Derecho y biotecnologías. Teodora Zamudio … [et al.] …agusvinnus.prodiversitas.org/investigacion/umsa/Bioetech-Derecho.pdf · biodiversidad y de la biotecnología, con los ojos

2

Derecho y biotecnologías. Teodora Zamudio … [et al.] dirigido

por Teodora Zamudio -1 ed. – Ciudad Autonoma de Buenos

Aires Prodiversitas a.c., 2013

402 p.; 22x15 cm

ISBN: 978-987-2818182-4-1

1. Biotecnologías, 2. Genética. 3. Ambiente. 4. Seguridad labo-

ral. I. Teodora Zamudio

CDD 344

Hecho el Depósito Ley 11.723 © UMSA – ProDiversitas a.c.

Arte tapa: Teodora Zamudio

Editado y publicado por: ProDiversitas a.c.

Talcahuano 1146 C.A.B.A.

Se publicó digitalmente en abril de 2014 en

http://agusvinnus.prodiversitas.org/seminario/Bioetech-

Derecho.pdf

DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS

Índice de Capítulos

4


Responsabilidad civil de las empresas en el

área de bioseguridad

Investigación acreditada: UMSA.2011-2012.

Código I-4. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales

Investigadores: Mendonça De Siqueira Carolina; Ferreira Dos

Santos, Cyntia; Martins Pinheiro Denise; Guene De Oliveira

Marcelo; Oliveira De Souza Ricardo Luiz

Director: Jorge Schijman

Traductora: Graciela Del Rizzo

6

Ilustración: ―50 ways to help the Planet!‖

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los desafíos de la protección a la

biodiversidad frente a las biotecnologías. 2.1. La regulación interna-

cional sobre biodiversidad y biotecnología. 3. La responsabilidad

empresarial en el área biotecnológica. 3.1 El principio de precaución

y su función preventiva en el área biotecnológica. 3.2 Principales

teorías de la responsabilidad civil. 4. Función punitiva de la responsa-

bilidad civil. 4.1 Funciones de la responsabilidad civil. 4.2 La teoría

de la indemnización punitiva (punitive damages) y su aplicación en el

área de bioseguridad. 4.2.1 Origen y definición de la indemnización

punitiva (punitive damages). 4.2.2 La eficacia de la indemnización

punitiva (punitive damage) en el ámbito de la bioseguridad. 5. Consi-

deraciones finales. Referencias bibliográficas


1. Introducción

El presente trabajo se desarrolló con el objetivo

de investigar el régimen convencional de la responsabili-

dad civil y su adecuación ante las nuevas situaciones

jurídicas planteadas por las modernas tecnologías de ma-

nipulación genética. En este sentido, se parte de la idea

de que las actividades biotecnológicas pueden producir

graves riesgos a la salud humana y al medio ambiente, a

pesar de que son fundamentales para la producción de

bienes y servicios que generan mejor calidad de vida para

la sociedad contemporánea.

Los objetivos de la investigación son: la defini-

ción de bioseguridad, investigar las modificaciones in-

troducidas por la Convención sobre Diversidad Biológica

y el Protocolo de Cartagena en el ámbito de la responsa-

bilidad civil, así como verificar si las teorías tradicionales

de responsabilidad civil son adecuadas para lidiar con los

daños derivados de actividades de manipulación genética.

Finalmente, el trabajo tiene como objetivo definir el puni-

tive damage e investigar su aplicación en el área de bio-

seguridad.

Como conclusión de estos objetivos, en un pri-

mer momento, se pasa al análisis de las normativas inter-

nacionales sobre bioseguridad y protección a la biodiver-

sidad, firmadas por diferentes países con el compromiso

de la implementación de un régimen interno de responsa-

bilidad civil para empresas que desarrollan actividades de

manipulación genética. A continuación, se habla de la

preponderancia del principio de precaución en el campo

de las biotecnologías, cuya finalidad es fundamentar toda

8

la legislación sobre el tema, imponiendo la adopción de

medidas preventivas frente a los riesgos implicados en

estas actividades.

En un momento posterior, el trabajo de investi-

gación se orienta hacia el estudio de la responsabilidad

civil, con el objetivo de definir este concepto, explicitar

las principales vertientes y funciones cumplidas por el

instituto. Se verifica en el artículo cuál teoría de la res-

ponsabilidad sería la más adecuada para el tratamiento de

las cuestiones de bioseguridad, especialmente frente a las

disposiciones de la Convención sobre Diversidad Bioló-

gica y de los tratados complementarios.

La investigación, finalmente, se concentra en la

teoría del punitive damage, de la responsabilidad con

carácter punitivo, siendo analizados el concepto y el ori-

gen del instituto, así como su aplicabilidad en el campo

de la responsabilidad civil de las empresas de biotecnolo-

gía. El trabajo pretende analizar si esta teoría sirve como

forma de control de conductas incautas en el campo de la

biogenética, donde potenciales daños a la salud humana y

al medio ambiente pueden tener profundas repercusiones

y ser de difícil reparación.

2. Los desafíos de la protección a la biodiversidad

frente a las biotecnologías

La comprensión y el estudio de la responsabili-

dad civil en el área de bioseguridad debe ser precedida

por una clara definición de Bioética. Esta disciplina autó-

noma despertó la atención para el estudio de cuestiones


ligadas a la vida, especialmente ante los avances de las

investigaciones académicas y del surgimiento de proble-

mas derivados de estas nuevas intervenciones.

El avance de la tecnología y de los métodos de

investigación dirigidos, con el fin de obtener un control

cada vez mayor sobre la vida, presentaron cuestionamien-

tos con respecto a los límites de la ciencia (y del actuar

del científico), constituyendo la tónica de los principios

bioéticos. Las discusiones sobre el perfeccionamiento del

ser humano a través de experimentos genéticos son anti-

guas, cuyas motivaciones ocasionalmente racistas y fun-

damentalistas acabaron por resultar en situaciones desas-

trosas, como las técnicas utilizadas por los nazis en los

campos de concentración. Por otro lado, con el surgi-

miento y la difusión del movimiento ambientalista a par-

tir de la década del 70 se pusieron en discusión cuestio-

nes éticas relacionadas a los derechos de los animales

utilizados en experimentos científicos, la manipulación

genética de plantas y animales y la introducción de estos

seres vivos genéticamente modificados en el medio am-

biente con todas las posibles consecuencias resultantes de

este proceso.

En los últimos tiempos, nuevas cuestiones han

sido debatidas: las intervenciones genéticas en el ámbito

de la reproducción asistida, la producción de órganos

para trasplantes, la preservación del patrimonio genético

de pueblos y culturas tradicionales, la liberación de orga-

nismos genéticamente modificados en el medio ambiente,

las consecuencias políticas, económicas y sociales de las

intervenciones genéticas, entre otras.

10

El acelerado desarrollo de los medios de comuni-

cación y locomoción rompieron en forma definitiva con

las nociones de fronteras entre los Estados. Si por un lado

estos avances representaron un movimiento más ágil de

informaciones y personas, facilitando el intercambio cul-

tural entre los pueblos, por otro lado, permitió que catás-

trofes y desastres provocados por la acción humana re-

percutieran en forma más intensa, más allá de las fronte-

ras de los Estados. La naturaleza, por si sola, no conoce

fronteras. Las consecuencias de los desastres ambientales

repercuten indiferentes a las fronteras artificiales transna-

cionales. Sin embargo, el avance tecnológico hizo surgir

una forma diferente de intercambio de experiencias entre

los pueblos. Las constantes y cada vez más intensas in-

tervenciones humanas en el medio ambiente producen

consecuencias en masa que pueden afectar a diferentes

poblaciones, separadas en el espacio geográfico y, even-

tualmente, en el tiempo.

La preocupación por el impacto de las biotecno-

logías en el presente y en el futuro refuerza la idea de un

régimen de responsabilidad construida ética y jurídica-

mente.

La Bioética es una disciplina relativamente re-

ciente, la cual puede ser definida como ― ética de la vi-

da‖, pues está orientada al estudio de las conductas hu-

manas en las áreas de la ciencia de la vida y de la salud,

teniendo como objetivo los valores y principios morales.1

1 Barboza, Heloisa Helena Gomes. Princípios da Bioética e

Biodireito. Disponible en:


El término fue acuñado en 1970 por el oncologista Van

Renssealer Potter con la finalidad de aproximarse al hu-

manismo del cientificismo, a los valores morales de las

exigencias de los ecosistemas natural y humano. En sín-

tesis, la disciplina viene a encargarse de los problemas

éticos derivados de las nuevas aplicaciones y descubri-

mientos de las ciencias2. El impacto de los avances cien-

tíficos sobre la naturaleza y la vida constituyen el objeto

de estudio de la bioética.

Bajo otra perspectiva, todos estos cambios socia-

les, económicos, políticos derivados del desarrollo y uso

de biotecnologías deben ser analizados a la luz del dere-

cho, cuyo papel es natural en estas nuevas relaciones

sociales y las consecuencias de ella derivadas. Corres-

ponde a los Estados y a la comunidad internacional

comprender y regular los nuevos derechos derivados de

las intervenciones genéticas en el hombre y la naturaleza,

así como asegurar límites de seguridad y responsabilidad

de manera que no tengan lugar violaciones a derechos

humanos fundamentales (vida, salud, dignidad).

La biotecnología exige nuevos paradigmas del

Derecho3, pues, al mismo tiempo en que promueve dere-

chos fundamentales, es capaz de violarlos gravemente,

provocando daños de difícil medición y contención.

http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/

article/view/276/275. Consultado el 10.06.2012. 2 Gasparini, Bruno. Transgenia na agricultura. Curitiba: Juruá,

2009. 3 Se habla también de Bioderecho, disciplina cuyo objeto es el

estudio del comportamiento humano ante los avances tecnoló-

gicos.

12

Además de parámetros éticos traídos por la Bioética, se

está editando legislación propia, en el ámbito internacio-

nal e interno de muchos países con la finalidad exclusiva

de conceptualizar la bioseguridad y establecer limites

normativos a la libertad de investigación.

En este contexto, frente a la inevitabilidad del

uso de nuevas tecnologías e intervenciones ambientales

cuyos riesgos en parte son desconocidos4, es fundamental

conocer y analizar los instrumentos de regulación de la

biodiversidad y de la biotecnología, con los ojos orienta-

dos hacia el régimen de responsabilidad civil en cons-

trucción en el ámbito internacional y regional.

2.1. La regulación internacional sobre biodiversidad y

biotecnología

Uno de los principales instrumentos internaciona-

les de regulación sobre bioseguridad es la Convención

sobre Diversidad Biológica. El documento fue firmado

durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre

4 Ulrich Beck lo denominó ―otra modernidad‖ a la sociedad

industrial de riesgo, diferenciándola de la sociedad industrial

clásica. Ésta se caracteriza como ‗otra modernidad‘ por el sur-

gimiento de peligro en razón del desarrollo científico e indus-

trial, cuyas consecuencias son la posibilidad de catástrofes y

resultados imprevisibles. La sociedad de riesgo (risk society)

bautizada por Beck implica en el reconocimiento de que los

avances de la ciencia no permiten preveer todos los resultados

futuros, posibles o hasta aquellos considerados imposibles a las

intervenciones humanas. Beck, Ulrick. La invención de lo

político, 1990. En: Mota, Mauricio. Princípio da precaução no

direito ambiental: uma construção a partir da razoabilidade e da

proporcionalidade. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n.

50, p. 181-211, abr./jun. 2.008.


Medio Ambiente y Desarrollo (ECO-92), realizada en la

ciudad de Rio de Janeiro, en junio de 1992. En la época

de la ECO-92, 168 países firmaron el texto y desde en-

tonces 188 naciones ratificaron el documento pasando a

integrar la convención5.

En el texto de la convención se explicitaron sus

objetivos, consistentes en la “(…) conservación de la

diversidad biológica, la utilización sustentable de sus

componentes y la repartición justa y equitativa de los

beneficios derivados de la utilización de los recursos

genéticos mediante, inclusive, el acceso adecuado a los

recursos genéticos y la transferencia adecuada de las

tecnologías pertinentes, tomando en cuenta todos los

derechos sobre tales recursos y tecnologías ,y mediante

financiamiento adecuado” (Art.1o).

Otra contribución importante de la CDB fueron

las definiciones de diversidad biológica y biotecnología.

Para la convención internacional, el término diversidad

biológica quiere indicar la variedad de organismos vivos

de todos los orígenes, pertenecientes a ecosistemas terres-

tres, marinos y otros ecosistemas acuáticos, así como los

complejos ecológicos que los integran. La amplitud del

concepto abarca toda la diversidad dentro de las especies,

entre las especies y ecosistemas.

La palabra biodiversidad deriva del neologismo

construido a partir de las palabras biología (bio = vida) y

diversidad. El término en inglés, biological diversity

5 Entre los países signatarios están Brasil, Argentina, Para-

guay, Uruguay, Venezuela, Perú, Colombia, entre otros.

14

pasó a ser ampliamente utilizado luego de su adopción

por el renombrado científico y ambientalista Thomas

Lovejoy en el año 1980. Aún se cree que el término bio-

diversity (biodiversidad) fue utilizado en forma pionera

por W.G.Rosen, en 1985.

La Convención sobre Diversidad Biológica se

ocupó también de definir a la biotecnología la cual en los

términos del tratado se constituyó como: “qualquer apli-

cação tecnológica que utilize sistemas biológicos, orga-

nismos vivos, ou derivados, para fabricar ou modificar

produtos ou processos para utilização específica‖

(art.2o)

6. Estas nuevas tecnologías se orientaron hacia la

modificación de las bases de información genética de la

vida con la última finalidad de obtener nuevos productos

y servicios. La creación de nuevos seres inexistentes en la

naturaleza es el presupuesto y el objetivo de las biotecno-

logías7.

La preocupación derivada de la utilización de es-

tos métodos, especialmente, en cuanto a la seguridad en

la manipulación genética e introducción de nuevos seres

en la naturaleza fue el elemento destacado de los docu-

mentos internacionales firmados a partir de aquel mo-

mento sobre la temática de las biotecnologías.

