DERECHO ROMANO II. TEMA 4. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ATENDIENDO AL SUJETOClasificación de las obligaciones atendiendo al sujeto

Obligaciones de sujetos determinados e indeterminados

Las obligaciones según los sujetos determinados: son aquellas donde tanto el sujeto activo o acreedor, que es la persona que exige al deudor la prestación que es objeto de la obligación; como el sujeto pasivo o deudor, que es la persona que está obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación; son conocidos desde el nacimiento de la obligación.

Las obligaciones según los sujetos indeterminados: son aquellas donde los sujetos no están individualizados al nacimiento de la obligación o varía antes de su existencia. “Así como en la generalidad de los casos, los sujetos de la obligación se hallan determinados desde su inicio, existen obligaciones en las que el sujeto activo o el pasivo no se encuentran determinados individualmente al momento de nacer el vínculo obligatorio, o estos son distintos en el instante de la extinción a los que eran cuando la obligación fue constituida. En estos supuestos, será acreedor o deudor la persona que se halla en una situación concreta previamente fijada en el acto constitutivo de la obligación. Por eso, se les denomina obligaciones con sujeto indeterminado, ambulatorias o propter rem (por causa de la cosa).

Obligaciones de sujetos unitarios o de pluralidad de sujetos

Obligaciones de sujetos unitarios: En la obligación solo existe un deudor y un acreedor. Es preciso resaltar, que la obligación por lo general, se componen entre un solo acreedor y un solo deudor, sin embargo, hay casos de obligaciones en las que encontramos una pluralidad de sujetos, ya sea que existen varios acreedores o varios deudores a la vez. En tal sentido, definiríamos a las obligaciones con sujetos múltiples, como aquellas en las que existen más de un acreedor o más de un deudor.

Ahora bien, es menester señalar, que la clasificación de las obligaciones con sujetos múltiples o pluralidad de sujetos, está sujeta a la intervención de una pluralidad de acreedores o de deudores, o bien sea, de ambos, las cuales se clasifican de la siguiente manera:

Pluralidad activa: Varios acreedores y un deudor;

Pluralidad pasiva: Varios deudores y un acreedor y

Pluralidad mixta: Varios acreedores y varios deudores.

Cabe destacar, que además de las obligaciones mencionadas anteriormente, existen dos tipos de obligaciones muy importantes que forman parte de la clasificación de las obligaciones con sujetos múltiples, las cuales se detallan a continuación:

1. Obligaciones parciarias o mancomunadas: En este tipo de obligación cada uno de los sujetos tiene derecho solamente a una parte del crédito, en el caso de que existan varios acreedores; y cada uno de ellos sólo deberá pagar una parte de la deuda, si es que existen varios deudores, es decir, tanto el crédito como la deuda se dividen entre los sujetos de la obligación.

2. Obligaciones solidarias: Al igual que en las obligaciones parciarias, encontramos en ésta otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos. Si se trata de varios acreedores, hablamos de solidaridad “activa”, pero si hablamos de varios deudores, se denomina solidaridad “pasiva” y si

es varios acreedores a la vez, hablamos de solidaridad mixta. Vale la pena resaltar, que en este tipo de obligaciones a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe pagar la deuda en su totalidad, el pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y libera a los demás codeudores de realizar el pago debido, asimismo, el que pagó puede a su vez cobrar a los otros codeudores la parte que les corresponde, así como el acreedor que recibió el pago debe responder ante los demás acreedores para satisfacer el pago que a cada acreedor le corresponde. Así pues, la solidaridad es entre los deudores solidarios frente al acreedor, una vez que uno de los deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre los deudores en una obligación parciaria. Asimismo, el deudor solvente que realizó el pago total de la deuda, se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o parte de aquellos deudores que tuvieron el interés, beneficio o ventaja frente a esa obligación. Cabe destacar, que en este tipo de obligación la solidaridad no se presume debe plasmarse en el contrato, ya que tal obligación emana de la voluntad, o de la ley, o de un testamento.

Entre sus características principales, se destacan las siguientes:

El acreedor puede demandar equitativamente a cualquiera o a todos.

El pago de la deuda extingue la obligación.

El que pagó se suple el derecho del acreedor.

El acreedor podrá demandar a cualquiera de los codeudores.

En una obligación solidaria cada uno de los acreedores podrá exigir el total del objeto de la obligación aun cuando este fuera divisible.

Cada uno de los deudores está obligado al pago total de la obligación.

El objeto de las obligaciones solidarias debe ser único e idéntico para todos los sujetos activos y pasivos que conforman la obligación.

En una solidaridad activa cada uno de los acreedores podrá exigir la totalidad de la deuda.

En resumen, las obligaciones mancomunadas o solidarias deben efectuarse cabalmente como han sido contraídas entre los deudores y los acreedores. Así mismo, en el código civil de nuestra legislación Venezolana vamos a encontrar los pautas necesarias que van a regir al cumplimiento de lo antes mencionado.

Clasificación de las obligaciones atendiendo al objeto

Obligaciones de dar (“dare”)

- Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios. No viene del dar de entregar algo; sino, del dare romano que implica la transferencia del derecho. Ejemplo: El que vende está obligado a entregar la cosa; diferente es la situación del Depositario, que tiene una custodia temporal de la cosa. En ambos casos, tienen que entregarla; pero sirva el ejemplo para distinguir que la obligación del depositario es de hacer y la del vendedor es de dar (dare), porque el vendedor no solamente tiene que entregar la cosa, sino que tiene que convertir al comprador en dueño. La obligación de dar se da en todas aquellas obligaciones que impliquen la transferencia del dominio, del derecho de propiedad: Venta, permuta, mutuo, etc.

Obligaciones de hacer (“facere”)

- Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstención (facere) y el devolver una cosa a sus propietario (reddere) . Es una conducta positiva; lo que quiere decir, que se espera que el deudor realice algo en favor del acreedor. La mayoría de las obligaciones son de hacer.

Obligaciones de no hacer (“non facere”)

No hacer (non facere): Implica una conducta negativa, la restricción de una conducta determinada por parte de un sujeto; por lo tanto si el individuo ejecuta esa actividad, habrá incumplido con la obligación de no hacer, por eso se conoce a las obligaciones de no hacer como obligaciones de abstención. Es necesario precisar que nadie puede imponer una restricción que no está en una Ley, pero cuando civilmente, se prohíbe una actividad, como puede ser en una comunidad, se ha generado desde el punto de vista civil una obligación de no hacer y si cualquier comunero contraviene dicha norma, incumple con la obligación de no hacer y deberá responder por daños y perjuicios frente al resto de los comuneros.

Obligaciones de prestar (“praestare”)

- Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes) . Se habla en general de prestación. Puede muy bien referirse a casos de obligación que difícilmente podían incluirse en los esquemas del dare y el facere. En los supuestos en que la obligación evidenciaba un carácter de garantía, se recurría al praestare en su sentido específico. Así por ejemplo, si alguno promete por estipulación dar un esclavo que goce de perfecta salud, se utiliza el praestare configurado en el sentido de garantía: responder de la existencia de aquellas cualidades del esclavo. El praestare como contenido de la prestación aporta un elemento de garantía a la obligación.

Obligación Positiva.

Es aquella en la que el deudor tiene que observar un comportamiento activo (puede ser de dar o de hacer).

Obligación Negativa.

Es aquella en la que el deudor tiene que observar un comportamiento pasivo.

a) Obligaciones positivas o negativas.

Las obligaciones pueden consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Las dos primeras se agrupan en una sola clasificación, que son obligaciones positivas y el último son las obligaciones negativas.

Efectos de las obligaciones positivas de dar.

- Tiene por objeto la entrega de una cosa que el deudor debe al acreedor.

- Estas obligaciones son las que sirven de título a los derechos reales, aunque para el nacimiento de estos derechos se precisa el modo de adquirir.

Para el deudor se producen unos efectos:

a) Que además de obligado a entregar una cosa, está obligado a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia.

b) Está obligado a entregar la cosa en el tiempo, modo y lugar señalado.

c) Si el deudor se constituye en mora, será por cuenta suya los daños que se produzcan en la cosa por caso fortuito. Sin embargo, si hubiera entregado la cosa sin incurrir en mora, no tendría que rescribir los daños ocasionados sino que serían a cargo del acreedor.

Los efectos que se producen hacia el acreedor:

a) Le corresponden al acreedor los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla.

b) El acreedor tiene derecho a exigir la entrega de la cosa y se hará por medios diferentes según sea cosa específica o genérica. Si es específica le exige que le entregue esa misma cosa, si es

genérica puede exigir al deudor que le entregue o bien la cosa u otra del mismo género y especie.

Efectos de las obligaciones positivas de hacer

Que el deudor realice el servicio convenido sin contravenir en lo más mínimo al tenor de la obligación (en lo que se disponga en la obligación)

En caso de incumplimiento, el acreedor puede exigir:

1. Que la cosa no hecha por el obligado se ejecute a su costa.

2. Que lo mal hecho se deshaga a costa del deudor.

3. Que el deudor no puede ser sustituido por otro (por ser la prestación personalísima) el acreedor puede reclamar la correspondiente indemnización de perjuicios.

Las obligaciones de no dar o no hacer obligan al deudor a abstenerse de entregar o de ejecuta lo que se le prohíbe. En caso de incumplimiento, el acreedor tiene derecho a que se deshaga lo indebidamente hecho, y si no fuera posible, que se le indemnice por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

Obligaciones transitorias

Se llaman obligaciones transitorias, o de trato único aquellas que pueden realizarse en un solo acto o momento. Ejemplo: entrega de la cosa y el precio en un contrato de compra-venta.

Obligaciones de trato sucesivo

Son las que se desarrollan a lo largo de un periodo de tiempo. Ejemplo: realización de un trabajo.

Obligaciones de prestación periódica

Una variante intermedia entre los dos tipos anteriores son las obligaciones de prestación periódica, que son aquella que siendo susceptibles conforme a su naturaleza de realizarse en un solo momento y lugar, cabe sin embargo, que su realización se fraccione en el tiempo. Ejemplo: compraventa a plazos.

En las obligaciones con prestación periódica el pago del último plazo extingue la obligación e cuanto a los plazos anteriores, si el acreedor no hace reservas al respecto.

Obligaciones principales y accesorias.

La obligación principal es la que puede existir por sí solo, mientras que la accesoria es la que va unida, presupone, a otra principal de la que depende y en función de la cual se justifica, lo que hace es asegurarla o completar sus efectos (de la principal). Ejemplo: la fianza.

El régimen de las obligaciones principales es el de las obligaciones normales.

En el caso de las obligaciones accesorias si podemos establecer algún tipo de clasificación:

Por su origen pueden ser:

1. Legales. Proceden de la ley.

2. Voluntarias

Por su finalidad pueden ser:

1. Complementarias. Ejemplo: entrega de títulos en la compra-venta.

2. De garantía. Ejemplo: hipoteca.

Por el modo de empleados pueden ser:

1. Subrogantes: (sustituyen a la principal incumplida)

2. Adjuntas. Se cumplen conjuntamente con la principal.

Obligaciones genéricas y específicas.

La obligación genérica es aquella obligación de dar en la cual la cosa objeto de la prestación parece determinada únicamente a través de su pertenencia a un género.

Son obligaciones específicas aquellas cuya prestación tiene como objeto una cosa concreta, determinada y única. Ejemplo: 10 litros de vino verde portugués. En estas obligaciones el deudor solamente puede cumplir entregando la cosa única prevista.

En las obligaciones genéricas el deudor cumple entregando cualquiera de los objetos pertenecientes al género. La obligación genérica, para algunos autores, es un caso especial de obligación con prestación indeterminada pero determinable. Frente a la específica en la que la obligación está determinada.

Las obligaciones genéricas cumplen una evidente función económica, y el interés del hacedor queda satisfecho con la obtención de cosas pertenecientes a ese género. Este tipo de obligaciones es normal en las operaciones de comercio al por mayor, pero hoy en día está muy extendido en las operaciones al por menor gracias a la producción en masa, por la que existen multitud de objetos con característica similares o idénticas.

Se ha dicho que la obligación genérica no es sino una obligación alternativa, ya que dentro de ella puede cumplirse la obligación ejecutando cualquiera de las prestaciones que están dentro del género. Pero esto es inexacto, ya que la obligación alternativa se dirige a una de varias prestaciones indistintamente consideradas, mientas que la genérica se refiere a una prestación determinada que reúna las características propias de ese género.

Se habla de concentración, especificación para señalar la individualidad de la prestación, y se parte de ese momento la obligación genérica a ser específica.

Efectos de las obligaciones genéricas.

1. El deudor queda obligado a la entrega de una cosa del género convenido.

2. Si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor puede pedir que se ejecute la obligación a costa de aquél

3. La elección de la cosa corresponde en principio al deudor, aunque el CC no lo diga expresamente, pero también puede hacerlo el acreedor o una tercera persona

4. Ni el deudor ni el acreedor tiene libertad absoluta para exigir la cosa dentro del género designado, el acreedor no puede exigir la de calidad superior ni el deudor podrá entregar la de calidad inferior.

5. En caso de incumplimiento o imposibilidad de la prestación es importante distinguir entre obligación genérica y específica de ahí la trascendencia de la especificación, concreción o concentración, puesto que será distinto el régimen de riesgo por pérdida de la cosa por causa fortuita: a) en la obligación genérica el perecimiento de la cosa o soporta el deudor y, b) en las obligaciones específicas, la pérdida fortuita de la cosa, exonera de responsabilidad al deudor y se traslada el riesgo al acreedor.

Por último, en cuanto a las obligaciones genéricas hay que decir que normalmente recaen sobre las cosas o servicios fungibles, mientras que las obligaciones específicas, recaen sobre cosas no fungibles. Las cosas fungibles son las que se determinan por su número, peso o medida, carecen de individualidad y por eso pueden cambiarse unas por otras, no ocurre así con las no fungibles como excepción hay determinados casos en los que una obligación genérica consista en entregar una cosa no fungible.

Efectos de las obligaciones específicas.

La obligación más corriente es entregar un objeto determinado y produce los siguientes efectos:

1. El deudor debe conservar las cosas con la diligencia de un buen padre de familia.

2. El deudor ha de cumplir su obligación entregando esa cosa determinada con todos sus accesorios sin poder sustituirla por otra.

3. Si la prestación se hace imposible por caso fortuito, antes de haberse constituido el deudor en mora, éste queda liberado.

En este tipo de obligaciones hay que hablar de un tercer género en la que el objeto de la prestación se determina no solo por el género al que pertenecen las cosas que han de ser entregados, sino también por determinadas circunstancias externas (procedencia, lugar donde se encuentre).

Obligaciones simples y complejas según la pluralidad de objetos

Las obligaciones complejas son aquellas que tienen por objeto varias prestaciones y que por ende deben ser cumplidas por el o los deudores; sin embargo las obligaciones simples son aquellas en que ninguno de sus elementos es plural; es decir posee un solo acreedor, un solo deudor, un solo vínculo y una sola prestación.

Concerniente a las obligaciones complejas hallamos que en ellas tanto el elemento subjetivo como el elemento objetivo son plurales. Cuando el elemento subjetivo es plural; es decir dos o más deudores o bien dos o más acreedores nos encontramos ante las obligaciones mancomunadas y solidarias, en cambio cuando el elemento objetivo en este caso la prestación es plural, nos encontramos antes las obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas, a esta clasificación es a la que nos avocaremos, es decir a las modalidades relativas a la prestación.

Las obligaciones conjuntivas

Son aquellas que implican pluralidad de objetos a los cuales se refiere la prestación, y el deudor, para liberarse de la obligación debe entregar todos los objetos a los cuales se refiere la misma.

Por lo tanto es la que obliga al deudor a realizar acumulativamente varias prestaciones, extinguiéndose por el cumplimiento de todas. Es decir que la obligación no se extinguirá hasta que se haya entregado todos los objetos contenidos en la prestación, además el acreedor puede exigir todos los objetos pactados en ella. Por ejemplo; se debe entregar un esclavo, una vaca y un arado, en consecuencia son solo esos tres objetos a los cuales está obligado el deudor a entregarle al acreedor, ya que en la obligación conjuntiva no hay facultad alguna de elección y por lo tanto el pago es indivisible.

La obligación conjuntiva se considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes.

De igual forma las obligaciones conjuntivas pueden ser de contenido homogéneo o heterogéneo. Homogéneo porque todas las prestaciones a cumplir son de la misma naturaleza, como lo son la entrega de varias cosas por ejemplo: la entrega de un esclavo llamado Plinio y otro llamado Pomponio. Y heterogéneo cuando el contenido de las diversas prestaciones sea de distinta cualidad o naturaleza, el deudor se obliga a entregar una cosa y a prestar un hecho, por ejemplo: el abogado que asume ante su cliente la defensa de dos procesos judiciales, sin relación alguna entre ellos.

Independiente del valor subjetivo o económico para el acreedor como para el deudor todas se consideran obligaciones principales de igual jerarquía.

Las obligaciones alternativas

Respecto a las obligaciones alternativas son aquellas cuya obligación recae en dos o más objetos y para cumplir la obligación el deudor ejecuta solo una de ellas; pues tienen por objeto varias prestaciones independientes entre sí, que se determinan en el momento del pago, cuando la elección corresponda al deudor, o en el del requerimiento de pago, cuando se ha convenido que la lección la practique el acreedor.

En las obligaciones alternativas existen varios objetos sobre los cuales el deudor se obliga a cumplir determinada prestación, con la particularidad de que el deudor se libera ejecutando solo uno de ellos.

Se presenta con pluralidad de objetos, siendo uno solo el que se entregara para cumplir con la obligación; es decir que de dos o más objetos solo uno de ellos conservara la prestación independiente. Las prestaciones deben concretarse al nacer el vínculo obligatorio hacia las que se dirige la elección.

Esto quiere decir que la obligación del deudor recae sobre varios objetos pero el deudor cumple la obligación ejecutando la prestación solo sobre uno de los objetos. Ejemplo: Cesio se obliga a pagar la cantidad de 300 monedas de cobre o a entregar una casa. El deudor se libera de la obligación entregando la cantidad de las 300 monedas o entregando la casa. Es importante resaltar que las obligaciones alternativas se caracterizan por la conjunción “0”.

Por una parte la elección de las cosas debidas pertenece al deudor, a menos que expresamente le haya sido concedida al acreedor o a un tercero; pero si la elección debe ser efectuada por varias personas, el juez puede señalarles un plazo para tal fin, y si este vence sin haberse efectuado la elección, el juez hará la escogencia. Si la elección le corresponde al acreedor, y este no la ha ejercido, después del vencimiento de la obligación, el juez, a solicitud del deudor, acordara un plazo transcurrido, el cual la opción la ejercerá el deudor. Integran dentro de sus caracteres el ser una obligación compuesta, (porque tienen por objeto varias prestaciones) indeterminadas, (porque no se sabe, al nacer el vínculo obligacional, con cuál de ellas habrá de cumplirse la obligación) e indivisibles: porque no puede cumplirse con parte de una prestación con parte de otra.

Es preciso señalar que tiene su fuente en los contratos y en el Código Civil Venezolano. En cuanto a las obligaciones facultativas se insinúa que “son aquellas cuando el deudor debe una prestación única, pero con facultad de liberarse cumpliendo otra prestación determinada, en lugar de la debida”.

La obligación facultativa en realidad sólo tiene un objeto. Lo que puede pagarse en lugar del objeto debido es únicamente un medio de liberación, y no el cumplimiento de la obligación. Por el contrario, todos los objetos comprendidos en la obligación alternativa son igualmente debidos; todos están en convenio; pero cada uno en ella a condición de ser elegido al cumplirse la obligación.

