TEMA 1: Concepto de Derecho Romano. Periodizacin de la historia jurdica romana. Las fuentes delDerecho romano: fuentes de produccin normativa y de conocimiento. Los mtodos de investigacinhistricojurdicos.

Por derecho romano entendemos hoy la experiencia ju-rdica romana en su desenvolvimiento histrico desdela fun-dacin de Roma, situada segn la tradicin hacia la mitad del siglo viii a. de C., hasta la muerte deJustiniano, emperador de Oriente, acaecida en el 565 despus de C.

Esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos, se puede dividir en cinco perodos.

1. Perodo del derecho arcaico o quiritario.Que se des-arrolla desde los orgenes de Roma hasta el siglo sia. de C. En esta fase el derecho, formado esencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vidalocal y agrcola de la civi-tas primitiva, va referido principalmente a los cives, esto es, a los ciudadanosromanos (quirites) y presenta carac-teres rigurosos y formalistas, que se revelan tambin en la es-tructura delproceso llamado legis actiones,, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistrado que fija lostr-minos de la controversia y el que se acta frente al juez que juzga los elementos de hecho. Se van creandolos institutos jurdicos fundamentales en torno a las XII tablas, codificacin parcial de los usos vigentes en elsiglo y a. de C. y se compone el primer ncleo del ius civile (en el sentido de ius pro-prium civitatis,elaborado primero por la jurisprudencia pontifical y despus por la de carcter laico.

2. Periodo del derecho republicano.A partir de la se-gunda guerra pnica (218201 a. de C.) que inicia laexpansin de Roma en la cuenca mediterrnea, el derecho romano va en-riquecindose y renovndose. Elpequeo municipio rstico, que llega a ser una potente ciudadestado, entra en contacto con otrascivilizaciones. Junto al ius civile surgen nuevos ordenamientos: el ius gentium, ms elstico y sin formas, enel que participan, por las exigencias del comercio, los ex-tranjeros (peregrini), y el ius honorarium (de honor,magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad judicial a las mudables condiciones sociales yespirituales. Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto dere-cho, la intencin de las partes sobrelas figuras predetermi-nadas. Al procedimiento de las legis actiones antes se afianza y despus le sustituye unnuevo sistema de proceso, mas gil y dctil, tambin l dividido en dos estadios, llamado proceso formulado.La gran jurisprudencia republicana germina sobre la base de la elaboracin tcnica y cientfica del de-recho,preparando as el esplendor de la edad sucesiva.

3. Perodo del derecho cldsico.El se extiende desde el final de la repblica y los albores del principado deAugusto hasta la poca de Diocleciano ~fines del s. iii despus de C. Y En tal periodo se desarrolla al mximola perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del ius civile, del ius gentium y delius honorarium, a lo que sele suma en este perodo y en medida siempre ms extensa el derecho creado por losEmperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la cognitioextra ordinem que se desarrolla frente a un nico juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual sehaba fundado el derecho pretorio y la anttesis entre ste y el derecho civil. El derecho romano tiende adeterminarse siempre como ms universal y a ello contribuye fuertemente la concesin de la ciudadanaromana dada en el 212 despus de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos que in orbe romano sunt. Elgeneral robustecimiento de loe poderes del Estado, que consigue el principado y, todava ms, la monarquaabsoluta despus de la muerte de Alejandro Se-vero (a. 235 despus de C.), se manifiesta en el campo delde-recho privado con una intervencin siempre ma decisiva de la autoridad imperial en la creacin yactuacin deI detedio.~

4. Periodo del derecho postclsico.Se extiende desde la edad de Constantino (principios del s. iv) hasta lasubida de Justiniano al trono de Oriente en el 527 despus de C. Venida a menos la jurisprudencia clsica y elproceso for-mulario, dividido en dos el Imperio y habindose transferido el centro de gravedad de l aOriente, e iniciadas las grandes invasiones brbaras, tambin el derecho romano entra en una fase de

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decadencia, en la cual, por otra parte, a travs de la actividad judicial y por la influencia siempre mayor delcristianismo, se produce la transformacin de muchos institutos.

5. Perodo del derecho justinianeo.En este perodo que dura hasta la muerte de Justiniano, a. 565 despus deC., el derecho romano realiza su ltima evolucin de la que la gran Codificacin hecha por este emperadorrepresenta la fase conclusiva.

Las posteriores vicisitudes de tal codificacin y de su in-fluencia determinan para Oriente la historia delderecho bi-zantino, y para Occidente la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionaleseuropeos.

Advertimos aqu, pues, que por razones histricas, la ex-presin derecho romano, en su significadotradicional, va referida esencialmente al derecho privado romano, dejando para otras disciplinas el estudio delderecho pblico.

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Caracterstica de la formacin y desarrollo del derecho ro-mano es la pluralidad de las fuentes de las cuales haemanado la creacin de las normas jurdicas, de aqu que stas se estra-tificaran y multiplicaran en sistemasmltiples y paralelos que, en general, tan slo en la edad postclsica y justinianea se van apoyando yfundamentando.

Otra singular caracterstica es la gradual reduccin y esta-talizacin de estas fuentes de produccin por lo quela creacin del derecho acaba por centralizarse casi del todo en las manos de los emperadores.

Fuentes del derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia, los edictos de losmagistra-dos, los senadoconsultos y las constituciones de los empera-dores.

La costumbre (consuetudo, mos, mores), llamada tambin, en contraposicin a la ley ius non scriptum, ha sidola pri-mera y ms antigua fuente de derecho. A los preceptos con-suetudinarios en las pocas ms remotas lees atribuido carcter religioso. A continuacin del complejo de las normas con-suetudinarias de carcterreligioso y jurdico (ius), se destac

el fas, que comprenda las normas religiosas, mientras ius qued como trmino especfico para indicar lasnormas jur-dicas. En una poca histrica la costumbre es definida como: ius quod usus comprobavit. Sufuncin, en un principio am-plsima, va siendo cada vez ms restringida en el curso de la edad clsica y casianulada en la poca del derecho justinia-neo. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran par-te del ius gentium y del ius civile, sobre el cual lajuris-prudencia desarroll la interpretatio. La Ley (lex), era para los romanos la norma solemnemente votadapor el pueblo reunido en los comicios (quod populus iubet arque constituit) sobre la rogatio de un magistrado.A las leyes llegaron a ser equiparados los plebiscita que eran votados por la plebe reunida en los concilia.Funda-mental importancia tuvo en el desenvolvimiento del derecho romano la Lex XII tabularum que fue laprimera, nica y parcial codificacin oficial que la historia jurdica romana conoce hasta las de Teodosio II yJustiniano cerca de un milenio despus. Si se excepta, sin embargo, aquella ley y al-gunas otras de la edadrepublicana y augustea esta fuente de produccin no tuvo una funcin preponderante en la forma-cin ydesarrollo del derecho privado. Por otra parte las l-timas leyes votadas por el pueblo no van ms all del e. 1des-pus de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la

lex es ocupado por los senadoconsultos y por las constitu-ciones imperiales, de los que pronto hablaremosentendida como ciencia jurdica, tuvo para el desarrollo del derecho romano una importancia enorme. En unprincipio monopolio del colegio de los pontfice., y despus laicizada a partir del siglo IV a. de C., lleg laju-risprudencia de los vteres a ;batir las bases del ius civile con la interpretatio de las normas

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consuetudinarias y de las XII Tablas. El jurista era en Roma iuris conditor~ y al-gunas fuentes hacen en efectoderivar el ius civile exclusi-vamente de la creacin de los juristas.