En esta esfera, la CDB trató de reconocer que es-

tamos vivenciando un veloz proceso de pérdida de diver-

6 Traducción libre: “toda aplicación tecnológica que utilice

sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la

creación o modificación de productos o procesos para usos

específicos. (art.2o)

7 Gasparini, Bruno. Op cit.


sidad biológica, siendo urgente la adopción de medidas

para revertir este cuadro. Al mismo tiempo, se reconoció

que muchos beneficios pueden llegar a partir de inversio-

nes hechas en tecnologías capaces de modificar notable-

mente la capacidad de los Estados para hacer frente a la

pérdida de la diversidad biológica. Sin embargo, una de

las obligaciones pactadas en el documento enfrenta la

cuestión de la responsabilidad estatal de disciplinar la

liberación de organismos genéticamente modificados,

resultantes de la biotecnología con el objetivo de contro-

lar los riesgos para la salud humana y para el medio am-

biente y de este modo evitar que tales organismos sean

responsables de impactos ambientales que lleven a la

pérdida de la diversidad biológica.

La situación es compleja y comienza a ser tratada

en forma incipiente en el ámbito de la responsabilidad

estatal de regulación y control en los usos de la biotecno-

logía. Pues, si bien los beneficios de las nuevas tecnolo-

gías son previsibles, los riesgos son ilimitados, ya sea

porque la manipulación inadecuada está sujeta a acciden-

tes, ya sea por la utilización con fines creados eugenési-

cos o militares8.

La CDB no avanza mucho en el área del trato de

la responsabilidad estatal y privada sobre el uso de nue-

vas tecnologías, proveyendo sólo las bases de la temática

para una futura discusión. Las preocupaciones centrales

8 La ponencia fue presentada por Ronan Tito en el informe del

proyecto de Ley 8974/95. Diário do Congresso Nacional

14.12.94. En: Machado, Paulo Affonso Leme. Direito Ambien-

tal Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008.

16

de la convención son la protección a la biodiversidad y la

adopción de medidas preventivas por parte de los países

signatarios para la reducción de la pérdida de especies

amenazadas, cuya desaparición implica una pérdida del

potencial genético de valor incalculable.

Sin embargo, en el texto es evidente la preocupa-

ción con respecto al uso indiscriminado de las nuevas

tecnologías en el área de la ingeniería genética y los ries-

gos que de allí pueden surgir.

En el año 2000 se elaboró el tratado internacional

conocido como Protocolo de Cartagena sobre Bioseguri-

dad. Documento complementario de la Convención sobre

Diversidad Biológica, éste entró en vigor en el 2003,

habiendo sido ratificado por 164 países9, inclusive Brasil.

Argentina mantuvo la posición de no ratificar el protoco-

lo. Las reuniones de las partes signatarias del tratado se

denominaron COP/MOP10

, en las cuales se aprobaron, de

común acuerdo, procedimientos para la aplicación de los

artículos del Protocolo.

El Protocolo de Cartagena trata específicamente

de cuestiones relacionadas a la bioseguridad, particular-

mente, del uso y la manipulación de organismos genéti-

camente modificados, así como de los riesgos eventual-

mente derivados de estas actividades para la salud huma-

na y de la conservación de la diversidad biológica. Uno

de los principales aspectos del tratado es en este sentido,

9 Disponible en: http://bch.cbd.int/protocol/parties/. Consultado

el 05.10.2012. 10

Conferencia de las partes/ Meeting of parties.


la adopción del principio de precaución como parámetro

para la adopción de medidas preventivas contra posibles

daños provocados por la manipulación genética de orga-

nismos vivos11

. Según el principio de precaución, aunque

existan dudas sobre los riesgos y repercusiones negativas

de determinada actividad potencialmente dañina, se de-

ben tomar todas las medidas precautorias disponibles en

el sentido de evitar daños futuros.

Aun así, el Protocolo de Cartagena parte del pre-

supuesto de que la manipulación genética puede ser ex-

tremadamente benéfica y necesaria para la vida humana,

especialmente en lo referente a la producción de alimen-

tos y a la conservación de especies. El uso responsable de

las nuevas tecnologías, junto con la adopción de medidas

preventivas y de control de las actividades de ingeniería

genética por los Estados signatarios, constituye el objeto

central del tratado.

Es importante destacar que el protocolo establece

procedimientos para la introducción de organismos gené-

11

― rt culo 1 De conformidad con el enfoque de precaución

que figura en el Principio 1 de la Declaración de R o so re el

Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Pro-

tocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protec-

ción en la esfera de la transferencia manipulación y utiliza-

ción seguras de los organismos vivos modificados resultantes

de la iotecnolog a moderna que puedan tener efectos adver-

sos para la conservación y la utilización sosteni le de la diver-

sidad iológica teniendo tam i n en cuenta los riesgos para la

salud humana y centr ndose concretamente en los movimien-

tos transfronterizos.‖ Disponible en

http://bch.cbd.int/protocol/publications/cartagena-protocol-

es.pdf. Consultado el 05.07.2012.

18

ticamente modificados más allá de las fronteras naciona-

les, como en el Acuerdo Fundamentado Previo, mediante

el cual se deberá buscar el consentimiento del país impor-

tador antes de la primera exportación de un nuevo orga-

nismo. La evaluación del riesgo y la gestión del riesgo

son también instrumentos importantes para el conoci-

miento sobre las posibles consecuencias negativas de una

nueva biotecnología, cuya liberación en el ambiente pue-

da provocar daños transfronterizos. Al mismo tiempo, se

destacan en el protocolo los compromisos de comunica-

ción entre las partes y la notificación sobre eventuales

efectos adversos y transfronterizos potencialmente deri-

vados de la liberación de organismos genéticamente mo-

dificados (OGM) en el ambiente.

La responsabilidad estatal por la liberación de

organismos genéticamente modificados en forma ilícita

(en incumplimiento con los términos del protocolo) es

materia prevista en el tratado internacional, cuya redac-

ción deja en claro que el Estado responsable podrá asumir

los gastos de la remoción del OGM. También compete a

los países signatarios regular las penalizaciones corres-

pondientes a los responsables por la liberación ilícita.

El art. 27 del tratado estableció que en la primera

COP serían elaboradas las normas y procedimientos in-

ternacionales con respecto a la responsabilidad y com-

pensación de daños resultantes de los movimientos trans-

fronterizos ilícitos de organismos vivos modificados. En

esta primera conferencia de las partes, se montó un grupo

especial de trabajo para la elaboración de reglas y proce-

dimientos sobre responsabilidad y compensación, inclu-


sive para una clara definición del daño, su evaluación en

relación a la diversidad biológica y a la salud humana, el

papel del importador y del exportador, parámetros de

responsabilidad, mecanismos de seguridad financiera,

entre otros puntos importantes ligados a la materia.

Luego de diversas reuniones, se elaboró un texto

de negociación, cuyo contenido continuaría siendo anali-

zado por el grupo de profesionales denominado “grupo

de amigos de los co-presidentes sobre responsabilidad y

compensación en el contexto del Protocolo de Cartage-

na‖. Al final de la cuarta reunión del grupo de trabajo

realizada en la ciudad de Nagoya, Japón, se inició la

COP-MOP 5, donde se presentó el texto denominado

Protocolo de Nagoya y Kuala Lumpur (esta última ciudad

fue sede del encuentro que estableció el orden de nego-

ciación de normas internacionales de responsabilidad).

El Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur sobre

responsabilidad y compensación, complementario al

Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecno-

logía fue adoptado por el COP-MOP el 16 de octubre de

2010 y establece normas y procedimientos internaciona-

les al respecto de la responsabilidad por los daños a la

diversidad biológica resultantes de organismos vivos

modificados. Una vez más, el tratado se ocupa de la res-

ponsabilidad por daños transfronterizos.

Entre el 7 de marzo de 2011 y el 6 de marzo de

2012, el documento estuvo abierto a las firmas, habiendo

sido firmado por 53 países, entre los cuales estaba Brasil,

20

Reino Unido y diversos países europeos, como Francia,

Italia, Alemania, Austria, y otros.12

El tratado complementario sigue teniendo como

principio rector la precaución, razón por la cual reconoce

la necesidad de adopción de medidas de respuestas apro-

piadas para casos de daños o de probabilidad suficiente

de aparición de daños. En el art. 5o

se definieron estas

medidas de respuesta, consistentes en obligaciones a ser

exigidas de los particulares a los Estados signatarios:

comunicación inmediata del daño a la autoridad compe-

tente, evaluación del daño y toma de medidas de res-

puestas apropiadas. Los Estados también deberán: identi-

ficar a los responsables por los daños, evaluarlos adecua-

damente y exigir medidas de respuesta.

Uno de los aspectos más interesantes del protoco-

lo complementario dice al respecto de la autorización del

art. 8o para que los Estados signatarios establezcan en el

ámbito nacional límites financieros para recuperar cos-

tos y gastos con las medidas de respuesta. Por otro lado,

se estimula la creación de garantías financieras para la

eventual cobertura de estos gastos (art. 10).

La cuestión de la responsabilidad civil es aborda-

da directamente en el tratado complementario en el art.

12. Los signatarios se obligan a regular en el ámbito na-

cional la responsabilidad por daños y la adopción de me-

didas de respuesta, pudiendo: a) aplicar la legislación

nacional existente, incluidas las normas y procedimientos

12

Disponible en: http://bch.cbd.int/protocol/parties/#tab=1.

Consultado el 10.10.2012.


generales en materia de responsabilidad civil; b) aplicar o

elaborar normas y procedimientos sobre responsabilidad

civil específicamente con este fin; o c) aplicar o elaborar

una combinación de ambos.

Pero, es fundamental que la legislación nacional

permita una clara definición de daño, que establezca un

patrón de responsabilidad objetiva no basada en la culpa,

que posibilite el establecimiento del nexo causal y que

asegure el derecho a la acción.

Ante la normativa internacional sobre bioseguri-

dad, en protección a la biodiversidad y a la salud humana

se verifica la imperativa necesidad de construcción de

sistemas de responsabilidad civil de las empresas produc-

toras de biotecnologías.

3. La responsabilidad empresarial en el área biotec-

nólogica

3.1 El principio de precaución y su función preventiva

en el área biotecnológica

La Convención sobre Diversidad Biológica, el

Protocolo de Cartagena y el Tratado complementario de

Nagoya-Kuala Lumpur adoptaron expresamente como

principio rector al precautorio.

Se cree que la primera referencia a la precaución

en un texto legal ocurrió en 1973, en la ley sueca sobre

productos peligrosos para el hombre y el medio ambiente.

Allí se exigían medidas preventivas para aquellos que

pretendieran estudiar productos peligrosos para la salud

22

humana o para el medio ambiente. Sin embargo, como

destaca José Adércio Leite Sampaio, fueron los alemanes

quienes hicieron explícita la noción de precaución - Die

Vorsorgeprinzip - , el cual ya podía ser encontrado en

diversos tipos de leyes y prácticas administrativas.13

La

ley de protección de las aguas obligaba al Estado a adop-

tar medidas de prevención de daños ambientales futuros,

aunque ausentes de riesgos presentes. En esos tiempos,

había fuertes temores con respecto a la lluvia ácida que

estaba destruyendo bosques de coníferas en Alemania.

También se puede hacer referencia a la aprobación de

legislación alemana del año 1974, sobre control de acti-

vidades dañinas a la calidad del aire, con el objetivo de

reducir la emisión de ruidos y vibraciones dañinas14

.

En la década del 80, nuevas referencias a las llu-

vias ácidas comenzaron a surgir y llevaron a que esta

nueva preocupación de los científicos fuera tratada: la

protección de la capa de ozono, mediante la adopción de

medidas de reducción de la emisión de clorofluorcarbo-

nos (CFC). Desde la década del 70 el asunto venía siendo

debatido, especialmente en razón de la mayor visibilidad

de la cuestión ambiental que tomó fuerza en este período

con los movimientos sociales pro-medio ambiente. La

13

Sampaio, José Adércio Leite. Wold, Chris. Nardy, Afrânio

José Fonseca. Princípios de Direito Ambiental na dimensão

internacional e comparada. Belo Horizonte: Editora Del Rey,

2003.p. 59. También según el autor, el principio fue formulado

en otras formas, como ―precaución con la existencia‖ (Dasein-

vorsorge) o precaución como futuro (Zukunftvorsorge). 14

Antunes, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008.


cuestión recién se pondría en marcha en el protocolo en

1985, en la Convención de Viena, firmada por 27 países.

Las preocupaciones de origen local pasaron rápi-

damente al orden internacional. En 1987, la precaución

fue explícitamente mencionada en la declaración resul-

tante de la Segunda Conferencia Ministerial del Mar del

Norte15

. Según el art. XVI de la Declaración de Londres,

como se denominó, los signatarios se comprometían a

reducir la emisión de sustancias tóxicas para preservar el

ecosistema marino del Mar del Norte. La adopción de

medidas debería tener lugar aunque no hubiera evidencia

científica sobre el nexo causal entre las emisiones y los

efectos sobre los recursos vivos del mar (principio de

precaución).16

A partir de ahí, otras convenciones internaciona-

les mencionaron el principio de precaución. Pero, los

mayores impactos y controversias17

, surgieron de la Con-

ferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente

y Desarrollo - CNU-MAD, conocida como Rio/92. El

principio de precaución fue incorporado en el item 15 de

15

Gomes, Carla Amado. As providências cautelares e o princí-

pio da precaução: ecos da jurisprudência. Jus Scriptum, ano

III, n. 6, jan/jun. 2007. 16

Livre tradução. OSPAR Comission. Disponible en:

http://www.ospar.org/html_documents/ospar/html/2nsc-

1987_london_ declaration.pdf. Consultado el 20.12.2011. 17

Gomes, Carla Amado. Op. cit. La autora destaca que el im-

pacto se debe a la visibilidad mundial de la conferencia y de la

declaración de ella resultante. El principio de precaución tuvo

amplio alcance, previéndose su aplicación en cualquier cues-

tión ambiental, no sólo en aquellas ligadas a la contaminación

marítima.

24

la declaración, redactado de este modo: “De modo a pro-

teger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser

amplamente observado pelos Estados, de acordo com

suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sé-

rios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza cien-

tífica não deve ser utilizada como razão para postergar

medidas eficazes e economicamente viáveis para preve-

nir a degradação am iental”18

El principio de precaución actúa como medida de

prudencia y alerta sobre la necesidad de preocupación en

lo respectivo a riesgos futuros, en modo de que se eviten

actividades que puedan implicar daños graves y serios al

medio ambiente, aunque su aparición no esté comproba-

da en forma cabal por los conocimientos científicos a

disposición en ese momento.