Se señalan como diferencias entre las obligaciones facultativas y las alternativas las siguientes:

a) El carácter mueble o inmueble del crédito se determina en la obligación alternativa por naturaleza de la prestación que será ejecutada y en la facultativa, por la naturaleza de la prestación que le sirve verdaderamente de objeto, sin preocuparse de la otra cosa que sólo está in facultae solutionis .

b) En los casos de demanda en la obligación alternativa, el acreedor debe exigir una a otra de las cosas debidas, a fin de dejar la elección al deudor, a no ser que a él le corresponda elegir, en cambio en la obligación facultativa, solo puede exigir la cosa debida. Pues hay en las obligaciones facultativas una prestación principal y otra accesoria, pudiendo el deudor por su voluntad optar por responder cualquiera de ellas, pero con la diferencia de que en las obligaciones alternativas si uno de los objetos perece, o la obligación principal es nula, el otro objeto es el que debe entregarse, mientras que en las facultativas, desaparecido el objeto principal, siendo nulo o haciéndose de cumplimiento imposible, antes de la mora, sin culpa de su

parte, no puede exigírsele al deudor el cumplimiento de la prestación accesoria, que es simplemente una facultad de la que él dispone, y no una exigencia.

Si la obligación accesoria se pierde no tiene consecuencias, pues debe cumplirse la obligación principal.

Si la cosa principal se perdiera con culpa del deudor el acreedor puede pedir el valor de la cosa principal o la entrega de la accesoria. Si bien esto contradice el hecho de que la facultad es en beneficio del deudor se explica como castigo al obrar culposo del deudor. Se podría concebir la obligación facultativa como una especie de pacto de prestación en lugar de cumplimiento, que compromete unilateralmente al acreedor, pero no vincula al deudor.

La obligación facultativa puede tener origen convencional o legal. Ejemplo la Propiedad Horizontal, en su artículo 12, que contempla la obligación, entre otras, de todos los propietarios de apartamentos o locales de contribuir a los gastos comunes que requiera el inmueble. Dicha norma faculta a los propietarios para liberarse de estas obligaciones, abandonando su apartamento o local a favor de los propietarios restantes. Esto es, el propietario de un local o apartamento puede escoger entre pagar lo que le corresponda por gastos comunes o entregar en plena propiedad (facultativamente) su apartamento o local a la comunidad de propietarios, para liberarse de su obligación de contribuir a los gastos.

Por esta razón la obligación facultativa en realidad no tiene más que un solo objeto; lo que puede pagarse en lugar del objeto debido no es más que un medio de liberación y no el cumplimiento de una obligación.

Por último de acuerdo a las obligaciones complejas de pluralidad de objeto, destacamos que el deudor una vez que se compromete a entregarle al acreedor dos o más objetos que hayan sido pactados en la prestación, estará obligado a realizar todas y cada una las prestaciones contenidas en ella.

Por ello las Obligaciones Conjuntivas las podremos abreviar en que son aquellas en las que el deudor se obliga a diversas cosas o hechos conjuntamente. Que las Obligaciones Alternativas son aquellas en las que el deudor se ha obligado a uno de dos hechos, o a una de dos cosas. Y que la Obligación Facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Por tal razón, cuando haya duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se debe tenerla como facultativa.

La elección

La elección entre las diversas prestaciones puede ser un poder del deudor o del acreedor. De acuerdo con el principio favor debitoris , se le atribuye la elección al deudor; a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor. La elección puede ser atribuida a un tercero o al azar.

La elección es una declaración de voluntad recepticia. No produce efectos desde la notificación, efecto que consistirá en cesar de ser una alternativa. No se impone legalmente ningún requisito de forma. Tampoco la aceptación de la parte a quien se dirige, aunque puede rechazarla si no se ajusta a los términos. La elección es irrevocable.

El deudor no tendrá derecho a elegir prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de obligación. Asimismo, el acreedor no podrá ser compelido a recibir parte de una prestación y parte de otra.

Estas limitaciones al poder de elección valen también cuando es el acreedor quien la ostenta. La facultad de elección es transmisible con la obligación misma salvo pacto en contrario. La elección es además de una facultad, un deber; el deudor debe elegir para cumplir su obligación. Las consecuencias de la no-elección son la mora del deudor o del acreedor.

El deudor perderá el derecho de elección si de todas las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado, sólo una fuera realizable. Se origina cualquiera que hubiese sido la causa de la perdida. La situación jurídica del deudor es distinta cuando por su culpa hubiesen desaparecido todas las cosas que fueron objeto de la obligación o cumplimiento. Se le concede al acreedor el derecho de exigir daños y perjuicios.

La elección del acreedor distingue las siguientes reglas: Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumple el deudor entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedado. Si la pérdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan o el precio de la que hubiera desaparecido, y si se hubiesen perdido por culpa del deudor todas las cosas, la elección del acreedor recaerá sobre su precio.

Obligaciones divisibles e indivisibles

Una obligación es divisible cuando la prestación puede fraccionarse en partes análogas y homogéneas, sin detrimento de su valor, por ejemplo, la obligación de dar una suma de dinero. Cuando la prestación no pueda fraccionarse, como aquélla de pintar un cuadro, tallar una piedra preciosa, o constituir una servidumbre, entonces la obligación es indivisible.

La obligación de dar una suma de dinero, o monedas, es una obligación divisible. La distinción es irrelevante respecto de aquellas obligaciones que cuentan con un solo acreedor y un solo deudor, ya que en ellas la prestación debe exigirse íntegra, de una sola vez, y el acreedor no puede ser constreñido a recibirla por partes; sin embargo, cobra importancia por sus efectos cuando en la misma obligación son varios los deudores o los acreedores.

La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. Tal sucede como cuando se debe una vaca, toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza, las patas, el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por separado. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad ex-natura. La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate.

Por lo tanto la obligación, es divisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, intelectual o de cuota. Al respecto, aunque las soluciones son sutiles y contradictorias en muchos puntos, para mayor claridad analizamos dos supuestos:

a) Obligación con varios acreedores o deudores y prestación divisible.

Si la obligación es divisible y existen varios deudores o acreedores sin ningún vínculo de solidaridad entre ellos, no hay problema, pues la prestación se divide de modo que cada acreedor tiene la facultad de exigir y cada deudor debe cumplir una parte de la prestación correspondiente a su cuota de crédito o deuda respectivamente: ningún acreedor puede reclamar individualmente la prestación íntegra, ni ningún deudor está obligado a cumplirla. Tal situación da lugar a lo que llamaremos una obligación parciaria, reputándose créditos y deudas distintos los unos de las otras y funcionando con total independencia.

b) Obligación con varios acreedores o deudores y prestación indivisible.

Si la prestación es indivisible y concurren varios deudores o acreedores, los juristas clásicos retienen que, no siendo concebible una prestación fraccionada, uno cualquiera de los acreedores tiene la facultad de exigir y uno cualquiera de los deudores debe cumplir la entera prestación, con la consiguiente extinción de la obligación. Así, una obligación indivisible con varios acreedores o deudores da lugar automáticamente (ipso iure ) a una obligación solidaria, sin que intervenga pacto expreso de las partes contratantes.

Sin embargo, en el Derecho justinianeo, admitiéndose diversas derogaciones a tal régimen, las obligaciones indivisibles no se identifican ya con las obligaciones solidarias reteniéndose distintas. Así, en caso de prestación indivisible y pluralidad de acreedores o deudores, cada

acreedor o deudor, dada la naturaleza especial de la prestación, debía desarrollar una actividad conjunta para exigir o para cumplir la prestación debida, encontrándonos de nuevo ante un supuesto de obligación parciaria, sí pero matizada, en el sentido que no es concebible su exigencia o cumplimiento sino procediendo a través de una actividad conjunta de acreedores y deudores. Si, por ejemplo varios deudores deben entregar, todos ellos, el caballo Agripa, cada uno de ellos no debe el caballo por entero, como ocurría en las solidarias, y no es posible cumplir la prestación sin la colaboración de los demás deudores

DERECHO ROMANO II. TEMA 5. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS. EFECTOS. GARANTÍASOBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Sin duda alguna el tema más importante dentro del derecho romano es el tema referente a las obligaciones, de ahí se desprende la gran importancia de esta materia dentro del estudio del derecho. Pues bien se ha dicho por diferentes autores a lo largo de la evolución de esta ciencia que las obligaciones son la base del derecho.

Clasificación de las obligaciones atendiendo a la cantidad de sujetos

La obligación, por lo general, solo se contrae entre un solo deudor y un solo acreedor, es decir, que la obligación tiene normalmente dos sujetos: Un sujeto pasivo, sobre el cual recae la obligación y a quien se le da el nombre de deudor (debitor reus) y un sujeto a quien compete el derecho subjetivo correspondiente y se le da el nombre de acreedor (creditor) . La pluralidad de sujetos se presenta tanto en las obligaciones parciarias, como en las obligaciones solidarias.

Tomando en cuenta los tipos de sujetos que entraban a formar parte de una obligación, estas fueron clasificadas de la siguiente manera:

Obligaciones ambulatorias

Obligaciones parciarias

Obligaciones solidarias

Obligaciones ambulatorias

Por lo general la obligación se establece entre sujetos individualmente determinados desde un principio. Pero existen obligaciones en las que ya sea el acreedor, ya sea el deudor o ambos a la vez, no estén individualizados al momento de constituirse la obligación y las calidades de acreedor y deudor recaigan sobre las personas que se encuentren en determinada situación. Estas son las obligaciones ambulatorias que presentan los siguientes casos:

Las obligaciones ambulatorias también se conocen con el nombre de obligationes propter rem y su cumplimiento se puede exigir con el ejercicio de una actio in rem , que se dirigen en contra de la persona que tenga el carácter de deudor al tiempo de intentarse la acción.

Las obligaciones propter rem son aquellas en que el obligado no está determinado sino por su relación con la cosa. Son considerados una subespecie de la categoría ob rem , es decir, aquel derecho u obligación que tiene su origen en una cosa determinada, que se goza o que está gravado con él mientras se es titular de dicha cosa y precisamente por serlo.

Estas obligaciones tuvieron un desarrollo escaso en el derecho romano, dada la rigurosidad propia del ius civile, que exigía la determinación de las personas relacionadas por medio de un

vínculo jurídico. Sin embargo, no se ha de obviar que esta modalidad de relación jurídica obligatoria se convierte con el paso del tiempo en el antecedente más remoto y lejano de una categoría actual de gran relevancia en el ámbito mercantil, cual es la de los títulos valores al portador.

En Roma, por el contrario, no contaron con tal importancia, y se circunscribieron al campo de las relaciones familiares y los derechos reales.

Así, fueron ejemplos de este tipo de obligaciones ambulatorias en el mundo romano:

1- La obligación de reparar el muro en la servidumbre predial urbana servitus oneris ferendi, pues serán sujeto activo y pasivo de la obligación surgida en este derecho real sobre la cosa ajena, respectivamente, el titular del fundo dominante y sirviente al tiempo de extinguirse la reparación. Está a cargo de quien sea dueño del inmueble sirviente en el momento de ser pedida la reparación. En este caso, también puede estar incierto el acreedor, que será quienquiera quesea el propietario del edificio dominante en dicho momento (Ulpiano, D. 8, 5, 6, 2).

2- La obligación del enfiteuta y superficiario de pagar el canon o solarium corresponderá a las personas que ostenten esa cualidad al tiempo de extinguirse el pago aunque previamente incumbiera su satisfacción anteriores enfiteutas o superficiarios, que no lo hicieron. Se refiere a también pagar los impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago se daba a otras personas; es decir, a aquellas que con anterioridad tuvieron dichos títulos (Papiro Justo. D. 39, 4, 7).

3- Lo mismo que en el caso anterior, la obligación de un propietario de un fundo de pagar los impuestos del mismo, aunque la deuda provenga de propietarios precedente que incumplieron su obligación.

4- La obligación emanada del daño causado por un esclavo o animal que recae sobre el que fuera su propietario (dominus) al tiempo de la reclamación noxal aunque fuera otro el propietario en el momento de la producción del daño, cuando el perjudicado ejerza la acción correspondiente. (Gayo, 4, 77; Inst. 4, 8, 5; Ulpiano, D 9, 1, 1, 12).

5- La obligación que incumple el propietario de un fundo en el momento de la reclamación de modificar las obras que desviaban el curso normal de las aguas, una vez que sus vecinos han ejercitado la actio aquae pluviae arsendae aunque el autor de las obras hubiera sido otro propietario anterior.

6- Las obligaciones derivadas de las acciones divisorias que correspondían a la cualidad de comunero y que pertenecían, por ende, a quien ocupará esa posición jurídica.

7- La obligación de restituir lo adquirido mediante violencia, obligación que incumbe al cualquiera que sea poseedor que sea malavida o que de ella haya tenido provecho. El propietario de la cosa tiene, a los efectos citados la actio quod metus causa . Corresponde a cualquiera que haya obtenido un provecho o que tenga la cosa en su poder (UI-piano D. 4, 2, 9, 8).

8- La obligación impuesta testamentariamente, que recae sobre el heredero, de verificar prestaciones a favor de personas cuya determinación se encomienda a un tercero.

9- Las obligaciones que engendraban las acciones divisorias, ya que dependían de la situación del comunero, y eran exigibles a quién en ellas se encontrare.

Las obligaciones parciarias o mancomunadas.

En este tipo de obligaciones la prestación se divide en tantas partes cuanto sean los sujetos activos o pasivos. Lo fundamental es que al dividirse, en ella surgen tantas obligaciones independientes cuanto sean los sujetos. Cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de la prestación y cada deudor está obligado a cumplir una cuota de esa misma prestación.

La obligación mancomunada existe cuando cada acreedor sólo tiene derecho a pedir una parte de la prestación total y cuando en su caso cada deudor sólo tiene que cumplir una parte de la misma (partes viriles deberi) . Dentro de la obligación mancomunada hay dos tipos:

Activa: Cada acreedor sólo puede exigir separadamente la parte que resulte de dividir el contenido de la prestación por el número de acreedores.

Pasiva: Cada deudor sólo puede ser demandado para el cumplimiento de la prestación debida en la porción que le corresponda.

Por tanto hay que afirmar que la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación, sin que de algún modo conste la solidaridad, produce como efecto que el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores existan.

La obligación mancomunada nace en el Derecho Romano, lo normal era que no hubiera más que un sólo deudor y un sólo acreedor; sin embargo puede que haya varios deudores, varios acreedores o ambas cosas a la vez. Esta pluralidad de sujetos puede ser bien inicial o con posterioridad a la constitución de la obligación. Cuando dicha variedad se produce la obligación se reparte y cada acreedor tiene derecho a exigir y cada deudor debe cumplir la porción o cuota correspondiente. Este concepto aparecerá por primera vez en la época de Justiniano.

Cuando varios deudores asuman una prestación indivisible cada uno estará obligado a toda la prestación. Se establece la presunción de que se suponen divididos el crédito y la deuda entre los acreedores y los deudores, y precisamente en tantas partes iguales como acreedores y deudores existan.

Esta regulación ofrece de peculiar que basta la concurrencia de acreedores o de deudores para que, por regla general, se estime que la obligación que ha nacido como única deba de cumplirse como si se tratara de créditos o de deudas independientes. Sin embargo, las concurrencias del origen común de la relación obligatoria no pueden desaparecer tan fácilmente y por completo.

En caso de pluralidad de deudores cabe preguntar si la consideración de que sus deudas distintas unas de otras significa que la insolvencia de uno o algunos de ellos no repercutirá en aumento de responsabilidad de los demás individuos frente a un acreedor único. Si alguno de estos deudores resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir la falta.

Así, parece claro que la insolvencia de uno de los deudores mancomunados no ha de repercutir en la responsabilidad de los demás. No obstante si se demostrara que uno de los deudores ya era insolvente a la hora de realizar un negocio jurídico sería procedente poner en duda la actuación, o que la repercusión de la insolvencia no fuera procedente.

La presunción de que el crédito o la deuda están divididos tiene carácter relativo y admite prueba en contrario, no sólo por lo que afecta a esta división; sino igualmente por lo que se refiere a la igualdad de las fracciones. De la interpretación de lo convenido por los interesados puede resultar una división en fracciones desiguales.

La consecuencia de la división, como ya hemos dicho, es que los créditos y las deudas se repartirán. El acreedor mancomunado sólo podrá exigir la cuota que le corresponda y el deudor de igual clase cumplirá por completo pagando solamente su parte. De igual modo, los demás actos extintivos o los modificativos de la relación obligatoria sólo pueden tener por objeto lo relacionado con la parte del crédito o la deuda de que se trate.

El efecto peculiar da las obligaciones mancomunadas no puede producirse cuando no sea posible cumplir por partes lo que los acreedores tienen derecho a exigir separadamente y lo que los deudores están igualmente obligados a cumplir por separado. Pero como tampoco podrá exigir la totalidad de la prestación uno sólo de los acreedores ni deberá cumplirla uno sólo de los deudores, por no tratarse de una obligación solidaria, la única solución posible es exigir que actúen conjuntamente los acreedores y los deudores.

Si la división fuere imposible, sólo perjudicaran al derecho de los acreedores los colectivos de estos y sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de ellos resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir su falta.

Sin embargo, como esta actuación conjunta de acreedores y de deudores viene impuesta por el hecho de ser materialmente indivisible el contenido de la prestación, su necesidad sólo se mantiene mientras persista tal carácter indivisible. Por ello entre las reglas de las obligaciones divisibles e indivisibles encontramos que la obligación indivisible mancomunada se resuelve en indemnizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso. Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación.

Por tanto, cuando la prestación ha quedado sustituida por indemnizar daños y perjuicios, ya puede producirse el efecto de la mancomunidad en la deuda, dividiéndose entre los deudores la suma a pagar por tal concepto.

En las obligaciones mancomunadas, cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores más que la parte que le corresponda, no se interrumpe por ello la prescripción respecto a los otros codeudores”. Esta regla se refiere a las obligaciones mancomunadas, pero ha de entenderse igualmente que cuando la prestación es indivisible la reclamación del acreedor contra un solo deudor no interrumpe tampoco la prescripción respecto a los otros deudores (de lo contrario serían deudores solidarios), y a la misma conclusión hay que llegar por lo que se refiere a la constitución en mora.

Como conclusión y como resumen de todo lo dicho podemos decir que en la mancomunidad de acreedores cada uno podrá hacer valer contra el deudor el crédito que corresponde a su cuota. El obligado o deudor único frente a varios acreedores mancomunados lo está por razón de una sola deuda y el número de acreedores sólo significa el número de cuotas en que se divide la deuda. Esta quedará totalmente extinguida cuando cada acreedor haya recibido la porción que le corresponde. Si se trata de un caso de mancomunidad pasiva, es decir, resultante de la pluralidad de obligados, también existirá una sola deuda que afectará por separado. El número de deudores significará el número de partes en que se fracciona la prestación debida para que cada uno de aquellos pueda pagar por separado la cuota que le corresponda.

En las obligaciones parciarias cada uno de los sujetos tiene derecho solamente a una parte del crédito, en el caso de que existan varios acreedores; y cada uno de ellos sólo deberá pagar una parte de la deuda, si es que existen varios deudores. Es decir tanto el crédito como la deuda se dividen o prorratean entre los sujetos de la obligación.

Obligaciones Mancomunadas Divisibles

Pluralidad de acreedores

Cuando exista mancomunidad de acreedores la prestación se fragmenta en varios créditos independientes que recaen sobre una parte de la misma. Naturalmente, esto sólo suele suceder cuando la obligación sea divisible. El derecho romano presume iuris tantum (admite prueba en contrario) dos cosas distintas. En primer lugar, que la obligación mancomunada en principio no es divisible. En segundo lugar, que la división entre los acreedores debe hacerse por partes iguales. Cada crédito es independiente de los demás, por lo que la conducta de un acreedor concreto no puede beneficiar ni perjudicar a los demás. Los acreedores tienen legitimación individual para reclamar su crédito, tanto judicial como extrajudicialmente, y además poseen la plena disposición sobre él.

