición oficial está muy presente en los juristas de esta época, que ven en él la mejor vía para elaborar un “ius novum”.

Las obras siguen fundamentalmente los tipos literarios de la época precedente; pero se observa en sus autores una fuerte tendencia a los grandes comentarios (ad Edictum, ad Sabinum) en que se acumula todo el caudal de los predecesores, aparecen los primeros libros sobre los funcionarios públicos, así como los libros donde se recogen los principios jurídicos abstraídos de la casuística, exentos de toda problemática y fáciles de retener de memoria (regulae, definitiones, sententiae), un género que habría de tener mucho éxito en la época Post- clásica; por último, aparecen los libros de “instituciones”, destinados a la enseñanza jurídica elemental.

Contemporáneo de Juliano, pero más representativo del nuevo estilo enciclopédico, es Pomponio, en cuya obra se conservan muchas referencias a la literatura jurídica anterior. Algo posteriores son Ulpio Marcelo y Cérvidio Escévola, este último interesado en cuestiones jurídicas provinciales. Ya en la época de los Severos, sobresalen los 3 nombres famosos de Papiniano y sus discípulos Paulo y Ulpiano.Las obras de estos últimos juristas clásicos eran las más accesibles para los tiempos que les siguieron. Los nombres de Paulo y Ulpiano fueron utilizados para autorizar extractos

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de colecciones Post-clásicas, de más popularidad que altura científica (Pauli Sententiae y Epitome Ulpiani). Sus grandes obras, sobre todo las de Ulpiano, dan base principal a la recopilación justinianea del Ius.

Los juristas romanos, por su misma actitud tradicionalista, no tuvieron nunca el afán desmedido de originalidad, pero éstos de la última época son los menos originales de todos; su celo está en recoger todo lo anterior y enmendarlo lo mejor posible. En efecto, Justiniano dice que tiene más mérito quien corrige con sutileza una solución jurídica que el que la inventa.Mención aparte debe hacerse de algunos autores de esta etapa que fueron MAESTROS de derecho más que verdaderos juristas: Florentino, a finales del siglo II, Calístrato y Marciano, en el siglo III, y sobre todo Gayo, de la segunda mitad del siglo II. El orden en que se mencionan es también el orden ascendente de su popularidad. El Libro de las Instituciones del Corpus Iuris, está copiado principalmente de las de Gayo y en segundo lugar de las de Marciano.

Gayo debió vivir como maestro de derecho en una provincia oriental. Escribió varias obras, pero sus INSTITUTIONES tuvieron una suerte del todo singular, pues se hicieron libro de texto para el primer curso de la carrera de Derecho en Berito y Constantinopla.

La razón del éxito de Gayo está en el carácter elemental de su obra didáctica, pero también en que, gracias a su actitud escolástica, Gayo puede anticiparse en muchas cosas a la manera de ver de los post-clásicos.La virtud de la obra de Gayo, deriva del hecho de que es la única obra escrita en la época clásica que nos ha llegado entera y sin sufrir las manipulaciones de los compiladores justinianeos, y que nos puede dar alguna información sobre las antiguas instituciones preteridas por los compiladores, por ejemplo, sobre el procedimiento arcaico y clásico.

2.16. EL DERECHO DE LAS PROVINCIAS.El Ius Civile es el Derecho de la ciudad de Roma y, por extensión, de toda Italia, pero no se observa con toda su pureza en los territorios anexionados, que reciben el nombre de Provincias (originariamente, reparto de competencia atribuida por el Senado a un magistrado, y de ahí el sentido secundario de zona encomendada al gobierno de un magistrado o pro-magistrado).En las provincias tenían sus gobernadores la máxima jurisdicción, y el derecho que aplicaban no era el mismo en todas las provincias, sino que variaba, sobre todo, según la intensidad mayor o menor de las propias tradiciones jurídicas.En cada provincia se formó un derecho propio de ella, fundamentalmente romano, pero adaptado al régimen consuetudinario de aquella región. Estos derechos provinciales eran comunes para peregrini y romanos y por eso la concesión de ciudadanía romana del año 212 no alteró fundamentalmente su situación. La formación de este derecho se debió al sistema judicial provincial, que permitía al gobernador encauzarlo según una orientación particular, y sobre todo la de sus asesores, alguno de los cuales, conocerían la “consuetudo” regional, y aunque pudiera delegar en jueces inferiores (pedanei) para recibir las pruebas y dar sentencia, el juez común era el mismo gobernador de la provincia, que nunca se vio vinculado por el procedimiento “per formulas” ordinario en Italia. Como otros magistrados romanos, también los gobernadores podían publicar edictos; se llega a hablar de un Edicto Provincial (posible adaptación del Edicto pretorio).

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A partir de la época de Adriano, los juristas empezaron a interesarse por los derechos provinciales, y en la época post-clásica se llegó a producir una provincialización del mismo Derecho Romano.

2.17. LAS FUENTES JURIDICAS DE LA EPOCA POST-CLASICA.Cuando Diocleciano (284-305 d.C.) establece la nueva “constitución política” que llamamos DOMINADO, el Imperio ya estaba sumido en una profunda crisis (el fin del derecho clásico había sido medio siglo antes).Diocleciano abandona ya los restos del sistema de magistraturas romanas (hay cónsules puramente honoríficos que datan los años). La burocracia se encuentra ya minuciosamente organizada. El Imperio se divide en grandes “prefecturae”, repartidas en diócesis y estas en provincias. Se generaliza el nombre de “praesides” para designar a los gobernadores.Diocleciano, sin embargo sigue legislando en la antigua forma de RESCRIPTOS, aunque en éstos se defiende a veces el Derecho Romano contra la presión de los derechos provinciales. Sin embargo dista de ser un “clásico”, ya el punto de vista de las acciones clásico ha ya desaparecido y se impone el administrativo.Aparte de los rescriptos Diocleciano mantiene la legislación por EDICTA. Sin embargo el estilo de estos edictos es ampuloso, muy distinto del de los rescriptos y similar a de las leyes posteriores.

Con Constantino (306-337 d.C.) la VOLUNTAD del EMPERADOR se erige abiertamente en la única fuente del derecho, manifestada en la forma de LEYES GENERALES, de tono autoritario, providente y ampuloso. Este es el estilo en la Cancillería Imperial de los emperadores cristianos (en algunos casos se volverá a la antigua forma de los rescriptos, para resolver una cuestión puntual, pero con valor en realidad, de ley general). Típico del nuevo estilo es el proemio explicativo de la necesidad de la ley que se da y ponderativo de la providencia del legislador (ARENGA).

El carácter autócrata y elevación de la nueva legislación hará sensible su apartamiento de la práctica, y surgirá la problemática de la costumbre como fuente de derecho, incluso contra ley.A la muerte de Constantino el Imperio se parte temporalmente entre sus hijos, pero la división definitiva entre Oriente y Occidente (la línea divisoria pasaba por Dalmacia) se consuma el año 395 d.C. a la muerte de Teodosio I, el mismo que había hecho del cristianismo la religión oficial del Imperio (el Edicto de Milán 313 d.C. estableció la libertad religiosa).Esta división acentuará cada vez más las diferencias entre el derecho de Oriente y Occidente, a pesar de la práctica de extenderse recíprocamente (mediante Pragmaticae Sanctiones) las leyes que promulgan los emperadores de cada parte.

2.17.1. Características de este Derecho Post-Clásico.Como veíamos, este es un DERECHO OFICIAL, que se promulga y que es obra del absolutismo del Emperador; y esta legislación es de tono AUTORITARIO, PROVIDENTE Y AMPULOSA.“El Emperador César Flavio Justiniano, .........; Por la gracia de Dios, gobernandor Nos este imperio que Nos encomendó la Majestad del Cielo, .......; Asimismo, según se ha dicho, queremos desterrar de tal compilación las repeticiones, y no permitimos volver a escribir como .......” (Const. Deo auctore).

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2.17.2. Autores y Géneros Literarios.Herennio Modestino es una figura puente entre los clásicos burocráticos y los Post-clásicos. Fue discípulo de Ulpiano, vivió en Dalmacia, escribió una monografía “de excusiatonibus” en griego en el que se habla de la dificultad de exponer el Derecho Romano en griego, se dirige a un público provincial.Poco posterior es Furio Anthiano y luego Arcadio Carisio, quien vive ya en el siglo IV.