Constatándose la existencia de riesgo de que de-

terminada actividad pueda causar daños ambientales sig-

nificativos, aunque su aparición sea incierta, se debe ac-

tuar para impedirla, evitando arrepentimientos futuros. La

precaución actúa en el momento anterior al daño, y hasta

18

Traducción libre: “En modo de proteger el medio am iente

el principio de precaución debe ser ampliamente observado

por los Estados, de acuerdo con sus capacidades. Cuando

existiera amenaza de serios o irreversibles daños, ante la au-

sencia de absoluta certeza científica, ésta no debe ser utilizada

como razón para postergar medidas eficaces y económicamen-

te via les para prevenir la degradación am iental.” Declara-

ção do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponi-

ble en: http://www.mma.gov.br/sitio/ in-

dex.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=5

76. Consultado el 05.11.2011.


antes de que sean conocidos todos los riesgos y conse-

cuencias de una actividad potencialmente dañosa al me-

dio ambiente.

La mayor contribución de este principio fue el

fortalecimiento de una tendencia de anticipación de los

riesgos y la ponderación sobre el costo social de activida-

des potencialmente contaminantes y causantes de perjui-

cios a la naturaleza o a la salud humana.

De esta forma, es preciso enfatizar que la precau-

ción opera sus efectos en la fase inicial de evaluación de

los riesgos, reflexionando sobre los mismos aun cuando

no se haya comprobado el nexo causal entre la actividad

y los impactos ambientales. El principio impone a los

desarrolladores de actividades potencialmente dañinas el

ônus de la demostración cabal de su seguridad y de la

ausencia de perjuicios al medio ambiente.

La cuestión parece estar concentrada en el hecho

de que los daños ambientales presentan la característica

de irreversibilidad, de ahí la fragilidad de los bienes pro-

tegidos. De esta manera, se impone que ante determina-

dos riesgos se exija la certeza absoluta sobre los efectos

perjudiciales al medio ambiente, a la salud humana y a la

seguridad, ante el riesgo de que ocurran daños de tama-

ña magnitud de los cuales no será posible su posterior

26

reparación.19

Ante el contexto de incerteza, se revela una

ética propia para la toma de las decisiones necesarias.20

Brasil reconoció el principio de precaución como

base del Derecho Ambiental por fuerza de la previsión

expresada en la Declaración de Río sobre Medio Am-

biente y Desarrollo, en el año 1992, del cual naturalmen-

te fue signatario. Posteriormente, se comprometió a adop-

tar el principio de precaución en el área de bioseguridad,

a través de la firma y ratificación de la Convención sobre

Diversidad Biológica y del Protocolo de Cartagena21

.

El principio está materializado en todas las nor-

mas que determinan la evaluación previa de impactos

ambientales, aunque potenciales. En este sentido, las

disposiciones de la Ley 6938/81 y de las resoluciones del

CONAMA (Consejo Nacional de Medio Ambiente) sobre

las evaluaciones de impacto ambiental e informes de

impacto ambiental.

19

Carvalho, Edson. Princípios fundamentais do Direito Ambi-

ental brasileiro. Universidade Federal de Viçosa (UFV). Mate-

rial de Aula. Texto no sometido a revisión. 20

Hammerschmidt, Denise. O risco na sociedade contemporâ-

nea e o princípio da precaução no direito ambiental. Revista

Sequencia, Florianópolis, n. 45, p. 97-122, dez. 2002. 21

No se puede decir, todavía, que el principio de precaución se

encuentre en el derecho brasilero o así mismo el tratamiento

que recibe en el derecho comunitario europeo, donde se en-

cuentra consolidado en la jurisprudencia del Tribunal de Justi-

cia Europeo. Tiene divergencias sobre la forma de aplicación

del principio y alguna resistencia en la jurisprudencia en su

efectivización.


Y también, la Ley 9.605/98, que regula los crí-

menes practicados contra el medio ambiente y dispone en

el art. 54 sobre el crimen de contaminación. La conducta

allí tipificada criminaliza el comportamiento de aquellos

que dejaran de adoptar, ―quando assim o exigir a autori-

dade competente, medidas de precaução em caso de risco

de dano ambiental grave ou irreversível.‖22

La ley brasilera 11.105/200523

fue editada con el

objetivo de establecer normas de seguridad y mecanismos

de fiscalización de actividades que involucren organis-

mos genéticamente modificados y sus derivados, además

de crear el Consejo Nacional de Bioseguridad – CNBS, y

de re estructurar la Comisión Técnica Nacional de Biose-

guridad – CTNBio, con la mirada orientada hacia la polí-

tica nacional de bioseguridad.

La denominada Ley de Bioseguridad, ley

11.105/2005 disciplina parcialmente el campo de desarro-

llo de la biotecnología, instituyendo “normas de seguri-

dad y mecanismos de fiscalización de actividades que

involucren organismos genéticamente modificados –

OGM y sus derivados‖. Está claro que quedarán fuera de

la normalización la producción de energía nuclear, la

22

Traducción libre: ―Cuando así lo exigiera la autoridad

competente, medidas de precaución en caso de riesgo de daño

ambiental grave o irreversible.‖ Citado por Nogueira, Ana

Carolina Casagrande. O conteúdo jurídico do princípio de

precaução no Direito Ambiental Brasileiro. En: Ferreira, Heli-

ne Silvini. Leite, José Rubens Morato. Estado de Direito Ambi-

ental: tendências. Aspectos constitucionais e diagnósticos. Rio

de Janeiro: Forense Universitária, 2004. 23

La Ley 11.105/2005 fue precedida por la ley 8974/95.

28

nanotecnología, la inteligencia artificial y las técnicas de

reproducción humana. A pesar de la omisión de la ley de

enumerar, en su art. 5º menciona la utilización de células

madre embrionarias, permitiéndose su uso para investiga-

ción o terapia, ya que ―obtenidas de embriones humanos

producidos por fertilización in vitro y no utilizadas en el

respectivo procedimiento” y respetadas ciertas condicio-

nes. De esta forma, la Ley de Bioseguridad disciplina la

creación y utilización de OGM, así como la investigación

y terapia con células-madre embrionarias.

En medio de la legislación, se exigió la evalua-

ción de los riesgos analizándola en cada caso en particu-

lar, no pudiendo alejarse de esta exigencia dada por la

CTNBio. Otro aspecto notable de la ley fue la responsa-

bilidad criminal por comportamiento doloso en violación

de las prohibiciones legales con respecto a la manipula-

ción, comercialización, importación o exportación de

OGM, de la comercialización de material biológico y de

la liberación o descarte de OGM en el medio ambiente

en desacuerdo con las reglas de la CNTBio.

La liberación de los organismos genéticamente

modificados (OGM), sin la realización previa de un estu-

dio de impacto ambiental, se convirtió en un caso desta-

cado en la jurisprudencia brasilera, pues el acto adminis-

trativo fue cuestionado judicialmente y terminó siendo

liberado, permitiendo el uso de OGM en la cosecha de

soja del año 200324

. La decisión sobre el caso fue pro-

24

Budó, Marília Denardin. Oliveira, Rafael Santos de. O prin-

cípio da precaução nas relações internacionais: uma análise

sobre o confronto entre liberação comercial e proteção ambi-


puesta por el TRF125

, que rechazó los alegatos de que el

principio de precaución permitía exigencias que sobrepa-

saban los patrones legales vigentes. De este modo, no

existiendo demostración de ―significativo impacto am-

biental‖, sería innecesaria la exigencia de la evaluación

de impacto ambiental26

. Las notas del juicio expresan que

el principio de precaución no puede ser interpretado co-

mo prohibición de uso de las nuevas tecnologías, como

en el caso de los OGM y de la política agrícola nacional.

Los cuestionamientos sobre la soja transgénica aún per-

sisten, de este modo como existe mucha polémica en la

aplicación del principio de precaución en el área de bio-

seguridad.27

La cuestión de la responsabilidad en el ámbito

del desarrollo y de la utilización de las biotecnologías

ental. Disponible en:

http://www.floraefauna.com/artigos/principio_precau%E7%E3

o_rel_intern.doc. Acesso em 10.11.2011. 25

AC 199834000276820/DF, 5a. Turma. DJU 01.09.2004.

Antunes, Paulo De Bessa. Op. cit. 26

Antunes, Paulo de Bessa. Princípio da Precaução: Breve

análise de sua aplicação pelo Tribunal Regional da 1a. Regi-

ão. Interesse Público. Ano 9, n. 43, maio/jun.2007. Belo Hori-

zonte: Fórum, 2007. 27

Aurélio Virgílio Veiga Rios presenta otros casos polémicos

de aplicación del principio de precaución que llegaron a la

justicia brasilera: el caso del arroz liberty link, de los experi-

mentos con plantas bioinseticidas y la importación del maíz

transgénico argentino. RIOS, Aurélio Virgílio Veiga. O princí-

pio da precaução e a sua aplicação na justiça brasileira: estu-

do de casos. En: Varella, Marcelo Dias. Platiau, Ana Flavia

Barros (Orgs.). Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del

Rey, 2004.

30

está marcada principalmente por la prevención. La legis-

lación internacional y, en el caso brasilero, las normas

que disciplinan la materia se ocupan en determinar que

ciertos procedimientos y normas de seguridad sean ob-

servados antes de la liberación (o en la fase final, en el

descarte e inutilización) de los OGM.

Sin embargo, este modelo basado en la gestión de

riesgos no es suficiente para lidiar con la cuestión de la

responsabilidad civil de las empresas de biotecnología,

especialmente en razón de la potencialidad dañosa y de

los altos riesgos involucrados en estas actividades. Es

fundamental que el sistema de reparación de daños esté

estructurado en forma tal de permitir la responsabilidad

amplia, en el ámbito civil, de los causantes de daños a la

salud y al medio ambiente y, también que existan meca-

nismos de prevención general y en especial asociados a la

reparación del perjuicio.

En la Argentina la manera de hacer agricultura se

ha modificado significativamente en las últimas décadas.

Se puede decir que de la "era mecánica", allá en

los 50, se pasó a la "era tecnológica" en los 70 y 80, mar-

cada por la amplia difusión de semillas mejoradas y el

uso eficiente de un paquete de agroquímicos que permi-

tieron una producción económica y más eficiente, aunque

muy dependiente de la macroeconomía local, que en ge-

neral influyó negativamente en la rentabilidad y desarro-

llo del sector.

A fines de los 80 y en los 90, se hace presente la

era "agronómica tecnológica" en la que se destacan he-


chos significativos como el mejor uso de los recursos

técnicos, la extensión de los conocimientos sobre como

producir mayores cosechas preservando el suelo y su

entorno, la reducción de las labranzas, la incorporación

de la siembra directa, el mejor aprovechamiento de los

potenciales de los nuevos híbridos y variedades, la modi-

ficación de la estructura de los cultivos, el uso de los

herbicidas, fungicidas e insecticidas más eficientes, el

control integrado, la agricultura satelital en pleno desa-

rrollo, la irrupción de la fertilización y del riego, y todo

en un marco de una economía estable y que dejaba actuar

al sector permitiéndole mayor competitividad.

Sin embargo, parece que los grandes cambios en

la manera de producir se inició recientemente con la de-

nominada "era biotecnológica". El primer cultivo trans-

génico liberado comercialmente en la Argentina, en 1996,

fue la soja tolerante al herbicida glifosato. Con posterio-

ridad a esa fecha se han aprobado variedades transgénicas

de maíz y de algodón con tolerancia a herbicidas y resis-

tencia a insectos.

El gobierno argentino ha promovido la ingeniería

genética en forma tal que se ha convertido en el tercer

productor mundial de organismos vegetales genéticamen-

te manipulados, después de Estados Unidos y Brasil.

En la Argentina las siguientes decisiones regla-

mentarias han autorizado el cultivo de los siguientes

transgénicos:

Res. SAGPyA 167/96. Soja tole-

rante a glifosato, evento 40-3-2.

32

Res. SAGPyA 19/98. Maíz resis-

tente a Lepidópteros, evento 176.

Res. SAGPyA 372/98. Maíz tole-

rante a glufosinato de amonio, eventos T14 y T25

(modificada por la 739/99)

Res. SAGPyA 428/98. Algodón

resistente a Lepidópteros, evento MON531

Res. SAGPyA 429/98. Maíz re-

sistente a Lepidópteros, evento MON810.

En relación al etiquetado: es muy importante

prestar atención al mismo: las etiquetas deberían decir

cómo han sido obtenidos los productos y qué característi-

cas especiales incorporan frente a los convencionales. De

lo contrario se estaría violando con el artículo 4 de la Ley

24.240 de Defensa del Consumidor que dice: quienes

produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o

presten servicios, deben suministrar a los consumidores o

usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz,

detallada, eficaz y suficiente sobre las características

esenciales de los mismos.

Por otro lado, el artículo 42 de la Constitución

Nacional, norma suprema, se vería vulnerado también ya

que éste establece que los consumidores y usuarios de

bienes y servicios, en la relación de consumo, tienen de-

recho a la protección de su salud, seguridad..., a una in-

formación adecuada y veraz; a la libertad de elección....

En la Argentina, la Secretaría de Agricultura,

Ganadería, Pesca y Alimentación (SAGPyA) asesorada

por la Comisión Nacional Asesora de Biotecnología

Agropecuaria (CONABIA) es quien se encarga de la

regulación de los OGM


La normativa Argentina está basada en las carac-

terísticas y riesgos identificados del producto biotecnoló-

gico, y no en el proceso en el cual dicho producto fue

originado. Es decir, se aplica a los productos transgénicos

en función del uso propuesto y sólo contempla aquellos

aspectos en los procedimientos empleados para su obten-

ción que pudieran significar un riesgo para el ambiente,

la producción agropecuaria o la salud pública. Estas nor-

mas establecen los requisitos necesarios que permiten la

liberación al medio y su comercialización.

La evaluación de las solicitudes y el posterior

monitoreo de las pruebas son responsabilidad de la Secre-

taría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación.

Los permisos contemplan los siguientes casos:

Realización de prueba de labora-

torio-invernadero

Realización de prueba a campo y

Multiplicación pre-comercial del

material.

Las autorizaciones se dan bajo reserva de la apli-

cación de un cierto número de medidas de precaución. La

bioseguridad de las liberaciones está determinada por las

características del organismo y las características agroe-

cológicas del sitio de la liberación, así como también del

empleo de condiciones experimentales adecuadas, inclu-

yendo la idoneidad del responsable de la liberación al

medio.

El monitoreo posterior de los ensayos, a cargo

del ex -Instituto Nacional de Semillas (INASE) y el Ser-

34

vicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria

(SENASA) tiene por objeto evaluar en el sitio el real

cumplimiento de lo presentado en las solicitudes y tam-

bién estar preparado para aplicar medidas que eviten

efectos adversos sobre el ambiente (como por ejemplo la

diseminación de malezas). Además se efectúan controles

de los lotes, posteriores al momento de cosecha; ello

tiene la finalidad de limitar la posible transferencia de la

información genética contenida en los materiales genéti-

camente modificados a otros organismos.