Pluralidad de deudores

La obligación se divide en tantas deudas como deudores haya. Como ya señalábamos en el caso de mancomunidad de acreedores, se presume iuris tantum ya que la obligación es divisible, y, además, que la división lo es en partes iguales. Cada deuda es independiente de las demás, de

modo que el acreedor debe exigir el cobro a todos los deudores para obtener la prestación íntegramente. Las vicisitudes de cada deuda en nada afectan al resto: así, por ejemplo, la insolvencia de uno de los deudores; de igual modo, los actos de disposición hechos por el acreedor sólo afectan a cada una de las deudas individuales sobre las que dichos actos recaen (el acreedor podrá por ejemplo condonar a un deudor pero exigir el pago a otro).

Existe la posibilidad de que haya simultáneamente una situación de mancomunidad de obligaciones divisibles que ligue a una pluralidad de deudores con una pluralidad de acreedores. En este caso, cada deudor deberá pagar la parte que le corresponda en la deuda a los distintos acreedores en la proporción que dichos acreedores tengan en el total del crédito. Imaginemos, por ejemplo, que hay tres deudores y dos acreedores, todos ellos por partes iguales, en una obligación pecuniaria (que naturalmente es divisible) por un importe total de 120 ases. Cada deudor debe individualmente 40 ases, y cada acreedor puede exigir únicamente la mitad de esos 40 ases (20 ases) a cada uno de los deudores individualmente considerados.

Se plantea un problema cuando existe una pluralidad de sujetos, porque todos han de actuar conjuntamente, si es una obligación indivisible; cuando es divisible, cada cual podrá exigir o se le podrá exigir una parte. En el Derecho Romano antiguo se consideró que se producía automáticamente la solidaridad cuando el objeto o prestación fuera indivisible y existiera una pluralidad de sujetos. Después se advirtió que esto no era necesario ya que lo que cuenta en último término es la voluntad de las partes, y si esta fuera contraria a la solidaridad de la obligación se debía considerar como parciaria.

La indivisibilidad da lugar a que cuando existe una pluralidad de sujetos obligados, estén todos ellos obligados a colaborar en la ejecución de la prestación. Pero si se hace imposible por parte de uno de los deudores, los demás no responderán por ello y se producirá una obligación parciaria de indemnización proporcional al valor de la prestación.

Habiendo varios acreedores y siendo la obligación indivisible, sólo perjudicarán los derechos de estos los actos en los que intervengan todos ellos, es decir, un acreedor no puede extinguir la obligación por su cuenta.

Obligaciones solidarias

En este tipo de obligaciones existen varios sujetos activos o pasivos y un único objeto o prestación y cada uno de los deudores está obligado a realizar por entero la prestación y cada uno de los acreedores puede exigir también la prestación íntegra. Hay solidarias activas cuando son varios acreedores y solidarias pasivas cuando son varios deudores, también se llaman correales.

Las obligaciones solidarias pueden nacer de tres fuentes:

- Contrato. La stipulatio es la fuente principal de la solidaridad. Los contratos consensuales y los reales, el mutuo también son fuentes de obligaciones solidarias.

- Testamento. Es fuente desde el punto de vista activo como pasivo.

- Ley. En época justinianea las obligaciones que nacían de delitos que antes eran cumulativas se convirtieron en solidarias.

Un problema importante es el derecho de regreso ¿Qué sucedía cuando un deudor solidario pagaba la obligación totalmente y como recurría para que los demás le paguen la parte correspondiente? Cuando uno de los acreedores solidaros, cobraba toda la prestación, ¿qué medios tenían los otros acreedores para cobrar su parte? En época clásica para que hubiera una acción de regreso de manera que el deudor que pagó tenía que cobrar a los otros, era necesario que hubiera una relación interna entre ellos.

Si bien es cierto que la solidaridad es únicamente una pequeña parte de los elementos que integran la teoría de las obligaciones es de suma importancia conocerla a forma ya que esta se

puede dar en diferentes casos variando su forma, naturaleza. Condición y por último pero no por eso menos importante generando diferentes efectos.

Concepto Etimológico

Etimológicamente, la palabra solidaridad tiene su raíz en el latín, si bien su procedencia no es directamente de la lengua latina, sino a través del francés, que parece ser el primer idioma en utilizarla. La raíz latina está en la familia de las palabras de sólidas, con el significado de “sólido”, “compacto”, “entero”. En esta raíz etimológica de la palabra encontramos el de las obligaciones contraídas in solidum , que expresará la idea de compartir el destino entre personas que tienen entre si una relación contractual.

Concepto Jurídico.

Los conceptos dados a conocer por los principales tratadistas del derecho son muy diversos por los que resaltaremos los principales elementos que los constituyen, Una vez realizado esto procederemos a la elaboración de un breve análisis comparativo de ellos para terminar con la construcción de un nuevo concepto, esto con el propósito de proponer un mejor y más completo concepto.

Los diversos autores coinciden en que la solidaridad es una forma o modalidad de las obligaciones que se caracteriza por la multiplicidad de su jetos que tienen el deber de cumplir una obligación, o bien ser acreedores de una prestación.

Se define esta modalidad de las obligaciones como la que está caracterizada por la existencia de sujetos múltiples que pueden exigir o deben cumplir la prestación en su integridad, sea por haberlo convenido así o por imposición de la ley. Los coparticipes constituyen un consorcio, debe haber unidad en el objeto, y debe existir pluralidad de vínculos. La solidaridad tiene dos fuentes posibles: la voluntad y la ley, lo que da origen a do tipos de solidaridad la convencional y la legal respectivamente.

Los elementos que constituyen el concepto antes señalado son:

1) La solidaridad es un tipo de obligación, que se caracteriza por la multiplicidad de sujetos que toman parte de ella.

2) Los sujetos de la solidaridad pueden ser tanto deudores como acreedores.

3) Esta obligación se contrae por mandato de la ley o bien por haberlo acordado contraerla en esta modalidad.

4) Es imperativa la existencia de un solo objeto y la multiplicidad de sujetos obligados a cumplir o facultados para exigir el cumplimiento de esta obligación.

5) La solidaridad constituye una relación de carácter obligatoria e imperativa, por lo que esta puede ser exigida una vez que se cumpla un término o condición.

Para conocer una figura legal tan compleja como lo es la solidaridad, es de suma importancia conocer el origen y evolución de esta. Es por eso que en este documento hemos decidido incluir la historia, desde el nacimiento, de esta hasta los cambios que ha ido sufriendo a través de la historia y por concepto de la adopción de esta por distintas y tan diferentes culturas en muy variados lugares del mundo y épocas.

Roma ha demostrado ser la cuna de las más importantes instituciones jurídicas y sociales a través de la historia, como prueba de esto basta con enlistar algunas de ellas como los son la familia, el matrimonio, los contratos, entre otros. En el caso de la solidaridad no existe excepción ya que esta figura que ha viajado a lo largo de la historia y de las civilizaciones tuvo su origen en aquel magnifico imperio.

La figura de la solidaridad ha sido poco estudiada desde su punto de vista histórico y por si fuera poco ha surgido un gran debate por la distinción de dos figuras que parecen haber surgido de una misma fuente, más la evidencia empírica señala que no fue así. Las figuras o modalidades de las obligaciones a las que nos referimos son: Las obligaciones correales y las obligaciones solidarias.

Sobre las obligaciones solidarias podemos referir que su origen se remonta a la época de Justiniano quién opto por transformar los casos clásicos de las obligaciones cumulativas por solidarias. El emperador busco esta sustitución basado en un principio de moralidad ya que el concebía como impermitible el enriquecimiento ilegítimo. De esta manera podemos afirmar que el antepasado de las obligaciones solidarias son las cumulativas y que en la época de Justiniano sufrieron su primera transformación.

Basados en la información que a continuación presentamos queremos demostrar que la solidaridad como modalidad de las obligaciones, tal cual, como hoy la conocemos no proviene de las obligaciones in solidum como tanto se ha planteado, sino que provienen de una fuente completamente distinta, de las obligaciones correales.

Como ya hemos dicho, en las obligaciones solidarias al igual que en las obligaciones parciarias encontramos otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos.

Si se trata de varios acreedores, hablamos de la solidaridad “activa” si hablamos de varios deudores, se denomina solidaridad ” pasiva”. Y si es varios acreedores a la vez, hablamos de solidaridad mixta.

En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe pagar la deuda en su totalidad. El pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y libera a los demás codeudores de realizar el pago. El que pagó puede a su vez cobrar a los otros codeudores la parte que les corresponde, así como el acreedor que recibió el pago debe responder ante los demás acreedores para satisfacer el pago que a cada acreedor le corresponde.

Al respecto el Digesto de Justiniano nos dice lo siguiente en su libro 45 en el segundo título.

a) El que estipula se llama acreedor estipulante y el que promete se dice deudor prominente.

b) Cuando dos personas prometieran a la vez la misma cantidad, o la estipularan, se debe de propio derecho a cada una o debe cada una el todo solidariamente; por eso la obligación entera se extingue por la demanda o la aceptación de una de ellas.

c) Los prominentes solidarios se obligan debidamente cuando responden (prometo) o (prometemos) a la pregunta (¿prometéis?).

Obligación in Solidum.

En el supuesto de que varias personas han causado juntas un daño, sin que resulte posible distinguir en es perjuicio la parte de unas y otras, cada una, por haber causado así la totalidad del daño, debe repararlo enteramente.

En este supuesto se podía demandar la reparación integral del daño o perjuicio causado a cualquiera de los culpables. Esto se basa en el principio de que la culpa de los demás autores no tiene por qué disminuir la responsabilidad de otros. Por lo mismo únicamente se podía recibir en una sola ocasión la indemnización dejando a un lado a los demás autores del daño, sin embargo esto no los libraba de su culpabilidad.

Al estudiar esta figura podemos concluir que la fuente de esta, únicamente podía ser una conducta delictual. Por lo que la voluntad de las partes no jugaba un papel en el supuesto, de ahí que se le conozca como una obligación imperfecta.

Características:

a) Surge de un acto puramente criminal.

b) La litis contestatio que afectaba a uno de los deudores in solidum no libera de responsabilidad a los demás deudores.

c) El deudor que pagaba contaba con un recurso llamado “actio pro socio” en contra de los demás deudores.

d) Existen tantas obligaciones como sujetos.

Principales diferencias entre las obligaciones in solidum y las solidarias.

Modernamente no se había de obligaciones correales. Sin embargo, los romanos en la época clásica hacían una diferencia entre la solidaridad y la correalidad. Pero posteriormente la solidaridad y la correalidad se confundieron bajo el nombre de la primera (solidaridad), pero mientras subsistió la diferencia cada una tuvo caracteres propios. Hasta podría decirse que en Roma las obligaciones solidarias fueron correales o solidarias propiamente tales.

a) En las obligaciones solidarias o correales es indispensable el factor del acuerdo de voluntades mientras que en las imperfectas este factor no podía darse.

b) Las obligaciones perfectas se caracterizan por la existencia de una sola obligación mientras que en las in solidum existen tantas obligaciones como sujetos.

c) La obligación se extinguía con una litis contestatio para todos los sujetos de una obligación correal, mientras que en las imperfectas esto no sucedía.

Con la comparación entre estas dos figuras podemos comprender que la solidaridad tal y como la conocemos hoy en día es el resultado de un largo proceso histórico. En la actualidad se suele usar como un sinónimo la correalidad y las obligaciones in solidum sin embargo, ahora podemos y debemos distinguirlas para evitar seguir cayendo y provocando una confusión generalizada sobre el tema.

Deuda de solidaria

Es como si el préstamo se hubiese entregado a uno de los deudores. La solidaridad es entre los deudores solidarios frente al acreedor, una vez que uno de los deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre los deudores en una obligación parciaria.

El deudor solvente que realizó el pago total. Se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o parte de aquellos deudores que tuvieron el interés, beneficio o ventaja frente a esa obligación.

En primera instancia la demanda se dirige contra el cualquier deudor, que de encontrarse insolvente, la demanda recae o se dirige contra cualquier deudor solvente.

1° El acreedor puede demandar indistintamente a cualquier o a todos

2° El pago extingue la obligación

3° El que pagó se subroga el derecho del acreedor

4° El acreedor podrá demandar a cualquiera de los codeudores

En una solidaridad activa cada uno de los acreedores podrá exigir la totalidad de la deuda.

En Roma a los fiadores se les dio un beneficio de exclusión es decir, en un contrato de fianza cuando se le presta a alguien, si el acreedor demanda al fiador, este tiene una excepción llamada beneficio de excusa, donde debe el acreedor dirigir sus demandas primero al beneficiario directo del préstamo, si no puede pagar por insolvencia entonces puede cobrarle al fiador.

Así la diferencia es clara, los codeudores son vistos como si hubiesen recibido el préstamo personalmente cualquiera de ellos que tenga mayor solvencia económica, a ese se le interpone la demanda y no se puede oponer, mientras que los fiadores si se pueden oponer o excusar señalando que el deudor está trabajando y que tiene bienes con que afrontar la obligación.

Con la expresión derecho o acción de regreso, (para esta subrogación legal no se firma ningún contrato de subrogarse los derechos del acreedor después de haber cumplido con la obligación solidaria) los romanos designaban la facultad que tiene el deudor solidario que ha pagado la obligación, de dirigirse contra los demás codeudores solidarios para que le den la cuota o parte que cada uno de ellos tiene la obligación de cumplir. También suele aplicarse la expresión acción de regreso a la facultad inversa de los casos de solidaridad activa de reclamar su participación en el crédito al creedor que ha recibido el pago total.

Caracteres esenciales de la obligación solidaria

1° En una obligación solidaria cada uno de los acreedores podrá exigir el total del objeto de la obligación aun cuando este fuere divisible y cada uno de los deudores está obligado al pago total de la obligación.

2° Unidad de objeto. El objeto de las obligaciones solidarias debe ser único e idéntico para todos los sujetos activos y pasivos que confirman la obligación (estipulatio) de 15 mil ases a 3 acreedores

De esto se desprende que toda causa que extinguiera o invalidara la obligación, invalidaba o extingue todos y cada uno de los vínculos jurídicos entre los acreedores y los deudores, pues siendo uno mismo el objeto para todas, las consecuencias, proveniente del vicio en el objeto o de los modos de extensión de la obligación se producían igualmente para todo los sujetos.

Al igual que ocurre en la mancomunidad, la solidaridad puede darse tanto en la posición del acreedor como en la del deudor:

En el primer caso, cualquiera de los acreedores, podrá reclamar del deudor o de cualquiera de los deudores la íntegra prestación de la obligación; es la llamada solidaridad activa.

En el caso de la pluralidad de deudores, todos y cada uno de ellos quedan obligados a cumplir íntegramente la obligación cuando el acreedor le compela a ello; es la llamada solidaridad pasiva.

En los casos de que existan simultáneamente varios acreedores y varios deudores se suele hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son poco frecuentes. De otra parte la problemática planteada por la solidaridad mixta se deduce del entrecruzamiento y combinación de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y pasiva.

El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. Sin embargo, la extinción de la obligación no agota las consecuencias propias de la obligación solidaria, ya que su cumplimiento ha de verse completado con el consiguiente arreglo de cuentas entre la pluralidad de sujetos de la obligación. Dicho reparto interno conviene plantearlo distinguiendo entre los supuestos de solidaridad activa y de solidaridad pasiva.

Antes, sin embargo, conviene destacar que pese al paralelismo existente entre ambas, la importancia práctica de la solidaridad activa es mucho menor que la de la solidaridad pasiva.

Vistas ya las diferencias entre la obligación mancomunada y la obligación solidaria se evidencia de forma notoria en caso de que alguno de los codeudores sea insolvente, es decir, que no cuente con bienes suficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones:

En el caso de la obligación mancomunada, si alguno de los codeudores resultara insolvente no estarían los demás obligados a suplir su falta. El esquema técnico de la mancomunidad, como hemos visto anteriormente, conlleva que cada uno de los acreedores deba de responder exclusivamente de su cuota parte. Por el contrario, la falta de cumplimiento de la obligación por

insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno. Se demuestra que la responsabilidad del deudor solidario se limita en principio a la cuota parte que le corresponda; pero puede ampliarse en el caso de que cualquiera de sus codeudores sea insolvente.

Como ya hemos dicho, en las obligaciones solidarias al igual que en las obligaciones parciarias encontramos otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos.

Si se trata de varios acreedores, hablamos de la solidaridad “activa” si hablamos de varios deudores, se denomina solidaridad ” pasiva”. Y si es varios acreedores a la vez, hablamos de solidaridad mixta.

En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe pagar la deuda en su totalidad. El pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y libera a los demás codeudores de realizar el pago. El que pagó puede a su vez cobrar a los otros codeudores la parte que les corresponde, así como el acreedor que recibió el pago debe responder ante los demás acreedores para satisfacer el pago que a cada acreedor le corresponde.

La solidaridad es entre los deudores solidarios frente al acreedor, una vez que uno de los deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre los deudores en una obligación parciaria.

El deudor solvente que realizó el pago total. Se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o parte de aquellos deudores que tuvieron el interés, beneficio o ventaja frente a esa obligación.

La solidaridad no se presume debe plasmarse en el contrato, ya que tal obligación emana de la voluntad, o de la ley, o de un testamento. De lo contrario cada sujeto solo cumplirá con su cuota o parte del contrato.

Características

1° El acreedor puede demandar indistintamente a cualquier o a todos

2° El pago extingue la obligación

3° El que pagó se subroga el derecho del acreedor

4° El acreedor podrá demandar a cualquiera de los codeudores

5º En una obligación solidaria cada uno de los acreedores podrá exigir el total del objeto de la obligación aún cuando este fuere divisible.

6º Cada uno de los deudores está obligado al pago total de la obligación.

7° El objeto de las obligaciones solidarias debe ser único e idéntico para todos los sujetos activos y pasivos que confirman la obligación.

8º En una solidaridad activa cada uno de los acreedores podrá exigir la totalidad de la deuda.

En Roma a los fiadores se les dio un beneficio de exclusión es decir, en un contrato de fianza cuando se le presta a alguien, si el acreedor demanda al fiador, este tiene una excepción llamada beneficio de excusa, donde debe el acreedor dirigir sus demandas primero al beneficiario directo del préstamo, si no puede pagar por insolvencia entonces puede cobrarle al fiador.

Así la diferencia es clara, los codeudores son vistos como si hubiesen recibido el préstamo personalmente cualquiera de ellos que tenga mayor solvencia económica, a ese se le interpone la demanda y no se puede oponer, mientras que los fiadores si se pueden oponer o excusar señalando que el deudor está trabajando y que tiene bienes con que afrontar la obligación.

De esto se desprende que toda causa que extinguiera o invalidara la obligación, invalidaba o extingue todos y cada uno de los vínculos jurídicos entre los acreedores y los deudores, pues siendo uno mismo el objeto para todas, las consecuencias, proveniente del vicio en el objeto o de los modos de extensión de la obligación se producían igualmente para todo los sujetos.

Pluralidad de vínculos jurídicos.

A pesar de la unidad de objetos, los vínculos jurídicos entre acreedores y deudores eran distintos, puesto que había una pluralidad de sujetos activos o pasivos. Es decir, para algunos autores hay varias obligaciones con un mismo objeto. Sin embargo, algunos entonces han sostenido que a pesar de la pluralidad de vínculos existe una sola obligación no obstante lo anterior la opinión mayoritaria ha sido la de considerar que existen varias obligaciones.

Como consecuencia de lo anterior las causas de invalidez o extensión de la obligación, que fueron inherentes a la persona de uno de esos sujetos, activos o pasivos, pero que no afectan el objeto de la obligación no anulaban o extinguían sino la relación jurídica formada con esa persona y nada más, así por ejemplo, la capitis deminutio máxima sufrida por un deudor no extingue la obligación sino respecto de esa persona, y la dejada subsistencia respecto a la demás deudores solidarios.

Efecto de la mora o de la culpa de unos de los deudores

La mora de unos de los deudores retardo en el cumplimiento, es decir es el caso de que uno de los deudores solidarias incurre en mora no produce efecto alguno con respeto a los demás.