El autor jurídico más representativo de esta etapa es HERMOGENIANO. Tuvo acceso a los archivos oficiales y compuso una colección de rescriptos de Diocleciano, para continuar la que había hecho ya un tal Gregorio (CODEX GREGORIANUS) con los de Adriano y sus sucesores hasta el mismo Diocleciano; el CODEX HERMOGENIANUS. Por otra parte Hermogeniano hizo un libro de extractos de jurisprudencia clásica con el título de EPITOMAE IURIS.

Otro coleccionista anónimo, de Occidente, algo anterior a Hermogeniano, hizo también un resumen de jurisprudencia clásica, pero atribuyó la obra a Paulo: las PAULI SENTENTIAE (éstas fueron reelaboradas a finales del siglo IV y luego parcialmente incorporadas al Breviario de Alarico. Los compiladores Justinianeos aprovecharon esta obra conjuntamente con las Epitomae Iuris de Hermogeniano.

Similar es el llamado EPITOME DE ULPIANO, cuya primera redacción debe ser algo posterior, de pleno siglo IV, atribuida a Ulpiano, y en la que se observa ya claramente la influencia de la Instituciones de Gayo. Este tipo de abreviaciones de autores varios es muy propia de la segunda mitad del siglo III y el IV.

Un tercer género de obras de esta época acoplan fragmentos de Jurisprudencia (ius) y constituciones imperiales (leges) ordenados por materias. Así tenemos la llamada MOSAICARUM ET ROMANARUM COLLATIO y otra colección llamada FRAGMENTA VATICANA.

El problema más importante con posterioridad a Diocleciano, con la progresiva vulgarización, fue la práctica del uso de rescriptos, leges y de textos con el antiguo “ius” falsos; problema insoslayable por la práctica de presentar en juicio el libro que contenía las “leyes” alegadas por el abogado (recitatio legis), a lo que debía seguir la comprobación por cotejo de otros ejemplares (collatio codicum).Por lo anterior, se hacía necesario retirar la autoridad a obras inauténticas y, por otra parte, se sentía la necesidad de contar con ediciones oficiales, donde abogados y sobre todo jueces, pudieran encontrar textos fidedignos. El año 426 el emperador de Occidente Valentiniano III, redujo drásticamente las autoridades alegables en juicio a Papiniano (cuya autoridad sobresalía para decidir en caso de empate de opiniones), Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. LEY DE CITAS.

Por su parte Teodosio II hizo una edición oficial de leyes generales de Constantino y sus sucesores hasta él mismo, el CODEX THEODOSIANUS, en 16 libros promulgado el año 438. Derogado por Justiniano, se ha conservado parcialmente como la parte principal del Breviario de Alarico (506), mismo Breviario que recogió también nuevas leyes dadas por Teodosio II y sus sucesores Novellae Teodosianas.

A principios de la segunda mitad del s. V en el sur de las Galias debió darse un cierto interés por el estudio jurídico. Posible fruto de estos estudios son los resúmenes de Leges

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y de Ius llamados INTERPRETATIONES. Otro debió ser el Edicto del rey Eurico al hacerse cargo del gobierno de las Galias a la caída de Roma el 476 d.C., que trata al parecer de Derecho Romano Vulgar. Finalmente el año 506 d.C. otro rey Visigodo, Alarico II, compiló esa magna colección que conocemos como Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico.

2.18. FENOMENOS DE LA VULGARIZACION Y EL CLASICISMO.Después de la división del Imperio a finales del siglo IV, tiene lugar la profundización de dos fenómenos que habían comenzado a afectar al derecho romano, uno el de la Vulgarización del Derecho en Occidente y el del Clasicismo en Oriente.

a) La Vulgarización. En esta época de decadencia de la jurisprudencia, se presenta este fenómeno. No se trata ya tan sólo de una mayor influencia del derecho popular de las provincias, sino de un proceso de empobrecimiento del estilo tradicional. Como rasgos preponderantes podemos mencionar: la tendencia pragmática a la Epitomización, con pérdida de lo que resulta ya demasiado difícil o inútil para los fines de la formación elemental o el uso judicial (los géneros literarios preponderantes son los Epítomes y las Sentencias); la tendencia Naturalista, que enfoca las instituciones desde el punto de vista de los efectos económicos, especialmente los fiscales, o de las relaciones sociales, con olvido o confusión de las categorías conceptuales (a esta tendencia se debe, por ejemplo, la suplantación de la propiedad por la posesión, etc.), y la tendencia Moralizante, que busca, sin escrúpulos de forma, las soluciones de justicia, en congruencia con el concepto de derecho que prevalecerá en la expresión “Directum”.

b) El Clasicismo. La cultura de Oriente había sido desde siempre muy superior a la de Occidente, pero el Derecho Romano había sido una excepción notoria; en los s. V y VI, Oriente va a tener la primacía.En tanto el Occidente se limita a un estudio trivial del estudio del Derecho, con el fin de dar cierto barniz a los funcionarios y abogados, en Oriente florece un cultivo académico, especialmente en la Universidad de Berito, a la que unirá Constantinopla en el 425.Esta tradición de profesores bizantinos de Derecho, que ejercieron un magisterio clasicista, hizo posible la formación de Corpus Iuris Civilis.

En el s. V destacan los nombres de Erocio, Cirilo (el Viejo), Patricio, Dommino, Demóstenes y Euxodio; más recientes, Amblico y Leoncio; en el s. VI, los colaboradores de la compilación de Justiniano: Taleleo, Teófilo, Triboniano, Doroteo y Anatolio.

Este renacimiento clasicista del Derecho Romano fue asegurado gracias a la política legislativa del emperador Justiniano (527 al 565). Este ordenó hacer una edición oficial, no sólo de las Leyes imperiales, como ya había hecho Teodosio II, sino del Ius.

2.19. CORPUS IURIS CIVILIS.Esta obra habría de sustituir los libros utilizados en los distintos cursos de Derecho y servir al mismo tiempo como libro de jueces. Por ello, no sólo debían seleccionarse bien los textos, sino depurarse, para que no hubiera en ellos nada contradictorio ni anticuado (para operar esta modernización del derecho antiguo, Justiniano hubo de admitir el valor de la costumbre contra ley). Estas alteraciones introducidas por los compiladores se llaman INTERPOLACIONES.Estas interpolaciones han sido estudiadas, y la crítica de estas no se limita a detectar las alteraciones justinianeas, ya que es evidente que los textos utilizados para el Corpus Iuris

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estaban ya alterados en sucesivos momentos de su transmisión anterior. La crítica moderna acentúa la estabilidad de los textos jurídicos después de las ediciones que se hacen en la primera etapa Post-clásica, y disminuye excesivamente la importancia de las alteraciones de fines del s. IV. Las interpolaciones pre-justinianeas suelen llamarse GLOSEMAS, aparte de lo que son simples faltas mecánicas de trascripción.En la labor codificadora del Corpus Iuris tuvieron un papel muy importante Triboniano, Teófilo y Doroteo.

La compilación de Justiniano consta de tres partes: una introducción (Instituciones), una antología jurisprudencial (Digesto) y una antología de leyes (Codex); a estas tres partes se agregó después una cuarta, que contiene las leyes posteriores de Justiniano (Novellae).

a) CODEX.Sin embargo, no es este el orden por el que procedieron los compiladores, cuyo primer esfuerzo fue el de codificar las Leyes, pero de manera más completa que Teodosio II (se aprovecharon los Codex Hermogeniano y Gregoriano de modo que los rescriptos preceden, en cada título, a las leyes imperiales de la época Constantiniana y posteriores), y sólo después codificaron el IUS. En efecto, el primer libro que se promulgó fue el Código, en una primera edición en el 529. Ya antes de empezar el trabajo del Digesto, Justiniano reunió una serie de leyes dadas para dirimir dudas doctrinales –las Quinquaginta Decisiones (del año 530)-, a las que siguieron otras similares suscitadas por aquel trabajo, hasta que se decidió publicar un nuevo Código, que apareció después del Digesto, en 534: el CODEX IUSTINIANUS que se nos conserva.Consta de 12 Libros, divididos en títulos (con sus respectivas leyes, indicativas del contenido), y estos en leyes ordenadas cronológicamente, divididas, cuando no son muy breves, en párrafos, de los cuales el primero es el (pr)incipium, al que le sigue el 1, etc. (La forma de citar convenientemente los textos es la filológica, es decir, la concreción progresiva mediante números. Este método es el aplicable también al Digesto).

b) INSTITUCIONES.Se promulgan en el año 533 y constan de 4 Libros y se fundan principalmente en las de Gayo –con su división en personae, res, actiones-, pues habían de sustituirlas como libro de texto del primer curso de la carrera de Derecho. Las citas también se hacen en orden de progresiva concreción esto es: Libro, título y párrafo, pues al ser un texto corrido, no hay división por fragmentos o leyes.

c) Los DIGESTA.Corrientemente en singular DIGESTO o Pandectas (resumen o materias ordenadas), fueron promulgadas el año 533 y forman la parte más importante del Corpus Iuris, pues recogen, en 50 Libros, una buena parte de las obras de los juristas de la segunda y última etapa clásica, a modo de antología por materias, con indicación del autor y libro de procedencia de cada párrafo.También las citas del Digesto deben hacerse al modo filológico, por los números (mejor árabes) del Libro, Título, Párrafo y en su caso Fragmento, empezando por el pr(incipio).d) Las NOVELAS.Por último se agregan al Corpus Iuris las Novelas, con un total de 168, casi todas en griego, y sólo unas pocas tiene interés para el derecho privado.