Una vez concedida una autorización para libera-

ción al medio puede solicitarse un permiso de "flexibili-

zación" reglamentado por la Resolución nº 131/98 de la

SAGPyA. En esta etapa y dado que de la evaluación de la

información presentada no se prevén problemas de biose-

guridad, la concesión de una autorización de flexibiliza-

ción significa que en futuras liberaciones al medio sólo se

deberá presentar información referida a la superficie

sembrada, fecha de siembra, localización de la liberación

y fecha de cosecha, y la CONABIA únicamente reco-

mendará la realización de inspecciones de la cosecha y la

disposición final del material.

Con respecto al procedimiento de aprobación, se

deben cumplir con ciertos requisitos, a saber:

Permiso para la realización de

pruebas en invernadero.

Autorización para pruebas a

campo bajo estrictos requisitos de bioseguridad.


Permiso de flexibilización para la

liberación al medio, que implica más facilidades

durante la etapa de experimentación.

Análisis de las evaluaciones de

impacto sobre el ambiente, la salud humana y

animal con la participación del SENASA.

Evaluación respecto a la conve-

niencia de su comercialización, para evitar im-

pactos negativos sobre las exportaciones -llevada

a cabo por la Dirección Nacional de Mercados

Agropecuarios.

6.1.1 Permiso de comercialización.

Luego se deben cumplir con aquellas exigencias

normadas por el Instituto Nacional de Semillas para la

inscripción en el Registro Nacional de Cultivares y en el

Régimen de Fiscalización.

Para obtener el permiso de comercialización co-

rrespondiente, los materiales deben cumplir con los re-

quisitos que son competencia del Servicio Nacional de

Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) en cuanto

a su evaluación para uso alimentario, humano y animal y,

contar con el dictamen técnico de la Dirección Nacional

de Mercados Agroalimentarios en relación a la conve-

niencia de la comercialización del OGM, de manera tal

de evitar potenciales impactos negativos en las exporta-

ciones argentinas.

La SAGPyA en la resolución 511 del 10 de agos-

to de 1998, habiendo evaluado los documentos

FAO/OMS sobre el tema y habiendo analizado las nor-

mas establecidas por otros países, determinó que era ne-

cesario establecer requisitos y criterios que deberían

36

cumplir las solicitudes de autorización de alimentos

transgénicos para uso alimentario.

La empresa solicitante deberá cumplir con los si-

guientes requisitos:

Cumplimiento de los criterios de

evaluación de OGM. Si la empresa solicitante

considera que no es necesario el cumplimiento de

alguno de los criterios, podrá ser eximida.

Antecedentes de aprobación en

terceros países que cumplan los criterios estable-

cidos.

De ser necesario se consultarán

organismos científicos reconocidos del país, so-

bre riesgos toxicológicos y/o inocuidad del pro-

ducto.

La empresa se hará responsable

de que sus OGM cumplan con lo expresado.

Los OGM autorizados podrán ser

reevaluados periódicamente.

Opinión de los productores y

consumidores argentinos

6.1.2 Conciencia social.

Con el fin de tener una primera aproximación so-

bre la percepción del público sobre la biotecnología en la

Argentina se llevaron a cabo una serie de consultas sobre

dicho tema. Las mismas fueron realizadas por la SAG-

PyA, en el marco del proyecto SAGPyA UNEP - GEF

sobre la Evaluación del Marco Nacional de Bioseguridad,

de acuerdo con los principales requisitos del Protocolo de

Cartagena sobre Bioseguridad.


Estas encuesta se hicieron en las Exposiciones de

EXPOCHACRA y FERIAGRO (800 consultas, de los

cuales 210 son productores que utilizan semillas OGM y

590 que no - sean o no productores-) y en supermercados

(540 consultas) que abarcaron los diferentes estratos so-

ciales de las principales zonas urbanas de Capital y el

Gran Bs. As.: Jumbo UNICENTER, Jumbo Lugano, Pla-

za Vea Chacarita, y Plaza Vea Lanús. Los autores de esta

investigación aclararon en su trabajo que se enfrentaron

con la negativa de la mayoría de los supermercados de

Capital y el Conurbano bonaerense para la realización de

las consultas.

La elección de EXPOCHACRA y FERIAGRO,

respondió a la posibilidad de aprovechar la confluencia

de un público vinculado a la actividad agropecuaria, y

así, tener una aproximación sobre la percepción de los

productores agropecuarios que utilizan las semillas gené-

ticamente modificadas así como del resto de la sociedad

vinculado con el sector. En el caso de los supermercados

el objetivo fue tener una primera percepción del universo

conformado por el consumidor en general, destinatario

final del desarrollo de la Biotecnología.

A continuación se transcriben conclusiones prin-

cipales y conclusión final de la investigación.

Conclusiones principales de la Consulta en Fe-

riagro y Expochacra

El 90% de los encuestados aseguró, pese a dudas y

confusiones, conocer, trabajar o haber oído hablar

sobre OGM.

38

El 75% asegura que el consumo de los productos

derivados de los OGM no presentan riesgos para la

salud humana.

Del 18% que opinaron que existen riesgos. Un poco

más de la mitad identificó el riesgo, siendo las aler-

gias la principal causa.

Este 18% reconoció a las carnes, cereales, frutas co-

mo OGM y por lo tanto causantes de estas patologías.

Solo la mitad de los Agricultores que usan semillas

GM aseguraron ser los principales beneficiarios del

uso de las mismas.

El 57% afirmó que si se decide

segregar lo GM de lo convencional seguiría utili-

zando esta semilla.

El 82% cree que la biotecnología

es una herramienta que permite resolver proble-

mas que no han podido resolver otras tecnolo-

gías.

Casi la totalidad (92%) de los consultados sostu-

vo que los Organismos

Gubernamentales deberían informar al conjunto

de la sociedad sobre los beneficios y riesgos del uso de

estos productos.

Las principales conclusiones de la Consulta en

Supermercados, fueron:

El 64% aseguró conocer o haber oído hablar sobre

los OGM.

El 77% aseguró estar de acuerdo con el uso de la

biotecnología con fines medicinales, el 43% con fines

agrícolas y solo un 23% para el mejoramiento ani-

mal.


El 40% asegura que el consumo de los productos

derivados de OGM presentan riesgos para la salud

humana. Un 20% presentó sus dudas.

De este 40%, el 84% identificó los riesgos, y en al-

gunos casos se identificaron dos o más.

Este mismo 40% reconoció a las carnes, cereales,

frutas, papas fritas como GM y por lo tanto, como

causantes de estas patologías. Los Científicos (76%),

Greenpeace (69%) y el INTA (60%) son las institu-

ciones que gozan de mayor confianza, la SAGPyA

reúne igual proporciones de confianza, dudas y des-

confianza

Casi la totalidad (94%) de los consultados sostu-

vo que los Organismos Gubernamentales deberían infor-

mar al conjunto de la sociedad sobre los beneficios y

riesgos del uso de estos productos.

La legislación que protege al consumidor respec-

to de los transgénicos es mínima en nuestro país, no exis-

te por ejemplo la obligación de informar el listado com-

pleto de distintas categorías de alimentos o ingredientes

alimentarios elaborados a partir de organismos genética-

mente modificados, ni se informa qué características

genéticas se ha alterado en cada organismo ni cuáles son

los procedimientos de evaluación que se aplican antes de

ser elaborados y destinados a la comercialización.

En el Preámbulo se establecen dos principios que

no pueden dejarse de lado a fin de interpretar por un lado,

los derechos de los consumidores, y por el otro, el rol del

Estado, en relación con los alimentos transgénicos, ellos

40

son: ―promover el bienestar general‖ y ―asegurar los be-

neficios de la libertad‖.

Cuando el Preámbulo nos habla de ―promover el

bienestar general‖ y ―asegurar los beneficios de la liber-

tad‖, nos está estableciendo los objetivos de la constitu-

ción y los fines a que debe responder la acción del go-

bierno; por ello es importante a la hora de tratar un tema

tan controvertido e importante como el que nos ocupa.

Durante la última mitad del siglo XX comienzan

a surgir y a consolidarse los derechos de tercera genera-

ción, como por ejemplo el derecho al Medio Ambiente, el

derecho al Desarrollo, el derecho al Consumidor. Esta

clase de derechos, comenzaron a plasmarse en el ámbito

del derecho internacional, como Convenciones, Declara-

ciones, Cartas, etc. La reforma constitucional de 1994,

introdujo en nuestro derecho, con jerarquía superior a las

leyes, este tipo de derechos. Entre ellos se encuentran:

Artículo 41. Derecho a un ambiente sano. Este

artículo establece que "Todos los habitantes gozan del

derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el

desarrollo humano y para que las actividades producti-

vas satisfagan las necesidades presentes sin comprome-

ter las de las generaciones futuras; y tiene el deber de

preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamen-

te la obligación de recomponer, según lo establezca la

ley. Las autoridades proveerán a la protección de este

derecho, a la utilización racional de los recursos natura-

les, a la preservación del patrimonio natural y cultural y

de la diversidad biológica, y a la información y educa-

ción ambientales. Corresponde a la Nación dictar las


normas que contengan los presupuestos mínimos de pro-

tección...".

Este artículo mantiene una fuerte inclinación ha-

cia el Principio Protectorio, enfatizando la protección de

la persona humana considerando su calidad de vida y

desarrollo.

Con ese objetivo, señala, el derecho a un ambien-

te sano, el deber de no contaminarlo, la obligación de

recomponer y no comprometerlo mediante el desarrollo

de las actividades productivas (entre ellas se podría ubi-

car a la Biotecnología), a fin de que las generaciones

futuras puedan vivir en condiciones apropiadas. Es decir,

lo que se busca no es prohibir determinadas actividades,

sino que estas se desarrollen de forma tal que no pongan

en riesgo ni a las generaciones presentes ni a las futuras,

respetando el medio ambiente y utilizando los recursos

naturales de manera racional.

En rigor, no es que el ambiente deba ser sano,

sino que debe presentar los elementos que permitan a las

personas disfrutar, en su ámbito, de buena salud natural.

De igual modo, en una definición negativa significa que

el ambiente no debe presentar elementos que perturben la

salud natural de las personas.

En esta línea podemos decir que una definición

de lo que significa el desarrollo sustentable significa que

toda actividad humana del presente no puede prescindir

de ponderar los efectos que ella pueda acarrear para las

generaciones futuras.

42

Como un primer paso tenemos que saber enton-

ces, que, aquellos se dediquen a la producción de trans-

génicos, deben respetar esta norma constitucional. La

cual nos va a llevar, como cualquier otra actividad bien

desarrollada, a poder cuidar nuestro ambiente, tesoro

importante que nos pertenece a todos y que solo nosotros

somos los que podemos y debemos cuidarlo para nuestra

generación y las generaciones venideras.

Artículo 42. Derechos de los consumidores. Es-

te artículo también fue incorporado en la reforma de

1994, el mismo establece: “los consumidores ... tienen

derecho, en relación de consumo, a la protección de su

salud, seguridad e intereses económicos, a una informa-

ción adecuada y veraz; a la libertad de elección ... Las

autoridades proveerán a la protección de esos derechos,

a la educación para el consumo, ... a la constitución de

asociaciones de consumidores ... La legislación estable-

cerá procedimientos eficaces para la prevención y solu-

ción de conflictos ... previendo la necesaria participación

de asociaciones de consumidores ... y de las provincias

interesadas en los organismos de control.”

Dentro de este artículo, el cual se complementa

con la Ley del consumidor, que se verá más adelante,

establece una serie de derechos en relación a los consu-

midores, a saber:

- A la salud: este derecho también está previsto

en diversos instrumentos internacionales de derechos

humanos con jerarquía constitucional, conforme al artícu-

lo 75 inciso 22. Entre ellos encontramos:


El artículo 25, inciso 1 de la Declaración Univer-

sal de los Derechos Humanos: dispone el derecho de toda

persona a un nivel de vida adecuado que le asegure salud

y bienestar.

El artículo 11 de la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre: establece el derecho

de toda persona a que su salud sea preservada por medi-

das sanitarias y sociales acordes al nivel que permitan los

recursos públicos del Estado obligado y los de la comu-

nidad.

El artículo 12 del Pacto Internacional de Dere-

chos Económicos, Sociales y Culturales: establece que en

los estados parte deberán tomarse las medidas necesarias

para la creación de condiciones que aseguren a todos

asistencia médica y servicios médicos en caso de enfer-

medad para asegurar a toda persona el disfrute del más

alto nivel posible de salud física y mental.

- A la información: establece el artículo que ésta

debe ser adecuada y veraz respecto de aquello que se va a

consumir. Este derecho también está consagrado en la ley

de defensa del consumidor.

- A la libertad de elección: se debe tener la po-

sibilidad de elegir, seleccionar u optar por lo que cada

uno quisiese. Habría que asegurar a los ciudadanos que

puedan elegir lo que consumen, para lo cual necesitan

saber que es lo que compran.

Estos últimos dos casos se encuentran íntima-

mente relacionados, ya que un sujeto no puede tener li-

44

bertad de elección sin previa información sobre aquello

sobre lo que va a elegir.

3.2 Principales teorías de la responsabilidad civil.

La teoría de la responsabilidad civil impone la

reparación de daños injustos resultantes de la violación

de un deber general de cuidado, con la finalidad de re-

composición del equilibrio violado. De este modo, la

función preceptúa sobre la responsabilidad civil y es la

de indemnizar, que consiste en la ficción jurídica por la

cual mediante la reposición al estado anterior, la parte

lesionada se torna indemne, ésto es, ―sin daño‖.

La responsabilidad civil tradicionalmente está re-

lacionada a la idea de culpa (y también del dolo), ya que

la reparación del daño salió de la esfera de la venganza

privada y pasó al ámbito del Derecho. Inicialmente, se

adoptó el derecho a las represalias (lex talionis) y luego

la composición voluntaria que consistía en establecer un

valor a ser pagado como reparación del daño, eliminando

el deber de indemnizar en el ámbito penal. La Lex Aquilia

estableció las condiciones de reparación, aunque con

varias restricciones que sin embargo, se van disipando

por la actividad pretoriana, teniendo extendido su campo,

llegando también a proteger a los extranjeros.

Para que se configurara el deber de indemnizar,

siempre se procuraba verificar quién sería culpado por el

daño, o sea, la responsabilidad era subjetiva, motivada

por el carácter volitivo del agente. La responsabilidad

civil también se asienta sobre el elemento culpa (o dolo).