El caso de uno de los deudores solidarios incurre en retardo(mora) en el cumplimiento de la obligación, y el caso en que la conducta descuidada (culpa) de unos de los dichos deudores haga que no se pueda cumplir la obligación tal como estaba concebida, son resultados de modos distintos en la fuentes romanas.

La mora de uno de los deudores solidarios no produce efecto alguno con respecto a los demás, en cambio, de la culpa de uno de ellos son responsables todos.

El acreedor presenta la interpelatio (demanda) notificación judicial o extra judicialmente para que le pagara.

Si la cosa motivo de la prestación se extingue sin culpa del deudor se extingue la obligación.

Si por culpa de uno de los deudores no se puede cumplir con la obligación, el acreedor demanda a uno de los deudores cualquiera.

Especies de Solidaridad.

Si bien ya hemos mencionado que la obligación especial de la solidad se puede definir como “Las obligaciones solidarias son aquéllas en que concurren varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores, de manera que cada acreedor pueda pedir y cada deudor deba prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación. La obligación solidaria es una relación obligatoria unitaria comprensiva del acreedor y de todos los deudores solidarios, que encierra en sí una pluralidad de créditos (del acreedor contra cada uno de los deudores solidarios),” Es de suma importancia precisar la clasificación que esta pueden recibir considerando la multiplicidad de sujetos.

La solidaridad puede ser estudiada siguiendo la clasificación correspondiente a la multiplicidad de sujetos. Esta clasificación prevé tres principales rubros dentro de esta figura jurídica, los cuales son: solidaridad activa, solidaridad pasiva y solidaridad mixta.

Cada una de estas vertientes de la solidaridad tienen características propias exclusivas de cada una de ella por lo que en este estudio se dedicara la importancia debida a cada una de ellas para explicarlas de forma clara y precisa.

Según la multiplicidad de sujeto esta es la división correspondiente:

Solidaridad Activa: Se da bajo el supuesto de que el crédito corresponde íntegramente a todos y a cada uno de los acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestación total; y si el deudor paga a uno de ellos, queda liberado respecto de los demás.” .

Como podemos observar dentro de este supuesto la multiplicidad de sujetos da dentro de los acreedores por lo que genera características propias y exclusivas, las cuales serán explicadas con detenimiento más adelante.

Solidaridad Pasiva. Se constituye cuando “cada deudor se obliga por sí a cumplir la prestación, de modo que el acreedor puede exigir la prestación íntegra (solidum) de cualquiera de ellos; y cumplida por uno de los deudores, los demás quedan liberados frente al acreedor.”.

A diferencia de la solidaridad activa podemos encontrar la multiplicidad de sujetos dentro de los deudores por lo cual sería impensable creer que puede tener las mismas características que esta, por lo cual más adelante se explicaran sus propiedades exclusivas y se diferencian entre las propias de la activa y la mixta.

Solidaridad Mixta. Se consolida en el momento “en que existan simultáneamente varios acreedores y varios deudores se suele hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son poco frecuentes. De otra parte la problemática planteada por la solidaridad mixta se deduce del entrecruzamiento y combinación de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y pasiva.”

Solidaridad activa.

La solidaridad activa es una derivación de la clasificación dada a la obligación especial de la solidaridad atendiendo a la multiplicidad de sujetos en la cual se plantea que se da bajo el supuesto de que el “crédito corresponde íntegramente a todos y a cada uno de los acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestación total; y si el deudor paga a uno de ellos, queda liberado respecto de los demás.”.

La solidaridad es activa cuando la obligación está constituida a favor de varios acreedores, cada uno de los cuales tiene título para pretender la totalidad debida.

Como podemos observar en este tipo de obligación el deudor queda obligado en su totalidad a cualquiera de los acreedores. EL pago puede hacerse a cualquiera de ellos, con la excepción de que el deudor haya sido demandado ante el órgano jurisdiccional correspondiente por uno de los acreedores quién será el beneficiario inmediato.

El fin práctico de la obligación solidaria en su modalidad de activa puede ser estudiado desde dos distintos puntos de vista. El primero consistente en el estudio de los beneficios adquiridos por los acreedores y el segundo desde el punto de vista de los beneficios adquiridos por los deudores.

La primera tendencia que será analizada dentro del presente estudio es la referente a los beneficios adquiridos por los acreedores. Esta se basa principalmente en la facilitación del cobro del crédito ya que cualquiera de los acreedores podrá hacerlo, generalmente lo hará al que las circunstancias lo señalen como el más apto en aquel momento. Lo cual da el beneficio de que los demás acreedores pueden invertir el tiempo que hubieren perdido reclamando el pago en cualquier otra acción que convenga a su propio interés.

En contramano podemos estudiar su fin práctico desde el punto de vista que analiza los beneficios recibidos por el deudor en esta modalidad de las obligaciones. El principal beneficio del deudor consiste en el pragmatismo ya que este evita el tener que establecer una relación con cada uno de los acreedores. Ya que si no existiera esta figura el deudor se vería obligado a contraer una obligación de manera individual y directa con cada uno de los acreedores.

Riesgos y peligros de la solidaridad activa.

La figura de la solidaridad activa hoy en día es prácticamente inexistente pues las diversas corrientes de estudio han señalado a largo de la historia moderna del derecho que el costo beneficio de esta práctica es muy alto. Esto principalmente por el hecho de que los mismos acreedores se encuentran en una relación en la que existe un riesgo relativamente alto en la relación entre ellos mismo y de la misma manera con la interacción que desarrollan con el deudor por los motivos que a continuación se expondrán.

Para comprender el por qué se ha desvirtuado el uso de este tipo de obligación es de suma importancia partir de un antecedente histórico situado en la antigua Roma el cual establece que la correalidad activa tenía un doble interés. ”Como no existía la representación judicial, el acreedor hacia que el deudor prometiera pagarle a él mismo o a la persona por la que se hiciera representar aquel…”

Uno de los riesgos que corre cada uno de los acreedores es que queda a merced del acreedor que recibe el pago, esto por qué aquel recibe de forma íntegra la totalidad de la deuda. Si analizamos este punto podemos comprender que el acreedor normalmente corre los riesgos típicos de incumplimiento del deudor sin embargo en las obligaciones solidarias activas estos riesgos se duplica pues en primera instancia el riesgo existe con el deudor originario y posteriormente con el acreedor solidario que por el simple hecho de haber cobrado la deuda se transforma en nuevo deudor. Cada uno de los acreedores o todos juntos pueden exigir de todos los deudores solidarios o de cualquiera de ellos, el pago total o parcial de la deuda.

Otro de los riesgos percibidos por la doctrina española consiste en que dejando de lado el hecho de que el autor reciba la totalidad de la deuda existe la posibilidad de que alguno de los acreedores solidarios pudiera llegar a acordar con el deudor la cancelación de la deuda o bien pactar cambios sobre la prestación original.

Si bien es cierto que ya sea mencionado el riesgo de que uno de los acreedores solidarios reciba la totalidad de la prestación, es de suma importancia plantear que sucedería en el supuesto de que aquel acreedor cayera en insolvencia. En este supuesto existiría una afectación directa a todos los demás acreedores ya que el acreedor se transforma en un deudor mancomunado con respecto a los demás acreedores, quién por su situación económica no podría sanar la obligación que contrajo de forma indirecta.

Por los motivos antes señalados la doctrina ha propuesto, con el propósito de generar certeza jurídica, que en lugar de crear obligaciones solidarias activas se creen obligaciones simples y en el supuesto de la necesidad de representantes se otorguen mandatos. Una de las ventajas que se establecerían en este caso es la disminución en el riego de cobro de la prestación. Esto por el hecho de que se establecería una relación exclusiva, directa e inmediata entre las partes.

Ante la existencia de tantos y tan grandes riesgos para los acreedores esta figura jurídica ha quedado prácticamente desuso principalmente en materia civil, por lo que su importancia es mucho menor a la solidaridad pasiva.

Efectos de la solidaridad activa.

Después de haber estudiado la solidaridad activa debemos comprender que esta consta de dos principales momentos. Primero la relación entre los coacreedores y el deudor y segundo la relación entre los acreedores una vez que la obligación se ha terminado. Como hemos podido ver ambas etapas son igual de complejas ya que en cualquier momento los acreedores se encuentran en riesgo de perder la prestación. Es por eso que el estudio de los efectos de esta figura jurídica también debe ser dividido en estos dos momentos.

Efectos entre los acreedores y el deudor.

Cualquiera de los acreedores puede demandar del deudor la totalidad de prestación.

El acreedor puede demandar únicamente la parte que por derecho a él le corresponde.

El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores.

En caso de que el deudor sea demandado por uno de los acreedores ante el órgano jurisdiccional correspondiente el pago se deberá hacer a aquel que haya demandado.

El pago realizado por el deudor a cualquiera de los acreedores lo libera completamente de la obligación.

Cualquiera de los acreedores tiene la facultad de extinguir la obligación por cualquier forma salvo pacto en contrario.

Cualquier acto constituido a petición de uno de los acreedores beneficia a los demás acreedores.

Efectos en la relación entre acreedores una vez extinguida la obligación.

En el momento en que una obligación solidaria activa es sanada por el deudor se da un fenómeno de mutación. Este fenómeno consiste primero en la transformación de una obligación solidaria a una mancomunada y segundo el acreedor pierde su personalidad de acreedor para convertirse en un nuevo deudor. Estas dos etapas de transformación serán explicadas a continuación.

Cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del deudor este pierde su personalidad de acreedor, pues la obligación ha sido sanada. Sin embargo al ser poseedor de la totalidad de la prestación nace una nueva obligación respecto a los demás acreedores.

La nueva obligación resultante de este fenómeno no es más que una obligación mancomunada activa pues los demás acreedores conservan su personalidad de acreedores mientras que este es su deudor. Hay que recordar que en esta modalidad de las obligaciones el deudor se obliga con cada uno de los deudores por la parte proporcional de la prestación.

Por los elementos señalados anteriormente afirmamos de manera categórica la existencia de una mutación en la obligación desprendida del cumplimiento de la primera.

Fuentes de la solidaridad activa.

La fuente, origen o lugar de procedencia de la solidaridad activa constituye una característica más de esta modalidad de las obligaciones, pues generalmente se mencionan como fuentes de la solidaridad la voluntad de las parte, contratos testamentos y a la ley, sin embargo esta última jamás puede llegar a constituir la solidaridad activa.

La principal fuente de las obligaciones es la voluntad de los particulares. Esto debido a que es la forma en que las personas capaces de contraer obligaciones la utilizan amoldándola para los fines que a ellos convengan. Gracias a este principio se ha garantizado la utilización de esta figura, ya que los deudores la adaptan a sus necesidades con el fin de evitar establecer varias relaciones. Es importante señalar que esta puede ser tan gravosa o beneficiosa como las partes lo pacten pues es resultado exclusivo de su voluntad.

Esta fuente de la solidaridad activa se divide a su vez en dos. La primera que es conocida como convencional que es la contenida en los contratos y acuerdo de voluntad entre las partes y la segunda llamada solidaridad testamentaria, contenida como su nombre lo indica en los testamentos.

La solidaridad pasiva convencional es la más común pues es aquella que se da por el acuerdo de voluntades y es empleada cotidianamente para buscar evitar el establecimiento de varias relaciones que pueden terminar siendo perjudiciales por el tiempo que debe dedicarse a cada una de ellas. Esta se puede encontrar con facilidad en los contratos en los que se estipula la existencia de un deudor y la existencia de dos o más acreedores.

La solidaridad testamentaria es aquella que podemos encontrar en los testamentos. Esta puede contener el beneficio para un beneficiario proveniente del patrimonio de dos o más personas.

Solidaridad Pasiva.

Esta vertiente de la solidaridad se da cuando cada deudor se obliga por sí a cumplir la prestación, de modo que el acreedor puede exigir la prestación íntegra (solidum) de cualquiera de ellos; y cumplida por uno de los deudores, los demás quedan liberados frente al acreedor.

La solidaridad pasiva es aquella en que hay un acreedor y varios deudores, en que el objeto de la prestación es naturalmente divisible, pero que en virtud de la convención de las partes, del testamento o de la ley, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los codeudores, de manera que el pago que opera entre un codeudor y el acreedor, extingue la obligación respecto de todos los demás codeudores.

Como podemos ver diferencia de la solidaridad activa encontramos la multiplicidad de sujetos dentro de los deudores lo cual la diferencia por completo de la solidaridad activa. Esto la hace completamente diferente en todos los aspectos de cualquier otro tipo de solidaridad, por lo que su aplicación es mucho más común. Es naturaleza le las características propias que a continuación explicamos.

Elementos característicos.

Pluralidad Subjetiva: Es una de las principales características de esta modalidad de las obligaciones pues es indispensable la existencia de más de un deudor. La multiplicidad de sujetos obligados al cumplimiento de una la misma pretensión ante un solo acreedor es la característica que da la su naturaleza a este tipo de solidaridad.

Además de la mancomunidad, habrá solidaridad activa, cuando dos o más acreedores tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación; y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida.

Unidad de la Prestación: El objeto debido por todos codeudores es el mismo, por lo que puede ser exigido por el acreedor a cualquiera de los deudores. El pago de uno de los deudores al acreedor sana la obligación sin embargo los demás deudores permanecen obligados por la parte proporcional de la deuda con aquel que haya pagado.

El deudor solidario que paga por entero la deuda, tiene derecho de exigir de los otros codeudores la parte que en ella les corresponda. Salvo convenio en contrario, los deudores solidarios están obligados entre sí por partes iguales. Si la parte que incumbe a un deudor solidario no puede obtenerse de él, el déficit debe ser repartido entre los demás deudores solidarios, aun entre aquellos a quienes el acreedor hubiere libertado de la solidaridad. En la medida que un deudor solidario satisface la deuda, se subroga en los derechos del acreedor.

El acreedor en esta modalidad de la solidaridad puede exigir el cumplimiento de la obligación a cualquiera de los deudores o bien, a todos de manera simultánea. Esta facultad del acreedor es la que ha facilitado la proliferación de esta figura ya que el acreedor se protege garantizando el cumplimiento de la prestación.

El pago hecho por cualquiera de los deudores extingue la obligación con el acreedor original. Este principio se fundamenta en el hecho de que todos los deudores deben la misma prestación, sin embargo quedan obligados con aquel que hubiese cumplido con la obligación. El pago hecho a uno de los acreedores solidarios extingue totalmente la deuda.

Fuentes de la Solidaridad Pasiva.

Para poder enumerar, describir y explicar cuáles son las fuentes de la solidaridad pasiva en importante comenzar por explicar lo que es una fuente.

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos

del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana.

Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas.

Una vez que hemos dejado en claro a través de la explicación lo que son las fuentes del derecho procedemos a la descripción explicación de las fuentes de esta figura jurídica.

Las fuentes de la solidaridad pasiva, lugar de donde proviene, son principalmente dos. Primero la voluntad privada de los particulares y en segundo plano la ley.

La primera fuente de las obligaciones es la voluntad de los particulares. Esta fuente es sin duda alguna la más importante. Esto debido a que es la forma en que las personas capaces de contraer obligaciones la utilizan amoldándola para los fines que a ellos convengan. Gracias a este principio se garantizado la utilización de esta figura ya que los acreedores la adaptan a sus necesidades con el fin de protegerse de los deudores, obligándolos de forma individual y colectiva a pagar la prestación que con ellos hayan convenido. Es importante señalar que esta puede ser tan gravosa o beneficiosa como las partes lo pacten pues es resultado exclusivo de su voluntad.

Esta fuente de la solidaridad pasiva se divide a su vez en dos. La primera que es conocida como convencional que es la contenida en los contratos y acuerdo de voluntad entre las partes y la segunda llamada solidaridad testamentaria, contenida como su nombre lo indica en los testamentos.

La solidaridad pasiva convencional es la más común pues es aquella que se da por el acuerdo de voluntades y es empleada cotidianamente para buscar la protección del acreedor. Esta se puede encontrar con facilidad en los contratos en los que se estipula la existencia de un acreedor y la existencia de dos o más deudores.

La solidaridad testamentaria es aquella que podemos encontrar en los testamentos. Esta se establece por el testador en beneficio de sus herederos, en esta modalidad la multiplicidad de sujetos se puede encontrar en los herederos, quienes serán beneficiarios del testador.

En segundo plano encontramos a la ley como fuente de la solidaridad pasiva, ya que en algunos casos los legisladores han creado ficciones con el propósito de proteger a la sociedad o bien como medio de sanción.

En el primer supuesto referente a la protección entregada por los legisladores a los acreedores podemos encontrar como ejemplo la legislación francesa en la que se establece lo siguiente: el marido de una mujer que sea tutora es cotutor, responsable solidariamente para con el pupilo.

Como podemos ver en el supuesto anterior en ningún momento se manifestó la voluntad de las partes, sin embargo la solidaridad pasiva existe entre las partes.

En el supuesto que establece a la solidaridad pasiva como sanción podemos observar que se busca castigar a los codeudores que tengan culpa en común con el propósito de obligarlos a responder por los daños que hayan causado. Este supuesto se puede dar cuando no se pueda establecer las afectaciones causadas por las acciones de cada uno de los autores del crimen.

Utilidad de la Solidaridad Pasiva.

A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa, la solidaridad pasiva tiene una tremenda utilidad, porque actúa como una verdadera caución personal, toda vez que el acreedor contara con tantos patrimonios donde hacer efectivo su crédito como codeudores solidarios haya. Desde esta perspectiva la solidaridad pasiva, se asemeja a la fianza, porque en esta última también existe más de un patrimonio donde hacer efectivo el crédito, sin embargo, la solidaridad pasiva, presenta dos ventajas que no presenta la fianza:

Los codeudores solidarios no pueden oponer el beneficio de excusión. El beneficio de excusión es aquel del que goza el fiador para exigirle al acreedor que antes de proceder a cobrar el crédito sobre sus bienes, persiga el cobro de los bienes del deudor principal. Esto se debe a que el fiador es un codeudor subsidiario, o sea, solo responde en el evento que el deudor principal no responda. Habiendo dos o más fiadores y en el caso que el deudor principal no responda los fiadores pueden exigir que el crédito se divida o fraccione entre los distintos fiadores, de manera que no es posible exigirle el total de la deuda a uno solo de los fiadores. En el caso de la solidaridad, el codeudor solidario debe pagar íntegramente toda la deuda.

Efectos de la solidaridad Pasiva.

Al igual que como sucedió con la solidaridad activa, después de haber estudiado la solidaridad pasiva debemos comprender que esta consta de dos principales momentos. Primero la relación entre los codeudores y el acreedor y segundo la relación entre los deudores una vez que la obligación se ha terminado.

Efectos entre los deudores y el acreedor.

Derecho del acreedor para demandar la totalidad del crédito a cualquiera de los deudores o bien simultáneamente a todos los obligados.

La obligación se extingue en momento en que cualquiera de los deudores pague la prestación.

La novación y compensación extinguen la obligación de todos los deudores.

En el supuesto de que el acreedor demande el pago ante el órgano jurisdiccional correspondiente este deberá responder a menos de que resultara insolvente.

Si se presentara el caso de pagos parciales por cualquiera de los deudores el acreedor debe descontarlos del total de la prestación.

En caso de que se acordase cambios a los elementos principales de la obligación, estos aplican por igual a todos los deudores.

Los intereses generados por la mora afectan por igual a la totalidad de deudores.

Efectos en la relación entre deudores una vez extinguida la obligación

La prescripción se interrumpe por igual para todos lo codeudores.

En caso de controversia la resolución judicial afecta de la misma manera a todos los deudores.

En el momento en que una obligación solidaria pasiva es sanada por el deudor se da un fenómeno de mutación. Este fenómeno consiste primero en la transformación de una obligación solidaria a una mancomunada y segundo el deudor pierde su personalidad de deudor para convertirse en un nuevo acreedor respecto a lo demás deudores. Estas dos etapas de transformación serán explicadas a continuación.