Otras veces, ms que componiendo obras jurdicas, stos participaban en el progreso del derecho con indicar alos li-tigantes los medios procesales para hacer valer sus preten-siones (agere), con sugerirle esquemas deresoluciones a las partes contrayentes (cavere) y con dar respuestas a consultas de particulares y magistrados(respondere). Esta ltima acti-vidad asume tambin un carcter oficial cuando los empera-dores, a partir deAugusto, concedieron a los ms acreditados juristas el ius respondendi ex autoritate principie, esto es, poderdar respuestas que vinculaban la decisin del juez y cuya eficacia termin por extenderse ms all del casovisto. El emperador Adriano estableci que la opinin concorde de los juristas tuviese valor de ley. Entre elcentenar de juristasde los que nos ha llegado el recuerdo, mencionamos aqu slo algunos de los msimportantes en la edad republicana: Quin-to Mucio Escvola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Laheon,Capiton, Maeurio Sabino, Cassio, Prculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, Pomponio, Africano, Gayo,Marcelo; en el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelasllamadas de los Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por Ca-piton yLabeon y tomaron el nombre de Maeurio Sabino y de Prculo: las disputas entre tales escuelas se perpetuaronpor toda la poca clsica y a ellas hicieron referencia los juristas posteriores. Los trabajos de stas consistanprincipalmente en comentarios sobre el ius civile (que en la edad clsica tomaban como base las exposicionesque haban hecho Q. Mucio Escvola y Sabino y as, pues, se llamaron libri ad Q. Mu-cium e libri adSabinum), en comentarios al edicto del pre-tor Urbano (llamados libr ad Sahinum), y en comentariosmonogrficos sobre leyes o institutos particulares. Gran desarrollo tuvieron tambin las selecciones derespuestas y con-troversias. No faltaban tampoco tratados generales (libri digestorum), libros de definiciones,,de reglas y obras didcti-cas, en particular libri o commentari institutionum. Con la llegada de la monarquaabsoluta la jurisprudencia decae. En la prctica continuaron realizndose, en la edad postclsica, selecciones,eptomes, parfrasis, anotaciones, pero ningn gran jurista continu la actividad creadora que habacaracte-rizado a la antigua jurisprudencia. Un signo de esta decaden-cia fue dado por la as llamada Leggedelle citazioni (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias de la prctica atribua eficacia de ley a lasobras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo, estableciendo tambin el modo de determinar la mayora en lo quefue llamado tribunale di morti. Slo en el s. yvi aparecieron algunas escuelas jurdicas en la parte oriental delimperio que, por otra parte, desarrollaron slo una actividad modesta con anotaciones y resmenes de textosclsicos. Sin embargo, Justiniano, en la realizacin de su codi-ficacin, tuvo la ayuda de algunos eminentesjuristas, cuales fueron Triboniano, Tefilo y Doroteo. Pero en el derecho jus-tinianeo los poderes de lajurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados, excluyndose asi, pues, toda funcin crea-dora.

Los edictos (edicta) de los magistrados eran las enuncia-ciones en un principio orales y despus escritas en ellbum depositado en los forosde los Criterios a los cuales los ma-gistrados se hubieran atenido en el ejerciciode su jurisdiccin durante el ao de su cargo. El edicto de mayor importancia fue el del praetor Urbanus,colega menor de los cnsules, creado en el a. 367 a. de C. para la administracin de la justicia (iurisdictio), enel cual, en el 242 a. de C., se ampar un praetor peregrinus para las controversias entre los ciu-dadanos yextranjeros. Los edictos estaban fundamentados sobre el imperium del magistrado que los promulgaba.

Edictum perpetuum se llamaba aquel que duraba por todo el ao del cargo; edictumn repentinum el emanadopara cual-quier caso especial. Una lex Cornelia del 67 a. de C. Dispone que el magistrado no poda ius dicereen disconformidad del propio edicto. Cada pretor fue por largo tiempo libre de dar al propio edicto elcontenido que estimara, pero las normas que haban dado buena prueba me transferan de uno a otro y esto,que era recogido por el sucesor, fue llamado edictum traslaticium. Se form as un cuerpo estable de normasque constituy la base del ius honorarium o pretorio, definido como ius quod praetores introduxerumadiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utiitatem publicami. El derecho pretorioacab por dar vida a un sistema jurdico que completaba y a menudo se contrapona al ius civile. Originadopor la iurisdictio del pretor este sistema no atribua derechos como los que podan nacer slo del ius civile,sino que se concretaba en una serie de medios judiciales bastante numerosos que el pretor acordaba paraproteger situaciones y relaciones no reguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por ste de

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una manera no con-forme a las mutables exigencias de los tiempos. El edicto pre-todo deviene as el mspotente instrumento de transforma-cin y evolucin del derecho romano y mantiene esta funcin hasta cuandoel emperador Adriano hacia ei 129 d. de C. Hace redactar, por el jurista Saldo Giuliano, un texto definitivo detodos los edictos precedentes, que viene reeditado anual-mente por los pretores al tomar posesin de su cargosin pos-teriores modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, ~edictum perpetuum. El derechohonorado estaba ntimamente ligado al proceso formulario. Este fue sustituido en la edad postclsica por lacognitio extra ordinem y ello hace venir a menos la razn del dualismo entre el ius civile y el ius honorarium.Edictos autnticos fueron tambin dados por el pretor peregrino, por los ediles curules que tenan jurisdiccinsobre los mercados y por los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el del pretor Urbano,dejaron de ser publicados con la transformacin de la organizacin estatal en la monarqua absoluta.

Los senadoconsultos (senatus consulta), esto es: las delibe-raciones del senado, asumieron a veces, desde elinicio de la edad imperial, carcter normativo y as se acab por darles valor de ley. Con la prdida de laefectividad de las leyes comiciales la actividad legislativa del Senado fue aumentando, pero por otra parte setransform en una aprobacin formal y despus en una simple labor de conocimiento de las pro-puestashechas por el emperador mediante una oratio iii senantum habita; o una epistula. Tambin esta fuente, sinembargo, qued sin fuerza en el curso del perodo clsico.

Las constituciones imperiales (constitutiones principum) eran las disposiciones normativas de losemperadores que en el curso de la edad imperial terminaron por ser la principal fuente de derecho. Se dividanen edicta o disposiciones generales; rescrpta o respuestas dadas sobre cuestiones Jurdicas a exigencias de losinteresados o del Juez; decreta o decisiones pronunciadas por el emperador sobre controver-sias sometidas asu juicio; rnandata o instrucciones dirigidas a funcionarios pblicos, en especial de las provincias. A talesconstituciones, en general, se le lleg a dar valor tambin mAs all del caso visto y a partir del s. u d. de C. sele atribuy valor de ley, de tal forma que se acufl la mxima quod principi placuit legis habet vigorem. En laedad postclsica se le da el nombre de leges, mientras, en contraposicin,, se llamaron jura los escritos de losjuristas. Desde la poca clsica existieron selecciones de constituciones. Dos grandes seleccines privadasfueron hechas en la edad postclsica y por el nombre de sus autores se llamaron Codex Gregorianus y CodexHermogenianus. La primera codificacin oficial que recoge las constituciones generales, todava en vigordesde el tiempo de Constantino, fue la de Teodosio II del 438 d. de C. que toma el nombre de l: CodexTheodosianus. Posteriormente una seleccin ms amplia fue hecha por Justiniano como veremos al hablar desu codificacin. Las constituciones im-periales tuvieron una funcin principalsima en el desarrollo delderecho romano, constituyendo, siempre en mayor medida, la base del nuevo derecho que se viene formandodesde la edad clsica en adelante. Ellas acabaran por desplazar casi com-pletamente toda otra fuente dederecho tanto que en el a. vr Justiniano podr exclamar: itam conditor quam interpres legis solus imperatoriuste existimabitur.

3. LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y EL CORPUS IURIS

Las fuentes de conocimiento del derecho romano son mltiples. El derecho ms antiguo se ha conocido engeneral slo por va indirecta, a travs de las referencias de los juristas s uwr posteriores, las narraciones delos historiadores o los datos y las noticias que se encuentran en obras de literatos y gramticos de laantigedad clsica.

Algn fragmento de antiguas leyes nos ha llegado direc-tamente por el hallazgo de fragmentos de tablas debronce o inscripciones en mrmol. Nada, sin embargo, conocemos directamente de las XII tablas, de la cual seha hecho una reconstruccin sumara mediante las numerosas citas de la literatura jurdica y extrajuridicaposterior.

Para el derecho clsico la documentacin aumenta. A los hallazgos epigrficos, con frecuencia fragmentarios,de leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales, se suman los frag-mentos ms o menos extensos quenos han sido conservados en papiros, encontrados principalmente en Egipto. Por esta va se nos han

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conservado tambin, por lo menos fragmentariamente, documentos originales de actos jurdicos (negotia),tales como testamentos, contratos, cartas de pago, etc. Todava todas estas fuentes, bien que acompaadas delas amplias noticias desprendidas de las obras literarias e histricas, nos daran una nocin muy escueta y conamplias lagunas del de. recho clsico, si Justiniano en su compilacin, de la cual ha-blaremos en breve, no noshubiese conservado una parte notable de los escritos de la jurisprudencia y de las constituciones imperiales deesta poca. La nica obra jurdica clsica casi completa que nos ha llegado directamente fuera de lacompilacin justinianea es el manual institucional de Gayo

La mayor parte de los textos jurdicos romanos, anteriores a Justiniano, as, pues, llegados a nosotros por vaindepen-diente del Corpus Iuris, y excluido el Cdigo Teodosiano, se puede encontrar recogida en Fontes iurisromani antejusti-niani, II ed. Firense 194143 en tres volmenes: 1. ~Leges realizada por S. Riccobono; 2.Auctores, por G Baviera y Liher syr. rom., de C. Ferrini y G. Furlani; 3. Negotia, por V. AxangioRuiz.