Aunque exista un fuerte movimiento de ―objetivación‖,


los dos sistemas convivirán debido a las múltiples situa-

ciones para dar lugar a la responsabilidad civil.

Al inicio de la revolución industrial, las relacio-

nes entre los contratantes pretendían ser equilibradas,

partiendo del derecho civil clásico de que ambas partes

tendrían iguales condiciones, tanto técnicas como eco-

nómicas pero el desarrollo del capitalismo demostró en

forma cada vez más intensa que esta relación es efecti-

vamente desequilibrada resultando en muchas situaciones

en injusticias insoportables.

La mecanización de la producción dio como re-

sultado un aumento exponencial de casos de accidentes

de trabajo. Los equipamientos eran rústicos y los emplea-

dos estaban poco preparados, lo que los exponía a gran-

des riesgos. Ante los daños provocados por los accidentes

de trabajo, los operarios estaban abandonados, pues era

muy difícil probar la culpa de su empleador. En las pala-

bras de CAVALIERI FILHO28

, “a injustiça que este

desamparo representava estava a exigir uma revisão do

fundamento da responsa ilidade civil”. Traducción libre:

“la injusticia que este desamparo representaba llevó a

exigir una revisión del fundamento de la responsabilida-

de civil”

No sólo los accidentes de trabajo, sino también

los accidentes de tránsito, las relaciones de consumo, y

otras, hicieron surgir situaciones de gran inequidad debi-

do a la imposibilidad de que se probara la culpa del cau-

28

Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil,

8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

46

sante del daño. La parte que sufría el daño, no raramente

también era la parte más frágil económicamente y des-

provista de condiciones técnicas para reunir los elemen-

tos probatorios.

Así, la responsabilidad civil, en algunos casos

pasó a ser admitida, independientemente de la evaluación

de la culpa, que es irrelevante en la responsabilidad obje-

tiva. De todos modos, el nexo causal debía ser probado,

además del daño generado por el agente.

El Código Civil Brasilero adoptó como regla la

teoría subjetiva (teoría clásica de la culpa)29

y, como ex-

cepción, la teoría objetiva. Ésto significa que, para que se

establezca la responsabilidad civil de un agente, se debe

responder a tres presupuestos: la culpa lato sensu, el daño

y el nexo causal entre el daño y la actuación del agente.

Una vez evidenciada la culpa del agente en cuan-

to al daño, surge para él la obligación de reparar el per-

juicio. Sin embargo, si hubiera concurrencia de la culpa

del autor y culpa de la víctima, la indemnización habrá de

ser reducida proporcionalmente. Y si el daño ocurriera

por culpa exclusiva de la víctima, se excluye, entonces, la

obligación del agente de indemnizar a la víctima.

29

La responsabilidad civil viene prevista en el título propio,

iniciándose la regulación con el art. 927 (Ley 10406/2002) ,

que determina la obligación de reparar a cargo de aquel que,

por ato ilícito causara daño a otro, estatuyéndose sólo las con-

diciones genéricas de nacimiento del deber de indemnizar, sean

cuales sean, la existencia de un acto ilícito e de un daño y el

nexo causal entre ambos.


No obstante la regla de la teoría subjetiva, se

aplica la teoría objetiva a los casos especificados en la

ley, así como cuando la actividad normalmente desarro-

llada por el agente implicara por su naturaleza riesgo para

los derechos de otra persona (art. 927, párrafo único,

Código Civil de 2002). Así, la teoría subjetiva coexiste

con la teoría objetiva, aplicada esta última especialmente

en las hipótesis en que “a desigualdade econômica ou

social entre o agente e a vítima traz a necessidade de

abolir qualquer indagação sobre a subjetividade do le-

sante‖30

.

Pasa a tener importancia el riesgo ofrecido por la

actividad desempeñada por el autor del daño, pues todo

aquel que ejerce una actividad peligrosa debe asumir sus

riesgos y reparar los daños derivados de ella. Se trata,

pues, de la teoría del riesgo la cual considera que el agen-

te debe asumir la responsabilidad por las consecuencias

de su actividad económica, independientemente de anali-

zar si éste operó con culpa o con dolo. De esta manera, se

observa un cambio en el sistema de responsabilidad civil,

debido a la necesidad de enfrentar situaciones nuevas,

pues, como dice PINHEIRO “novos fatos criam novos

princ pios”31

.

30

Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil -

direito das obrigações. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. Tra-

ducción libre: “la desigualdad económica o social entre el

agente y la víctima trae la necesidad de abolir cualquier averi-

guación sobre la subjetividad del lesionante‖ 31

Traducción libre “nuevos hechos crean nuevos princi-

pios”Pinheiro, Rosalice Fidalgo. Os limites da responsabilida-

de civil e os danos da biotecnologia. Cadernos da Escola de

48

En la segunda mitad del siglo XX, surgieron

nuevas actividades que representaron grandes riesgos

para las personas, como la producción de energía nuclear,

la prospección y extracción de petróleo o la manipulación

genética para la creación de organismos genéticamente

modificados (OGM). El riesgo social y ambiental repre-

sentado admite, además del alejamiento de la prueba de

la culpa, la supresión de la evidencia de existencia del

nexo causal entre el evento dañoso y la empresa respon-

sabilizada.

La legislación y la doctrina brasileras optaron, en

materia ambiental, por la responsabilidad objetiva, que-

dando en claro en la Constitución Brasilera de 1988 que

todos aquellos que desarrollen actividades lesivas al me-

dio ambiente estarán sujetos a reparar el daño causado.32

La ley de bioseguridad (n. 11.105/2005) también

define, en forma expresa, la responsabilidad civil objetiva

en la reparación de daños provocados por las actividades

de biotecnología. En los términos de esta ley: ―Art. 20.

Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei,

os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a tercei-

ros responderão, solidariamente, por sua indenização ou

reparação integral, independentemente da existência de

culpa‖ 33

.

Direito e Relações Internacionais, Curitiba, 11: 1-37, 2009 vol.

2. 32

Art. 225, §3o, CR/88.

33 Traducción libre: ―Art. 20. Sin perjuicio de la aplicación de

las sanciones previstas en esta Ley, los responsables por los

daños al medio ambiente y a terceros responderán, solidaria-


La responsabilidad civil agravada es una forma

especial de responsabilidad objetiva, en la cual además de

no ser necesaria la identificación del actuar culposo o

doloso, se dispensa al nexo causal. De esta forma, ante la

aparición de la lesión quien realiza la actividad o conduc-

ta es responsable por los daños causados, aunque no sean

derivados de la culpa o así mismo cuando tales daños no

fueron directamente provocados por el agente. Los daños

son atribuidos a la actividad, aunque no sea posible vin-

cularlos al responsable o a su actividad, pero que guarden

con ella cierta relación. O sea, basta con el hecho de ejer-

cer una actividad de alto riesgo para que la empresa tenga

la responsabilidad por el eventual daño causado.

Enseña NORONHA que en la responsabilidad

objetiva agravada: “que diz respeito unicamente a certas

e determinadas atividades, vai-se mais longe e a pessoa

fica obrigada a reparar danos não causados pelo res-

ponsável, nem por pessoa ou coisa a ele ligadas; trata-se

de danos simplesmente acontecidos durante a atividade

que a pessoa responsável desenvolve, embora se exija

que se trate de danos que estejam de tal modo ligados a

essa atividade que possam ser considerados riscos pró-

prios t picos dela” 34

.

mente, para su compensación o indemnización plena con inde-

pendencia de culpa " 34

Traducción libre: “que se refiera únicamente a ciertas y

determinadas actividades, se va más lejos y la persona queda

obligada a reparar daños no causados por el responsable, ni

por persona o cosa ligadas a él; se trata de daños simplemente

acontecidos durante la actividad que la persona responsable

desarrolla, aunque requiere que tales daños estén de tal modo

50

Estas ―ciertas y determinadas actividades‖ deben

presentar relevancia social, frente a la de excepcionalidad

de la teoría de la responsabilidad agravada. Para Reinal-

do Pereira y Silva35

, esta modalidad de responsabilidad

es la que más se adecua al área de bioseguridad, espe-

cialmente en la legislación brasilera, frente a las disposi-

ciones precautorias de la Ley Federal nº. 11.105/2005.

4. Función punitiva de la responsabilidad civil

4.1 Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad tiene como consecuencia el

deber de indemnizar. Bajo el punto de vista finalístico,

así como la pena privativa de libertad en el derecho pe-

nal, la obligación derivada del daño de naturaleza civil

tiene funciones que extrapolan aquella situación específi-

ca y tienen como objetivo la recomposición del derecho

ofendido.

La función de reparación es la principal de ellas,

aunque de ésta deriven otras funciones, como la sancio-

natoria y la preventiva. La función sancionatoria puede

observarse mejor en la reparación de daños extra patri-

ligados a esta actividad que puedan ser considerados riesgos

propios t picos de ella”. Noronha, Fernando. Desenvolvimen-

tos contemporâneos da responsabilidade civil. Revista Seqüên-

cia n° 37, Curso de Pós Graduação em Direito - UFSC, dez/98,

p. 21-37. 35

Silva, Renato Pereira. A nova lei brasileira de biossegurança

e o instituto da responsabilidade civil. Boletín Mexicano de

Derecho Comparado, nueva seria, año XLI, núm. 122, mayo-

agosto de 2008, pp. 885-911.


moniales (o morales), también denominado daño moral

punitivo, en el cual la indemnización actúa principalmen-

te como penalización del agente por su actuación censu-

rable y no como compensación al ofendido.

La función preventiva, a semejanza de la pena

criminal, tiene carácter de prevención general, con el

objetivo de desalentar a los demás agentes que practiquen

semejante conducta, como el de prevención especial,

cuyo objetivo es hacer que el agente se abstenga de rein-

cidir en el comportamiento condenado. Esta última fun-

ción es mencionada por SILVA como carácter pedagógi-

co de la pena y que ha sido menoscabado “(...) com a

implementação do seguro de responsabilidade civil, já

que o responsável pelo dano acontecido passa a ser mero

respons vel nominal e o “verdadeiro o rigado” a repa-

rá-lo passa a ser o segurador” 36

.

Además de esto, lo que ocurre es la socialización

de estos costos, pues las empresas los transfieren a los

precios de sus servicios y mercaderías, siendo el consu-

midor quien efectivamente carga con los gastos relacio-

nados con el seguro de responsabilidad civil.

Otra característica señalada por NORONHA37

es

la necesidad de prontitud en la medida punitiva, lo que

podría evitar el agravamiento y acumulación de los daños

36

Traducción libre: “(...) con la implementación del seguro de

responsabilidad civil, ya que el responsable por el daño acon-

tecido pasa a ser mero responsa le nominal y el “verdadero

o ligado” a repararlo pasa a ser el asegurador” SILVA,

Renato Pereira op.cit. 37

Ibidem.

52

causados. La sanción inmediata a la conducta lesiva evi-

taría que otras personas sean dañadas e inhibiría a la re-

petición de la acción perjudicial que ocurrió sobre las

víctimas iniciales.

La sanción también tiene la función de atenua-

ción del sufrimiento de la víctima, especialmente en los

casos de daños extra patrimoniales. Caio Mário da Silva

Pereira opina que la indemnización es la forma de dar a la

víctima alguna satisfacción, ya sea moral, intelectual o

así mismo material38

.

4.2 La teoría de la indemnización punitiva (punitive

damage) y su aplicación en el área de bioseguridad

Consagrada la autonomía de la responsabilidad

civil frente a la responsabilidad penal, la función puniti-

va era atribuida tradicionalmente a esta última. Concomi-

tantemente, se le atribuía a la responsabilidad civil el

carácter exclusivamente reparador, teniendo en cuenta,

entre otras razones, la prohibición al enriquecimiento sin

causa.

Ante la aparición del daño, surge el derecho del

ofendido a la reparación, ya que el orden jurídico no tole-

ra que una persona perjudique a otra sin tener que reparar

el daño. la responsabilidad civil tiene como característica

peculiar el hecho de dirigirse hacia el hecho consumado

(daño y nexo causal) y hacia la víctima, no ocupándose,

por regla general, de la conducta reprobable del ofensor,

de la intensidad de su culpa, de su condición financiera o

38

Pereira, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1998.


de cualquier otra circunstancia para que él responda al

respeto.

La simple reparación del daño no considera si la

conducta fue grave o no, sino que sólo valora la extensión

de los perjuicios.

Según las enseñanzas de la doctrina civilista39

, la

reparación es el núcleo de la responsabilidad civil, de la

cual derivan el resarcimiento y la compensación. El re-

sarcimiento de la víctima tiene lugar a través de la in-

demnización, estando por lo tanto estrictamente ligada a

los daños materiales, toda vez que son mesurados y cal-

culados en razón de lo que se perdió (daño emergente) y

de lo que se dejó de ganar (lucro cesante). La compensa-

ción, por otro lado, tiene relación directa con el daño

moral, ya que no tiene como objetivo el resarcimiento,

sino la compensación por el sufrimiento moral de la víc-

tima.

Por lo tanto, se observa que el sistema actual de

reparación civil tiene como objetivo primordial sólo la

reparación del daño, devolviendo a la víctima lo que le

fue quitado. Sin embargo, este sistema no inhibe la actua-

ción del agente infractor, toda vez que éste cuando es

condenado no resulta afectado en su patrimonio sino que

sólo tiene que devolverle a la víctima lo que ya era de

ella por derecho. De todos modos, el mero restableci-

miento al status quo ante, el cual no adopta medidas pre-

ventivas, viene mostrándose ineficaz toda vez que no

39

Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das

obrigações. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

54

combate a la acción delictiva que lleva al daño. Por con-

siguiente, no cumple la función de cohibir daños futuros.

La búsqueda de efectividad en el sistema de res-

ponsabilidad civil, especialmente para las funciones puni-

tiva y preventiva de la sanción civil, especialmente en el

ámbito de la bioseguridad, trae a discusión la aplicación

del instituto de los punitive damages.

4.2.1 Origen y definición de los punitive damages

Los punitive damages tienen origen e el derecho

anglosajón y pueden ser traducidos por la idea de indem-

nización punitiva. El instituto es conocido como exem-

plary damages, vindictive damages o smart money, y

expresa el pago de valor superior necesario en compensa-

ción a un daño, con la doble finalidad de castigo (pu-

nishment) y prevención por la ejemplaridad del castigo

(deterrence). En este sentido, los punitive damages expre-

san mucho más que el mero resarcimiento del perjuicio40

.