Cuando uno de los deudores solidarios ejecuta el pago este pierde su personalidad de deudor, pues la obligación ha sido sanada. Sin embargo al ser el pagador de la totalidad de la prestación nace una nueva obligación respecto a los demás deudores.

La nueva obligación resultante de este fenómeno no es más que una obligación mancomunada pasiva pues los demás deudores conservan su personalidad de deudores mientras que este es su nuevo acreedor. Hay que recordar que en esta modalidad de las obligaciones el deudor se obliga con el acreedor por la parte proporcional de la prestación.

Solidaridad Mixta.

Esta modalidad de la solidaridad es poco estudiada por la doctrina actual, sin embargo consideremos de gran importancia hacer el estudio correspondiente dentro de este trabajo.

La solidaridad mixta tiene lugar cuando coexiste pluralidad de sujetos dentro de los acreedores y de los deudores. Por lo que puede afirmar de manera certera que tanto las características de la solidaridad pasiva y activa concurren en esta.

De esta coexistencia de características nace la razón de porqué las leyes que rigen a la solidaridad activa y pasiva son también aplicables para la solidaridad mixta.

Elementos Principales:

Pluralidad de acreedores.

Pluralidad de deudores.

Cualquier acreedor puede exigir el pago de la deuda a cualquier deudor.

Cualquiera de los deudores puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores.

En el supuesto de que un deudor sane la obligación todos los deudores quedan liberados.

Las modificaciones creadas a la obligación por cualquiera de los acreedores con cualquiera de los deudores afectan a todos los sujetos.

El acreedor responde por afectaciones ante todos los demás acreedores.

El acreedor que reciba el pago se obliga mancomunadamente con todos los demás acreedores.

En el supuesto de que un deudor pagara la deuda todos los demás deudores se obligan mancomunadamente con él.

Conclusiones.

Las obligaciones solidarias son aquéllas en que concurren varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores, de manera que cada acreedor pueda pedir y cada deudor deba prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación. La obligación solidaria es una relación obligatoria unitaria comprensiva del acreedor y de todos los deudores solidarios, que encierra en sí una pluralidad de créditos

Las obligaciones solidarias podemos referir que su origen se remonta ala época de Justiniano quién opto por transformar los casos clásicos de las obligaciones cumulativas por solidarias.

La solidaridad como modalidad de las obligaciones, tal cual, como hoy la conocemos no proviene de las obligaciones in solidum como tanto se a planteado, sino que provienen de una fuente completamente distinta, de las obligaciones correales.

En el derecho romano las Obligación in solidum se daban en el supuesto de que varias personas hubiesen causado juntas un daño, sin que resulte posible distinguir en es perjuicio la parte de unas y otras, cada una, por haber causado así la totalidad del daño, debe repararlo enteramente.

La solidaridad activa se da bajo el supuesto de que el crédito corresponde íntegramente a todos y a cada uno de los acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestación total; y si el deudor paga a uno de ellos, queda liberado respecto de los demás.

La figura de la solidad activa es poco utilizada en nuestros días principalmente por la existencia de grandes riesgos para el acreedor. Los riesgos que se derivan de esta figura no solo son ante los deudores, ya que el acreedor queda a merced de los coacreedores, quienes posiblemente reciban el pago por la totalidad de la prestación.

En el momento en que uno de los coacreedores recibe el pago de la prestación la obligación muta convirtiéndose en deudor de una obligación mancomunada, obligándose ante los demás acreedores.

La solidaridad pasiva se constituye cuando “cada deudor se obliga por sí a cumplir la prestación, de modo que el acreedor puede exigir la prestación íntegra (solidum) de cualquiera de ellos; y cumplida por uno de los deudores, los demás quedan liberados frente al acreedor.

Bajo lo existencia de la solidaridad pasiva el objeto debido por todos codeudores es el mismo, por lo que puede ser exigido por el acreedor a cualquiera de los deudores. El pago de uno de los deudores al acreedor sana la obligación sin embargo los demás deudores permanecen obligados por la parte proporcional de la deuda con aquel que haya pagado.

En el momento que uno de los codeudores sana la obligación por medio del pago la obligación se transforma en una obligación mancomunada colocándolo como acreedor de los demás deudores.

La solidaridad mixta nace cuando existen simultáneamente varios acreedores y varios deudores se suele hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son poco frecuentes. De otra parte la problemática planteada por la solidaridad mixta se deduce del entrecruzamiento y combinación de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y pasiva.

Efectos De Las Obligaciones

Cuando se contrae una obligación, se produce para el acreedor una expectativa, que no es otra que la de cobrar la prestación debida y para el deudor una responsabilidad que es la de cumplir con aquello a lo cual se obligó.

Consecuencias que se pueden producir a raíz de que existe una obligación; hace alusión a consecuencias jurídicas, lo que puede suceder, las posibilidades de efecto. Los romanistas concluyen que el derecho romano distinguía tres efectos en las obligaciones:

El cumplimento o el pago; mirado desde el punto de vista de lo que ocurre entre el acreedor y el deudor; lo común es que las obligaciones se cumplan, que el deudor pague. El nexo obligatorio quedará disuelto

El incumplimiento de la obligación, siempre tiene su origen en una razón o motivo conocido como causal, de la cual dependen los efectos que sufra el deudor. En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en término determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios, que deberá abonar el deudor culpable al acreedor.

El cumplimento tardío o la mora, que es una posición intermedia entre las anteriores, cuando se retarda el cumplimiento de la obligación.

Clasificación de los efectos de las obligaciones

Los efectos de las obligaciones se clasifican en dos categorías:

Los efectos principales conciernen directamente a la satisfacción del derecho del acreedor. Los efectos secundarios están encaminados a ello solo indirectamente, pues en sí mismos tienden a algo distinto que redunda en la mejor realización de aquellos efectos principales.

Los efectos principales se clasifican en normales y anormales:

Normales: Que corresponden a toda obligación según su naturaleza.

Anormales: Son aquellos que solo se producen cuando el acreedor no puede vencer la resistencia del deudor incumpliente y debe conformarse con un ingreso pecuniario equivalente al valor de la prestación, más el daño que le haya producido la falta de cumplimiento en tiempo apropiado.

Los efectos secundarios se clasifican en medidas cautelares, acciones de integración y deslinde de patrimonio (Acción de simulación, acción revocatoria, acción subrogatoria)

Efectos generales y accidentales.

El principio general determina que el deudor verá agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona (caso del dolo o de la culpa) y deberá, incluso, responder del retardo en el cumplimiento (lo cual genera la mora).

Si el cumplimiento no se realiza, se abrirá la posibilidad para el acreedor de ejecutar la obligación, lo que en la época clásica se realiza generalmente mediante la venta pública del patrimonio (bonorum venditio) del deudor.

En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en término determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios, que deberá abonar el deudor culpable al acreedor.

Obligación de derecho estricto y de buena fe.

Las obligaciones de derecho estricto se caracterizan porque su interpretación es literal y las de buena fe porque deben cumplirse según la intención de las partes. En estas últimas no solo se tiene en cuenta lo expresado literalmente en el contrato, sino también todo lo que no está establecido en el, pero que nace de la buena fe, de las costumbres o de la naturaleza de la obligación.

En el derecho romano antiguo, los actos jurídicos eran muy solemnes, no se admitía el dolo y se decía que la ley no protegía a los tontos; tampoco era admisible el vicio de la fuerza. Las obligaciones eran muy severas y las partes solo debían atenerse a lo que estrictamente se había convenido. Las obligaciones debían ceñirse estrictamente a lo pautado. Pero el derecho pretorio aligerando la rigidez del derecho civil romano, hizo prevalecer la buena fe en todos los contratos, idea que se mantiene hasta nuestros días.

La diferencia entre obligaciones de derecho estricto y de buena fe resulta de la diversa facultad de apreciación del juzgador, ya que en las primeras ella estaba reducida prácticamente al control de la observancia de los requisitos formales del negocio, mientras que en las segundas aquella facultad era mucho mayor, ya que podía tener en cuenta la intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena.

Así, en las acciones de derecho estricto, como eran las derivadas de los contratos verbales, del contrato literal y del mutuo, en la intentio de la fórmula indicaba el pretor las pretensiones del actor y la relación jurídica invocada, para fijar en la condemnatio el monto de la condena pecuniaria que debería imponerse al reo de acogerse la demanda.

No se sometía a la decisión del juez mas que una cuestión de derecho, por lo que éste sólo debía investigar si existía o no el crédito mencionado en la intentio. En cambio, en las obligaciones bonae fidei, estas limitaciones no existían, ya que el juez podía tener que resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena.

Además, una vez reconocidas las exceptiones doli y quod metus causa , su inserción en la fórmula en la etapa in iure era imprescindible, tratándose de actiones stricti iuris . En cambio, en las actiones bonae fidei , no era necesaria su inserción en la fórmula para que el juez pudiera considerarlas en la etapa apud iudicem.

Inejecución De Las Obligaciones

Debemos ocuparnos ahora de la inejecución de las obligaciones, con especial referencia a la imposibilidad de cumplir, lo que puede obedecer a distintas razones: caso fortuito o fuerza mayor, culpa o dolo.

Caso fortuito o fuerza mayor.

Por caso fortuito o fuerza mayor se señala un hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de cumplir la obligación.

Se entiende que hay caso fortuito o fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no previsto por el deudor; o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

La expresión caso fortuito añade el adjetivo fortuito lo casual (el caso), porque casus y fors significan la misma cosa. Pero ello es así sólo en la medida en que la palabra caso se utilice en su acepción de azar o casualidad, pero no si se emplea en la acepción hoy preferente de suceso o acontecimiento.

La responsabilidad, las consecuencias legales y sancionatorias, en determinadas situaciones pueden ser mayores o menores dependiendo de si los hechos sucedieron o no por fuerza mayor o caso fortuito, por lo que es preciso definir con exactitud que es fuerza mayor o caso fortuito, para poder evaluar en un momento dado la conveniencia o no de alegar esta figura.

No se puede confundir la fuerza mayor o caso fortuito con la negligencia o la incompetencia, puesto que sólo se puede considerar fuerza mayor y caso fortuito a aquellos hechos a los que no es posible resistirse o que no es posible advertir o preverse.

Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuera mayor es originario del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso que la mente humana no puede prever, o lo que, previsto, no se puede resistir. (Quod humano captu preaevideri non potest, anut cui preaviso non potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia).

También, desde tiempos inmemorables se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor.

Se ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas. Pero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto.

La fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores:

1.- Que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible.

2.- Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo.

Los casos fortuitos son los que no pudieron preverse y los que, previstos, no pudieron evitarse, que en latín se identificaban también con la fuerza mayor o el caso mayor.

Los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito aparecen como sinónimos en los que se utiliza el concepto de fuerza mayor para evitar la cacofonía en que se incurriría si se hablara de caso fortuito, siendo, pues, intercambiables, refiriendo uno y otro promiscuamente a las dos formas de suceso que describe el precepto, aunque también puede entenderse, con cierta fragilidad, que el caso fortuito se liga a la imprevisibilidad y que la fuerza mayor se liga a la inevitabilidad.

Considerados tradicionalmente estos dos conceptos como sinónimos en la práctica judicial, aparecen como “los dos hermanos siameses de la no responsabilidad”; y ello es así porque la virtualidad de una y otra circunstancia consiste, en principio, en impedir el nacimiento de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual.

Tratándose del mismo efecto liberador, la diferencia es que, en el primer caso, la fuerza mayor extingue la obligación contractual, mientras que, en el segundo, impide el nacimiento de la obligación extracontractual. El deudor contractual está liberado de su obligación de cumplimiento de la prestación si ésta resulta impedida por la presencia de un suceso que

calificamos como constitutivo de una fuerza mayor o de un caso fortuito (ad imposibilia nemo tenetur); y, a su vez, proyectado dicho precepto sobre la responsabilidad civil extracontractual, el agente dañoso queda liberado de cualquier responsabilidad si el daño se debe igualmente a la presencia de una fuerza mayor o un caso fortuito.

Concebido el referido precepto para el tratamiento del incumplimiento contractual, su aplicación al ámbito extracontractual supone afirmar que los sucesos que determinan la imposibilidad del cumplimiento de la prestación contractual son, a su vez, los sucesos que están llamados, en principio, a impedir el nacimiento de la obligación extracontractual; y ello es así porque tales sucesos constituyen la causa jurídica del daño, es decir, la causa jurídicamente relevante de la producción del daño.

Culpa

Comprendía la culpa (culpa, negligentia, desidia) toda conducta reprensible que provocara incumplimiento sin que mediara intención del deudor. Obedecía a impericia o negligencia, siendo indiferente que ésta consistiera en una acción (culpa in faciendo) o en una omisión (culpa in omitten do). Incurría en culpa, por tanto, el deudor que dejaba de cumplir la prestación, no por malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando así a consecuencias que podía y debía haber previsto y que, por ende, era dable evitar para no causar daño al acreedor.

Se entiende que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligación cuando éste se debe a una imprudencia o a una negligencia imputable al deudor.

Dolo.

Se entiende por dolo toda conducta antijurídica consciente y querida. Así, el dolo se presentaba como elemento integrante del delito y, como vimos, se manifestaba también como vicio de la voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o una maquinación que tendía a engañar o a mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio jurídico. Aplicado el concepto a las relaciones obligacionales, el dolo era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al acreedor.

Se entiende que hay dolo como causal de incumplimiento de una obligación cuando el deudor ha cometido un hecho o una omisión deliberada efectuada para perjudicar al acreedor.

Mora.

Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor o la no aceptación de la prestación por el acreedor. Se distingue, pues, el retardo o mora del deudor (mora debitoris) del retardo o mora del acreedor (mora creditoris). El mero retardo culpable —ya del deudor en el cumplimiento de la obligación, ya del acreedor en recibir el pago— podía, en ciertos casos, tener importantes consecuencias. Ese retardo se denomina genéricamente mora.

Mora del deudor.

Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes condiciones:

Un retardo del cumplimiento de la obligación, para lo cual ésta debe ser válida y exigible, que no lo es si media un plazo o se le puede oponer una excéptio. Ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor. En ciertos casos es necesaria una conminación expresa por parte del acreedor al deudor (interpeflatio). La mora agrava la situación del deudor.

Tiene la obligación de responder por los riesgos de la cosa, incluso si ésta perece por caso fortuito, ya que se entiende que a su respecto se ha perpetuado la causa de la obligación (perpetuatio obligationis).

Si se trata de una obligación de buena fe, entonces, a partir de la mora, son debidos los intereses —en caso de tratarse de una suma de dinero— o los frutos —en caso de tratarse de una cosa fructífera.

La mora del deudor cesa cuando cumple la prestación debida, aun cuando el acreedor no la acepte. En este supuesto incurriría, en principio, en mora el acreedor.

Mora del acreedor.

El acreedor se encuentra en mora cuando no acepta la prestación que le ofrece cumplir el deudor en tiempo y forma. Consiste ésta, pues, en un retardo en la recepción.

La mora del acreedor tenía los siguientes efectos:

El deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de que hubiera cometido dolo.

El deudor podía hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservación de la cosa.

El deudor podía consignar el dinero y las cosas debidas, sellándolos y depositándolos en un lugar público, como ser un templo.

Con la mora del acreedor cesan los intereses que se debieran por mora del deudor, es decir, los moratorios; luego de la consignación, cesan también los intereses convencionales.

Daños y perjuicios en caso de inejecución de las obligaciones.

Criterio para su resarcimiento.

Como hemos señalado antes, la imposibilidad de cumplir debida al caso fortuito o fuerza mayor, salvo que estuviese en mora, libera al deudor. Pero ello no ocurre cuando la imposibilidad se debe a su dolo o culpa, en los términos y condiciones que acabamos de señalar.

Las reglas relativas al modo y medida de la determinación de dicha suma de dinero no son las mismas para todos los casos. En algunos la determinación era hecha por el actor con el control del juez; en otros, por éste mismo. En los juicios de derecho estricto la estimación se hacía al tiempo de la litis contestatio y en los de buena fe, al tiempo de la sentencia.

Tampoco fueron uniformes las reglas para la determinación de la medida del resarcimiento. Ello se debe principalmente a que el resarcimiento tuvo origen procesal, ya que en el sistema formulario todas las condenas consistían en una suma de dinero. Como el juez debía ceñirse a los términos de la fórmula y había distintas clases de éstas, la valuación de la condena se hacía con mayor o menor amplitud según los distintos tipos de acción de que se tratase. Así, en las obligaciones de derecho estricto que tenían por objeto un certum, la condena no podía ir mas allá del verum mi pretium, es decir el valor venal de la cosa. En cambio, en los juicios de buena fe, el resarcimiento podía ser calculado con mas amplitud.

Daños e intereses convencionales

El contenido de los daños y perjuicios. — Podía variar de acuerdo con la modalidad de la fórmula.

Si era de derecho estricto y contenía una condemnatio certa, el juez se limitaba a condenar por el monto de la suma allí indicada.

Si era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era fijada por el juez5 a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope, por cuanto él estimare el valor de la cosa. El actor podía también, bajo juramento (iusiurandum in litent), fijar el monto de lo que estimare que correspondiera condenar. En este caso el juez no está obligado por dicho juramento, que jugaba como un elemento de juicio.

En las actiones boncte fidei el juez se encuentra más libre respecto de la suma a condenar, ya que las juzga conforme a la equidad (ex aequo et bono).

Conforme a ello la condena no solamente puede abarcar el daño directo producido por la inejecución (clamnum emergens), sino también la utilidad que se esperaba obtener y que por el incumplimiento no se obtuvo (lucrutn cessans).Justiniano determinó que los daños y perjuicios no podrían superar el doble del monto del valor determinado de la prestación.

Podía ocurrir a veces que las partes hubiesen convenido con anticipación —para evitar la incertidumbre de la fijación por el juez— el monto de los perjuicios a pagar en caso de incumplimiento. A esto se lo denominaba stipulatio poenae (cláusula penal).

La forma para establecerla era una stipulatio. En la primera época se la hacia formulando una sola pregunta: “Si no me das al esclavo Sticho, ¿prometes darme 100?”. Luego se la perfeccionó determinándola del siguiente modo: “Prometes darme al esclavo Sticho?; si no me dieras a Sticho, ¿prometes darme 100?”.

En el derecho justinianeo se nota una tendencia clara a la generalización del principio de que la indemnización debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales vinculadas causalmente con el incumplimiento. En el lenguaje de los comentaristas, ellas pueden consistir en el damnum emergens (daño emergente) y en lucrum cessans (lucro cesante). El primero es la real disminución patrimonial que determina la inejecución; el segundo se refiere a la privación del beneficio o ganancia que el acreedor habría obtenido si la prestación se hubiera cumplido en tiempo y forma.

El deudor respondía sólo por los daños que eran consecuencia necesaria de la ejecución, fuesen directos o indirectos, siempre que él hubiese previsto o hubiese podido prever tales consecuencias al momento del nacimiento de la obligación.

Stipulatio Poenae

En estos casos, la obligación se perpetúa, aunque con un objeto necesariamente modificado, ya que la prestación inicial resulta reemplazada por una suma de dinero que representa el interés patrimonial que tenía el acreedor en la obligación. Esta puede ser establecida previamente por las mismas partes mediante la llamada cláusula penal (stipulatio poenae), que consiste en la predeterminación del resarcimiento por medio de una suma de dinero a pagarse en caso de incumplimiento. Como de ella nos ocuparemos en particular en el capítulo siguiente, nos remitimos a lo que allí diremos. En defecto de cláusula penal, la determinación pecuniaria del interés del acreedor a la prestación se hacía judicialmente.

Evocación de los actos del deudor en fraude de sus los acreedores.