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3. DERECHO PROCESAL ROMANO.Al intentar una periodificación de la historia del Derecho Romano, se puede decir que el punto de vista más adecuado al objeto era el que seguía las vicisitudes de la forma de litigar. Acaso la característica más notoria del llamado Derecho Clásico sea la absoluta correspondencia entre acciones y derecho, lo cual se puede expresar diciendo que el “ius” aparece como una realidad eminentemente judicial, reducida, inclusive, al ámbito de las reclamaciones privadas.

El desarrollo del litigio (lis) recibió el nombre de ACTIO, por lo que el hecho de litigar se llamará AGERE, al igual que la primitiva actividad asesora de pontífices y prudentes. La actio está pues encaminada a obtener un pronunciamiento del juez (iudicatum) que resuelva la controversia: en su sentido primitivo la “actio” constituye aquella condición de orden necesaria para que el “iudex” declare “ius” un determinado acto de violencia privada, o dicho en otras palabras, la ritualidad o forma a través de la cual se ha de encausar la violencia. Sin embargo, este sentido general del término “actio” derivó al más restringido y técnico de reconocimiento formal hecho por el magistrado de que determinada persona puede entablar una concreta reclamación, destinada a obtener el “iudicatum” (actionem dare).

Durante el período clásico, el litigio es privado y la acción es concreta o típica; es privado el litigio ante todo porque el “ius” se refiere exclusivamente a actos de violencia privada, de manera que exceden a nuestra consideración aquellas causas en que se ventila un interés público o intervienen como partes los magistrados en cuanto tales (procesos criminales, políticos o administrativos); además, la misma resolución del litigio corresponde a una persona privada, designada por los propios litigantes (IUDEX PRIVATUS) y no a un funcionario administrativo. A este respecto hay que distinguir en el procedimiento clásico dos fases distintas; una primera, ante el magistrado (IN IURE) durante la cual los litigantes formulan las reclamaciones y argumentos jurídicos, y una segunda ante el juez privado (APUD IUDICEM) en la que se rinden las pruebas y se pronuncia el “iudicatum” fundamentado en una opinión (SENTENTIA) del juez. El magistrado pues, se inhibe de juzgar, y sus facultades (iurisdictio) se limitan a determinar el contenido del litigio y garantizar el cumplimiento de la posterior sentencia; el “iudex” en cambio, ejerce la “iudicatio”, que consiste en resolver la contienda al tenor de las pruebas. Que la acción es concreta o típica significa que a cada litigio corresponde una acción: la jurisprudencia o el Edicto ofrecen modelos de reclamaciones, pero éstos son adaptados durante la fase “in iure”, para que reflejen de la manera más exacta el contenido actual de la controversia. Precisamente, las actuaciones ante el magistrado tienen como finalidad principal el determinar cuál es el contexto exacto de la acción; el documento que recoge estor términos, llamado FORMULA, constituye el único principio vinculante para el juez privado, quien deberá atenerse a las instrucciones en él contenidas si pretende que el “iudicatum” pueda tener eficacia ejecutiva.

Todas estas notas, cuales son su carácter privado, su tipicidad y la distinción real entre la “iurisdictio” del magistrado y “iudicatio” del juez, se dan en el litigio con fórmula (AGERE PER FORMULAS) característico de la época clásica, mas no en los procedimientos arcaicos (LEGIS ACTIONES) ni en el litigio ante el juez funcionario que se hace general en la época post-clásica (COGNITIO EXTRAORDINEM). En los procedimientos arcaicos y tardíos, no se presenta la bipartición en una fase “in iure” y otra “apud iudicem”, ni hay

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total identidad entre acción y derecho, por lo que unos cuantos tipos generales de litigios sirven para formular todas las reclamaciones.

3.1. Las LEGIS ACTIONIS.Las más primitivas formas de litigar de que dan testimonio las fuentes, corresponden a los dos actos de violencia más simples sobre los cuales podía caber la calificación de “ius”; apoderamiento de una persona (manus iniectio), o una cosa (vindicatio o reivindicatio). El apoderamiento de una persona tiene lugar en el caso de que un deudor no pague voluntariamente sus deudas, y responde a una concepción según la cual es la propia persona física del deudor la que queda vinculada por la deuda, como si se hallase en una situación potencial de servidumbre.

3.1.1. La MANUS INIECTIO.No es una acción declarativa, esto es, no tiene por fin resolver un estado de inseguridad jurídica, sino que es Ejecutiva, por que se persigue una deuda indiscutible, sobre cuya existencia no cabe duda. Para que en la primitiva Roma (en la época de las XII Tablas) se tenga por indubitada una deuda, ha de provenir:a) De una DAMNATIO PRIVADA. Una Declaración Solemne de una persona privada, por la que establece que alguien es deudor de otro. Una forma de “damnatio” es el Legado Damnatorio, por el que el testador declara que su heredero es deudor de un legatario; otra forma es el NEXUM, que consiste en constituir el propio cuerpo como garantía para la devolución de un préstamo;b) Por una CONDEMNATIO o Damnatio pública. Es una declaración formulada por el magistrado respecto de que es efectivamente deudor aquel que lo ha confesado en su presencia (confessio in iure).En la época de las XII Tablas, el procedimiento lo inicia el actor mediante una invitación formal que hace al deudor para comparecer ante el magistrado (in ius vocatio); por cuanto la resolución final del magistrado requiere la presencia “in iure” de ambos litigantes, el actor ha de cuidarse de asegurar la comparecencia del demandado, hasta el punto de que si éste opone resistencia, puede conducirlo por la fuerza. El deudor sólo tiene el recurso de retardar la comparecencia, y ello mediante la entrega de un rehén (vas) al actor. Una vez ante el magistrado y verificada la existencia de la deuda con los requisitos necesarios de indubitabilidad –iudicatio o damnatio- se dejan 30 días al demandado para pagar o llegar a un acuerdo con el actor, y si ello no sucede se procede a la “manus iniectio” propiamente tal. Consiste ella en que el demandado es conducido nuevamente “in iure”, bien para que pague, bien para que presente un vindex (no resulta claro el papel de este interviniente, pero se sabe que era un tercero que actuaba a favor del demandado para sustraerlo de la “manus iniectio” ya sea pagando o defendiéndolo, bajo la sanción en caso de esto último, en caso de fallar de deber pagar el doble –litiscrecentia-).Si el demandado no paga ni presenta un “vindex”, el magistrado pronuncia la addictio, que consiste en una declaración solemne por la cual ratifica las palabras y actos de apoderamiento del deudor ejecutados por el demandante. Con ello, queda el actor autorizado para conducir con él al deudor para que, transcurrido un plazo sin que haya habido avenimiento o arreglo, lo venda como esclavo o le dé muerte.