La teoría del daño punitivo, también denominado

daño social, daño meta individual o pena privada, fue

construida sobre la teoría del valor del desestímulo, pues

tiene como finalidad disuadir al agente de la práctica de

40

Martins-Costa, Judith. Pargendler, Mariana Souza. Usos e

abusos da função punitiva. Disponíble en:

http://www2.cjf.jus.br/ojs2/ in-

dex.php/cej/article/viewFile/643/823. Consultado el

10.11.2012.


conductas lesivas socialmente, castigándolo gravemente

por este comportamiento41

.

Resaltan MARTINS COSTA y PARGENDLER

que los punitive damages sirven como forma de castigo

al culpado (autor del daño) y medida de disuasión de la

práctica de cierto comportamiento social negativo

(―ejemplaridad‖). Por tal motivo, el instituto ha recibido

atención de los regímenes jurídicos construidos sobre la

responsabilidad por la reparación del daño o el retornar al

status quo ante (mera compensación monetaria del per-

juicio sufrido).

En la actualidad, especialmente en el derecho

norte americano, la función punitiva viene siendo utiliza-

da no sólo en el ámbito del daño extra patrimonial, sino

también en el ámbito de la responsabilidad patrimonial,

41

Leite, Luciana Wolf. A responsabilidade civil e o dano puni-

tivo. Disponible en:

http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicacoes/artigos/

402011.pdf. Consultado el 24.01.2012. A autora ainda mencio-

na Antônio Junqueira de Azevedo, renomado professor da

USP, para quem “o dano social uma lesão não só à v tima

direta do dano, mas principalmente à sociedade como um todo,

no seu n vel de vida.” Traducción libre 41

Leite, Luciana Wolf. A responsabilidade civil e o dano puni-

tivo. Disponible en:

http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicacoes/artigos/

402011.pdf. Consultado el 24.01.2012. La autora también

menciona a Antônio Junqueira de Azevedo, renombrado profe-

sor de USP, para quien “el daño social es una lesión no sólo a

la víctima directa del daño, sino principalmente a la sociedad

como un todo, no sólo a su nivel de vida.”

56

con la función de ejemplaridad social42

. La indemniza-

ción tiene como finalidad castigar y prevenir al mismo

tiempo, relacionándose en forma más estrecha con la

conducta del responsable y menos con el daño efectiva-

mente causado.

En este sentido, los punitive damages se aplican

perfectamente a situaciones en las cuales la mera repara-

ción del perjuicio o el retorno al status quo ante, sea insu-

ficiente para aplicar sobre el responsable el temor por la

práctica de nuevos comportamientos o actividades daño-

sas. La responsabilidad civil, dentro de este sistema, sig-

nifica la reparación del daño (aspecto patrimonial), el

castigo del agente y la prevención general (ejemplaridad

social) y especial (efecto sobre el propio autor del daño).

Pero, es importante, delimitar algunos requisitos

esenciales para el reconocimiento de la función punitiva.

Teniendo como objetivo la jurisprudencia norte america-

na, se pueden definir los siguientes presupuestos, a ser

analizados en el caso concreto por el juez:

I. el grado de reprobabilidad de la conducta del

reo (the degree of reprehensibility of the defendant‘s

misconduct). Para inferir cuán represible es la conducta,

es importante, según la Corte, prestar atención a los

siguientes factores: (1) si el perjuicio causado fue físico o

meramente económico; (2) si el acto ilícito fue practica-

do con indiferencia o con total desconsideración en con-

tra de la salud o de la seguridad de los otros (the tortious

conduct evinced an indifference to or a reckless disregard

42

Martins-Costa, Judith. Pargendler, Mariana Souza. Op.cit.


of the health or safety of others); (3) si el objetivo de la

conducta es una persona con vulnerabilidad financiera;

(4) si la conducta involucra acciones repetidas o fue un

incidente aislado; (5) si el perjuicio fue el resultado de

una acción intencional o fraudulenta, o si fue un mero

accidente;

II. la disparidad entre el daño efectivo o poten-

cial sufrido por el autor y los punitive damages;

III. la diferencia entre los punitive damages con-

cedidos por el jurado y las multas civiles autorizadas o

impuestas en casos semejantes

Se verifica que es esencial para el reconocimien-

to de la indemnización punitiva que estén comprobados

el daño, el nexo causal entre el daño y la conducta, y

también la reprobación de la conducta o actividad dañosa,

su repetición en el tiempo y la condición especial de los

que fueron alcanzados. En este sentido, se puede ponde-

rar la naturaleza del bien jurídico o del derecho alcanza-

do, teniendo correlación directa con el objeto de estudio

del presente trabajo: la aparición de daños a la salud hu-

mana o a la naturaleza (diversidad biológica) en razón de

la aplicación de prácticas biotecnológicas.

En el ámbito del derecho brasilero, algunos de-

fensores43

de la teoría del daño punitivo sostienen que en

43

Wolf Leite Luciana (Op. cit.) recuerda lo dispuesto en la

antigua Ley de la Empresa (Ley 5.250/67), que disponía “ rt.

53. En el arbitrio de la indemnización en reparación del daño

moral, el juez tendrá en cuenta, especialmente: I - la intensi-

dad del sufrimiento del ofendido ,la gravedad, la naturaleza y

58

la reparación del daño moral se pueden tomar en consi-

deración aspectos preventivos y sancionatorios de la con-

ducta dañosa. Es posible, dentro de esta sistemática to-

mar como base la fijación del valor de la indemnización,

el reproche de la conducta o de la actividad dañosa, así

como la naturaleza de los derechos fundamentales alcan-

zados.

Por otro lado, los críticos afirman que la función

punitiva en el ámbito civil no se adecua a los países sin la

tradición del Common Law. El reconocimiento del carác-

ter punitivo, en esta hipótesis, podría ser fuente de enri-

quecimiento sin causa por parte de la víctima.

Ante la polémica, es importante no perder de vis-

ta el objeto de estudio del presente trabajo. Toda la regu-

lación internacional al respecto de la aplicación de bio-

tecnologías y del uso de transgénicos (OGM) revela la

preocupación sobre la protección de la biodiversidad (y

la del medio ambiente natural, en última instancia) y la

salud humana, los derechos humanos protegidos por in-

numerables tratados y por convenciones internacionales y

ampliamente reconocidos en el ámbito interno de la ma-

yoría de los países.

Además, la magnitud de los riesgos asociados a

las biotecnologías llevan a la previsión de daños de gran

repercusión de la ofensa y la posición social y política del

ofendido; II - La intensidad del dolo o el grado de culpa del

responsable, su situación económica y su condena anterior en

acción penal o cívil fundada en abuso en el ejercicio de la

li ertad de manifestación del pensamiento e información”

Traducción libre


extensión y de potencial para impactar en forma sensible

sobre la naturaleza y/o sobre la salud de una población.

La reparación de daños, en casos de esta natura-

leza, admite sanciones de naturaleza patrimonial y moral

pudiendo ser tomados en consideración en la segunda

hipótesis la extensión de los daños, la reprochabilidad de

la conducta, la violación de las normas o los procedi-

mientos de seguridad, la dificultad en el cálculo integral

de los daños presentes o futuros.

Además, en acciones colectivas, que tienen como

objetivo la reparación de los daños a derechos colectivos

o difusos, la indemnización podrá revertirse a fondos de

naturaleza pública o privada que desarrollan acciones

preventivas o de reparación de daños causados a la salud,

al medio ambiente, al patrimonio cultural, al consumidor,

y otros.

En este sentido, se concluye con la afirmación

de Paula Meira Lourenço44

:

A ineficácia da fun o reparatória da responsabi-

lidade civil, imp s o recurso aos ―punitive damages‖,

como forma de assegurar que os comportamentos dos

44 Louren O, Paula Meira. Os danos punitivos. Revista de

direito da faculdade de direito da universidade de Lisboa. Vo-

lume XLIII. no2.-Coimbra Editora, 2002. En: Ribeiro, Marcelo

Marques Antunes. ―Punitive damages” a aplicação deste insti-

tuto no sistema brasileiro de responsabilidade civil. 2006. Di-

sertación. PUC Minas. Disponible en:

http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_RibeiroMM_

1.pdf. Consultado el 01.11.2012.

60

agentes econ micos n o comprometam o direito vida e

integridade física da pessoa humana, mas antes se pu-

nem pelo respeito por tais direitos, elevando-se assim o

nível de seguran a dos produtos.

[..] assim sendo, através dos danos punitivos rea-

ge-se ao dano causado ao indivíduo como ser social, ra-

z o pela qual muitas vezes s o apelidados danos exem-

plares, pois d o exemplo, exprimindo a reac o coletiva

conduta do infractor, assegurando assim o cumprimento

das regras do ordenamento jurídico.

Traducción libre: La ineficacia de la función re-

paratoria de la responsabilidad civil, impone el tener que

recurrir a los ―punitive damages‖, como forma de asegu-

rar que los comportamientos de los agentes económicos

no comprometan al derecho a la vida y a la a integridad

física de la persona humana, pero antes se castigan en

respeto por tales derechos, elevándose así el nivel de

seguridad de los productos.

[..] siendo así, a través de los daños punitivos se

reacciona ante el daño causado al indivíduo como ser

social, razón por la cual muchas veces son llamados da-

ños ejemplares, pues dan ejemplo, expresando la reacción

colectiva a la conducta del infractor, asegurando así el

cumplimiento de las reglas del ordenamiento jurídico

4.2.2 La eficacia de los punitive damages en el ámbito

de la bioseguridad

La aplicación de los ―daños punitivos‖ en el ám-

bito de la bioseguridad se adecua perfectamente a la sis-

temática de prevención impuesta por el principio de pre-


caución en lo respectivo a que deben tomarse todas las

medidas precautorias cuando exista sospecha de daño,

aunque su aparición sea incierta. Si la precaución exige

que los riesgos sean eliminados o reducidos a bases acep-

tables, la responsabilidad post-evento dañoso también

debe revestirse de un carácter preventivo, en forma que

la conducta dañosa sea desestimulada para su causante y

para los demás individuos/empresas.

Por regla general, la responsabilidad civil en el

ámbito de las biotecnologías es empresarial, puesto que el

costo de estas actividades implica la participación de

personas jurídicas de derecho público o privado con per-

sonal y capital suficientes para la promoción de investi-

gaciones en el área. En algunos países, como Brasil, estas

limitaciones están también acompañadas por la prohibi-

ción legal de la realización de investigaciones incluyendo

la manipulación genética por personas físicas.

El régimen de responsabilidad civil, además de

estar asentado sobre bases objetivas, en razón del alto

riesgo involucrado en el campo de la transgenia, significa

también la aplicación de la teoría de la indemnización

punitiva, en el ámbito de la reparación a los daños mora-

les de los derechos fundamentales lesionados.

Las empresas que desarrollan procesos de mani-

pulación genética y de liberación de organismos genéti-

camente modificados se sujetan a compromisos de segu-

ridad, de información al público y de eliminación de los

riesgos, por las eventuales repercusiones negativas que

puedan alcanzar a gran número de personas (desencade-

namiento de alergias o reacciones inmunológicas diver-

62

sas, leves o graves) o provocar daños ambientales irrever-

sibles o de difícil reversión (por ejemplo,eliminación de

especies). los conflictos que se establecen están entre la

vida y la muerte, entre la salud y la enfermedad.

Al mismo tiempo, se debe reconocer que las ga-

nancias materiales derivadas del desarrollo de estos nue-

vos productos o servicios son elevados para las empresas.

Y, las ganancias sociales son los resultados más frecuen-

tes, encontramos que los daños potenciales d aunque sean

raros, pueden ser devastadores. Las consecuencias daño-

sas en casos de lesiones a derechos fundamentales son,

reconocidamente difíciles de calcular pues pueden incluir

repercusiones en el espacio y en el tiempo, alcanzando a

generaciones/especies presentes y futuras.

La indemnización con origen punitivo, en este

caso, permitiría la cobertura del aspecto material del da-

ño, además de cumplir la función de desestimular lesio-

nes a los derechos humanos. Por lo tanto se tiene en mi-

ras reprimir actividades lesivas a los derechos fundamen-

tales.

5. Consideraciones finales

La contemporaneidad está marcada por el avan-

zado desarrollo tecnológico y científico, cuyos progresos

resultan en beneficios incalculables en la medicina, la

alimentación, las comunicaciones, los transportes y el

vestuario, entre otros campos esenciales de la vida huma-

na.


Sin embargo, al mismo tiempo en que las nuevas

tecnologías provocaron una verdadera revolución, no se

puede decir que sus beneficios hayan sido usufructuados

en forma igualitaria por todos los habitantes del planeta.

Bajo el punto de vista del acceso a la tecnología y a la

ciencia, hay lugares donde efectivamente se produjeron

mejoras en la calidad de vida humana. Pero en otros pre-

valece la carencia de recursos mínimos para la supervi-

vencia (agua, comida, saneamiento básico).

Los avances científicos y el desarrollo de las bio-

tecnologías potencializaron los riesgos a los que están

sujetos los ciudadanos del mundo: industriales, comercia-

les, nucleares, ambientales. Al mismo tiempo, en las úl-

timas décadas, la Bioética surgió como ciencia necesaria

para la reflexión sobre los usos de la ciencia frente a los

seres vivos (especialmente del hombre) y de la naturale-

za. De la misma forma, el Derecho no podría mantenerse

alejado de los nuevos derechos y repercusiones jurídicas

derivadas de las biotecnologías.

En los primeros tratados internacionales en mate-

ria ambiental, cuando las preocupaciones sobre los efec-

tos de las actividades humanas sobre la naturaleza eran

incipientes y así mismo con respecto al futuro de la hu-

manidad, fue ahí donde el principio de precaución fue

reconocido. Posteriormente, cuando se editó la Conven-

ción sobre la Diversidad Biológica, el principio fue con-

sagrado como piedra basal de las acciones estatales en la

promoción de políticas y medidas contra la reducción o

pérdida de diversidad biológica, proceso en curso acele-

rado en los diversos países del mundo.

64

La CDB fue complementada por los Tratados de

Cartagena y por el Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur,

ambos preocupados por la regulación en ámbitos nacio-

nales, de un régimen de responsabilidad por los daños

causados en el desarrollo y utilización de biotecnologías,

en especial por la liberación de organismos genéticamen-

te modificados en el ambiente. La protección básica de

estos tratados son la salud y la diversidad biológica, los

cuales son bienes jurídicos de relevancia para la humani-

dad.