Introducido el sistema de la ejecución patrimonial, el patrimonio del deudor comienza a considerarse como prenda o garantía común para los acreedores. Pero como el deudor no perdía su facultad de disposición, podía ocurrir que mediante su ejercicio determinase una disminución de aquella garantía o, incluso, su total desaparición. Para evitar el fraude a los acreedores se establecieron remedios. Uno de ellos fue el interdicto restitutorio que otorgó el pretor para que, dentro de un año útil desde el día de la enajenación, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquirente de mala fe la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero no cumplía la obligación de restituir, se concedía a los acreedores un interdicto fraudatorium (relativo al fraude) para obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes al tiempo de la enajenación. Otro pudo ser la in integrum restitutio, pero se trata de un expediente difícil de conocer por las modificaciones e interpolaciones de los compiladores. Pudo utilizarse en los casos de empobrecimiento no derivado de la enajenación de bienes corporales.

El derecho Justinianeo, mantuvo una acción de origen pretoriano, llamada acción de fraude pero que ha pasado a las legislaciones modernas con el de acción Pauliana, nombre que sólo aparece en D. 22.1.38.4. Ella completa la protección del interdicto restitutorio al comprender casos de

empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenación de bienes, como ocurría si el deudor hacía pagos o remitía deudas.

Acción Pauliana.

Para la procedencia de la acción de fraude o Pauliana era menester la concurrencia de distintos requisitos.

En primer lugar, era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que determinare un empobrecimiento de su patrimonio.

En el derecho posclásico estos dos remedios parecen haberse refundido en una actio in factum amplia, vulgarmente llamada Pauliana, la cual tiene por objeto revocar todos los actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores.

Para que funcionase era necesario:

Que se hubiera celebrado un acto jurídico de resultas del cual quedaba empobrecido el deudor. No importaba la naturaleza di dicho acto; podía ser una venta, una donación, una obligación, la remisión de una deuda, etcétera.

Que el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores. Bastaba con probar que el deudor no podía pagar sus deudas porque, por ejemplo, su pasivo era superior a su activo.

Que el deudor tuviera conciencia del fraude (consilium fraudis), lo cual era interpretado de manera amplia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

La acción Pauliana, si bien podía ser ejercida contra el deudor, resultaba más eficaz contra los terceros que hubieran realizado negocios con aquél. Podían darse distintas situaciones:

Que los actos fueran a título gratuito reuniéndose los requisitos señalados para ello—, y en tal caso la revocación de los mismos progresaba sin dificultades.

Que se tratara de actos a título oneroso, en cuyo caso había que probar que el tercero era cómplice del deudor en el fraude; es decir, que conociendo el estado de insolvencia de éste, lo mismo hubiera realizado el negocio.

En cambio, si el tercero había realizado el acto a título oneroso y de buena fe, es decir, ignorando la situación del deudor, la revocación no lo alcanzaba.

La acción Pauliana —o revocatoria— era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a menos que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas existente antes de la celebración del acto objeto de revocación.

Garantías De Las Obligaciones

Garantías: Reales y Personales (Fianza). Conceptos. Diferencias.

El cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano afectando la cosa de propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligado rei) o haciendo que el mismo deudor u otra persona por él respondiera con su propio crédito (obligado personae). Había, pues, dos clases de garantías: las garantías reales y las garantías personales.

De las primeras, que se daban a través de tres instituciones que se presentaron en el curso del desarrollo histórico del derecho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, hemos tratado al estudiar los derechos reales de garantía. Nos quedan por considerar ahora las garantías personales, dentro de las cuales distinguiremos las que derivaban del propio deudor, de las que asumía otra persona por él, y que se denominaban “intercesiones”.

Una obligación puede ser garantizada por medio de garantías personales (fianza) o por medio de garantías reales (prenda e hipoteca). De estas últimas ya se ha tratado en el capítulo de los derechos reales.

Diversas etapas históricas de la Fianza

La fianza es una obligación accesoria por medio de la cual una persona se obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena.Debido a la alta estima que los romanos tenían del honor y de la amistad, la fianza alcanzó una importancia muy grande —quizá mayor que las mismas seguridades pignoraticias — rodeándola de un halo de verdadero deber de lealtad.

En la época clásica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio.

Sponsio

Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que sólo podía celebrarse entre ciudadanos romanos.

Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: ¿prometes darme lo mismo?.

La obligación contraída por el sponsor no se transmite a los herederos.

Fidepromissio

Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria —para que pudiera ser celebrada por no ciudadanos—, rigiéndose por las mismas reglas que la sponsio.

Varias leyes reglamentaron en la República ambas clases de fianza. Así, la lex Apuleia disponía que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pasaba más que su parte, podía haberse reembolsar de los otros el excedente por medio de una acción.

Igualmente la lex Furia —que rigió sólo en Italia— limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos años, luego de los cuales se extinguía; también se establecía que cada uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los demás sino que se perjudicaba el acreedor.

Por la lex Cicerela se prescribía que el acreedor debía hacer saber públicamente la clase de crédito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que éstos quedaban liberados.

Fideiussio

Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la mecánica de la stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad.

A diferencia de los dos anteriores, esta institución, aparecida en el siglo I a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stípulatio.

No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicereía, los cofia-dores —salvo regla contraria— responden solidariamente.

La fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio de la obligación principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal.

Por último, se transmite a los herederos.

Importancia

Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la deuda principal, pero no por más.

A partir de una constitución de Adriano, el fiador tendrá, respecto de sus cofiadores, el beneficium divisionis: si es demandado, puede exigir que se divida la deuda en tantas partes como deudores solventes haya.

En la época de Justiniano quedó sólo la ficleiussio. Se permitió el beneficium excussionÁs (beneficio de excusión), por medio del cual el fiador podía pedir que primeramente se ejecutare al deudor principal.

El fiador que paga la deuda tiene —en forma indudable desde Justiniano— derecho para dirigirse contra el deudor principal.

El Senadoconsulto Veleyano, del año 46 de nuestra era, que estableció la nulidad de las obligaciones provinientes de toda intercesión o fianza otorgada por la mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad podían comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena.

Si la mujer, contrariando la prohibición legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, podía oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la acción, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratándose de intercesión privativa, el pretor restituyó al acreedor que hubiera perdido su derecho, la acción contra el deudor liberado. Sólo en casos excepcionales, como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesión en interés propio, dejaban de aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesión de la mujer era plenamente válida.

En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento público firmado por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos

DERECHO ROMANO II. TEMA 6. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONESLOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

El incumplimiento de la obligación tendrá lugar tanto en caso de falta absoluta de ejecución de la prestación (caso de que el deudor no lleve a cabo la ejecución de la prestación), cuanto en caso de inexacta ejecución de la misma (que no se adecue a lo pactado o legalmente establecido). Para el acreedor, supongamos, resultará perjudicial que el deudor no le entregue el tren de envasado que ha comprado para la bodega; pero, de seguro, tampoco le resultará satisfactorio que el deudor se lo entregue montándoselo en su jardín.

Los supuestos de incumplimiento pueden ser muy variopintos: retraso en la entrega (en la obligación de dar) o en la ejecución (en la obligación de hacer); cumplimiento en un lugar diferente al pactado (que origina gastos complementarios e imprevistos para el acreedor); entrega o ejecución de carácter defectuoso; cumplimiento parcial que el acreedor recibe haciendo protesta formal del mismo, etc.

Este concepto lleva a la doctrina a una clasificación del incumplimiento en:

Incumplimiento propio o absoluto: supuestos de falta de cumplimiento caracterizados por la imposibilidad futura de ejecutar la prestación.

Incumplimiento impropio o relativo: categoría que acogería a todos los casos de cumplimiento defectuoso, extemporáneo o parcial que, no obstante, permiten un posterior cumplimiento

exacto y absolutamente acorde con el título constitutivo de la obligación.

LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

Cualquier contravención de la obligación puede ser considerada incumplimiento, la pregunta es en qué casos esta es imputable al deudor y por tanto debe responder por ello y en qué casos no.

En ciertas ocasiones, en principios excepcionales, el deudor no es considerado responsable de la falta de cumplimiento por haberse producido ésta a causa de circunstancias insuperables para el deudor: caso fortuito o fuerza mayor. Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables.

En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento, y en particular, cuando haya incurrido en dolo, culpa o mora.

EL CASO FORTUITO Y LA CAUSA MAYOR COMO CAUSAS DE EXONERACION PARA EL DEUDOR

Noción general de caso fortuito y fuerza mayor

Nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables. Se exonera de responsabilidad al deudor en aquellos casos en que la falta de cumplimiento se deba a la existencia de un caso fortuito o de un supuesto de fuerza mayor.

Históricamente, el deslinde entre caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo:

Los hechos provenientes de la naturaleza serían casos fortuitos, mientras que los causados por el hombre serían supuestos de causa mayor.

Atendiendo a la imprevisibilidad del suceso, serían casos fortuitos los imprevisibles mientras que los inevitables serían de fuerza mayor.

Para evitar continuas disquisiciones sobre el tema, el deudor quedaría exonerado de responsabilidad en el caso de que el incumplimiento de la obligación se debiera a la presencia de sucesos tanto imprevisibles cuanto inevitables.

Por consiguiente concluir que caso fortuito y fuerza mayor son expresiones que, heredadas del Derecho romano, pueden considerarse sinónimas y describirse sencillamente como aquellos hechos o circunstancias que, siendo absolutamente extraños a su voluntad (fenómenos meteorológicos, guerras, etc.), hacen que el deudor, aunque no pueda llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, quede exonerado del incumplimiento.Prueba del caso fortuito y de la fuerza mayor.

Aunque por lo general acreditar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor resultará fácil, es evidente que será el deudor que pretenda exonerarse del cumplimiento de la obligación quien haya de probar el efectivo acaecimiento de circunstancias objetivamente insuperables a su capacidad de acción.

Cuando la existencia del caso fortuito o de causa mayor se combina con una conducta descuidada, culposa o morosa del deudor, se continua considerándolo responsable del cumplimiento.

La existencia del caso fortuito o de causa mayor es intrascendente para las obligaciones genéricas (pues rige la regla de que el género nunca perece); en éstas el deudor sólo queda exonerado por la existencia de caso fortuito o fuerza mayor cuando se ha llevado a cabo la concentración o especificación (determinación de las cosas genéricas a entregar) de común acuerdo con el acreedor, se ha cumplido o se han entregado las cosas en el domicilio del deudor.

LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR INCUMPLIMIENTO A EL IMPUTABLE

El deudor puede incumplir por: Incurrir en dolo, negligencia o morosidad o por contravenir de

cualquier modo el tenor de la obligación.

Como legalmente las causa por las que se puede incumplir una obligación son la negligencia (culpa), el dolo (no querer cumplir) o la mora (retrasarse en el cumplimiento), por lo tanto la expresión debe entenderse como los casos caracterizados como cumplimiento impropio, defectuoso o inexacto y no a las causas que los hayan originado (dolo, culpa o mora).

LA CULPA O NEGLIGENCIA

Se define la culpa o negligencia como la “omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Mediante esta conceptuación  se enfoca la culpa como un mero patrón de diligencia abstracto identificado mediante la referencia al bonus paterfamilias; no se requiere una conducta malévola del deudor, sino que basta que éste incumpla o cumpla defectuosamente lo prometido sea por olvido, descuido, falta de pericia, etc. La falta de diligencia, pues, es un mero dato de carácter objetivo que arroja un resultado lesivo para el acreedor, sin necesidad de que el deudor haya asumido una voluntad deliberada de incumplir (como ocurre en el caso de dolo).

Por ello se presume -iuris tantum- la culpa del deudor en caso de incumplimiento de la obligación, pues si la ejecución de la prestación con carácter general, es un deber de conducta o de comportamiento, es necesario concluir que, en caso de no llevarse a cabo, la infracción de dicho deber es imputable al obligado salvo que acredite la existencia de causas exoneradoras de la responsabilidad.

Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario. El incumplimiento por culpa o negligencia puede darse tanto en las obligaciones de dar como en las obligaciones de hacer.

EL DOLO O LA CONDUCTA DOLOSA

Contrastando su peculiar régimen jurídico con el establecido para la culpa o negligencia, el dolo ofrece las siguientes claves:

En primer lugar, frente a la posible y eventual involuntariedad de la conducta culposa, el dolo en el cumplimiento consiste en una actuación consciente y deliberada del deudor que, malévolamente, se resiste a cumplir cuando debe.

No es necesario que el deudor tenga intención de dañar o causar mayores perjuicios al acreedor sino que basta con que el deudor, a sabiendas, infrinja el deber de cumplimiento que pesa sobre él. (Diferencia con el dolo penal).

La actuación dolosa del deudor en el momento de cumplimiento de las obligaciones es considerada por el Ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la culposa. 

NOCIONES DIVERSAS DEL DOLO

Como vicio del consentimiento en la celebración de un contrato.

Como conducta del deudor reacio al cumplimiento. (Dolo causante del incumplimiento).

La mora del deudor 

El retraso en el cumplimiento y los presupuestos de la mora

Se habla de mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento temporal prefijado. En este sentido aproximativo, mora equivale a retraso en el cumplimiento.

Pero en ocasiones el simple retraso en el cumplimiento equivale al incumplimiento total. Ocurre así en todos los supuestos en que el cumplimiento de la obligación ha sido sometido a un

término esencial. Por tanto, sólo tendrá sentido hablar de mora cuando el cumplimiento, aunque tardío, resulte satisfactorio para el acreedor; al mismo tiempo que la falta de cumplimiento puntual sea imputable al deudor.

La mora no es incompatible con la culpa o el dolo. Al contrario: la mora encuentra su causa en la actuación negligente o dolosa del deudor. Si el retraso en el cumplimiento ha sido originado por caso fortuito o fuerza mayor, y por tanto no es imputable al deudor, éste no podrá ser constituido en mora.

La mora sólo entra en juego en las obligaciones positivas (dar o hacer alguna cosa), quedando excluida su aplicación en las obligaciones negativas (no hacer algo). La razón de ello es clara: sólo en las obligaciones de carácter positivo es posible el cumplimiento tardío o extemporáneo.

La obligación ha de ser asimismo exigible y, en el caso particular de las obligaciones pecuniarias, debe tratarse de deudas líquidas, según constante y continua jurisprudencia.

La regla general de que la generación de la mora requiere la previa interpelación al deudor no es absoluta. No será sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.

Luego en el caso de relaciones obligatorias de carácter bilateral stricto sensu el cumplimiento ejecutado por una de las partes sitúa inmediatamente a la otra en la situación de mora. Se trataría, pues, de un supuesto más de mora automática en el que no es necesaria interpelación, siempre y cuando las obligaciones además de recíprocas sean instantáneas.

EFECTOS DE LA MORA

La distinción entre el mero retraso y la mora encuentra su causa en el diferente régimen normativo de la falta de cumplimiento puntual o temporáneo en uno y otro caso.

El deudor moroso queda obligado a:

Cumplir la obligación y, además, indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por su retraso. Caso de que la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

Responder por la falta de cumplimiento de la obligación incluso en los supuestos en que el cumplimiento resulte imposible, con posterioridad al momento de constitución en mora, a consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor. (“Perpetuatio obligationis”).

Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha sido constituido en mora:No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso.

No responde por incumplimiento en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que provoque la imposibilidad del cumplimiento.

REFERENCIA A LAS MORATORIAS

Cuando el acreedor concede un nuevo plazo al deudor para el cumplimiento, la mora queda total y absolutamente excluida. A esta prórroga del plazo o término de cumplimiento se le denomina moratoria.En atención a su origen se distinguen:

Moratorias convencionales domanantes de la autonomía privada. Las partes así lo establecen. Lo más frecuente. (Ej. Renovación de una póliza de crédito).

Moratorias legales, que encuentran su base de existencia en disposiciones legislativas. Son las menos frecuentes. Ej. Aquellos Decretos-Leyes que dicta el Gobierno en casos de extraordinaria necesidad (inundación, sequía,...). Suelen alcanzar a todo tipo de obligaciones.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 

La reacción del acreedor frente al incumplimiento del deudor depende en gran medida de la naturaleza y características propias de la relación obligatoria de que se trate y de la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación en forma satisfactoria para el acreedor.

LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

La indemnización de daños y perjuicios es siempre de carácter pecuniario. Consiste en la suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de los daños y perjuicios causados por cualquier tipo de incumplimiento.Quedan sometidos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. De conformidad con ello, cualquier contravención de la obligación, cualquier falta a la exactitud de la prestación, puede generar o causar daños y perjuicios al acreedor.

LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La indemnización de daños y perjuicios opera de forma autónoma o independiente en un gran número de supuestos de responsabilidad extracontractual; esto es, no por consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente establecida, sino a causa del daño inferido a un tercero.

LOS COMPONENTES DE LA INDEMNIZACION:

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito.Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o componentes:

Daño emergente: El daño o pérdida sufridos por el acreedor: Ej. Las lesiones sufridas en un accidente.

Lucro cesante: La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad extracontractual: Ej. La falta de recursos si el atropellado no puede trabajar durante una temporada.

PRESUPUESTOS DE LA INDEMNIZACION

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera automáticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que es necesario que se den los siguientes requisitos:

Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condiciones y circunstancias de la misma (contrato o responsabilidad extracontractual) lo haga responsable del incumplimiento contractual o del acto ilícito.

Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios mediante algún medio de prueba, descartándose las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.

El daño emergente cabe identificarlo con el valor de la prestación debida o con los daños efectiva y directamente causados. Al contrario, la determinación del lucro cesante es enormemente compleja en términos prácticos. En la práctica, la suma reclamada suele ser muy alta, y depende en gran medida de la apreciación del Tribunal o Juez, que suele ser riguroso en

cuanto a la exigencia de prueba del lucro cesante proclamado por el acreedor.

ALCANCE DE LA INDEMNIZACION: 

DEUDOR CULPOSO Y DOLOSO

Los daños y perjuicios susceptibles de indemnización se amplían en el caso de que el deudor, consciente y deliberadamente, haga caso omiso de la obligación que sobre él pesa. La gravedad del dolo en el cumplimiento, en relación con la culpa, justifica sobradamente el diferente ámbito y extensión del resarcimiento en uno y otro caso.

Las reglas legales al respecto son, concretamente:

Deudor de buena fe o culposo. Responderá de los daños y perjuicios que se hubieran previsto o podido prever al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

Deudor de mala fe o doloso. Habrá de responder de todos los daños y perjuicios que, conocidamente, se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Una obligación se extingue por cualquier acto jurídico reconocido como válido para dar fin a la relación obligatoria.

El Derecho Justinianeo contempla como modo de extinguir las obligaciones al:

pago,aceptilatio,novación,mutuo disentio,litis contestatio.

CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

1. Voluntarios y Necesarios.

Atendiendo a sus características intrínsecas.

a Voluntarios: son aquellos en los que el vínculo obligatorio cesa por la voluntad de ambas partes o de una de ellas. Ej.: pago, mutuo disentio.

b. Necesarios: son aquellos que obran sin intervención de la voluntad de las partes. Ej.: prescripción, pérdida de la cosa debida, etc..

2. Generales y Particulares.

Atendiendo a la mayor o menor aplicabilidad.

a. Generales: son aquellos aplicables a toda clase de obligaciones.

b. Particulares: aquellos aplicables a determinadas obligaciones. Ej: aceptilatio.

3. Ipso Jure y Ope Exceptionis.Atendiendo a sus efectos.

a. Ipso Jure: Aquellos que extinguen definitiva e irrevocablemente la obligación, sin dejar subsistente ni aún una obligación natural y que pueden ser invocados por y contra todos los interesados en la obligación.

b. Ope Exceptionis: son aquellos que no extinguen de raíz la obligación, sino que confieren únicamente el derecho a paralizar mediante una excepción la acción del acreedor, ya sea temporal o definitivamente. Los modos de extinguir ope exceptionis a menudo dejan subsistir una obligación natural. Ej. pacto de no pedir, compensación, prescripción extintiva.

Diferencias entre los modos de extinguir Ipso Jure y Ope Exceptionis.

• Si la extinción se produce Ipso Jure el deudor queda liberado para siempre de la obligación, si la extinción se produce Ope Exceptionis el deudor puede ser condenado si no hace valer oportunamente la excepción.