3.1.2. La VINDICATIO.El apoderamiento de una cosa (acción real o “in rem”, a diferencia de la anterior, que da origen a las acciones personales) se realizó primitivamente mediante la LEGIS ACTIO

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PER SACRAMENTUM, llamada así por cuanto se celebran, en el curso de un litigio, unas características apuestas sacras denominadas “sacramenta”.Los litigantes que disputan la cosa comparecen “in iure” llevando el objeto litigioso (in re presenti), o un símbolo, si se trata de una cosa inmueble. Llegados ante el magistrado, ambos sucesivamente, y con idénticos gestos y palabras solemnes, afirman que el objeto les pertenece; acto seguido fingen luchar por él y el magistrado conmina a ambos a dejar la cosa. Hasta este momento, en que interviene el magistrado e impone la paz, la ceremonia no es sino un acto formal de ejecución fundado en la defensa privada; más una vez impuesta la paz, y ante la imposibilidad de determinar a priori cuál de las partes cumplió la “vindicatio” con justicia, se recurre al magistrado a través de un “sacramentum” que vincula a las partes a la sentencia final: cada uno de ellos desafía al otro a que se comprometa a pagar al Erario una cantidad proporcional al valor del objeto en caso de no ser verdadera la afirmación anterior de dominio –summa sacramenta-, y formalizados tales compromisos (sacramenta), el magistrado decide sobre la justicia de ellos.Especialmente importante es el problema de la posesión interina del objeto litigioso: no resultaba ello necesario si el procedimiento terminaba en un solo día, pero si cuando se debía posponer. El carácter estrictamente simétrico de la “vindicatio” en la cual no hay, en sentido propio, actor y defensor, sino dos litigantes, que ocupan la misma posición, no permite considerar a uno de ellos como poseedor (como ocurrirá más tarde, cuando la posesión interina corresponde, normalmente, al demandado).En un principio, el objeto litigioso quedaba en manos de un tercero neutral (sequester) que debía restituir a aquel de los litigantes que resultara victorioso; más tarde se comenzó a atribuir la posesión interina a uno de los litigantes, precisamente a aquel que ofreciere mejores garantías que restituiría la cosa y los frutos.La sentencia del magistrado se limita a declarar cuál de los dos “sacramenta” es “iustum”, al tenor de las pruebas que aportan los litigantes respecto del dominio sobre la cosa.

3.1.3. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM.Constituye la forma más primitiva de litigar en que aparece la característica bipartición del proceso clásico romano, y se advierten netamente diferenciadas la “iurisdictio” del magistrado y la “iudicatio” del juez, es en esta “legis actio” conocida ya en la época de la Ley de las XII Tablas, pero cuyo origen es sin duda posterior a la “manus iniectio” y al “sacramentum”, como se deduce por su carácter más especial y progresivo. Este procedimiento parece haber sido creado para la reclamación de deudas pecuniarias nacidas de una sponsio, esto es, una promesa sacra que, hasta el momento de crearse la nueva “actio”, no tenía otra sanción que la puramente religiosa.Mediante este procedimiento, el actor, en presencia del demandado y ante el magistrado, expresa oralmente su pretensión e indica la causa de la demanda, esto es, la existencia de una “sponsio” que da origen a la deuda, y en caso que la contraparte niegue la pretensión, pedirá el actor al magistrado el inmediato nombramiento de un juez o árbitro que decida la contienda mediante “iudicatium”.

La aparición de esta nueva acción personal “declarativa” (en oposición a la “ejecutiva” de la “manus iniectio”) permitió su aprovechamiento para superar las dificultades que todavía presentaba la “legis actio per sacramentum” a pesar de la innovación relativa al otorgamiento de la posesión interina a uno de los litigantes: que consiste en transformar la cuestión de propiedad en un litigio por deuda, y ello evita definitivamente la estructura simétrica de la “vindicatio”, tanto en lo relativo a la posesión como en cuanto al pago de la “summa sacramenti”.

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La transformación se efectúa a través del sencillo expediente de prometer el poseedor efectivo, mediante “sponsio”, que pagará una cantidad convencional mínima a otra persona para el caso que ésta sea verdaderamente dueña del objeto poseído por el promitente. El destinatario reclamará ya no el objeto litigioso, sino la deuda prometida, mediante la “legis actio per iudicis arbitrive postulationem” (agere per sponsionem), aunque naturalmente, por la estructura condicional de la “sponsio”, un pronunciamiento sobre la deuda supone resolver la cuestión del dominio.La presencia del objeto litigioso no es necesaria “in iure”, y al poseedor interino no se le exige la presentación de garantes sino sólo una promesa caucional: esta promesa permite que el actor, si resulta victorioso en la acción personal simbólica, pueda reclamar la restitución del objeto. El empleo de esta “legis actio” se extendió a otros supuestos distintos al de una deuda establecida mediante “sponsio”; ante todo, muy posiblemente, para el pago de las penas a que daba lugar un delito privado; también para los actos de división de una herencia y, a partir de la Lex Licinia (210 a.C.), del condominio, procedimientos estos que, en verdad, no constituían auténticos litigios, por cuanto las partes no tienen intereses contrapuestos sino coincidentes.

3.1.4. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM.Más progresiva aún que la anterior, fue introducida por la Lex Silia, anterior al año 204 a.C. para reclamar deudas pecuniarias de cantidad cierta, y su ámbito de aplicación ampliado por la Lex Calpurnia (149 a.C.) a deudas de objeto cierto, e inclusive a exacciones ilícitas no pecuniarias cometidas por gobernadores de provincias.Su forma parece tener origen en un antiguo rito que celebraba el colegio sacerdotal de los Feciales para declarar la guerra (repetitio), que consistía en marchar a los límites de la ciudad afectada y establecer solemnemente un plazo (dies condictus) dentro del cual había de rendirse determinadas satisfacciones. Semejante ceremonia pública de ultimátum sirve de modelo para la reclamación de una deuda cierta: el actor cita “in ius” al deudor, y si éste niega la deuda, lo conmina a que comparezca nuevamente dentro de 30 días a fin de elegir un juez.Pueden advertirse las diferencias entre esta forma de litigar y la que se concreta mediante la postulación de juez o árbitro: ante todo, el actor no tiene necesidad de expresar la causa de la demandada, lo cual supone una ventaja en el orden probatorio; además, el nombramiento del juez no se hace inmediatamente, sino que queda diferido a un plazo de 30 días, y se hace no por el magistrado sino normalmente a través de una designación conjunta por los litigantes.

3.2. AGERE PER FORMULAE. Todos los procedimientos primitivos son orales y rituales, de modo que exigen el empleo de palabras exactas por parte de los litigantes (CERTA VERBA), hasta el punto de que una equivocación puede significar la pérdida del litigio; además, pese a que las “legis actionis” más recientes muestran signos de progresiva secularización, el elemento religioso tiene en ellos gran relevancia, y muchas de sus actuaciones, como por ejemplo el “sacramentum”, suponen comunidad de creencias entre los que intervienen en el acto.Debido a estas circunstancias, los extranjeros no pueden participar directamente en las “legis actionis”, y han de hacerlo a través de ciudadanos que les dispensen protección (patroni) y se hagan cargo de sus intereses. Hacia mediados del siglo III a.C. era ya el comercio entre romanos y peregrinos lo suficientemente intenso como para que la imposibilidad de que éstos actuaran en forma directa se hiciera demasiado incómoda, y el Pretor hubo de aceptarlos en litigios cuya validez no se fundamentaba en los antiguos

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“mores maiorum” recogidos por las XII Tablas, sino en el propio “imperium” del magistrado. La nueva jurisdicción peregrina se hace más dilatada cuando en el año 242 a.C. es creado un segundo pretor, precisamente con el encargo de conocer los litigios en que intervengan extranjeros.

Los litigios en que intervienen los peregrinos no siguen la vía de las “legis actionis”, sino que para ellos creó el magistrado un modelo más flexible, en que las partes pudieran exponer las alegaciones y reclamaciones sin forma solemne. Los argumentos, finalmente, se redactaban por escrito, acaso en un principio por los mismos litigantes, pero según se iba haciendo más frecuente la existencia de estas causas, el pretor había conservado y elaborado modelos (formulae) que adaptaba a la discusión presente. También el magistrado se inhibía de decidir el litigio, y tal como ya sucedía en la “iudicis arbitrive postulatio”, dejaba la facultad de recibir las pruebas y sentenciar a un tribunal colegiado (reciperatores) designados por los propios litigantes. La fórmula escrita, no pronunciada, sino redactada, sin palabras sacramentales (certa verba), sino adaptada de un modelo convencional (CONCEPTA VERBA), servía a la vez de instrucción y conocimiento a los “reciperatores”.