La edicin ms reciente y completa de cuanto nos resta del Cdigo Teodosiano es de T. Mommsen y P. M.Mayer, tTheo-dosiani Libri VI, en dos volmenes, Berlin 1905.

La nica edicin completa del Corpus luna Civilis que se ha integrado sobre las ediciones crticas de susdiversas partes es la realizada por T. Monansen, P. Krger, R. Scholl, G. Kroll, en tres volmenes,repetidamente editada en Ber-lin desde 1868.

Vivificada por la escuela de los glosadores de Bolonia, la compilacin justinianea llega a ser en el siglo xii elpunto de partida de una nueva evolucin jurdica que ha conducido primero a la formacin del derecho comneuropeo, y des. pus, a travs de la escuela humanista francesa y la pandectista alemana, a las modernascodificaciones. Entre tanto se iba operando, en especial en el siglo pasado, una profunda indagacin sobre eldesenvolvimiento del derecho romano. La escuela histrica y aun la crtica interpo-lacionista de los ltimossesenta aos llevaron a reconstruir, a travs del Corpus luna y las otras fuentes, el derecho clsico, separandoen los textos utilizados por los compila-dores justinianeos la parte genuina de las modificaciones que ellosaportaron. Esto trae al mismo tiempo un conocimiento ms exacto del derecho justinianeo y de las tendenciasque en l se dieron.

Esta visin del derecho romano no ha dejado, sin embargo, de levantar graves disputas en torno a las causasque han provocado la transformacin de gran parte de los institutos desde la edad clsica hasta la codificacinjustinianea; transformacin que en muchos casos aparece como un retorno a la anterior situacin. Laexplicacin fue buscada por la crtica moderna en las influencias que habran tenido lugar, en la pocapostclsica, por los derechos provinciales de la parte oriental del imperio, donde se desarrolla la ltimaevolucin del derecho romano, y por las escuelas jurdicas bizantinas, que habran llevado a la tradicinromana elementos helensticos o helenoorientales. Cada cambio de las antiguas bases era en efecto atribuidoa una u otra causa, con tal resultado que la parte ms evolucionada de la doctrina recogida en el Corpus Inris,es decir la que principalmente se haba aleja-do de los principios del antiguo ius quiritium y que por ser la msviva y fecunda haba determinado por s el poste-rior desarrollo del derecho hasta las codificacionesmodernas, constituyendo el fundamento de la grandeza de todo nuevo derecho, era considerada no ya creacindel genio jurdico latino, sino mrito y gloria de elementos extraos a la tra-dicin de Roma, y, en especial, deaquellos helensticos, los cuales, ms all de cada aportacin particular, haban trado nueva sustancia y nuevocontenido ideal a la vida del derecho. Tal explicacin puede ser utilizada para determinar algu-nos nuevoselementos que se encontraban en algn instituto singular, por lo dems secundario, pero ha acabado porreve-larse falsa por lo que se refiere al conjunto del Corpus Iuris. La transformacin del derecho romano no hallegado tan slo desde el comienzo de la edad postclsica, sino que se haba comenzado algunos siglos antes,por la influencia de distintos factores, algunos de los cuales haban comenzado a influir al final de larepblica, y otros al surgir el imperio o durante los primeros siglos de ste.

El paso de la forma republicana de gobierno al principado no seal tan slo el eplogo de una vasta crisisconstitucional del Estado. Los signos de una transformacin siempre ms acentuada son evidentes en cada uno

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de los sectores de la vida pblica y privada de Roma. Se trata de un fenmeno gran-dioso que abarca todocampo y al cual, no obstante toda ten-dencia conservadora, ni tan siquiera el derecho se sustrae. Es toda unasociedad, un mundo, el que desde la segunda guerra pnica, insensiblemente, cambia las fases de suexistencia; algn historiador no ha dudado en definir esta transformacin como una de las ms vastas que lahistoria humana ha cono-cido. A la crisis en el campo del derecho pblico corresponde una idntica en elderecho privado. Ella todava, a primera vista, aparece menos evidente, pero no por esto es menos cierta yprofunda. Antiguas leyes caen en desuso, institucio-nes seculares se derrumban y se disuelven casi sin dejarhuella. Los principios y los institutos ms prximos a la mentalidad de los tiempos nuevos todava seconservan, pero ninguno pasa de una poca a otra sin sufrir un proceso de modificacin y de adaptacin. Y sialguna de aquellas supervivencias del pasado, que estaban ntimamente ligadas a una sociedad y a un modo deentender los hechos humanos ya lejano y casi desaparecido, todava, se mantiene con vida, en general ya novolver nunca a tener la misma funcin que tuvo en un principio.

El ius honorariumcon su funcin de ayudar, suplir y corregir al ius civile, llega a ser el fundamento de laevolucin jurdica, permitiendo, no obstante, por su naturaleza y estructura particular, el satisfacer la exteriortendencia conservadora romana. La actividad del pretor a travs del edicto y la prctica, a la cual se suma eltrabajo fecundsimo de la jurisprudencia y la vigilante tarea de los emperadores y de los funcionarios,permitieron, en efecto, que el edificio grandioso del derecho de Roma aunque adaptndose y transformndose,continuara para desarrollar su labor ordenada sin exteriormente se le diese un golpe demoledor a todo elantiguo. La genialidad romana supo as resolver la grave mas sin que permaneciera esclava de sta. Losnuevos tarea de satisfacer las nuevas exigencias sin renunciar a la tra-fecundos elementos quedan a mnudo ypor largo tiempo en segundo plano, escondidos en la arquitectura del conjunto; ms tarde son ellos los quetomarn en seguida la primaca.

El predominio de un nuevo sentimiento de equidad y de humanidad, el progresivo reconocimiento de lavoluntad en los negocios jurdicos, la exaltacin de la estricta realidad sobre ICIN cada sutileza y rigor de underecho formalista, abstracto y su-perado, con frecuencia es hoy proclamado como conquistas del derechojustinianeo, mientras se pueden reconducir a estos elementos nuevos que se haban venido poco a pocoafirmando ya en el derecho clsico, a travs de la prctica pretoria y la cognitio extra ordinem.

A la generalizacin de esta forma de procedimiento en la edad postclsica es debida la fusin entre el iuscivile y el ius honorarium, y de estos dos, con todos los nuevos elemen-tos; fusin de la cual nace el derechojustinianeo y con l la base del derecho moderno. Los dos grandes sistemas habanse desarrollado hasta ahorasobre planos independientes: en un plano siempre ms terico el ius civile, y en un plano ms prctico el iushonorarium.

El proceso formulario que haba dado vida a este dualismo deba necesariamente perpetuarlo sin poderlosuperar. Toda la jurisprudencia romana se haba elaborado en torno a sus propios esquemas y aparentementeello se reflejaba todava por la ndole especial de su composicin, en muchos puntos de la misma codificacinde Justiniano. Sin embargo, desde la edad postclsica haba comenzado la sntesis; el dualismo tenda adesaparecer y con l fueron cayendo todas las teoras del pasado, que el derecho clsico haba ya superado enel campo prctico, a travs del ius honorarium, la elaboracin jurisprudencial, y el ~ius extraordinarimn,fundado sobre las Constituciones imperiales y sobre la cognitio extra ordinem.