• Los modos de extinguir Ope Exceptionis favorecen a determinadas personas y solo estas pueden invocarlo, en tanto que si opera un modo de extinguir Ipso Jure cualquier persona que tenga interés en ello puede invocarlo.

• Jamás se puede revivir una obligación que haya sido extinguida Ipso Jure en tanto que si es posible revivir una obligación cuya acción fue paralizada mediante una excepción, siempre que desaparezca el obstáculo que impedía al acreedor demandar al deudor.

MODOS DE EXTINGUIR

Pago.

Concepto.Consiste en el cumplimiento de la prestación objeto de la obligación.

Características del Pago como modo de extinguir.a. el pago es un modo voluntario de extinguir las obligaciones.b. es un modo general de extinguir las obligaciones.c. es un modo ipso jure de extinguir las obligaciones.

Problemas que suscita el Pago.• quién debe hacer el pago ?• a quién debe hacerse le pago ?• dónde debe hacerse le pago ?• cuándo debe hacerse le pago ?• cómo debe hacerse el pago ?

a. Quién debe hacer el pago?

Existen ciertas obligaciones en que el pago debe ser hecho exclusivamente por el deudor. Salvo estas obligaciones por regla general no solo el deudor puede pagar, sino cualquier extraño puede pagar por él. Este tercer extraño puede pagar con el consentimiento del deudor, sin su consentimiento, e incluso contra la voluntad del deudor y los efectos en cada caso son distintos:

paga con el consentimiento del deudor: es un mandatario suyo, en consecuencia puede hacerse reembolsar lo pagado mediante la actio mandati contraria.

ii. paga sin el consentimiento del deudor: este es un agente oficioso o gestor de negocios ajenos y puede obtener el reembolso de los pagado mediante la actio negotiorum gestiorum contraria.

iii. paga contra la voluntad del deudor: este no tiene recurso alguno en contra del deudor, a menos que el acreedor le ceda sus acciones.

Quien quiera que sea que ejecute el pago, para que el pago sea válido debe ser capaz de ejecutar la prestación, por lo tanto si la obligación es de dar quien efectúa el pago de be ser propietario y capaz de enajenar.

b. A quién debe hacerse el pago ?

El pago puede hacerse validamente:

1.º al acreedor.

2.º a su mandatario o representante.

3.º al ad estipulator

4.º al adjectus solutiones causa. El que al momento de contraer la obligación fue indicado como apto para recibir el pago.

El pago hecho a cualquier otra persona es nulo.

c. Donde debe hacerse el pago ?

1º El acordado por las partes al momento de constituir la obligación.

2º A falta de este acuerdo el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, salvo que se trate de una obligación de entregar cosas, pues estas se ejecutan donde ellas se encuentren o debieran encontrarse sin dolo del deudor (si son cosas muebles).

d. Cuándo debe hacerse el Pago ?

La obligación debe pagarse en la fecha que hayan determinado las partes, si este plazo fue fijado en favor del deudor este puede renunciar a él pagando antes del vencimiento del plazo.

Si no se señala la época en que debe hacerse el pago y la obligación no esta sujeta a condición suspensiva el pago debe hacerse de inmediato. Si la obligación esta sujeta a condición suspensiva el pago deberá hacerse cumplido que sea este.

Si el acreedor se negase a recibir el pago el deudor puede hacerlo en contra de su voluntad mediante consignación (depósito de la cosa debida en manos de la autoridad pública).

e. Cómo debe hacerse el pago ?

En términos generales por la plena y exacta realización de la prestación debida, el pago debe consistir en la ejecución completa de la obligación, debe hacerse bajo todos los respectos en conformidad con el tenor de esta. En consecuencia:

1º la obligación debe cumplirse realizando la misma prestación debida, sin perjuicio de aceptarse una dación en pago.

2º la prestación debida debe realizarse completamente, no pudiendo el deudor hacer un pago parcial o incompleto, salvo que el acreedor voluntariamente acepte una pago parcial o que opere algún beneficio, como el de competencia.

Efectos del Pago.

El pago debidamente realizado extingue ipso jure la obligación, con todos sus accesorios, especialmente las hipotecas y las fianzas.

Imputación del Pago.Si el deudor mantiene varias deudas en favor de un mismo acreedor y la suma pagada no basta para extinguirlas a todas ellas deben aplicarse las siguientes reglas:

1º. el pago se imputa a la deuda que señale el deudor.

2º. Si el deudor paga sin indicar cual es la deuda a la que debe imputarse el pago el acreedor elige a cual deuda la imputa.

3º. Si el deudor tampoco manifiesta a que deuda se imputa el pago.

i. los intereses devengados se pagan antes que el capital.

ii. entre varias deudas de capital:

1.º se pagan las líquidas y vencidas.2.º se pagan las que se han convenido pagar con preferencia, luego las mas onerosas (las que producen mas interés) y finalmente las mas antiguas.

iii. si todas las deudas son de una misma condición se pagan todas a pro rata.

Prueba del pago.

El pago no se presume y debe ser probado por quién alega su existencia. A fin de procurarse un medio de prueba el deudor puede negarse a pagar si no se le entrega un recibo.

Los recibos privados, sin embargo, no constituyen plena prueba sino una vez transcurridos 30 días; los recibos públicos, por su parte si producen plena prueba.

Excepcionalmente existen ciertas presunciones de pago. Ej.: el pago se presume en aquellos casos en que el deudor ha destruido o borrado el título de crédito o se lo ha restituido al deudor. Además, tratándose del pago de tributos públicos los recibos de 3 años consecutivos hacen presumir el pago de los anteriores.

La Novación.

Concepto.

Este es un modo de extinguir las obligaciones mediante la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por lo tanto extinguida.

Características.

La novación es un modo de extinguir voluntario, general e ipso jure.

Requisitos.• deben emplearse las formas exigidas por el Derecho Civil Romano• la nueva obligación debe diferir de la antigua en alguno de sus elementos.• hay un límite. El objeto de la obligación debe ser el mismo.• debe existir ánimo de novar.• debe existir en forma previa una obligación que ha de extinguirse.

Formas de Novar.

En el Derecho Justinianeo la única forma de novar es la stipulatio, con anterioridad habían servido para novar la nómina transcriptitia y la dotis dictio.

Para que la novación se produzca es necesario que la estipulación sea válida. La estipulación novatoria difiere de la estipulación normal porque tiene el carácter de causada y no abstracta, ya que debe enunciar su causa que es la obligación anterior.

Elemento Nuevo o Aliquivi Novi.

Es preciso entonces que la nueva obligación difiera de la antigua en alguno de sus elementos, este cambio puede afectar a la causa, a las personas o a las modalidades.

i. novación por cambio de causa: puede novarse con el solo objeto de convertir en verbis una obligación de otra naturaleza, o en de buena fe una obligación de derecho estricto.

ii. novación por cambio de deudor: en este caso el acreedor estipula del nuevo deudor lo que le estaba debiendo el antiguo, el cual queda liberado, si el nuevo deudor procede por encargo del anterior hay una delegación pasiva, si actúa espontáneamente hay una expromissio, pudiendo en tal caso la novación operar aún sin el consentimiento del antiguo deudor.

iii. novación por cambio de acreedor: el nuevo acreedor estipula del deudor lo que le debe al antiguo, esta estipulación extingue el derecho del antiguo acreedor y hace nacer una nueva obligación en provecho del estipulante; en este caso hay una delegación activa:

Para que la novación por cambio de acreedor surta sus efectos es necesario que el antiguo acreedor consienta en liberar al deudor.

iv. novación por cambio de modalidades: este cambio puede consistir en:• suprimirse o adicionarse un plazo.• convertir en pura y simple una obligación condicional.• convertir en condicional una obligación pura y simple.

c. Identidad del Objeto.

La diferencia entre la antigua obligación y la nueva en el Derecho Romano no puede consistir en que ellas tengan un objeto diferente (cambio de prestación). Esto por que, según la doctrina romana, en ese caso la antigua obligación se extinguiría por falta de objeto. Sin embargo, en el Derecho Justinianeo existen algunos autores que sostienen que se admitía la novación por cambio de objeto.

d. Intención de Novar. Animus Novandi.Se requiere que las partes tengan este animus novandi. En caso contrario se entiende que las partes al estipular han querido agregar una nueva obligación a la antigua, de manera que ambas coexistan. En el Derecho Justinianeo se estableció que solo había novación si la voluntad resultaba clara.

e. Obligación antigua que se extingue.No importa la clase o naturaleza de la obligación de que se trate, basta con que exista legalmente, ya que no puede extinguirse lo que no existe.

Efectos de la Novación.a. Extinción de la antigua obligación, con todos sus accesorios (garantías reales y personales). Sin embargo, bien pueden las partes acordar expresamente que subsistan las garantías, pero si nada se dice las garantías de la antigua obligación se extinguen con ella.b. Creación de una nueva obligación, esta es independiente de la anterior y por lo mismo no puede el deudor oponer a ella excepciones que procediesen en contra de la antigua, a no ser, que ellas derivasen de cargas que determinan la nulidad de la obligación antigua, por que en tal caso faltaría el último requisito de la novación.

Aplicaciones de la Novación.

a. para ceder un crédito, ya que en el Derecho Antiguo la única forma de llevarlo a cabo era la novación por cambio de acreedor.

b. la novación también se usa para traspasar una deuda mediante una novación por cambio de deudor.

c. para transformar una obligación de buena fe en una de derecho estricto, mediante una novación por cambio de causa.

La Compensación.

Concepto.

Es un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos personas son deudoras la una de la otra y en cuya virtud ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor.

Clasificación.

a. convencional: esta es aquéllas que acuerdan libremente quienes son acreedores y deudores el uno del otro. Se rige esta compensación en todo por la voluntad de las partes, no siendo en realidad una modalidad de mutuo disentio.

b. judicial: es aquélla que el Juez puede realizar al dictar sentencia cuando así lo haya solicitado una de las partes. Es un modo de extinguir ope exceptionis.

c. legal: es aquélla que se produce por el solo ministerio de la ley, tan pronto como aparecen los créditos compensables, los que se extinguen ipso jure, prescindiendo de la voluntad de las partes.

Requisitos.

a. deben existir créditos entre las mismas personas, es decir, cada una de ellas debe ser al mismo tiempo acreedora y deudora de la otra.

b. ambas deudas deben ser líquidas, es decir, la existencia y el monto de ellas deben estar debidamente justificadas.

c. las prestaciones de ambas obligaciones deben ser idénticas, salvo en lo que se refiere a la cantidad.

Cumplidos estos requisitos la compensación puede ser alegada en cualquier momento del juicio y puede ser opuesta a toda clase de acciones. La compensación no puede ser invocada por el depositario al que se le demanda la restitución del depósito, ni por quienes detentan ilegítimamente cosas pertenecientes a otro, ni por aquellos perseguidos por ciertos créditos del fisco.

Efectos de la Compensación.

La compensación, salvo la legal, opera ope exceptionis, y por ello debe ser opuesta por el, deudor que es requerido para el pago de la deuda.

Una vez producida la compensación esta tiene efectos retroactivos al día en que ambas deudas comenzaron a coexistir, esto último tiene importancia para el pago de los intereses.

Concurso de dos causas lucrativas.

Concepto.

Este es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada, proveniente de un título lucrativo y tiene lugar cuando dicha cosa pasa a ser propiedad del acreedor por otro modo también lucrativo (gratuito).

Requisitos.

a. debe tratarse de una obligación de dar especies.b. debe haber sido adquirida a título gratuito la misma cosa.c. la adquisición debe haberse verificado de un modo igualmente gratuito.Ej.: la obligación surgida de un legado que ordena al heredero entregar a Tisio una joya determinada se extingue si resulta que esta ha llegado a ser de Tisio por que el causante se lo regaló en vida.

Confusión.Es un modo de extinguir las obligaciones por reunir una misma persona la calidad de acreedor y deudor. Ej.: si Tisio es deudor de Cayo y también su heredero, resultaría absurdo q’ al morir Cayo Tisio se cobrase a si mismo la deuda.

Aceptilatio.

Este es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la disolución mediante una stipulatio de una obligación que ha nacido de otra stipulatio.

Para esto el acreedor y el deudor celebran una nueva stipulatio en la que el deudor tiene que preguntar al acreedor si tiene por recibido lo que le debe, a lo cual el acreedor debe responder afirmativamente.

Junto a esta aceptilatio verbis existió además una aceptilatio literis, que tenía como objeto extinguir las obligaciones nacidas de la nómina transcriptia.

Pacto de no pedir.

Hay pacto de no pedir cuando el acreedor remite la deuda al deudor sin emplear las formas de la aceptilatio.

Consiste en el pacto en virtud del cual el acreedor promete al deudor no exigir el pago de la deuda.

El pacto de no pedir es aplicable a toda clase de obligaciones y opera ope exceptionis.

Excepcionalmente opera ipso jure tratándose de obligaciones nacidas de hurtos o de injurias, por disponerlo expresamente así la ley de las XII tablas.

En el Derecho Justinianeo se distingue el pacto de non petendo in rem del pacto de non petendo in persona.a. pacto de non petendo in rem: en aquellos casos en que se concedía sin limitación algunab. pacto de non petendo in persona: en aquellos casos en que sus efectos se limitaban a determinados deudores.

Mutuo Disenso.

Este es un modo de extinguir las obligaciones consensuales por consentir ambas partes en ello. Solo extingue obligaciones consensuales ( que surgen de contratos consensuales ). Es un modo de extinguir especial, voluntario e ipso jure.

La Muerte.

La muerte de una de las partes es un modo de extinguir las obligaciones nacidas de negocios tuito persona (Ej.: sociedad, mandato).

Por la extinción de la obligación principal.

Es un modo de extinguir las obligaciones propio y característico de las obligaciones accesorias.

Por imposibilidad de la prestación.

Este modo de extinguir opera en dos situaciones:

a. si la cosa objeto de la obligación es un cuerpo cierto y perece por caso fortuito, a menos que el deudor este constituido en mora, queda liberado de la obligación.

b. si el deudor por causa no imputable a él se encuentra en absoluta imposibilidad de ejecutar la prestación.

Prescripción Extintiva.

Concepto.La extinción de una obligación por el transcurso de un determinado período de tiempo, sin que el acreedor haya exigido su cumplimiento.

Elementos.a. transcurso del tiempo.b. inactividad del acreedor.

Se estima que se trata de una sanción que se impone al acreedor negligente que deja en suspenso mucho tiempo el ejercicio de sus acciones.

Antes de Teodosio II las acciones civiles, salvo muy escasas excepciones, no se extinguían por el transcurso del tiempo, ellas eran perpetuas, lo que las diferenciaba de las honorarias, las que prescribían al cabo de un año

Debido a que la perpetuidad de las acciones civiles presentaba inconvenientes Teodosio II modificó esta situación estableciendo que todas las acciones civiles que no tuvieren establecido un plazo de prescripción se extinguirían al cabo de 30 años, creándose de esta forma la longísima temporis prescriptio.

Interrupción y Suspensión de la prescripción extintiva.

a. Interrupción: tiene por objeto hacer perder el plazo transcurrido con anterioridad a la causa que la provoca y se produce en dos casos:• por acción judicial deducida en contra del deudor por el acreedor.• por reconocimiento expreso o tácito de los derechos del acreedor por parte del deudor.

b. Suspensión: tan solo detiene el curso de la prescripción mientras subsista la causa que la produce, de manera que una vez que esta desaparece la prescripción continúa corriendo. Se suspende la prescripción en Roma en favor de los impúberes, según lo establecido en el Derecho Justinianeo

DERECHO ROMANO II. TEMA 7. LOS CONTRATOSLOS CONTRATOS

1. La Convención

Desde el tiempo de las compilaciones de Justiniano, quien era un conocido ortodoxo en la época del Derecho Romano, encontramos el vocablo contractus, con el significado de una convención destinada a crear obligaciones; tal es así que esta llamada “Convención” requería para su existencia una prestación previa que generara obligaciones; siendo el caso que se teorizó largamente para diferenciar convención y contrato.

Debemos limitarnos a aclarar el verdadero sentido de la Convención, estableciendo su contenido y alcance frente a otras expresiones análogas como pacto y contrato, precisamente en el Derecho Romano. Entonces por un lado el Contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles, y es esta figura del Contrato que empieza a ser acogida como una acción a la que se le atribuía plena eficacia jurídica, cosa que también ocurría con algunos pactos que no entraban en la categoría de contratos, pero existía también un gran número de convenciones o pactos que, a diferencia de los contratos, no estaban provistos de acción, de nombre y de causa para exigir su cumplimiento; en consecuencia existía una clara diferenciación entre dos clases de convenciones podríamos decir, pues por un lado habían unas que eran contratos y otras que no lo eran y se denominaban pactos como lo hemos mencionado anteriormente.

Para los romanos entonces existía un elemento fundamental de la Convención, cual era la voluntad de las partes, por lo que esta figura constituía ley entre las partes y las obligaciones; por tanto hacía nacer una obligación entre las partes contratantes, aunque para que esta tuviera fuerza ejecutoria debía tener una causa civil. Lo antes mencionado describe la antigua concepción del contrato en el Derecho Romano; dicho en otras palabras los contratos eran convenciones que tenían causa civil aprobada por las leyes. Sabido es que la mera convención o pacto (pactum conventio) era solo el simple acuerdo que por sí mismo no generaba acción ni

vínculo obligatorio. Para que esa convención se transforme en contractus era necesaria una causa civilis.”

1. 1. Pactos

El concepto de pacto es diferente en las distintas fases del derecho romano. En la Ley de las XII Tablas se le atribuía al pacto un efecto meramente procesal en el sentido de que el pacto ponía fin a un litigio. Pacto es sinónimo de transacción y se caracteriza por la renuncia a la persecución judicial de un derecho.

En las obligaciones que nacía de delito cabían el pacto entre el ofensor y la víctima y ese pacto trata sobre una indemnización pecuniria y ese pacto produciría la extinción ipso iure de la acción correspondiente. El pretor en su edicto reconocía eficacia a los pactos celebrados entre las partes litigantes de un proceso o las que se celebraban renunciando al ajercicio de una acción. Los pactos que protegían el pretor no se podía celebrar con dolo, ni contra leyes, plebiscitos, senados consultos, edictos, decretos, ni en fraude de ningún tipo de disposición.

La eficacia de los pactos ae manifestaba por vía de excpeción, conventio o acuerdo y también se acerca al significado de contrato. Si a una coventio o acuerdo se la añadía la causa de derecho civil, el pacto se transformaba en contrato.

2. Los Contratos romanos.

Contrato, El contrato era entre los romanos toda convención destinada a producir obligación, aunque el derecho natural reconocía que si el objeto de la convención era lícito, aquel que se había comprometido libremente, estaba obligado, porque toda convención lícita era legalmente obligatoria, pero el derecho romano jamás admitió ese principio de forma absoluta y aun en la época de Justiniano, por los días finales del imperio, el simple pacto, no bastaba para crear la obligación civil. El derecho civil solo reconocía la obligatoriedad si esta estaba acompañada de ciertas formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes, para así evitar pleitos y encerrar los limites precisos de las voluntades. Estas formalidades consistían en; palabras solemnes, menciones escritas y la remisión de una cosa hecha por una de las partes a la otra. Aunque con el paso de los años, con el ensanchamiento del imperio el cual añadía más y más territorios, ensanchando a su vez sus posibilidades comerciales, muchas de estas reglas fueron siendo derogadas en beneficio de los negocios practicados entre los ciudadanos y entre estos y los peregrinos los que lograron así negociar más fácilmente entre ellos.

2.1 Clases de contratos romanos.

Desde los fines de la república de la república se determinaron cuatro clases de contratos, según las formalidades de la convención:

Contratos Formales

Los contratos Verbis o verbales, los cuales estaban acompañados de palabras solemnes,Los contratos Litteris, o literales, que exigían menciones escritas,

Contratos no Formales

Los contratos En Re, que son imperfectos, solo lo son cuando se le ha entregado una cosa u objeto al deudor. Este puede ser: el mutuum o préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.Los contratos formados Solo Consensus, donde solo existe el acuerdo entre las partes. Estos son: la venta, la sociedad, el mandato y el arrendamiento.