Las ventajas del nuevo proceso resultan tan evidentes, que pronto fue adaptado a la jurisdicción civil, y el pretor urbano, en los propios litigios seguidos mediante “legis actionis”, daba por efectuados los ritos solemnes y los “certa verba”, y otorgaba en cambio mayor relevancia a la práctica de fijar por escrito los términos en que quedaba planteada la contienda.Se ha de tener en cuenta, no obstante, que al igual que el modelo de la jurisdicción peregrina, estos juicios entre ciudadanos tampoco fundamentan su validez en la Ley de las XII Tablas, sino en el “imperium” del Pretor, quien recurre al medio típicamente imperativo de la ficción: no son así considerados iudicia legitima, sino iudicia quae imperio continentur; sin embargo las diferencias prácticas entre unos y otros son poco significativas, y van a cesar, al menos para los litigios sobre deudas de objeto cierto, cuando en una fecha cercana al año 130 a.C. se reconoce, mediante la Lex AEBUTIA, que tendrán valor de legítimos todos aquellos litigios en que la ritualidad oral de la condictio era sustituída por una fórmula escrita.Con posterioridad a la Lex AEbutia, el pretor no se limitó a emplear la fórmula en los supuestos que antiguamente se ventilaban mediante la “condictio”, sino que extendió su aplicación a toda clase de litigios –reivindicaciones, particiones, deudas de objeto incierto, ejecuciones de sentencias- ora a través del conocido expediente de dar por realizadas las solemnidades de la “iudicis arbitrive postulatio” o la “manus inectio”, ora por el recurso de crear nuevas fórmulas en juicios honorarios. De esta manera, el agere per formulas fue paulatinamente reemplazando los antiguos procedimientos hasta que, una Lex Iulia Iudiciorum Privatorum del 17 a.C. reconoce ampliamente el nuevo procedimiento sin necesidad del empleo de la ficción, y las acciones de la ley dejan de utilizarse.

3.2.1. Estructura de la Fórmula.La fórmula consiste en un documento mediante el cual instruye el magistrado al juez para que condene o absuelva al demandado según resulten o no probados ciertos hechos; en su estructura general comprende dos elementos fundamentales: uno material que es el contenido de la controversia jurídica, descrito mediante diversas cláusulas introducidas por iniciativa de los litigantes; otro formal, que expresa la jurisdicción del magistrado y se concreta en la orden de juzgar dirigida al juez (iussus

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iudicandi). Aunque conceptualmente distintos, ambos elementos aparecen como esenciales para la fórmula.En su forma más simple, la fórmula consta de una cláusula Preliminar en que se designa al juez elegido o a los reciperatores, y de dos cláusulas principales, llamadas INTENTIO que expresa la pretensión del actor, y la CONDEMNATIO que contiene la orden dada por el magistrado al juez para que condene o absuelva según resulte probada la “intentio”. Veamos un ejemplo:

Titius iudex esto Sea Ticio juezSi paret Numerium NegidiumSi resulta que Numerio NegidioAulo Agerio sestertium X milia debe dar 10.000 setercios a Aulodare oportere, iudex Numerio Agerio, condena juez, a NumerioNegidium Aulo Agerium sester- Negidio en favor de Aulo Ageriotium X milia condemnato. por 10.000 sestercios. Si no resul-Si non paret absolvito. ta, absuelve.

Se trata de una fórmula muy sencilla que expresa la acción para cobrar una deuda civil de cantidad u objetos ciertos (condictio); en ella se advierten nítidamente las dos cláusulas: intentio (si resulta que N.N. debe dar 10.000 sestercios a A.A.) y condemnatio (condena juez ……).La “condemnatio” se encuentra en todas las fórmulas, salvo en la mayoría de las que contienen acciones divisorias y en las que expresan lo que se podría calificar de cuestiones prejudiciales constitutivas (como cuando se plantea un incidente sobre la libertad o estado de una persona).Bajo el sistema del “agere per formulas”, la condena judicial ha de ser siempre pecuniaria, y la fórmula se completa a sí misma si la “condemnatio” señala una cantidad precisa, en cuyo caso el juez, si condena, lo hará por la cantidad precisa; pero puede suceder que la “condemnatio” no esté suficientemente determinada, en cuyo caso habrá de efectuarse una estimación del objeto litigioso (litisaestimatio) previa a la sentencia condenatoria. La “litisaestimatio” pues, resulta necesaria cuando lo que se reclama es un objeto cierto, y en tal caso la “condemnatio”, en vez de expresar una cifra exacta, indicará que se condena a “todo lo que valga (o valía)” (quanta ea res est; quanta ea res erit; quanta ea res fuit); o también, cuando se pide una cantidad o un objeto incierto, en que la fórmula ordena al juez condenar en “todo lo que por tal motivo” (quidquid ob eam res) debe el demandado.El juez podrá determinar la suma pecuniaria de una “condemnatio” indeterminada por alguno de estos dos procedimientos:a) Fundamentándose exclusivamente en criterios objetivos conforme al precio que se pueda esperar por la cosa o el monto efectivo de la deuda, yb) Ofreciendo la estimación a una declaración jurada del propio actor (iusiurandum in litem), quien suele sobrevalorar la cosa, por cuanto toma en cuenta los llamados valores de afección, esto es, el aprecio de ella según personales factores afectivos.Las acciones en que se ofrece la estimación al demandante son principalmente aquellas en que la finalidad de la demanda no es tanto obtener una condena pecuniaria, sino la restitución o exhibición de un objeto, lo que se logra por el juego combinado de dos recursos, que son la propia oferta de estimación al actor y la indicación complementaria mediante una cláusula agregada a la “condemnatio” (cláusula arbitraria, en cuanto la estimación de la cosa por el actor depende del arbitrio judicial, y así la posibilidad para el demandado de obtener la absolución si restituye o exhibe, es el

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complemento necesario para que éste se libre de una condena sobrevalorada) de que el demandado será absuelto en el caso de restituir o exhibir el objeto.

….. neque ea res arbitrio iudicis … a no ser que el objeto seaAo. Ao. Restituetur, quanta ea restituido a A.A. por arbitrio delres erit, tantam pecuniam iudex juez, condena a N.N. en favor de Nm. Nm. Ao. Ao. c. S.n.p.a. A.A. por tanto dinero cuanto la co-

sa valga. S.n.r.a.

Las acciones para la división de una cosa común no tienen, normalmente “condemnatio”, sino una cláusula en que se ordena al juez adjudicar diversas cuotas u objetos a cada uno de los comuneros (adiudicatio). Sin embargo, la “condemnatio” puede servir como cláusula complementaria de la “adjudicatio” cuando las partes desean liquidar cuentas comunes, además de obtener la división o deslinde, o cuando se trata de poner fin al condominio sobre una cosa indivisible, en cuyo caso podrá la fórmula ordenar que la cosa quede definitivamente en poder de uno de los codueños, quien deberá compensar monetariamente a los demás según la cantidad que establezca la condena.Las dos cláusulas “adiudicatio” y “condemnatio”, podrían presentar una redacción semejante a ésta:

….quidquid adiudicari oportet iudex ….adjudica, juez, a Ticio y Cayo Titio Caio adiudicato: quidquid ob cuanto deba serles adjudicado, y

eam rem aalterum alteri praestare condena al uno respecto del otro oportet, eius iudex alterum alteri en todo lo que por tal motivocondemnato. deban indemnizarse.

Finalmente, entre las acciones personales, aquellas que derivan de la antigua “legis actio per iudicis arbitrive postulationem“, vale decir, aquellas en que se pide una deuda de objeto o cantidad inciertos, necesitan expresar la causa de la petición, al contrario de las derivadas de la “legis actio per condictionem”, en que, por no requerir expresión de causa, se dice que son abstractas.Cuando el actor debe expresar y probar, la causa, la acción se dice causada, y en la “intentio” necesita el complemento de una cláusula conocida con el nombre de demonstratio.

Quod As.As. de No.No. incertum Puesto que A.A. estipuló de N.N. stipulatus est, quidquid ob eam un objeto o cantidad inciertos,rem Nm.Nm. Ao.Ao. dare facere todo lo que por tal causa debe dar oportet .... o hacer N.N. a favor de A.A. ….

La estipulación o promesa solemne de N.N. a favor de A.A. es la causa de la acción de éste, pero como el objeto prometido es un “incertum”, la “intentio” debe ir precedida de una “demonstratio” (Quod As.As. de No.No. incertum stipulatus est).

Un grupo importante entre las acciones de “intentio” incierta forman aquellas caracterizadas por la presencia de la cláusula “ex fide bona”, con la que se indica que la causa de la acción es el cumplimiento de una obligación recíproca por parte del actor. En este género de acciones, el juez está ampliamente facultado para tomar en cuenta una serie de circunstancias según el interés de los litigantes, en el momento de dar sentencia, y por tal motivo se consideran siempre “inciertas”, aunque la pretensión pudiera

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referirse aparentemente a una cantidad determinada de dinero, o a un objeto específico (Por ejemplo, la acción de un vendedor para reclamar el precio de la cosa vendida y entregada, no expresa en la “intentio” la cantidad convenida en el contrato, sino “todo lo que por causa” debe el demandado, pues la demanda, además del precio, incluye intereses, indemnizaciones y compensaciones.