Cuando Justiniano orden a sus comisionados recopilar los antiguos vestigios del derecho de Romadetrayendo de ello il troppo el vano (lo mucho y lo poco) para hacer un cuerpo de normas vivas y actuales,tuvieron que actualizarlos mediante un nmero determinado de retoques y de notas a los textos originales. Lacrtica moderna ha sabido, con finisima agude-za, individualizar la mayor parte de este complejo deinter-polaciones, algunas de las cuales provienen de glosas y modifi-caciones aportadas en el curso de la edadpostclaica por los estudiosos privados; al dar la valoracin del fenmeno adver-timos la influencia deelementos extraos a la tradicin romana. Otros factores han cooperado indudablemente; entre ellos destacapor su grandeza e importancia el influjo del Cristianismo. Pero en la mayor parte de los casos, en verdad,

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donde ms a menudo se ha credo hallar el triun-fo de la influencia provincial o de las escuelas bizantinas, laspretendidas innovaciones no son otra cosa que la prolonga-cin del antiguo derecho, de modo que ello reflejaprecisa-mente la evolucin sucesiva y el proceso de fusin y de snte-sis que se haba venido actuando en laprctica de los ltimos siglos.

Cuanto hemos dicho hasta aqu muestra como del derecho romano no se puede hoy hacer una exposicim~puramente dogmtica en la cual nos limitemos a reconstruir el sistema justinianeo, sino que es necesarioproceder a una exposicin histrica, que permita, en cuanto sea posible, considerar los institutos en suformacin y en su desarrollo a travs de los siglos.

TEMA 2: Forma poltica de la Roma monrquica: Rey, Senado y Asambleas. La familia, la gens y lacivitas. La transicin a la Repblica. Las magistraturas: caracteres y clasificacin. El Senado y lasAsambleas republicanes.

La poca monrquica abarca desde la fundacin de Roma hasta el ao 243de la era romana; es decir;del ao 753 al 510 a.C.

Slo a traves de leyendas sabemos de la existencia de los primeros habitantes de la Pennsula Itlica.

La pobacin de esta pequea comunidad se encuentra polticamente agrupada en 30 curias; esto es 10curias por cada 10 de las tribus.

Los integrantes de dichas curias se renen atendiendo a un criterio especfico, como es la la agrupacinde carcter aristocrtico que denominamos gens, cuyos miembros tienen en comn un culto familiarespecial, transmitido de generacin en gneracin, siempre por via masculina. Se trata en realidad launin de varias familias muy extensas , con antepasados comunes y ligadas entre si por el mismonombre gentilicio cada una de ellas, bajo la autoridad de un paterfamilias. Estos individuos se dirigenla vida poltica, religosa y social de Roma, son conocidos con el nombre de patricios y tienen unasituacin privilegiada en la sociedad .Por ptro lado encontramos los plebeyos, que constituyen las granmasa de la poblacin. Los ms pobres acudian a las familias poderosas en busca de apoyo,a cambio deprestacin, de determinados servicios, los de este grupo han sido denominados clientes.

El rey, quien en principio fue designado por los comicios, ejercia el poder de por vida y de formasuprema. Los comicios, asambleas de carcter legislativopoltico, estabn integrados por todos loshombres libres capaces de portar armas. El senado era un cuerpo de carcter consultivo que apoyaba almonarca en sus labores de gobierno. Sus miembros son nombrados por el rey que los elige entre losancianosms sabios de la comunidad. Con anterioridad a la fundacin de Roma como Cvitas , o sea ,como ciudad Estado , y que puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene queestudiemos las organizaciones sociales intermedias o precvitas.

Como indica el Profesor Torrent la polmica entre historiadores y romanstas sigue abierta en orden asi laciudad Estado se form por una disgregacin de grupos mayores , o bien , por una aglutinacin de gruposmenores.

En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cvitas reside en unas confederaciones msamplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe , en las confederaciones de nomem latinum ligalatina o por si por el contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales como lafamilia y la gens , conjunto de familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco.

Para la que denominamos teora patrimonial , representada por doctores tales como Vico , Summer Maine , elromanismo ms antiguo lo constituye la familia fundada sobre vnculos de sangre.

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Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surga la gens , constituida porgrupos de familias que provenan o crean provenir de un ascendiente comn. Y finalmente comoconsecuencia del asentamiento de estos grupos en un mismo territorio surgira la comunidad poltica.

En segundo lugar tratando superar esta teora patriarcal y en conexin con ella tendramos la teora deBonfante que acenta el carcter poltico de los organismos menores , la familia y la gens . Segn dicho autory De Francisci la familia romana primitiva no es un grupo estrctamente ligado por vnculos de sangre sinoque el vnculo que una al grupo era el sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembrosincluidos sus hijos de sangre, los adrogados , la mujer y los esclavos. La adrogatio tena lugar cuando unapersona Sui Iuris ingresaba en una familia ajena.

Sui Iuris Adrogatio

Alieni Adopcin

Junto a la familia, la gens , como grupo ms amplio constitua desde sus orgenes un organismo territorial quenicamente perdera sus funciones polticas una vez constituida definitivamente la cvitas.

La tercera y ultima posicin estima que el origen de la cvitas reside en federaciones ms amplias , aquincluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y Luzzato.

Para Luzzato la ciudad Estado habra surgido de la disgregacin de una comunidad estatal amplia en una seriede ciudades aisladas.

Transito de la Monarqua a la Repblica.

Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:

1. Los que estiman como Momigliano que la fundacin de la Repblica fue debida a una revolucin violentaque alter sustancialmente la estructura poltica anterior.

2. Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la Repblica fue el resultado de una largaevolucin.

Si bien la tradicin latina sita en el ao 509 aC. la fundacin de la Repblica , en cuanto que en esta fechaaparecen los Fasti Consulares con dos cnsules anuales al frente de la Repblica , no obstante tras de losestudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos Fasti fueron reconstruidos despus del 390 aC. y portanto son escasamente fiables antes de dicha fecha.

Para Hanell la fecha de fundacin de la Repblica ha de situarse hacia el 450 aC.

Primera magistratura republicana.

Segn la tradicin latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es probable que la primeramagistratura republicana, antes que los cnsules y que el Dictator, estuviera constituida por un PraetorMaximus que sera el comandante militar de la Legin.

Frente a la Monarqua caracterizada por su duracin vitalicia , poder ilimitado y detentacin unipersonal delpoder real , la primera magistratura republicana (Praetor Maximus )tiene carcter anual.

Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgiran tambin como notasdefinitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos magistrados. As como la sumisin de

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dichos magistrados a la Provatio Ad Populum ( apelacin ante el pueblo).

Organizacin poltica y militar del Estado Republicano.

El periodo comprendido entre los aos 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo entre patricios yplebeyos , asi como por el predominio de las poderosas gentes patricias que se sitan al frente del Estado.

Los ciudadanos se integran en el Estado a travs de una organizacin por tribus territoriales, esta organizacinterritorial arranca de la poca de Servio Tulio y se encuentra en estrecha relacin con la distribucin de losciudadanos aptos para las armas en nuevas unidades militares , que son las centurias, y en base a criteriostimocrticos (por razn de riqueza).

La tradicin latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un total de 193centurias comprensivas de las categoras de centurias de caballera, infantera y de soldados auxiliares. A suvez la infantera se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y 3 clase y cada una de estas ltimas estabansubdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45 aos) y de Seniores (45 a 60 aos). El peso de las campaasmilitares estaba reservado a los iuniores.

El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de divisin militar ypor consiguiente de reunin militar del pueblo en armas hasta llegar a constituir la gran asamblea polticaromana los Comitia Centuriata comicios centuriados.

Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaracin de guerra y la leva militar. Y con posterioridadasumiran competencias electorales y jurisdiccionales al representar la reunin de todo el pueblo en armas endichos comitia participaban todos los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de voto.

Estructura social.

A. Patricios

Podemos afirmar que al caer la Monarqua Etrusca los patricios que segn la tradicin latina erandescendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rmulo, se alzan con el poder , lo que supuso unclaro empeoramiento de las condiciones econmicas , sociales y jurdicas de la plebe.

Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece prevalecer la opinin representadapor Magdelain de que an procediendo la distincin econmica entre las clases patricias y plebeyas de lapoca monrquica, dicha diferenciacin no llego a consolidarse sino hasta los primeros tiempos de larepblica.

B. Plebeyos

Respecto a sus orgenes existen dos corrientes fundamentales:

1. Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas tnicas , esto es diversidad de causas y deestirpes .Dentro de esta opinin una variante es la teora de Bonfante para el que la plebe estara formada porlas comunidades polticas vencidas por Roma y que inmigraron a Urbs.

2. Los que se inclinan por una interpretacin econmica de los orgenes de la plebe. As para De Sanctis , DeMartino , Momigliano asi como para Torrent para los que la plebe estara integrada por hombres de diferentesorgenes asentados en los suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituiran una clase inferior agraria yotros en cambio en cuanto que comerciantes y artesanos integraran una especie de proletariado urbano.