Manipulación es la introducción de organismos

genéticamente modificados que pueden producir a me-

diano o largo plazo efectos negativos, como reacciones

alérgicas en seres humanos, eliminación de especies en el

medio ambiente, interacciones ambientales imprevisibles,

contaminación del suelo, y otros. En todos los casos los

daños ambientales o a la salud pueden tener grandes

dimensiones, alcanzando a poblaciones locales y/o trans-

fronterizas, así como a diferentes biomas.

El régimen de responsabilidad civil basado en la

demostración de culpa no se adecua a la realidad de las

actividades de alto riesgo desarrolladas por la sociedad

contemporánea. Tal como en el ámbito de la responsabi-

lidad ambiental strictu sensu, los daños provocados a la

salud humana o al medio ambiente derivados del empleo

de biotecnología, deben someterse al régimen de la res-

ponsabilidad objetiva, según el cual basta la comproba-

ción del daño y del nexo causal, siendo insignificante la

comprobación de la culpa en el comportamiento lesivo.


La reparación civil cumple, en un primer mo-

mento, la función de recomposición del evento dañoso a

través de la compensación financiera de los lesionados.

Cada vez más, la función preventiva de la responsabili-

dad civil gana fuerza, cuando se piensa que determinadas

conductas o actividades deben ser también desestimula-

das en razón de su elevado potencial dañoso. En este

aspecto, la función punitiva gana importancia y trae a

discusión el reconocimiento de los punitive damages,

figura originaria del derecho anglo-sajón y que tiene co-

mo fundamento el reconocimiento de la indemnización

con carácter sancionador o desestimulador de comporta-

mientos peligrosos.

En el campo del punitive damages, deben com-

probarse no sólo el daño y el nexo causal, sino también la

censura de la conducta dañosa, la naturaleza de los daños

sufridos y la posibilidad de repetición en el tiempo.

Los riesgos asociados a las actividades de biotec-

nología exigen la adopción de medidas de precaución,

aun cuando no exista certeza sobre los mismos. Ante la

hipótesis más grave, sea cual fuere el daño ya consuma-

do, la responsabilidad debe ser capaz de ejercer un papel

sancionador-preventivo en forma de que en otras situa-

ciones semejantes se adopten mayores cuidados evitán-

dose nuevos daños.

El instituto de la responsabilidad punitiva, lejos

de ser un desestímulo a la propia ciencia, desempeña un

papel represor-preventivo de acciones inseguras o de alto

riesgo, cuyas consecuencias dañosas pueden ser extrema-

66

damente drásticas y que deben, por lo tanto, ser desesti-

muladas por el derecho.

Referencias bibliográficas

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2008.

ANTUNES, Paulo de Bessa. Princípio da Precaução:

Breve análise de sua aplicação pelo Tribunal

Regional da 1a. Região. Interesse Público. Ano

9, n. 43, maio/jun.2007. Belo Horizonte: Fórum,

2007.

BARBOZA, Heloisa Helena Gomes. Princípios da Bioé-

tica e Biodireito. Disponible en:

http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista

_bioetica/article/view/276/275. Acesso em

10.06.2012.

BECK, Ulrick. La invención de lo político, 1990. In:

MOTA, Mauricio. Princípio da precaução no di-

reito ambiental: uma construção a partir da ra-

zoabilidade e da proporcionalidade. Revista de

Direito Ambiental, São Paulo, n. 50, p. 181-211,

abr./jun. 2.008.

BENJAMIM, Antonio Herman V. Responsabilidade civil

pelo dano ambiental. Disponible

en:http://xa.yimg.com/kq/groups/19863792/1275

009267/name/Responsabilidade+civil+pelo+dano

+ambiental+-

+Antonio+Herman+V.+Benjamin.pdf. Acesso

em 24.01.2012.

http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/276/275

http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/276/275

http://xa.yimg.com/kq/groups/19863792/1275009267/name/Responsabilidade+civil+pelo+dano+ambiental+-+Antonio+Herman+V.+Benjamin.pdf





BIOSAFETY CLEARING HOUSE. Convention on Bio-

logical Diversity. Disponible en:

http://bch.cbd.int. Acessos diversos.

BUDÓ, Marília Denardin. OLIVEIRA, Rafael Santos de.

O princípio da precaução nas relações interna-

cionais: uma análise sobre o confronto entre li-

beração comercial e proteção ambiental. Dispo-

nible en:

http://www.floraefauna.com/artigos/principio_pr

ecau%E7%E3o_rel_intern.doc. Acesso em

10.11.2011.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado.

3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

CARVALHO, Edson. Princípios fundamentais do Direi-

to Ambiental brasileiro. Universidade Federal de

Viçosa (UFV). Material de Aula. Texto não sub-

metido a revisão.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabili-

dade civil. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

CEOLIN, Lisianne Pintos Sabedra. Liberdade de pesqui-

sa e meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2012.

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12ª

ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

CONSTANTINOV, Givanildo Nogueira. Biossegurança

e Patrimônio Genético. Curitiba: Juruá Editora,

2007.

http://bch.cbd.int/

http://www.floraefauna.com/artigos/principio_precau%E7%E3o_rel_intern.doc

http://www.floraefauna.com/artigos/principio_precau%E7%E3o_rel_intern.doc

68

DE AGUIAR DIAS, José. Da responsabilidade Civil, 9ª

ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar,

2006.

Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvi-

mento. Disponible en:

http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=cont

eudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=576.

Acesso em 05.11.2011.

DIMITROV, Radoslav S. O princípio da precaução nas

políticas ambientais globais. Desenvolvimento e

Meio Ambiente, n. 21, p. 27-42, jan./jun. 2010.

Editora UFPR.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.

Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lúmen

Júris, 2009.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Ro-

dolfo. Novo curso de direito civil: Responsabili-

dade civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GASPARINI, Bruno. Transgenia na agricultura. Curitiba:

Juruá, 2009.

GOLDIM, José Roberto. O Princípio da Precaução.

Disponible en:

<http://www.bioetica.ufrgs.br/precau.htm>.

Acesso em: 02/05/2012.

GOMES, Carla Amado. As providências cautelares e o

princípio da precaução: ecos da jurisprudência.

Jus Scriptum, ano III, n. 6, jan/jun. 2007.

http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=576

http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=576


HAMMERSCHMIDT, Denise. O risco na sociedade

contemporânea e o princípio da precaução no

direito ambiental. Revista Sequencia, Florianó-

polis, n. 45, p. 97-122, dez. 2002.

IVONE, Vitulia. Biodiversidad Biotecnologias y Dere-

cho. Un crisol para la sustentabilidad. Roma:

Aracne Editrice, 2010. 414 p.

KRUSCHEWSKY, Eugênio. Responsabilidade civil e

células-tronco. Dissertação de Mestrado em Di-

reito. Salvador: Faculdade de Direito da Univer-

sidade Federal da Bahia, 2008.

LEITE, Luciana Wolf. A Responsabilidade Civil e o Da-

no Punitivo. Disponible en:

http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicaco

es/artigos/402011.pdf. Acesso em 24.01.2012.

LIMING, Wang. A Study of Punitive Damage. Dis-

ponible en:

http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-

ZSHK200004010.htm. Acesso em 24.01.2012.

LOTTICI, María Victoria et al. Conservación de la Bio-

diversidad y Política Ambiental sexta convocató-

ria. Premio de monografia Adriana Schiffrin.

Buenos Aires: Fund. Ambiente y Recursos Natu-

rales, 2008.

LOUREN O, Paula Meira. Os danos punitivos. Revista

de direito da faculdade de direito da universidade

de Lisboa. Volume XLIII. no2.-Coimbra Editora,

2002. In: RIBEIRO, Marcelo Marques Antunes.

http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicacoes/artigos/402011.pdf

http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicacoes/artigos/402011.pdf

http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-ZSHK200004010.htm

http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-ZSHK200004010.htm

70

―Punitive damages” a aplicação deste instituto

no sistema brasileiro de responsabilidade civil.

2006. Dissertação. Puc Minas. Disponivel em:

http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_

RibeiroMM_1.pdf. Acesso em 01.11.2012.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental

Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008.

MARTINS-COSTA, Judith. PARGENDLER, Mariana

Souza. Usos e abusos da função punitiva. Dispo-

nible en:

http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/

viewFile/643/823. Acesso em 10.11.2012.

MINAHIM, Maria Auxiliador, FREITAS, Tiago Batista,

OLIVEIRA, Thiago Pires (Coords.). Meio Ambi-

ente, Direito e Biotecnologia - Estudos em Ho-

menagem ao Prof. Dr. Paulo Affonso Leme Ma-

chado. Curitiba: Juruá Editora, 2010.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito

civil - direito das obrigações. São Paulo: Editora

Saraiva, 2007.

NOGUEIRA, Ana Carolina Casagrande. O conteúdo

jurídico do princípio de precaução no Direito

Ambiental Brasileiro. In: FERREIRA, Heline

Silvini. LEITE, José Rubens Morato. Estado de

Direito Ambiental: tendências. Aspectos consti-

tucionais e diagnósticos. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2004.

http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_RibeiroMM_1.pdf

http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_RibeiroMM_1.pdf

http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/643/823

http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/643/823


NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâ-

neos da responsabilidade civil. Revista Seqüên-

cia n° 37, Curso de Pós Graduação em Direito -

UFSC, dez/98, p. 21-37.

OSPAR Comission. Disponible en:

http://www.ospar.org/html_documents/ospar/htm

l/2nsc-1987_london_declaration.pdf. Acesso em

20.12.2011.

PACHECO, Paulo Henrique Cremoneze. A introdução

da doutrina norteamericana do punitive damage

no sistema jurídico brasileiro para a avaliação

das indenizacões por danos morais. Disponible

en:

http://www.ibds.com.br/artigos/DanoMoral.pdf.

Acesso em 24.01.2012.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil.

9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Os limites da responsabi-

lidade civil e os danos da biotecnologia. Cader-

nos da Escola de Direito e Relações Internacio-

nais, Curitiba, 11: 1-37, 2009 vol. 2.

SAID CAHALI, Yussef. Responsabilidade Civil do Es-

tado, 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007.

SALIM, Caroline Vaz. Punitive Damages: uma reflexão

sobre a sua compatibilidade com o sistema jurí-

dico-constitucional brasileiro. Disponible en:

http://tede.pucrs.br/tde_arquivos/8/TDE-2007-

http://www.ospar.org/html_documents/ospar/html/2nsc-1987_london_declaration.pdf

http://www.ospar.org/html_documents/ospar/html/2nsc-1987_london_declaration.pdf

http://www.ibds.com.br/artigos/DanoMoral.pdf

http://tede.pucrs.br/tde_arquivos/8/TDE-2007-01-12T090754Z-314/Publico/386156.pdf

72

01-12T090754Z-314/Publico/386156.pdf. Aces-

so em 24.01.2012.

SAMPAIO, José Adércio Leite. WOLD, Chris. NARDY,

Afrânio José Fonseca. Princípios de Direito Am-

biental na dimensão internacional e comparada.

Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003.p. 59.

SILVA, Renato Pereira e. A nova lei brasileira de bios-

segurança e o instituto da responsabilidade civil.

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva

seria, año XLI, núm. 122, mayo-agosto de 2008,

pp. 885-911.

SINGER, Peter. Ética prática. Lisboa: Gradiva, 2000.

SIQUEIRA, Luiz Felipe Vieira de. O controle do risco na

sociedade pós-industrial. Disponible en:

http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/inde

x.php/rdfd/article/view/340/328. Acesso em

24.01.2012.

UEDA, Andréa Silva Rasga. Responsabilidade civil nas

atividades de risco: um panorama atual a partir

do Código Civil de 2002. Dissertação de Mestra-

do em Direito Civil. São Paulo: Universidade de

São Paulo, 2008.

VARELLA, Marcelo Dias. PLATIAU, Ana Flavia Barros

(Orgs.). Princípio da Precaução. Belo Horizonte:

Del Rey, 2004.

http://tede.pucrs.br/tde_arquivos/8/TDE-2007-01-12T090754Z-314/Publico/386156.pdf

http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/340/328

http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/340/328



Investigadores UMSA:

De Brito Santana, Carlos Luciano; De França Belchior Silva,

Luiz; De Souza Castro, Giovanni Tadeu; Habad Magela Júnior,

Hermes; Ribeiro Silva, Daniel

Investigadores externos: Pérez Mariani, Natalia; Clarens,

Yanina

Directora: Vitulia IVONE

Biotecnología y los contratos de seguro:

aspectos éticos y jurídicos

74

Ilustración: libre

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Riesgos y certezas genéticas en el

mercado asegurador. 2.1. Declaración del riesgo asegurable y la buena

fe contractual. 3. Pronunciamientos normativos. 4. Bases para las

recomendaciones. 5. Referencias bibliográficas

.


1. Introducción

Las nuevas biotecnologías emergentes del Pro-

yecto Genoma Humano han dado al hombre un nuevo

conocimiento y esto constituye un nuevo poder sobre el

hombre mismo.

En principio, el conocimiento del genoma es un

paso para intentar curar enfermedades de origen genéti-

co45

. Pero la perspectiva de que se pueda corregir el ge-

noma de cada ser humano cambiará la idea de salud y

podría crear una suerte de intolerancia respecto de las

enfermedades congénitas.

La mayor precisión de las técnicas de diagnóstico

prenatal podría llevar al rechazo de fetos proclives a

desarrollar ciertas enfermedades que hasta ahora se acep-

taban y practicarse –facilitada por la fecundación in vitro-

la selección entre diversos embriones, analizados genéti-

camente antes de la implantación en el útero. Ello, espe-

45

Los avances científicos suelen ir por delante de las recomen-

daciones de los especialistas. Mientras algunos expertos insis-

ten en que sólo las mujeres consideradas como de alto riesgo se

sometan a pruebas genéticas para detectar la presencia de los

genes equivocados; otros, dos de ellos publicados en Nature

Genetics (Noviembre de 1996), probaron que la utilización de

microchips que detectan códigos genéticos erróneos afirman

que la intervención médica tendría mayor rapidez si un pacien-

te es o no portador de un gen que puede predisponerle al desa-

rrollo de una enfermedad determinada, entre las que se inclu-

yen ciertos tipos de cáncer.. Un ejemplo. En uno de los estu-

dios, 14 de las 15 mujeres que se sabía que eran portadoras del

gen BRCA1 -ligado al cáncer de mama y ovario- fueron identi-

ficadas correctamente por la tecnología que emplea el micro-

chip. Paralelamente, se denuncia la necesidad de que los legis-

ladores tomen un papel más activo en la regulación de la co-

mercialización de las pruebas genéticas.