3.2.2. Acciones Pretorias u Honorarias.Como ya se ha insinuado, uno de los requisitos para que el juicio sea considerado “legítimo” es que la fórmula sea civil, esto es, de creación jurisprudencial, por derivación directa de las antiguas “legis actiones”. Algo característico de estas acciones es una referencia directa al “ius civile”, contenida en la “intentio”, que consiste en el empleo de la frase ex iure Quiritium, cuando se trata de una acción real, o del verbo oportere (deber, según el derecho civil) si se deduce una acción personal.Pero además de las acciones civiles hay otras, de directa creación honoraria, que el pretor o el edil anuncian en el Edicto mediante una rúbrica especial, acciones que naturalmente engendran siempre juicios quae imperio continentur. Algunas veces las acciones honorarias persiguen como finalidad extender el efecto de una acción civil a relaciones que no caen exactamente dentro de sus presupuestos, otras veces, el magistrado da directamente protección a casos no contemplados por el “ius civile”. Al primer grupo pertenecen las acciones ficticias y las acciones con transposición de personas; al segundo grupo, las acciones in factum, o con referencia directa a un hecho.

a) Las acciones Ficticias se llaman a sí por contener en su “intentio” una ficción, esto es, una orden dada por el magistrado al juez para que tenga por existentes ciertos hechos o circunstancias no acaecidos, y que forman el presupuesto de una acción civil, para que así el beneficio de ésta pueda cubrir a una nueva situación.Así por ejemplo, la acción de dominio o reivindicatoria, sólo puede ser ejercida por un ciudadano romano, lo cual significa que únicamente éstos tienen capacidad para ser propietarios civiles. Sin embargo, el pretor puede mandar al juez que no tome en cuenta la falta de ciudadanía del actor, esto es, que proceda como si fuera romano, y se limite a examinar si concurren los demás requisitos del dominio.

Si As.As. civis romanus esset, tum Si de ser A.A. ciudadano romano,si eum fundum quo de agitur ex iure el fundo sobre el que se litiga leQuiritum Ai.Ai. esset …… pertenecería según el derecho de

los Quirites …..

b) Por otra parte, la finalidad primordial de las fórmulas con Transposición de Personas consiste en poder hacer exigibles las deudas contraídas por personas dependientes o permitir la actuación de que lo hace a nombre de otro y atribuye la intención de la fórmula a la persona del dueño del litigio (dominus negotii), por ejemplo un representante procesal. Se debe recordar que dentro del sistema familiar romano, sólo el padre es titular de un patrimonio, y él es en realidad el único sujeto con capacidad jurídica, pero ello no significa que los hijos sometidos a patria potestad no puedan realizar actos jurídicos (capacidad de ejercicio), sólo que dichos actos no afectan al padre en cuanto lo perjudican. Así, si un hijo de familia recibe un legado, éste ingresa al patrimonio del padre; si alguien se obliga con un hijo de familia, podrá el padre ejercer la correspondiente acción; pero si el hijo, mediante una promesa, se hace deudor de un tercero, éste no puede ejercer una acción civil contra el padre, sino que debería esperar,

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siempre dentro de los criterios del derecho civil estricto, a que el hijo se emancipase. La transposición de personas permite, dirigir la acción contra el hijo, pero ordenar que se condene al padre.De la misma manera, en nuestro ejemplo, el que litiga como representante, refiere la pretensión, concretada en la “intentio”, a nombre de representado y en la condena al suyo.

Si paret No.No. Publio Mevio ses- Si resulta que N.N. debe dar tertium X milia dare oportere, iudex 10.000 sestercios a Publio Mevio, No. No. Lucio Titio sestertium X mi- condena, juez, a N.N. a 10.000 lia condemna. S.n.p.a. sestercios en favor de Ticio. S.n.r.a.

c) Finalmente, las acciones in Factum Conceptae no guardan ya ninguna relación, ni siquiera indirecta, con el derecho civil. En general, tienden a reprimir comportamientos no previstos por la jurisprudencia, que el pretor considera dolosos, y de ahí que algunas veces muestran afinidad con las acciones delictuales, aunque no reúnan en sí todas las características de éstas. Que se otorguen por un “hecho” quiere significar que el pretor, mediante su Edicto, no crea un verdadero derecho, sino que se limita a proteger situaciones determinadas; no hay por tanto alusiones en ellas a un “oportere”. Para la mentalidad clásica tardía y post-clásica, sin embargo, no existe mayor diferencia entre un “derecho” y un “hecho protegido mediante acción”, y es especialmente respecto de estos hechos y sus correspondientes acciones que se emplea la expresión “ius honorarium” o Derecho Pretorio.Precisamente por no referirse a un derecho que invoca el demandante, las acciones “in factum conceptae” no incluyen en su fórmula verdadera “intentio” ni “demonstratio”, sino una cláusula única que reemplaza a ambas y contiene la descripción del hecho que el juez ha de comprobar.Así la “actio commodati” dirá:

Si paret Am. Am. No.No. equum Si resulta que A.A. ha cedido en quo de agitar commdasse eamque comodato un caballo a N.N. sobre Ao.Ao. reditum non esse, quanta ea lo que se litiga, y ése no ha sido res erit, tamtam pecuniam Nm.Nm. devuelto a A.A., condena juez aAo.Ao. condemnato. S.n.p.a. N.N. a favor de A.A. por tanto

dinero cuanto la cosa valga. S.n.r.a.

3.2.3. Las Excepciones.Las cláusulas ya descritas, aparecen indispensablemente en acciones de determinado tipo, por lo que se puede estimar que tienen un carácter general o necesario. Hay otras cláusulas cuya inclusión no depende del tipo de acción que se ejercita, sino de la actividad de las partes, y en primer lugar debemos mencionar a las Excepciones, consistentes en alegaciones hechas “in Iure” por el demandado, quien sin negar la efectividad de la demanda y de los hechos sobre los que se fundamenta, añade una circunstancia nueva a la que el Edicto del pretor atribuye la cualidad de colocar al demandado en una situación excepcional que le permite obtener la absolución. Mediante la “exceptio” pues, el demandado reconoce implícitamente la “intentio”, pero le añade circunstancias tales, que de ser probadas, harían la acción inoperante para el caso sujeto a litigio.

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Las excepciones suelen clasificarse en perpetuas o Perentorias y temporales o Dilatorias. Las primeras pueden ser opuestas cualquiera que sea el momento en que se plantee el litigio; las segundas, sólo dentro de cierto período, como ser la excepción que hace valer el pacto de no cobrar una deuda dentro de un plazo determinado.La fórmula en este último caso rezaría de este modo:

Si paret Nm.Nm. Ao.Ao. sestersium Si resulta que N.N. debe dar aX milia dare oportere, si inter Am.Am. A.A. 10.000 setercios, a no ser et Nm.Nm. non convenit ne ea que A.A. y N.N. hayan convenidopecunia intra mensen peteretur ...... que ese dinero no será pedido

hasta dentro de un mes …..

De la misma manera que a la “intentio” del actor puede el demandado oponer una “exceptio”, cabe contraoponer a ésta una cláusula que, sin negar su efectividad, ataque su eficacia, y a esta cláusula otra nueva de similares características, y aun otras más, que alternativamente vayan definiendo la situación; son las llamadas replicatio, duplicatio, triplicatio, etc. En la práctica no es frecuente que las fórmulas lleguen más allá de las replicaciones.

3.2.4. Fase IN IURE.La fase “In Iure” del litigio se desarrolla ante el magistrado, y tiene por objeto principal la redacción de la fórmula, de manera que normalmente llega a su fin con un acto por el que se determina el texto de ella, y que recibe el nombre de LITISCONTESTATIO. Este acto de la “litiscontestatio” es de gran trascendencia en el proceso, y no puede realizarse sin la cooperación activa de las dos partes del litigio, quienes intervienen junto con el magistrado para la integración de la fórmula. En un sentido más técnico, y desde el punto de vista de fórmula, las partes del litigio son aquellas personas que intervienen como actor y demandado en la “litiscontestatio” y cuyos nombres figuran en la “condemnatio”.