Toda convención que no figure en esta enumeración, no es un contrato, pues no produce la obligatoriedad civil de las partes.

Contratos innominados

Aparecieron con el reconocimiento de determinadas convenciones que no figuraban en la lista tradicional de los contratos. Son figuras que se apartan de los contratos típicos del derecho clásico; y se agrupan en cuatro clases distintas.

A) Do ut Des (doy para que des, cuando las prestaciones de cada una de las partes consintieran en dar alguna cosa).

B) Do ut Facias (doy para que hagas; una da una cosa y la otra presta cierto servicio).

C) Facio ut Des (hago para que des; en sentido inverso al anterior).

D) Facio ut Facias ( hago ara que hagas; intercambio de servicios).

3. Desarrollo histórico de los contratos en Roma.

La dos forma más antiguas de obligación de los romanos fueron el Nexum y la Sponsio, las demás, como la venta y el cambio se hicieron desde un principio al contado. El depósito y el mandato quedaron fuera de la esfera del derecho y fueron solo sancionadas por la costumbre.

3.1 El nexum.

El nexum se realzaba mediante el cobre y la balanza ( per cu libram), pues los romanos de ese tiempo no conocían del acuñamiento de las monedas. Este sistema funcionaba pesando la cantidad del metal en una balanza sostenida por un “Libripens”quien quizás era alguna autoridad religiosa, en presencia de cinco testigos, ciudadanos púberes romanos. Luego de la aparición de la moneda de plata, se hizo innecesario este sistema, pues la moneda llevaba intrínsicamente su valor impreso. El sistema del cobre y la balanza solo fue usado luego en forma simbólica, unida a esta solemnidad iba unida una declaración del deudor, o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contenía una damnatio, que era el equivalente a una verdadera condena y que utilizaba al manus infectio contra el deudor que no pagaba, la damnatio era en otras palabras la entrega del propio cuerpo del deudor estaba comprometido como garantía de pago de la deuda que contraía. Esta condena podía empujar al deudor hacia la esclavitud, y podía ser victima también de grandes abusos por parte del deudor, como ser encadenado, abusado físicamente o ser sometido a trabajos forzados. El nexum solo se libraba mediante un pago especial, acompañado de la solemnidad ” aes et libra” así como también de una nuncupatio. Después de muchos años de lucha entre los patricios y los plebeyos, y luego de los excesos cometidos por los acreedores contra los deudores( nexi), estos abusos provocaron una medida legislativa. En el año 428 de Roma, una ley; la Ley “Paetelia Papiria” intervino a favor de los nexis, declarando libres a los ciudadanos esclavizados por deudas. Esta ley prohibió el encadenamiento de aquellos declarados nexis, prohibiendo el que pudiera comprometer su propia persona ( hábeas) en provecho del acreedor, solo pudiendo comprometer sus bienes. De esta forma cayo en desuso la nexis.

3.2. La Sponsio. La sponsio consistía en una pregunta del acreedor seguida por una respuesta del deudor por medio de verbo, ” Spondere”,”Spondeme”, “Spondro”. Aunque es difícil saber en que consistía y cual fue el origen del Sponsio antiguo, parece que tuvo un carácter religioso sobre el altar de Hércules.

3.3.La Stipulatio. Era otro nombre usado, pero esta vez por los Gentiles, porque el nexum era exclusivo de los ciudadanos de Roma.

3.4.El contrato Litteris. Todo ciudadano de Roma tenia un registro ( codex) en el cual se consignaban los actos de su vida privada, si alguien había hecho un prestamo al estilo nexum, debía consignarlo en su codex, anexando que la suma había sido pesada y entregada al prestatario. Luego la ley Paetelia Papiria derogo algunos de los actos del nexum, solo la comprobación escrita del nexum bastaba para originar la obligación civil.

3.5. El Mutuum. Se formo en Re, por la tradición. Era trasladar una propiedad o cierta suma de dinero al prestatario ( entrega de algo al deudor)

3.6. El Comodato. El prestar una cosa a un amigo.

3.7. El Deposito. Es depositar una cosa de valor en la casa del acreedor.

3.8.El Pignus. Es el contrato de prenda.

4. Los contratos consensuales.

La más antigua de las cuatro operaciones conocidas, la venta es seguramente la primera. Mientras no fue conocida la moneda, el cambio era practicado al contado. Luego del descubrimiento del acuñamiento de las monedas, la venta sustituye al cambio. La estipulación les facilito a las partes el medio de hacer la venta de un modo distinto que al contado. Las obligaciones de las partes se resumían en que existía entre ellos una doble transacción, donde uno se comprometía a entregar una cosa a cambio de que la otra parte pagara un precio en dinero.

5. Otras convenciones sancionadas.

El derecho romano consideraba obligatorias otras convenciones, unas por el derecho civil, como la “PaetaAdjeta”, llamada por los comentaristas contratos innominados. Otras por el derecho pretoriano como: El pacto de constituto; el pacto de juramento y el pacto de hipoteca. Y las otras convenciones reconocidas por las constituciones imperiales, como el dar entre vivos y los pactos legítimos.

6. Principales divisiones de los contratos.

Los contrato son: Re, Verbis, Litteris y Solo-Consensus. También los contratos son de derecho estricto y contratos de buena fe.

6.1 Contratos de derecho estricto. Proviene del derecho romano primitivo y revelan un carácter fuertemente religioso. Estos son: el Mutuum, el Litteris y la Estipulación. Estos tenían por sanción la condictio, para arreciar la medida de la obligación, el Juez se atenía a la misma letra del contrato, sin considerar ninguna equidad.

6.2 Contratos de buena fe. En este tipo de contrato, todo se debía arreglar de acuerdo a la equidad. Las sanciones para este tipo de convención llevaban un nombre distinto para cada contrato.

6.3 Contrato unilaterales. Estos nunca engendraban obligación mas que para un solo lado de las partes contratantes ( uni rex latere)

6.4 Contratos sinalagmáticos. Son los que producen obligación de todas las partes contratantes. Pueden ser; bilaterales o multilaterales.

6.4.1. División de los contratos Sinalagmáticos. Los contratos sinalagmáticos también se subdividen en perfectos e imperfectos.

6.4.1.1. Sinalagmáticos perfectos. Donde todas las partes están obligadas desde el momento en que se conforma el contrato. Contratos sinalagmáticos perfectos estos son: la venta, el arrendamiento y la sociedad.

6.4.1.2. Sinalagmáticos imperfectos. En estos no hay obligación nacida en el mismo instante de establecerse el contrato, puede que sea luego cuando nazca la obligación de la otra parte. Contratos sinalagmáticos imperfectos son: el comodato, el deposito, la prenda y el mandato.

7. Elementos generales de los contratos.

En el derecho romano los contratos contaban con tres partes; a saber: El consentimiento de las partes, su capacidad y un objeto valedero. Veamos detalladamente cada una de estas partes.

7.1 El consentimiento. Consentimiento es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un efecto jurídico determinado, este es el acuerdo base de todo contrato. Para que

pueda haber un acuerdo valedero, es necesario que la persona tenga voluntad, el loco ni el niño pueden contratar. Tampoco hay acuerdo cuando una de las partes ha cometido un error tal que en realidad no esta de acuerdo con la obligación que han querido contraer. Los romanos consideraban que el error común era exclusivo delconsentimiento en las circunstancias siguientes: a) Cuando las partes se equivocaban sobre la naturaleza del contrato. b) Cuando las partes no entienden sobre el objeto mismo del contrato, siendo esto principios valederos, sea el contrato de buena fe o contrato de derecho estricto. También puede ocurrir el error de que una de las partes se engañe sobre la sustancia, es decir, sobre las calidades especiales que constituían la naturaleza de una cosa ( error in substancia) por ejemplo: vinagre por vino; cobre por oro etc. En estas hipótesis, el acuerdo falta absolutamente, pero hay otras donde el acuerdo existe pero adoleciendo de ciertos vicios que han impedido a la voluntad manifestarse libremente, estos son: El dolo; la violencia, aunque el derecho civil no los considera un obstáculo a la validez del contrato.

7.2. Del dolo. Se entiende por dolo, a las maniobras fraudulentas empleadas para engañar a una persona y determinarlo a dar su consentimiento a un acto jurídico.

7.3.De la violencia. ” vis ac metu”. L a violencia consiste en el apremio material o moral, que de ordinario hacen impresión en una persona razonable y que inspiran a la que es objeto de ellos un temor suficiente para forzarla a dar su consentimiento.

Como el dolo no impide que el contrato sea civilmente valido, porque el acuerdo de las partes existe, la persona que ha cedido por temor podía elegir entre dos partidas; soportar la violencia, o consentir en el acto que se le ha querido imponer. Ha consentido por temor, pero ha consentido. Está, pues obligado por contrato.

8. De la capacidad de las partes.

Para que un contrato sea valido es preciso que se forme entre personas capaces, sin que se confunda capacidad con imposibilidad de consentir. El loco y el infans o niño, no pueden contratar, porque no tienen voluntad y no pueden consentir. Los incapaces por el contrario, gozan del libre albedrío y pueden manifestar formalmente su voluntad; pero el derecho civil, por diversas razones, anula su consentimiento. La capacidad, es la regla; la imcapacidad es la excepción y no existe sino en la medida en que es pronunciada por el derecho.

Algunas incapacidades alcanzan a las personas libres, y tienen su causa en la protección del incapaz; son las que se derivan de: la falta de edad, de la prodigalidad y del sexo, es bueno recordar que la mujer estaba casi siempre sometida a la manus de su marido o de su padre y que no podía concertar nada sin el consentimiento de uno u otro. Las otras incapacidades afectaban a los esclavos, quienes podían, en algunos casos contratar, pero solo a nombre de su amo.

9. El objeto del contrato. El contrato formado por el acuerdo entre personas capaces debía aun, para ser valido, tener un objeto que reúna ciertos caracteres. El objeto de un contrato consiste en la creación de una o varias obligaciones. Si una de esas obligaciones es nula, el contrato está viciado de nulidad. El objeto de la obligación consiste en un hecho del deudor; para que este hecho pueda ser validamente el objeto de una obligación, debe satisfacer ciertas condiciones: debe, ser posible; ser lícito; Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero; debe ser suficientemente determinado, pues es necesario que deba ser preciso para que haya más certidumbre y claridad.

10. División de los objetos de los contratos. Desde el punto de vista de su determinación, los objetos de los contratos son susceptibles de ciertas divisiones:

En caso de que el objeto consista en una datio, esta datio puede recaer sobre un cuerpo cierto, “Species” sea sobre cosa “in genere” ( cuerpo cierto) Cuerpo cierto es cierta cosa determinada en su individualidad; por ejemplo, el esclavo Stico, un caballo.. El interés de esta distinción, entre los cuerpos ciertos y las cosas en general se manifiesta cuando por caso fortuito el objeto de

obligación perece. b) desde un punto de vista más general, el objeto de un contrato puede ser: Certum O Incertum. El objeto que consiste en un hecho que no sea datio, es incertum; porque en caso de no la ejecución del acto, el objeto se reduce a daños e intereses, cuyo importe es necesariamente incierto. El objeto que consiste en una datio es certum, cuando la datio recae sobre un cuerpo cierto, o bien recae sobre cosas in genere, con tal de que el contrato determine la naturaleza, la calidad y la cantidad ( quid, quale, quantum sit), así el objeto es certum si se ha estipulado, por ejemplo; El esclavo Stico; Cien ánforas del mejor vino de Alsacia; Mil setecientas medidas de trigo, etc., pero es incertum si una de esas condiciones falta. Por ejemplo, si se ha estipulado un esclavo sin decir cual, o cien ánforas de buen vino, porque hay grados de calidad, y el contrato carece a este respecto de precisión.

11. De “la causa” en las obligaciones contractuales.

Según los jurisconsultos romanos; Causas son las fuentes de las obligaciones civiles; así los contratos como los delitos son causas civiles de obligaciones. También son causas las formalidades que deben añadirse al convenio para la perfección de ciertos contratos; las palabras en los contratos verbis, la escritura en el contrato litteris, la tradición de una cosa en los contratos re. La palabra causa sirve aun para expresar el motivo jurídico del consentimiento de aquel que se obliga. La causa es un elemento esencial de las obligaciones contractuales, si una obligación carece de causa en nula, como igualmente el contrato que debía producirla.

12. Formación del contrato

Se trata aquí de analizar aquellos actos, causas, hechos, requisitos y formas que, instantánea o sucesivamente, han de confluir para la perfección y cumplimiento del contrato.

12.1. Acuerdo de voluntades

El contrato necesita de la manifestación inequívoca de la voluntad de las partes que conformarán el acto jurídico. Así, cuando las partes contratantes expresan su voluntad en el momento que se forma el contrato, se denomina entre presentes. Cuando la manifestación de la voluntad se da en momentos diferentes, se denomina entre ausentes. La distinción es importante para poder determinar con exactitud el momento en que el contrato entra en la vida jurídica de los contratantes. El contrato entre presentes entrará en vigencia en el momento de la manifestación simultánea de la voluntad, mientras que el contrato entre ausentes solamente hasta que el último contratante haya dado su manifestación.

12.2.Oferta y aceptación

La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, dirigida a otro. El ejemplo clásico es el del comercio minorista que ofrece sus productos a cualquiera, a un precio determinado. La oferta es obligatoria, es decir, una vez emitida, el proponente no puede modificarla en el momento de la aceptación del sujeto interesado. La aceptación de la oferta debe ser explícita, de modo que el otro contratante debe mostrar su consentimiento expreso o tácito, de manera que indique su inequívoca intención de aceptar la oferta y adherirse a las condiciones del oferente. La vigencia obligatoria de la oferta varía en los distintos ordenamientos jurídicos. Para algunos, el oferente puede variar la oferta mientras ésta no haya sido aceptada; en cambio en otros la oferta debe mantenerse intacta por todo el período que, usual o legalmente, se reconozca al contratante para aceptarla.

12.3. Aceptación en el contrato entre ausentes/distantes

Existen diversas teorías respecto al momento en que un contrato despliega sus efectos jurídicos cuando se trata de partes distanciadas físicamente entre sí. Confluyen diversas teorías: Teoría de la emisión: Entiende que la oferta es aceptada en el momento en que se produce la aceptación del aceptante. Teoría de la remisión (o expedición): La aceptación se produce en el momento en que se acepta y se da remisión de dicha aceptación al oferente. Teoría de la recepción: La aceptación se produciría en este caso tras la aceptación, remisión y llegada de esta última al ámbito donde el oferente realiza su actividad (empresa, domicilio, etc). Teoría del conocimiento:

Exige aceptación, remisión, llegada al ámbito y, además, conocimiento de ello. La doctrina española se inclina por la teoría de la recepción, pese a que la del conocimiento sea más estricta (véase jurisprudencia al respecto, o la Ley de Contratación Automática).

13. Etapa precontractual

El precontrato tiene como fin la preparación de un contrato futuro. Pueden identificarse tres diferentes tipos de precontrato: El pacto de contrahendo. Las personas se obligan entre sí para llevar a cabo negociaciones que den como resultado un contrato futuro. No pueden romper las negociaciones arbitrariamente sin incurrir en responsabilidad contractual. La promesa unilateral aceptada. Un sujeto presenta una oferta para un contrato futuro a otro sujeto, quien asiente en estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. El oferente conviene en no retirar la oferta durante un determinado plazo. Únicamente el oferente está obligado en este pacto. Las propuesta comerciales son un ejemplo típico de este tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se compromete a mantener la oferta intacta por un periodo determinado, por ejemplo, 30 días. La promesa bilateral o recíproca.

14. Forma de los contratos

La forma puede ser determinante, a veces, de la validez y eficacia de los contratos. Los contratos pueden ser verbales o escritos; verbales, si su contenido se conserva sólo en la memoria de los intervinientes, o escritos, si su contenido se ha transformado en texto gramatical reflejado o grabado en soporte permanente y duradero (papel, cinta magnética visual o sonora, CD, DVD, PD, etc.) que permita su lectura y exacta reproducción posterior. Los contratos escritos pueden además ser solemnes o no, dependiendo de si deben formalizarse en escritura pública notarial, e incluso si la ley exige su inscripción en algún tipo de registro público (Registro de la propiedad, Registro mercantil, Registro de cooperativas, Registro de entidades urbanísticas colaboradoras, etc.). En los denominados contratos reales, su perfección de su forma exige además la entrega de la cosa (por ejemplo el préstamo, aunque se recoja en escritura pública, éste no nace si no se entrega el capital prestado en el acto de la suscripción del contrato).

15. Efectos de los contratos

"El contrato es ley entre las partes" es una expresión común (contractus lex). Sin embargo, esto no significa que los contratos tienen un poder equivalente al de las leyes. Los preceptos fundamentales nacidos de los contratos, que los intervinientes deben observar serán los siguientes: Las partes deben ajustarse a las condiciones estipuladas en el contrato (principio de literalidad). Las condiciones y los efectos del contrato solo tienen efecto entre las partes que aceptaron el contrato, y sus causahabientes (principio de relatividad del contrato). Los pactos contenidos en los contratos deben ejecutarse en los términos que fueron suscritos. Las estipulaciones de los contratos típicos, que fueran contrarias a la ley, se tienen por no puestas. Las disposiciones legales reconocen al contrato como fuente de obligaciones. Las obligaciones contractuales son obligaciones civiles, por lo que el acreedor puede exigir del deudor la satisfacción de la deuda según lo pactado. En caso que el cumplimiento del objeto de la obligación no sea posible, por equivalencia, el acreedor puede demandar la indemnización de daños y perjuicios. Una vez que un contrato ha nacido válidamente, se convierte en irrenunciable, y las obligaciones originadas por el contrato válido no se pueden modificar unilateralmente.

16. Efectos de los contratos para terceros

En principio, los contratos sólo tienen efectos entre las partes que lo forman. Sin embargo, hay contratos que sí surten efectos sobre terceros. Un tercero es un sujeto que no participó en la formación del vínculo contractual, y que por lo tanto, no hizo manifestación de voluntad sobre el contrato. Incluso, puede ser que el tercero ni siquiera supiera de la existencia del convenio.

17. Terceros involucrados forzosamente

(a) Efectos respecto de los causahabientes.- En principio, los herederos suceden al difunto en sus derechos y obligaciones, excepto en aquellas que sean personalísimas. En algunos ordenamientos jurídicos, como el costarricense, no opera la confusión de patrimonios, sino que el patrimonio de la sucesión responde a las obligaciones del difunto. La nulidad de los contratos del causante posterior a la sucesión afectan a los causahabientes, pues pueden verse en la situación de tener que restituir a terceros. Adicionalmente, los causahabientes a título particular se verán afectados por las restricciones que haya impuesto el causante, por ejemplo, una hipoteca, una servidumbre o un derecho de usufructo a favor de otro.

(b) Efectos respecto de los acreedores quirografarios.- Cualquier contrato del deudor que afecte su patrimonio implica una consecuencia para la garantía del acreedor quirografario. Para protegerlo se ha establecido la acción oblicua y la acción pauliana, sin embargo, cada una de ellas puede ser invocada solamente bajo ciertas condiciones. A saber, la acción oblicua solamente la puede ejercer el acreedor por la inacción del deudor en la protección de su propio patrimonio, y la acción pauliana solamente se puede ejercer sobre un deudor que se encuentre en estado de insolvencia.

(c) Efectos respecto de los penitus extranei.- Los penitus extranei son todas aquellas personas ajenas a una relación contractual. Aun así, los efectos de los contratos son oponibles ante estos terceros, pues no pueden alegar desconocimiento del acto jurídico y sus efectos, como sería en el caso de derecho reales o personales inscritos en un registro público con eficacia jurídica, capitulaciones matrimoniales, y las inscripciones de sociedades civiles o mercantiles.