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Lucha entre patricios y plebeyos.

El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos entre el patriciado yla plebe.

Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir a la va revolucionaria ydado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida segn su riqueza dentro de lasdiversas categoras del ordenamiento centuriado su va de lucha contra los patricios lo constituyeron lassucesiones , o sea , rebeliones militares, la primera de la cuales ocurri hacia el 494 aC.

A partir de este ao surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la Auxiliatio prestacinde auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos por parte de los cnsules patricios,especialmente en materia de levas militares. Los tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdosadoptados por la asamblea de la plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santay homo sacer o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno pudiendocualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de penas religiosas concretamentelas sacertas o maldicin que se aplicaba a quien atentase con su persona. Con posterioridad al 494 aCdestacaremos como principales conquistas de la plebe frente al patriciado las siguientes: 1. Rogatio Agraria,peticin agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los Hrmicos deba ser dividido entre plebeyos ylatinos .

Aprobacin en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permiti a los plebeyos instalarse sobreel Monte Aventino.

En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la unidad del Estado.

En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos es sancionada nosolo bajo la amenaza de penas religiosas sino tambin legalmente por parte del propio Estado.

En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibicin de Connubium , es decir , el matrimonio entrepatricios y plebeyos.

En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la eleccin de los tribunos en los ConciliaPlebes Tributa , comicios por tribus de la plebe.

En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cnsules fuera plebeyo.

En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes para toda la comunidad.

A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que las leges Publicae aprobadasen los comitia centuriata.

MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES

En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para ejercer el poderdurante un perodo fijo. En principio el concepto de Magistratus se restringira a los titulares de cargos pblicode la Civitas y por tanto, tan solo a los patricios. Slo mucho ms tarde se consideraran tambin magistradoslos correspondientes a toda la Ciudad.

Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad, colegialidad, gratuidady responsabilidad por los actos realizados en contrata de los intereses pblicos y privados.

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A). ELECTIVIDAD

Segn el ordenamiento romano (Constitucin), los magistrados mayores eran elegidos en los ComitiaCenturiata, y los menores en los Comitia Curiata.

No obstante, en los primeros tiempos de la Repblica existira un sistema de designacin de los magistradospor captacin, que en general, consiste en cubrir las vacantes de un cooperacin con el voto de los miembrosintegrantes de la misma. De este modo el poder de creacin de nuevos magistrados resida en el magistradopresidente, esto es en el Cnsul o Petror de la Asamblea. Este magistrados presidente, una vez concluida sueleccin, proceda a su renuntiatio (proclamacin del nuevo candidato), y ste despus de asumir el cargoprestaba juramento de fidelidad a las leyes.

Tan slo tardiamente y como consecuencia de la presin plebeya, se adoptara un rgimen electoral msdemocrtico, reconocindose a las Asambleas el poder de libre eleccin.

B). ANUALIDAD

En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales como el Cnsul,Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automticamente en sus cargos al pasar el ao para el que fueronelegidos sin que se precise la Abdication (renuncia de sus funciones).

De sta regla se exceptan la Dictadura, que se nombra para una gestin concreta y extraordinaria y queduraba un mximo de 6 meses y, la Censura, que se extingua al finalizar la misin de los censores, despusde la confeccin del censo que duraba un mximo de 18 meses.

En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cnsul lejos de Roma dirigiendo una batalla podaconcederse una Prorrogatio Imperi pero siempre por termino fijo como por ej. el final de la guerra o por eltrmino de un ao.

En relacin con ste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos de Magistrados, delejercicio tambin contemporneo de una magistratura y un sacerdocio, as como la prohibicin del Iteratio(reiteracin), se prohbe que una misma magistratura pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10aos.

C). COLEGIALIDAD

Frente al carcter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la pluralidad demagistrados.

Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas participan en latitularidad de un poder nico. Cada colega ostenta el poder completamente, pudiendo actuar en tanto no se loimpida el otro a travs del derecho de veto o intercessio.

El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par Potestas y por parte delos magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas. Este derecho de veto se debi ejercitar raravez por el hecho de estar con frecuencia los colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones deguerra, de suerte de que cada uno de ellos poda actuar separadamente del otro con plena libertad.

D). GRATUIDAD

Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En ocasiones deba decostear una serie de actividades, juegos espectculos y a veces hasta obras pblicas.

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No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les conceda el pago de los gastos deviaje, comida y alojamiento.

Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenan Potestas, llevaban aparajedos una serie de signosexternos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento especial (sella curulis) y tenan a suservicio una serie de auxiliares tales como viatores, praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas).Adems los mensajeros mayores dotados de Impero iban acompaados de Lictores.

E). RESPONSABILIDAD

El magistrado, el mismo da que asuma su cargo, o dentro de los cinco das siguientes, tena que jurar sobre elordenamiento civico (iurare in leges).

De igual modo, una vez finalizado el perodo de mando, deba jurar haber obrado legalmente. Durante sumandato, los magistrados no poda ser demandados ante los Tribunos, y nicamente cuando cesaban en suscargos y volvan a ser ciudadanos privados, poda responder de los actos lesivos, de los derechos privados ode los derechos del estado que hubieran realizado.

Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, poda apelar al juicio del pueblo, estose denomina la Provocatio ad Populum (apelacin ante el pueblo).

Esta Institucin data al menos del S. V a.C. y presupone el control poltico de la actuacin del magistrados porla Asamblea.

La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro de la ciudad). De laProvocatium quedan desligados la figura del Dictator as como los magistrados que actuaban en campaasblicas fuera de Roma.

Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las provincias espaolas,como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigacin por el Senado para posibilitar a losespaoles el recuperar el dinero indebidamente saqueado por los magistrados.

II. CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS

Hay varias clasificaciones que distinguen:

1). Magistrados patricios, que haca referencia a toda la ciudad.

Magistrados plebeyos, que se referan exclusivamente a la plebe.

Dicha distincin desaparecera al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en magistrados delEstado romano.

2). Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de la civitas(Cnsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).

Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y los Decemviro).

3). Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cnsules y Petrores), y quetenan derecho a los auspicia maiora (mximo poder).

Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenan minor potestas.

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Esta clasificacin es atribuida a Monsen.

4). Magistrados sine imperio

Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al dictator, petrores,defentirus.

III. PODERES DE LOS MAGISTRADOS

Nos encontramos con los siguientes poderes:

A). IMPERIUM

Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el Imperio a cadamagistrados despus de su eleccin.

El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados maiores (Cnsul, Petror,Dictator).

Pueden distinguirse:

Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocacin de

Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no estuvo sujeto a estalimitacin.

Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:

Toma de hospicios.

Mando militar.

Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y patrimonio.

Jurisdictio: intervencin del magistrado en las controversias entre particulares.

Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante el ao quecomprenda la magistratura, tambin el derecho de convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas aun Regatio (propuesta de ley).

B). POTESTAS

Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de Imperium, (por ejemploel Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos entre los diversos magistrados en relacincon su mayor o menor potestad para la realizacin de actos de derecho pblico.

DIVERSAS MAGISTRATURAS

I. EL CONSUL

A partir de la fusin patricioplebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que seestabilizara a partir del 367 a.C. con la aprobacin de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las

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cuales concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitara que uno de los dos cnsules nombradosfuese plebeyo.

La nueva clase dirigente patricioplebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a.C. se permiti que losdos cnsules fuesen plebeyos. En la poca de mayor esplendor de la repblica, los cnsules pueden ser tantopatricios como plebeyos, son anuales y colegiados. Gozan de los mximos honores, se acompaan de 12LICTORES, tienen a su servicio un personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al ao.Ambos cnsules en cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUMtanto militar, incluir dentro de ste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir laconvocatura y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la COERCITIO en materia penalpudiendo condenar a muerte con el lmite de la PROVOCATIO y sus adems competentes en temas dejurisdiccin voluntaria (Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones).

Los cnsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un cnsul del ao anterior,el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y proclama elegidos a travs de laRENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayora de votos de los comicios.

II. EL DICTATOR

La dictadura durante la Repblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso degravsimo peligro interior o exterior y que presume una alteracin de todos los principios constitucionales.

Caractersticas del dictador:

Es nico, SINE COLEGA, aunque libremente poda nombrar como magistrado subordinado a unMAGISTER EQUITUM (jefe de caballera). El dictador iba acompaado de 24 LICTORES.

Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la funcin para la que haba sidonombrado o por finaliza el cargo de Cnsul que lo hubiese nombrado.

Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cnsules que son los que lenombran con unos requisitos especiales.

ORIENS (hacia oriente)

NOCTE (de noche)

SILENTIO (con signos)

IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).

No est limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contral la INTERCESSIO.

Se suele distinguir dos clases de dictaduras:

1. DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con mximo derecho), tena entre otras funciones la dedeclarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este ltimo es el DICTATOR SEDITIONISCAUSA.

2. DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos ms delimitados). Dentro de ste incluimos el DICTATORCLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de Jpiter) o el DICTATUR LATINARUM

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FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas).

III. EL CENSOR

El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida hacia mediados del sV a.C. y cuya funcin principal fue la de confeccionar el censo. Los censores no tena IMPERIUM pero stena POTESTAS y eran plenamente libres en sus juicios, con el nico lmite derivado de la colegialidadcensoria. No podan ser objeto de INTERCESSIO por parte de los cnsules, no podan convocar las asambleaspopulares ni el senado. Tampoco podan proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampocopodan proponer su sucesor y deban recurrir a la COERCITIO de los magistrados supremos contra todo aquelque violara los preceptos censorios.

Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 aos. y a travs de una LEX DEPOTESTATE CENSORIA.

Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criteriosa seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos,bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM(propiedad por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAECENSORIAE con situacin de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo conclua conla LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio expictorio de uncerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.

La periodicidad quincenal finaliza con la repblica misma, a partir de la fecha en que a Julio Cesar se leatribuy la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega.

IV. EL PRETOR

Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores representen la primeramagistratura republicana.

A partir del ao 367 a.C., con las LEGES LICINAESEXTIAE, la actuacin del pretor evoluciona de suprimitivo mbito militar que comprenda el mando militar y el reclutamiento de tropas para configurarse comouna magistratura esencialmente jurisdiccional, anual, ordinaria y nica, que se sitan en colegialidad desigualcon los cnsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.

El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia Centuriata presididospor un cnsul.

Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan slo suministraba los medios procesales yordenaba al Juez que resolviera la controversia.

A partir del ao 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asuma propiamente ya unas competenciasjurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el ao 242 a.C., fue creado el PRAETOR PEREGRINUS pararesolver los litigios entre extranjeros.

El pretor publicaba cada ao asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que seregla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUMTRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el ao 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.

El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, represent un derecho vivo yvariable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE.

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V. LOS EDILES

Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya funcin primitiva fue la custodia yadministracin de los templos de CERES, LIBER y LIBERA, que estaban sobre el monte Aventino.

Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de los bienes plebeyosy en auxiliares de los tribunos de la plebe.

A partir del ao 367 a.C. en virtud de las leyes licinaesextiae, los dos primeros ediles plebeyos elegidos enlos CONCILIA PLEBIS, se aadieron dos ediles ms denominados ediles CURULES, y que eran elegidos enlos COMITIA TRIBUTA, presididos por un cnsul o por un pretor.

Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenan AUSPICIA MINORA, una potestas con poderes decoaccin y representacin y una competencias jurisdiccional importante. Gozaban tambin de IUSEDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de lamagistratura.).

VI. LOS CUESTORES

Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eranunos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdiccin criminal. De este modo se ha podidover una conexin de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos),que representaran auxiliares de los cnsules en la Administracin financiera.

La cuestura se configur durante la Repblica como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada alos cnsules y que era elegida en los comitia tributa.

A partir del 421 a.C., habra dos custores urbani, encargados de la administracin econmica de la ciudad,elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares, subordinados a los cnsules para la Administracinmilitar.

VII. LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE

Segn Cicern y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se vot la LEX PUBLILIAVOLERONIS y que atribuy la eleccin de los tribunos a los comitia tributa pues antes eran elegidos por loscomitia curiata.

Era una figura poltica con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS SACROSANTA frente a lapotestas de los magistrados curules o patricios, que era una POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estostribunos no tenan Imperium.

El poder de los tribunos se concret en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio sederiva LA INTERCESSIO, que presupona la oposicin a cualquier acto de los magistrados, y que podallegar incluso a paralizar la unida del Estado.

Los tribunos disponan adems de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposicin demultas, arrestos e instauracin de inicios penales ante la asamblea popular y dispona adems de la facultad dedecidir como arbitrios en las controversias entre plebeyos.

Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra supersona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y supatrimonio entregado a los templos plebeyos de CERES, LIBER y LIBERA.

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No obstante, el ejercicio de las funciones polticas de los tribunos, slo era ejercitable dentro de la URBS sinque pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaa ni a los de los dictadores.

ASAMBLEAS POPULARES

Las asambleas populares o comitia, representan la participacin del Populus en la gestin poltica. Lasasambleas populares han variado histricamente y si las asambleas primarias fueron los comitia curiata y loscomitia centuriata, ms tarde apareceran los comitia tributa y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas lasasambleas tienen finalidades polticas, si bien los comicios curiados, los comicios centuriados y tambin enlos comitia tributa, se aade en ocasiones otras finalidades de carcter religioso, administrativo y militar.

A fines de la repblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simblica, representada por 30dictores.

COMITIA CENTURIATA

El ejrcito centuriado en cuanto organizacin fiscal y militar que determinaba el encuadramiento de losciudadanos en funcin de su fortuna en cada una de las 193 centurias, se convertiran en la principal asambleapoltica romana que son los comicios centuriados. Estos asumiran competencias polticas desde el iniciomismo de la repblica, para algunos romanistas, concretamente con la promulgacin de la ley "lex valeria deprovocatione" que la tradicin sitan en el 509 a.C.., estos comicios tenan competencias electorales, as laeleccin de los magistrados mayores (cnsules, pretores, etc), legislativos y competencias judiciales siendoexclusiva su competencias en los procesos capitales.

A. CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS

Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales, legislativas yjudiciales.

El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reuna en el campo de Marte, fuera del Pomekium dela ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de lareunin, que deba ser un "dies comitialis" (da comicial) y entre la convocatoria y la reunin debantranscurrir al menos 3 mercados, es decir, 24 das. Al llegar el da fijado el magistrado convocante tomaba losauspicios y de ser favorables ordenaba al pueblo por centuries, propona una rogatio y se proceda a lavotacin. En esta votacin tenan prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites, votando cada unocon su centuria y logrndose la mayora dentro de cada una de ellas. Concluido el recuento, el magistradopublicaba el resultado mediante la renuntiatio y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre delmagistrado que hizo la rogatio o de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley unavez aprobada era seguida de la Sanctio que era un conjunto de clusulas tendientes a asegurar su eficacia, y aacomodar sus disposiciones a las reglas religiosas, as como a los mores civitatis (costumbres de la ciudad).

B. FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM

En relacin a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su sucesor, y quedandolimitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto el nombre del magistrado propuesto.

Posteriormente, cualquier ciudadano poda proponer su nombre al magistrado convocante, el cual, no podarechazar esta propuesta y si tan slo comprobar los requisitos de idoneidad del candidato.

Respecto a la funcin judicial, existen dos posiciones:

la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son siempre

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PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de laurbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dosinstancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguacin y comprobacin del delito,y una segunda instancia o de apelacin ante el tribunal popular.

la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no est esencialmente ligado a laprovocatio. As, para Kundel, la perduellio as como otros delitos graves son plenamente independiente de laprovocatio.

C. LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA

A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus procedimientos devotacin conducan a resultados antidemocrticos.

La reforma tendi por una parte a adecuar el nmero de centurias con el de tribus y as mismo desde el puntode vista poltico se elimin el privilegio de los centurias de 1 clase debindose pasar al menos a conocer elvoto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para lasnecesidades militares, los iniciados comicios centuriados seran con posterioridad sustituidos por los comitiatributa.

D. COMITIA TRIBUTA

Con posterioridad a la subdivisin de los ciudadanos en 3 tribus de la poca monrquica, tras las conquistas yanexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue definitivamente estabilizado hacia el ao 241 a.C. el nde tribus en 35, de las cuales 4 eran urbanas y el resto rsticas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos losAssidui, los propietarios agrcolas que tenan una sede propia. Con posteriodad a estas tribus, era inscrito todociudadano, la inscripcin en una tribu formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de suplena ciudadana romana.

Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara inspiracindemocrtica, se facult a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que desease.

Mientras en los Comitia Tributa, tenan que ser presididos por un magistrado curul y nunca por un tribuno dela plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente presididos por un magistrado plebeyo y noeran asambleas de todo el Populus sino tan slo de la plebe.