En el procedimiento formulario sólo pueden ser partes aquellos que tienen capacidad de cumplir actos procesales, ya que la condición de “parte” exige la presencia para concluir la “litiscontestatio”.Distinto es el problema de la legitimación, que consiste en la aptitud concreta para ser parte en un litigio relativo a determinada controversia. En términos generales, puede decirse que la legitimación coincide con el interés, o sea con el hecho de que a una persona, sobre todo desde el punto de vista patrimonial, no le sea indiferente el resultado del litigio.La Legitimación Activa, es la aptitud para concluir la “litiscontestatio” como actor, y estará legitimado quien realmente tiene la posición jurídica que dice tener; así el dueño en la acción reivindicatoria; el usufructuario en la “vindicatio usus fructus”; el acreedor en la “condictio”, etc. No obstante, basta que el actor afirme tener la posición de que se trata para que pueda concluir la “litiscontestatio”, dejando la demostración y prueba para la fase “apud iudicem”.La Legitimación Pasiva, es más difícil de visualizar, ya que podría pasar, por ejemplo, que el actor logre probar que es dueño de una cosa o acreedor de una cantidad de dinero, pero resultar sin embargo mal planteada la acción por no ser el demandado poseedor de la cosa vindicada o heredero del deudor fallecido. En definitiva, la legitimación pasiva no

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depende tanto de la pretensión del actor, sino de una cierta relación existente entre el defensor y la persona o cosa a que se refiere la acción intentada.

Por otra parte, el litigio ha de plantearse ante el magistrado competente, que normalmente es el pretor urbano, si ambas partes son ciudadanos romanos, y el pretor peregrino, si una de ellas es extranjero.

Previamente a la comparecencia de las partes ante el magistrado, el actor ha de cumplir dos trámites:Debe informar al adversario de la acción o recurso que piensa hacer valer contra él (editio actionis) y de los documentos que empleará en apoyo de su pretensión (editio instrumentorum).La primera consiste en indicarle precisamente la fórmula de la que piensa valerse, pero este trámite era meramente informativo, y no vincula al actor, de manera que es posible que, en definitiva, la fórmula indicada se altere o incluso se cambie por otra.En segundo lugar, como en las antiguas “legis actiones”, debe el actor encargarse personalmente de la comparecencia del demandado, mediante el acto de la in ius vocatio. Cuando esta citación se ha producido, puede el demandado retrasar la comparecencia, ya mediante una promesa estipulatoria personal (vadimonium) de pagar una cantidad si no asiste al litigio el día determinado, ya mediante la presentación de un tercero (vindex) que garantiza su comparecencia.Una vez presentes ambos litigantes ante el magistrado, el actor renueva la indicación de la fórmula que piensa emplear la “editio actionis” propiamente tal y solicita del pretor que le conceda la acción indicada o cree una nueva idónea mediante edictum repentinum (postulatio actionis).En este momento, puede el magistrado dictar sus primeras providencias, que se refieren a la determinación de la propia competencia y a la capacidad de las partes; para ello realiza una investigación sumaria (causae cognigtio), que puede referirse también al establecimiento de los factores que determinan la legitimación activa o pasiva, etc. Estas resoluciones pueden conducir eventualmente a denegar la acción, a exigir cambios en la fórmula ya sea mediante la alteración de las cláusulas propuestas, por la introducción de excepciones, etc.Examinados todos los presupuestos, y si los estima adecuados, el magistrado declara admisible la acción (actionem do, iudicium do), y procede a exigir los juramentos y garantías que estime convenientes según el litigio que se trate.A esto sigue la determinación de las cláusulas complementarias que han de integrar la fórmula, y la redacción de ellas en los términos que reflejen exactamente el contenido del litigio, con la designación del juez o los reciperatores que las partes nombren. Una vez redactada la fórmula, y selladas las tablillas que contienen su texto, la fase “in iure” finaliza y la controversia prosigue ante el juez.

3.2.5. Interrupción de la fase In Iure. Lo descrito hasta ahora es la secuencia normal de la fase “in iure”, pero ésta puede quedar interrumpida en ciertos casos antes que se llegue a concluir la “litiscontestatio”, esto es, antes de que se haga posible y se materialice la redacción de la fórmula. Lo anterior puede ocurrir en los siguientes casos:a) Denegatio Actionis. El magistrado puede denegar la acción si considera que la postulación no tiene fundamento en el Edicto o la jurisprudencia, o no es digna de ser protegida por un nuevo recurso; también denegará la acción si el actor se niega a aceptar la introducción de una “exceptio” u otra cláusula favorable al demandado, o si no

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consiente en prestar algunas de las cauciones o de los juramentos que el pretor le exige. La “denegatio actionis” no tiene efectos preclusivos, por lo que nada impide que en una ocasión posterior pueda el actor intentar nuevamente la “postulatio”.b) Indefensio. Para el desarrollo de la fase “in iure” y el cumplimiento de la “litiscontestatio”, es necesaria la presencia y cooperación de ambos litigantes, de manera que si el demandado no comparece o se niega a intervenir en la determinación de la fórmula, el curso del litigio queda necesariamente interrumpido, ya que no se puede proseguir unilateralmente. Se considera que el demandado permanece “indefensus” cuando impide la “in ius vocatio”, o cuando se oculta o ausenta y no comparece “in iure”, o cuando se niega a prestar garantías.De esta ausencia se podían seguir diversos efectos contra el demandado dependiendo si se trata de una simple ausencia, de un ocultamiento u otras, y si la acción es personal o real.c) Confessio in iure. Consiste en el allanamiento del demandado a la pretensión del actor; en este supuesto se hace innecesario continuar con el litigio y el demandado queda sin más en una posición semejante a si hubiera sido condenado (confessus pro iudicato habetur). Si la acción es personal, se podrá proceder a la ejecución, que se concreta en un embargo total; no obstante habría necesidad de una estimación previa cuando la deuda confesada no es de dinero, o no expresa una cantidad cierta. Si la acción es real, el magistrado, mediante una addictio, atribuye solemnemente el bien o el derecho reclamado al actor no en simple posesión, como en los casos de “indefensio”, sino con pleno efecto civil.d) Iusiurandum. Las partes pueden recurrir entre ellas al juramento para llegar a un resultado sobre la controversia que haga innecesaria la prosecución del litigio y la eventual formalización de la “litiscontestatio”. e) Transacción. Consiste en prevenir un litigio posible o poner fin a uno actual mediante acuerdo en que los litigantes se hacen mutuas concesiones.Jurídicamente, la transacción en Roma, es un pacto por el que el actor renuncia a emplear o seguir empleando la acción a cambio de alguna entrega real o promesa del demandado. Del “pactum” (derivado de pacisci, hacer la paz) nace una exceptio pacti, que el demandado puede oponer al actor en caso de que éste persista en el litigio; cuando el demandado ha hecho al actor una promesa solemne “stipulatio” como compensación a su renuncia, tiene éste una nueva acción, originada en la promesa, mediante la cual puede perseguir la cantidad u objeto prometidos por el demandado. 3.2.6. La LITISCONTESTATIO.La fase “In Iure” concluye mediante la “litiscontestatio” cuando se desarrolla de una manera normal que haga posible redactar la fórmula y continuar el litigio ante el juez. La “litiscontestatio” es el momento más importante del proceso por los efectos que trae consigo; su naturaleza corresponde a un acto típicamente procesal, realizado no sólo con la colaboración de los litigantes, sino también mediante la muy fundamental participación del magistrado.Los efectos de la “litiscontestatio” derivan de su condición de acto público, y se fundamentan en los diversos aspectos de la “iurisdictio” del magistrado.

a) La Litiscontestatio tiene un efecto consuntivo o extintivo, el cual consiste en que una vez que ha sido aceptada y redactada la fórmula, queda extinguida la acción de manera tal, que no podrá ser deducida nuevamente en un litigio (bis de eadem re ne sit actio). La intensidad del efecto extintivo varía según se trate de un iudicium legitimum en que se deduce una acción personal, o si se refiere a otro tipo de acciones: en caso de iudicia

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legitima in personam, la acción se extingue ipso iure por la “litiscontestatio”, es decir, será normalmente denegada por el pretor si se intenta de nuevo, o si se concede, el juez resolverá sin más ; en los demás casos –acciones reales o personales de imperio- el efecto extintivo operará ope exceptionis, o sea mediante la concesión al demandado de una exceptio rei iudicium deductae para el caso en que el actor intente nuevamente la acción.