Los comitia tributa tuvieron un carcter ms democrtico que los comitia centuriata. La unidad votante era latribu donde podan votar todos absolutamente logrndose la mayora cuando hubiesen votado 18 tribus en unmismo sentido.

Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados son:

Electorales: as por ej. la eleccin de los magistrados menores.

Legislativas: las leyes indiferentemente podan ser presentadas ante los comicios centuriados y ante loscomicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaracin de guerra, y la lex de potestatecensoria para la eleccin de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.

A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislacin romana fue aprobada en los Comitia Tributa.

Finalmente, tenan competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas hubiesen sidoaplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado multante era de la plebe la

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competencia era de los Concilia Plebis.

E. CONCILIA PLEBIS

La plebe desde sus primeras rebeliones se reuna en los Concilia Plebis tributa que son los comicios oasambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las leyes Sacratae que consagrabanla inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logr irimponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, deequiparacin de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislacin son plebiscitos aprobados apropuesta de los tribunos en los Concilia Plebis.

El Senado

Estructura

Segn la tradicin latina el Senado surge en la Edad monrquica y fue fundado por Romulo con 100senadores. De ser un rgano consultivo del rey pasara a ser en la poca de apogeo de la Republica , el rganode oligarqua en el poder , al que en un principio accedan los patricios.

Despues de la admisin de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido tcnico de susignificado de patricios conservaran sus privilegios en el Senado reservandose el ejercicio de la Autoritas y elInterregium.

A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los censores la Lectio Senatasy la competencia para la seleccin de senadores tanto patricios como plebeyos. Con posterioridad la eleccinde los Senadores se verifico con los que hubiesen desempeado con anterioridad una alta magistratura,estableciendose una graduacin dentro de los senadores.

El Senado se reuna en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido yconvocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus , derecho de actuar con los padres.Esta facultad que a partir del S. II aC se concedera tambin a los tribunos de la plebe.

El magistrado presidente poda comunicar su propia opinin a los senadores asi como recabar el parecer delSenado sobre cualquier tema y el senado emita un Senatus consultum.

El presidente despus de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinin segn orden de rango yla votacin finalmente se realizaba por divisin segn los que censent opinasen segn su propuesta o los queopinasen diversamente.

Los poderes del Senado

Frente a la magistratura anual el Senado representa un rgano permanente y estable interpretado por las msaltas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum imperium es autnomo e independiente para unaserie de actos careciendo el Senado de Imperium, es decir, de soberana que formalmente resida nicamenteen los magistrados , no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquelrealizaba un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones consiguientes tantomorales como jurdicas.

Interregnum

Durante la poca monrquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento de un interrex a lamuerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor.

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Durante la repblica y en la poca de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC siempre que quedasevacante , el poder supremo ordinario volvan a los patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y losauspicia.

En tal hiptesis los patres deban convocar el nombramiento entre ellos de un interrex , cargo que eraejercitado por turno de 5 das entre los propios patres y el Interrex nombrado por los comicios y proceda a lacreatio de los nuevos magistrados. A partir del S. IV alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricioplebeyo , el Interrex decae notablemente en su importancia.

Autoritas

Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de aprobacin de lasdeliberaciones electorales electorales asi por ejemplo la ratificacin de la eleccin de un magistrado o bien unacto de aprobacin de las deliberaciones legislativas. Vg la ratificacin de una ley aprobada por las diversasasambleas populares. En un principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata ycon posterioridad la de todas las asambleas con excepcin de los acuerdos de los concilia plebis por nopresuponer acuerdos de todo el populis.

La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuy en importancia a partir dela Lex Hortensia del 286 aC de equiparacin de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuestade un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de suconvalidacin por el Senado.

Otras competencias del Senado

Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la direccin de la vida poltica romana.

En materia financiera el Senado estableca el tributum , esto es la contribucin, y dictaba las condiciones parala tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los censores, bajo la direccin del Senadotambin acordaba la acuacin de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenacin de los bienesestatales a titulo oneroso y gratuito.

En materia religiosa el Senado diriga las actividades religiosas relacionadas con el inters poltico del Estado,autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio, consagracin de nuevos templos.

En el campo militar el Senado asume la suprema direccin de la guerra y finalizada esta fija las recompensasotorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejercito.

En materia de poltica exterior el senado reciba a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadoresromanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia del voto del pueblo , tambin elSenado formalizaba los tratados de paz con la intervencin nicamente de los fetiales , que eran los 20magistrados encargados de declarar la paz o la guerra.

En materia de poltica interna el Senado ejercera un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo laspeligrosas para la actividad del Estado.

En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o senadoconsultosconstituyesen normas directamente aplicables.

En materia jurisdiccional el Senado en la poca de dictadura o de grave peligro de guerra llevo en ocasiones ala suspensin de las garantas jurisdiccionales a travs del iustitium que es la interrupcin de los ttulos.

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La teora poltica de la constitucin Republicana

Para Polibio la constitucin romana repblica es una constitucin mixta compartida por los magistrados, elsenado y el pueblo.

Despus de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los magistrados se correspondecon la monarqua , el poder del Senado con la aristocracia y el poder de las Asambleas populares con lademocracia.

Para Guarino durante la poca de apogeo de la Repblica S IV al S. I aC despus de superado el conflictopatricio plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqu se delimita su religiosidad y representa unacontinuidad natural de la cvicas quiritaria y en general de las instituciones civiles romanas anteriores alexpresado periodo.

Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la repblica romana el concepto de Estado en su sentidomoderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir todos los valores polticos del EstadoModerno:

Un sistema regido por leyes.

Unos derechos individuales reconocidos.

Un ejercito permanente.

Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demoliberal de Mommsen lasoberana de Estado resida en el populus del que los magistrados no constituan sino mandatarios, para DeMartino en cambio el director de la vida poltica romana lo representara nicamente el Senado.

Democracia Republicana

La constitucin republicana durante la poca del apogeo de la repblica fue formalmente democrtica como loprueba el movimiento democrtico constante a travs de las sucesivas reformas de los comicios, tambin lalimitacin del imperium de los magistrados por medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso de losplebeyos a las magistraturas y la dominacin de los autoritas patrium.Pero el cambio no pudo representar unademocracia sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban controladospor los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios centuriados determinaba que algunosciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la autoritas patrium permita conservar el poder a la minoraaristocrtica.

TEMA 3

El derecho de la poca arcica: el fas y el ius. Los mores maiorum y las leges regiae. El ius quiritium.La Ley de las XII Tablas: significado, contenido e interpretatio. El ius civile legitimum.

EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.

El ncleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los MORESMAIORUM ( costumbres de los antepasados ) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es,costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueronvinculantes ( obligatorios ) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario como indicaKASER representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurdico fue previo a suaplicacin.

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Durante toda la poca Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas fundamentales de convivenciafueron respetados de generacin en generacin con devocin religiosa. En Roma las primeras manifestacionesdel orden jurdico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.

El proceso de secularizacin del Derecho fue muy lento y no se consigui plenamente hasta el 304 a. C.cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontfice APIO CLAUDIO hizo pblico el contenido delLIBER ACTIONUM (libro de las acciones) recopilacin de frmulas, acciones y calendario judicial conposteridad llamado IUS FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontfices.

De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se opongan los preceptosdel FAS, normas de la voluntad divina.

Para KASER, IUS EST (es Derecho) sera el comportamiento humano lcito, es decir, que no lesiona aninguna persona. El concepto opuesto lo representara la INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entrehumanos y su sancin exiga la venganza del ofendido. FAX EST sera la licitud de un determinadocomportamiento frente a la divinidad. La anttesis lo constituira un acto NEFAS, es decir, de ofensa a ladivinidad y cuya sancin caracterstica la representara la SACERTAS.

2. IUS QUIRITIUM

Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresin QUIRITIUM se alude a una clase deciudadanos, los QUIRITES, los ms privilegiados en Roma. El IUS QUIRITIUM en sus orgenes fue endefecto en Derecho de los QUIRITES patricios pero paralelamente a la evolucin de la CIVITASQUIRITARIA en CIVITAS DEMOCRTICA se produjo tambin la progresiva evolucin del IUSQUIRITIUM en su primitivo significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, estoes. en el Derecho civil de toda la comunidad romana.

No obstante, la interpretacin del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontfices, de ah las aspiracionespara lograr un sistema jurdico accesible para todas las clases que pusiera a disposicin de los plebeyos lasnormas consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichasaspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los aos 451 y 450 a. C.

3. LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA

La tradicin latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE HALICARNASOque como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con posterioridad fue aceptada por los patricios,fue creada una comisin legislativa de diez miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eranpatricios con el encargo de redactar las leyes tiles par ambas clases sociales y propias para asegurar lalibertad y la igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, as como de otrasciudades griegas.

Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobern la ciudad durante el 451 a. C. y redact dieztablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en las que se recogan normas igualitariaspara todos.

No obstante, tras la eleccin de un segundo decemvirato tambin presidido por APIO CLAUDIO fueronredactadas dos tablas ms, las llamadas TABULAE INIQUAE que presuponen la restriccin de las libertadesconseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibicin del CONNUBIUM (matrimonioentre patricios y plebeyos).

CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:

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Ya desde hace algn tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII Tablas, puesto que eltexto que conocemos no puede constituirlo el original que fue destruido durante el incendio provocado por losGalos hacia el 390 a. C.

Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como son lasupresin de la prohibicin del CONNUBIUM, as como la flexibilizacin de las condiciones de los deudoresinsolventes, no obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza delDerecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos porel Estado y frente a los patricios.

4.CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL

Las XII Tablas no representan un cdigo en el sentido moderno del trmino, puesto que no recogenntegramente todo el sistema jurdico y tan solo contempla ciertas instituciones fundamentales. En concretolas materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:

* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales.

* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...).

* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).

* Tabla VI son los negocios jurdicos.

* Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.

* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM.

* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibicin del CONNUBIUM.

Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se realiza mediante unacto de parte que es la ACTIO y as del primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pas a unsistema de proceso estatal y pblico.

Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del demandante y ambaspartes formulan sus alegaciones rituales con sujecin a los ritos determinados por el colegio de pontfices.

Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley).

1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (accin de ley de juramento) Es un modo procesal declarativo muyvinculado con las ideas religiosas.

2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la accin de ley a travs de la toma de posesin queejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que supone un apoderamiento solemnepor parte del acreedor de la persona del deudor, pudiendo el acreedor despus de exponer al deudor durantetres mercados consecutivos, sin que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por eldeudor liberndolo, el acreedor poda vencer al deudor como esclavo o matarlo.

3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La accin de ley a travs de la postulacin /apelacin de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre laspartes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes. Una vez expuestas suspretensiones en presencia de testigos. Esta ltima ley ACTIO presupone una clara desvinculacin del proceso

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de las ideas religiosas.

La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institucin de la Patria Potestad (ejercidainicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida ymuerte sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria potestad, quedando emancipado el hijo tras de la terceraventa del hijo por el padre.

Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO TRINOCTII, la mujer quese ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS delmarido.

La sucesin se regul de manera diferente segn las clases de bienes, as respecto de la familia, que son losbienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER falleca sin testamento y sin SUI HEREDES(herederos propios), en la familia sucedan los AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienesmuebles de escaso valor) el PATER tena libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajenaal grupo familiar.

Tambin se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER FURIOSUS y que seatribuye a los Aguados y gentiles.

La tabla VI contempla dos negocios jurdicos:

* El NEXUM, primitiva forma de obligacin

* La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.

Las XII Tablas regulan tambin la USUCAPIO (prescripcin adquisitiva). Consiste en la adquisicin de lapropiedad de las cosas por su posesin continuada durante dos aos para los bienes inmuebles y un ao paralos restantes. Esta institucin de la usucapio, no obstante no se aplic a los peregrinos, es decir, a losextranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisicin.

Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como sanciones de losdelitos, la sancin pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima y la ley del Talin.

Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el delincuente tieneintencin o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurdico.

Con respecto al delito de homicidio la opinin dominante estima que la sancin que contempla la ley de lasXII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmentemuerto.

En relacin al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueo. Si este eraflagrante, es decir, si el ladrn era sorprendido en el acto de robar, y adems el robo se haba realizado connocturnidad, dicho ladrn poda ser matado por el propio robado. Si el robo era de da tambin poda matarloel robado, siempre que el ladrn intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penabacon el pago de una suma doble al valor de lo robado.

5. IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL

Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitucin estable para toda la comunidad.Proporcionaron adems un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que eliminaron la incerteza de lainterpretacin patricia de los MORES MAIORUM y sancionaron las reglas ABROGACION (denegacin de

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las leyes anteriores por las posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas ensu aplicacin a un particular.

TEMA 4: El derecho en el periodo republicano. Pluralidad de sistemas jurdicos: ius civile, iushonorarium, ius gentium. Las leyes y plebiscitos. Los edictos. La jurisprudencia: agere, cavere,respondere. La literatura de los juristas republicanos.

Abarca desde el 367 aC con la promulgacin de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC ao en el que Augustoasume poderes excepcionales.

El denominado Derecho Preclsico o republicano comprende no toda la Historia republicana que arranca del509 aC y si tan solo los ltimos siglos de la repblica concretamente desde el 367 aC fecha de la publicacinde las leyes licinias que atribuyeron al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augustoasumira poderes extraordinarios y se abrira un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma.

Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurdico y slo en un momento posterior deprogresiva secularizacin del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, quecon su labor de interpretacin trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , elIus gentium y las XII tablas, que gozaron de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cualesquiera temas , incluso de los no jurdicos.

Jurisprudencia Pontifical.

Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurdico estaba especialmente reservado al colegiopontifical si bien intervenan en la vida jurdica: el colegio de augures , los Fetiales que son los magistrados deesencial intervencin en la declaracin de la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi (los diez facultados para tratar o abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patriciagarantizaban seguridad poltica y guiaban la vida religiosa.

El colegio pontifical controlaba y diriga la practica jurdica, aconsejaba a particulares y magistrados, ofrecareglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actosesenciales del ciudadano romano.

Dentro de estos actos tenemos:

El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurdico de la obstentatio sacrorum (renuncia delos dioses familiares) para la entrada en una nueva familia .

La confarretio que es una forma de matrimonio

La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre particulares.

La jurisprudencia laica.

La publicacin de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la secularizacin del Derecho.Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del CensorApio Claudio a quien se atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las quepretendi hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos ms necesitados de asistencia procesal , asi comouna Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotalesquedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios.

A. Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontfice maximus plebeyo, se le atribuye la

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implantacin de la educacin judicial secularizada, porque fue l precisamente el que enseo Derechopblicamente por primera vez.

B. Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cnsul y censor Sexto Elio PatoCato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio yfinalmente las actiones pertinentes.

C. En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendi aplicar al Ius Civile el mtododerivado de la dialctico aristotlica y estoica, Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentaralos comentarios del edicto del pretor.

Las consultas a estos juristas laicos fueron pblicas y gratuitas y en esencia fueron tres las actividades de losjuristas:

Respondere que consista en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los particulares ,magistrados o jueces.

Hagere que consista en la adecuacin de los esquemas procesales vlidos y determinacin de la normaaplicable al juicio .

Cavere precaverse, garantizar que indica la adopcin por el jurista de los esquemas precisos para laconclusin de negocios entre particulares de modo que el cliente quede garantizado contra todo posibleconsecuencia no deseada.

Evolucion del Ordenamiento. Ius lex

El Ius representa un modo de produccin espontnea del Derecho integrado por normas tradicionales yantiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en poca republicana sobre los mores >costumbres

la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica despus es la que con su labor de interpretatio fuemoldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo afirmarse en ste sentido que lajurisprudencia fue fuente del Derecho y asi del vocablo Ius a travs de un proceso de secularizacinevoluciono de su primitivo valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales deconvivencia entre los ciudadanos

Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho ms definida y precisa y presupone la intervencin deun legislador que dicta normas nuevas , las cuales podran desarrollarse incluso al margen del Ius.

En la poca imperial se contrapondra el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex cuyo concepto quecircunscrito a los censores imperiales.

Leges Publicae

De entre las numerosas acepciones del trmino Lex podemos incluir la Lex venditionis que se refiere a lasconvenciones o contratos entre particulares o tambin la Lex Collegi relativa a los estatutos de lascorporaciones profesionales.

En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificara con la aprobacin por los comicios de unacto normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las asambleas populares en ejercicio de sufuncin legislativa con exclusin de sus decisiones en materia electoral y judicial.

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La primera manifestacin de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en lo