Para evitar el efecto extintivo de la “litiscontastatio”, puede el actor pedir que se incluya en la fórmula una nueva cláusula, llamada praescriptio por ir redactada en el encabezamiento mismo del texto y como consideración previa al contenido del litigio. Esta “praescriptio” constituye una limitación o especificación de la contienda a determinado aspecto o cantidad de la acción que se deduce, a fin de que ésta pueda ser empleada en el futuro por aquello que no se ha especificado, como si no hubiese sido deducida.

b) También tiene un efecto regulador o fijador, el cual implica que en virtud de la “iurisdictio” del magistrado, determina en este acto definitivamente el contenido del litigio y la posición de las partes, y no se pueden hacer posteriores modificaciones en la fórmula. El objeto litigioso se hace inalienable, cesan los plazos de los que podía depender una expectativa o una caducidad, y las acciones intransmisibles pueden continuarse por el heredero del actor.

c) Finalmente tiene un efecto creador o generador de posiciones jurídicas, al garantizar el magistrado la ejecución de una futura sentencia. Las consecuencias prácticas de este efecto se manifiestan en que el magistrado otorga acciones reales a los adjudicatarios de cuotas en un juicio divisorio, y una acción personal, ejecutiva (actio iudicati) a favor del demandante que obtuvo sentencia condenatoria.

3.2.7. Fase APUD IUDICEM.Los antiguos procedimientos que presentaban bipartición, la fase “apud iudicem” se iniciaba con un resumen del litigio que hacían las partes al juez en presencia de los testigos de la “litiscontestatio” (causae conectio); de manera que era necesario que concurrieran ambos litigantes para poder seguir adelante el proceso, y la no comparecencia de uno de ellos acarreaba para él la pérdida del litigio.Desde que se introdujo la fórmula escrita, el juez puede conocer en ella el contenido de la controversia, y ya no se hace indispensable la “causae conectio”; así el ausente o contumaz no pierde inevitablemente la contienda, pese a que queda en situación desmedrada, por serle imposible presentar pruebas mientras dure su ausencia. Una vez abiertas las tablillas de la fórmula, las partes o sus abogados hacían una exposición oral para fundamentar sus propios motivos (oratio) y tratar de obtener sentencia favorable, e inmediatamente se pasaba a lo que era el contenido fundamental de la fase “apud iudicem”, la recepción de las pruebas.Se suele decir que la actividad del juez estaba limitada a sentenciar de conformidad con las pruebas según el tenor de la fórmula, pero esto no es totalmente efectivo en todos los casos, y ni siquiera en la mayoría de ellos. Desde el punto de vista de la actividad del juez, es preciso distinguir las fórmulas “in factum conceptae” de las fórmulas “in ius”, y entre éstas, las que contienen la cláusula “ex bona fide”. Respecto de las acciones “in factum”, si se puede aplicar el principio que el juez se limita a recibir la probaciones, pero en el caso de una fórmula “in ius concepta”, ya entra a determinar si existe un “oportere”, o si tal objeto pertenece al actor conforme al derecho

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civil, lo que implica conocer la doctrina sobre la materia e inclusive pronunciarse sobre una eventual disparidad jurisprudencial de opiniones. En los juicios “bonae fidei”, las facultades del juez son aun más amplias, pues puede tomar en cuenta las “exceptiones”, “replicationes”, etc., sin necesidad de que aparezcan en la fórmula, computar intereses, compensar obligaciones mutuas de los litigantes, etc.

En general, se dice que la carga de la prueba (onus probandi) recae sobre quien afirma un hecho y no sobre quien lo niega, de tal manera que debe normalmente ser probado por el actor lo aducido en la “demonstratio” o los presupuestos fácticos de la “intentio”, y los de la “exceptio” del defensor. Este principio, sin embargo, sólo tiene un valor general, porque en ciertas ocasiones los hechos se tienen sin más por probados; así cuando el demandado introduce una “exceptio”, reconoce implícitamente la veracidad de la “intentio” y la “demonstratio”, de igual manera que la presencia de una “replicatio” en la fórmula significa el reconocimiento implícito por parte del actor de los hechos que fundamentan la “exceptio”.

Según sean los litigantes o el propio juez quienes se procuran los medios de prueba, se dice que rige el principio dispositivo o el principio inquisitivo; en el procedimiento formulario las partes presentan los medios de prueba y el juez ha de atenerse a ellos, sin que pueda indagar nuevos medios por iniciativa propia; pero como compensación aprecia libremente el valor de las pruebas, sin que le venga impuesta medida alguna, ni por la ley ni por la fórmula.

El medio de prueba más importante para los romanos, es el de los Testigos, quienes simbolizan el “populus romanus” en una serie de actos, y el hecho de realizar un determinado negocio en presencia de testigos viene a tener un significado similar a si se efectuare frente a los comicios.

Otro medio probatorio es el de los Documentos (instrumenta), cuya difusión fue en aumento a medida que se extendía la influencia griega. Se comienzan a usar en Roma, simplemente como un modo de facilitar la prueba, y sin valor de solemnidad, de manera que no habilitaban, por sí mismos, para establecer una determinada relación o disponer de un derecho.

También las propias Declaraciones de las partes pueden servir como medios de prueba, cuya importancia normalmente es mayor cuando constituyen aseveraciones en contra de la propia persona que declara (confessio). Estas declaraciones pueden o no estar reforzadas por juramento, e inclusive cabe la ocasión, “apud iudicem”, de practicar el convenio de decidir el litigio mediante juramento (iusiurandum), aunque no son de carácter necesario.

Otra forma de juramento “apud iudicem”, que no constituye propiamente un medio de prueba, es el iusiurandum in litem, que consiste en la declaración jurada hecha por el actor, a petición del juez, sobre el valor del objeto litigioso, a fin de determinar el monto de la condena. Se practica sobre todo en juicios que corresponden a una acción con cláusula arbitraria, pero también en aquellos de carácter delictual en que el valor de un objeto sirve de base para el cálculo de la condena.

3.2.8. La Sentencia Judicial y la Ejecución de la Sentencia.

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La Sentencia se da oralmente y, de ser posible, en presencia de ambas partes, sin ninguna solemnidad especial; como la contumacia de uno de los litigantes no afecta al desarrollo de la fase “apud iudicem”, basta que sólo una de las partes asista al acto en que se da a conocer la resolución judicial. Cuando la fórmula tiene cláusula arbitraria y la sentencia es condenatoria, el juez debe adelantar la resolución al demandado (pronuntiatio), para darle la oportunidad de absolverlo si consiente en la restitución.El monto de la condena es siempre en dinero, pero su fijación definitiva depende, en general, del tipo de acción y de la redacción de la fórmula. Cuando al “intentio” es cierta la “condemnatio” contendrá precisamente la cantidad debida o la indicación que se condene por el valor pedido, y el juez no podrá aumentar o disminuir la condena por defectos de la demanda; en semejantes circunstancias, si el actor pidió más de lo que se debía (plurispetitio), la sentencia deberá ser absolutoria porque la disyuntiva para el juez es absoluta entre condenar “si resulta” deber el demandado lo que el actor le pide, y absolver “si no resulta”, con el agravante de que la acción se habrá extinguido mediante la “litiscontestatio” y el actor no la podrá intentar de nuevo, a no ser que se haya incluido una reserva.Distinta es la situación en el caso que el actor pida menos de lo debido (minus petitio), pues según el principio de que aquel que debe lo más, debe también lo menos, el juez podrá condenar, pero no ya en la cantidad debida, sino en la reclamada. El actor perderá lo que dejó de pedir, debido siempre al efecto extintivo de la “litiscontestatio”, a no ser que se haya incluido una “praescriptio” en la fórmula o que pueda recurrir con éxito a la in integrum restitutio. Sabido es ya que cuando la “condemnatio” no está determinada en al fórmula, se necesita hacer una determinación en el propio momento de la condena, y ella es practicada por el actor o el juez si la naturaleza de la acción o el arbitrio judicial dan lugar a la “litisaestimatio”; la fijación que hace el actor es subjetiva, es decir, toma en cuenta los valores de afección; hecha por el juez es objetiva, o según el precio de la cosa en el mercado.

El condenado que se niega o que no puede pagar voluntariamente el monto de la condena, queda sujeto a la ejecución en su patrimonio, a través de una acción ejecutiva con litiscrecencia (aumento de la pena) la actio iudicati derivada de la antigua “manus iniectio”.

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Derecho privado Romano (Textus Primus)