76

cialmente si se tiene en vista del rol que un mejor bagaje

genético pueda jugar en un desenvolvimiento socio-

profesional tan competitivo como el que caracteriza al

mercado actual.

Ante este panorama, se teme que las pruebas ge-

néticas den lugar a discriminaciones por parte de compa-

ñías de seguros o en el lugar de trabajo. Las aseguradoras

podrían intentar subir las primas a las personas con más

predisposición a ciertas enfermedades (o negarse a con-

tratar con ellas); y, por su parte, las empresas podrían

usar los datos al seleccionar a sus empleados, para no

admitir a los que son más susceptibles de desarrollar en-

fermedades. La información obtenida de las pruebas ge-

néticas pondría al descubierto datos biológicos sobre las

personas, cuya privacidad se vería así afectada.

Por su parte, en la praxis jurídica americana pue-

den exigirse responsabilidades por negligencia en los

casos denominados de "vida injusta" (wrongful life) o de

"nacimiento injusto" (wrongful birth), que se refieren,

respectivamente, a cuando el hijo que nace con una tara

genética reclama al especialista porque su negligencia en

informar adecuadamente a sus padres condujo a su naci-

miento o cuando los padres reclaman al especialista por

haberles informado erróneamente o haber omitido infor-

mación sobre los riesgos de tener un hijo con deficiencias

genéticas, sin haberles dado la opción de tomar una deci-

sión de tipo reproductivo (evitar el embarazo o abortar).

Es una obligación del especialista advertir de los posibles

riesgos (genéticos, ambientales, edad de la mujer, etc.).

Estos litigios jurídicos se están haciendo cada vez más

frecuentes también en otros países.


2. Riesgos y certezas genéticas en el mercado asegura-

dor

Inicialmente, pocas parecen ser las enfermedades

a ser descubiertas en procedimientos masivos –quizás

menos de unas pocas serían las encaradas inicialmente

(entre ellas seguramente estará la enfermedad de Hun-

tington46

)- pero el riesgo de que aumente la lista a otras

provoca la alarma social; pues el futuro es para todos –

paradójicamente, como en el ámbito de los seguros- in-

cierto e imprevisible.

El problema, examinado desde una perspectiva

económica, aparece claro. El conocimiento derivado del

Proyecto Genoma Humano permite rentabilizar el uso

comercial de determinada información genética. De he-

cho los portadores de determinados genes, proclives por

ejemplo a desarrollar una determinada enfermedad, pue-

den verse obligados a pagar pólizas de seguros con pri-

mas que se incrementan hasta el 300%47

. Incluso en algu-

nos casos podrían quedar excluidos, si las compañías de

seguros estimaran que el historial genético del cliente

46

Esta patología neurológica se caracteriza por manifestarse

hacia los 40 años. es degenerativa e irreversible. Otras anorma-

lidades causadas por alelos dominantes autosómicos son raras

pues los individuos afectados en general no pueden reproducir-

se (por ejemplo, una forma de enanismo acondroplásico). La

enfermedad de Huntigton es una de las enfermedades genéticas

causadas por la extensión de una repetición inestable de la

ADN, el código genético del gen de esta enfermedad está pre-

sente en todos los seres humanos, pero en quienes la padecen el

número de las repeticiones del codón CAG es mayor de 39

(muy raramente, la gente cae en un área gris entre 36 y 39

repeticiones). 47

El cálculo pertenece a Javier Blázquez Genética, seguros y

sociedad. La Nación, 18 de noviembre de 2000.

78

asegurado constituye un riesgo que permite calcular una

dudosa rentabilidad.

La posible discriminación puede producirse tam-

bién, de seguir en esta dirección, en el mercado crediti-

cio. Es decir a través del uso de la información genética

se puede evaluar las condiciones genéticas de vida del

beneficiario de un crédito bancario o hipotecario (gene-

ralmente ligadas a contratos accesorios de seguro de vi-

da) para hacer frente a sus obligaciones a largo plazo. La

precariedad de los augurios vitales sobre un mutuario

pueden condicionar y hasta descartar su crédito.

El interés del asegurador en la posibilidad y efi-

ciencia de las pruebas genéticas predictivas es evidente al

momento de la selección de riesgos48

. Pero frente al inte-

rés legítimo del asegurador en excluir o limitar determi-

nados riesgos se opone por parte del potencial asegurado

el interés igualmente legítimo en exponer la esfera de su

intimidad sólo en el marco de lo exigible, es decir no

proporcionar a extraños datos extremadamente sensibles

referidos al núcleo de su personalidad49

. Este planteo,

pone de manifiesto un conflicto de intereses50

.

48

Alcanzar un grado de fiabilidad superior al 90 por ciento es

todo un reto científico en la actualidad. Este ha sido y es el

principal escollo que tienen estas pruebas para irse implantando

en los usos sociales. En 1999, la publicación de un estudio en

Estados Unidos mostró, sobre 245 análisis genéticos, que 36 de

ellos no superaban el 70 por cien de fiabilidad. Esta es una tasa

de error demasiado alta, si se tiene en cuenta "la altísima in-

fluencia que los test genéticos pueden llegar a tener sobre la

vida y las decisiones terapéuticas". The Washington Post, julio

de 1999. 49

El tema ha sido legislado con especial cuidad en la Unión

Europea. The European Community Data Protection Directive


El artículo 12 del Convenio de Derechos Huma-

nos y de Biomedicina del Consejo de Europa de 1999

prevé que la realización de las pruebas genéticas se haga

solamente "con fines médicos o de investigación médi-

ca". Si se hace una lectura literal del texto del artículo,

dichas pruebas no pueden realizarse en el ámbito de los

seguros. Sin embargo, "el Convenio no dice nada acerca

de qué se puede hacer con el resultado de las pruebas; las

compañías de seguros desembolsan su dinero para el

diagnóstico y –en su caso- el tratamiento, pero es impen-

sable que pidan como rutina un análisis genético que

cuesta de U$D 1.250 a 1.500. Sin embargo, si existe la

sospecha que un individuo puede tener una enfermedad

tipo Alzheimer o un cáncer, intuición que viene a través

of 1995, comentada por Freddy Kosten y Dr. Chris Pounder,

quienes destacan el Article 13. Exemptions and Restrictions:

The Directive provides that Member States can, to 'safeguard'

certain aspects, "adopt legislative measures to restrict the

scope of the obligations and rights" in relation to: compliance

with the Principles (Article 6) ; the provision of information to

Data Subjects (Articles 10 and 11); the rights of Data Subjects

(Article 12) ; and the requirement to publicize the existence of

a processing operation (Article 21). Article 13 therefore would,

for instance, permit the UK to maintain all the Subject Access

and non-disclosure exemptions found in the UK Act. In further

detail, exemptions and restrictions may be imposed whenever

these are necessary to safeguard […] (g) "the rights and free-

doms of others". This could maintain the exemptions associated

with legal professional privilege (Section 31(2) of the UK Act)

and other restrictions on the right of Access already sanctioned

(e.g. adoption records as in Section 34 (2), or genetic records

as in Section 32(8) of the Human Fertilization and Embryology

Act 1990). [el destaque es nuestro] 50

Silva, Alicia A. El genoma humano y el contrato de seguros.

Una cuestión de conflicto de intereses en Cuadernos de Bioéti-

ca N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996.

80

de los antecedentes familiares, la situación puede ser otra.

Examinar estas circunstancias puede ser legítimo, incluso

se pueden pedir también determinados marcadores bioló-

gicos, porque lo importante es hacer una buena selección

del riesgo51

. De lo contrario, podría darse una situación

de antiselección que tendría como resultado que las pri-

mas no suban, con lo que la labor social del seguro se

pierde. O subir las primas a todos los asegurados52

.

El mercado asegurador tiene una regla básica: lo-

grar la dispersión de los riesgos y de tal modo, minimizar

su impacto adverso en las personas y en los costos totales

para la sociedad. La disponibilidad futura de las pruebas

genéticas reforzará la confrontación entre las compañías

de seguros y los solicitantes: "Mientras los consumidores

51

Con estos datos se podría aproximarse un poco más a la

posible enfermedad, pero hay que saber que el test genético de

cáncer de mama, por ejemplo, sólo serviría para un 0,5 de la

población que quisiera pactar un seguro de vida, y para el segu-

ro es antieconómico el testeo genético; la compañía pedirá las

pruebas cuando pueda detectarse alguna enfermedad muy fre-

cuente -la diabetes, por ejemplo- y tengan un coste muy bajo;

ya que el 95 por ciento de los cánceres depende de muchos

factores y no es posible predecirlos, además de que la fiabili-

dad oscila, como máximo, entre un 80 y un 90 por ciento, por

lo que es muy baja para poder predecir un riesgo futuro; no se

puede confundir el test genético con el determinismo y esto es

muy bien sabido por las aseguradoras. 52

Respecto a los resultados de la selección médica en el ámbito

asegurador, el 94 por ciento de los testados es normal, el 4 por

ciento tiene un riesgo agravado -que pagan con una sobrepri-

ma- y el 2 por ciento es rechazado o aplazado. Las pruebas

genéticas van más encaminados a los seguros de sumas muy

elevadas y para enfermedades muy concretas. Tomado de las

declaraciones de César Borobia, profesor titular de Medicina

Legal de la Universidad Complutense de Madrid, 7 de marzo

de 2001; Diario Médico (Madrid – España).


temen que las aseguradoras puedan utilizar las pruebas

genéticas para negar la cobertura o invadir la intimidad

de la persona, las aseguradoras temen que los consumi-

dores puedan utilizar las pruebas genéticas para prever

las necesidades de cobertura y aprovecharse indebida-

mente del sistema de seguros"53

.

2.1. Declaración del riesgo asegurable y la buena fe

contractual

La regulación jurídica del seguro comienza por

caracterizarlo como "un contrato oneroso por el que una

de las partes (asegurador) espontáneamente asume un

riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra

parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un

hecho determinado a una prestación apreciable en dine-

ro, por un monto determinable o determinado, y en el que

la obligación, por lo menos de una de las partes, depende

de circunstancias desconocidas en su gravedad o acae-

cimiento"54

.

Por su parte Stiglitz55

recoge la definición

en el derecho comparado

Italia, artículo 1882, Código Civil:

“El seguro es el contrato por el cual el ase-

gurador, mediante el pago de una prima, se

obliga a indemnizar al asegurado, dentro de

los límites convenidos, del daño producido

53

Berberich Kerstin, ¿Ampliación de la selección de riesgos en

el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?, en El

Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fun-

dación BBV, p. 76. 54

Isaac Halperín, Contrato de seguro, Depalma, Buenos Aires,

1966. 55

Stiglitz, Ruben Derecho de seguros, Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 2001.

82

al mismo por un siniestro, o bien a pagar un

capital o una renta a la verificación de un

evento atinente a la vida humana”.

México, artículo 1º, ―Ley de Contra-

to de Seguro‖ del 31-VIII-1935: “Por con-

trato de seguro, la empresa aseguradora se

obliga, mediante una prima, a resarcir un

daño o a pagar una suma de dinero al veri-

ficarse la eventualidad prevista en el contra-

to”.

Alemania, artículo 1º de la ley del

30-V-1908: “En el seguro contra daños el

asegurador, conforme al contrato, se obliga

a resarcir al tomador del seguro, en caso de

siniestro, de los daños patrimoniales sufri-

dos por aquél. En el seguro sobre la vida y

contra los accidentes, y en los demás de per-

sonas, el asegurador se obliga, en caso de

siniestro, a pagar la suma convenida me-

diante un capital o una renta o efectuar

otras prestaciones convenidas. El tomador

del seguro deberá pagar la prima conveni-

da. A efectos de esta ley, se considerarán las

cuotas a entregar a las empresas de seguros

mutuos”.

Brasil, artículo 1432, Código Civil

del año 1916: “Consid rase contrato de se-

guro aquel por el cual una de las partes se

obliga para con otra, mediante el pago de

un premio, a indemnizarle los perjuicios re-

sultantes de riesgos futuros, previstos en el

contrato‖.


Uruguay, artículo 634, Código de

Comercio: “El seguro es un contrato por el

cual una de las partes se obliga mediante

cierta prima a indemnizar a la otra de una

pérdida o de un daño, o de la privación de

un lucro esperado que podría sufrir por un

acontecimiento incierto”.

Chile, artículo 512, Código de Co-

mercio, define el seguro como “un contrato

bilateral, condicional y aleatorio, por el

cual una persona natural o jurídica toma

sobre sí por un determinado tiempo todos o

algunos de los riesgos de pérdida o deterio-

ro que corren ciertos objetos pertenecientes

a otra persona, obligándose mediante una

retribución convenida, a indemnizarle la

pérdida o cualquier otro daño estimable que

sufran los o jetos asegurados”.

Paraguay, artículo 1546, Código

Civil de 1985: “Por el contrato de seguro el

asegurador se obliga mediante una prima, a

indemnizar el daño causado por un aconte-

cimiento incierto, o a suministrar una pres-

tación al producirse un evento relacionado

con la vida humana...”.

España, artículo 1º, ley 50 del 8-X-

1980: “El contrato de seguro es aquel por el

que el asegurador se obliga mediante el co-

bro de una prima y para el caso de que se

produzca el evento cuyo riesgo es objeto de

cobertura, a indemnizar, dentro de los lími-

tes pactados, el daño producido al asegura-

do o a satisfacer un capital, una renta u

otras prestaciones convenidas”.

84

Bélgica, artículo 1º, ―Ley de Contra-

to de Seguro Terrestre‖ del 15-VI-1992:

“Contrato de seguro: contrato en virtud del

cual, mediante el pago de una prima fija o

variable, una parte, el asegurador, se com-

promete hacia otra parte, el tomador del se-

guro, a suministrar una prestación estipula-

da en el contrato en el caso en que sobre-

venga un evento incierto que, según el caso,

el asegurado o el beneficiario, tenga interés

en que no se realice”.

Sobre la base de la definición precedente, se pue-

de sintetizar que la finalidad del seguro es la cobertura –

por parte del asegurador- de un riesgo a cambio de una

prima que abona el asegurado56

.

La prima es la medida económica del riesgo cu-

bierto, en tanto que de su mayor o menor probabilidad y

para que el seguro pueda ser tomado a una prima econó-

micamente razonable, es legítimo que el asegurador efec-

túe una delimitación57

. Ello no implica que los riesgos

más probables no sean asegurados, sino que su asegura-

miento será a una prima más alta. Es indiscutible que en

esta relación riesgo = costo las enfermedades genéticas

agravan el riesgo del asegurado; aunque no ceñido a la

clase, el seguro de personas se ve especialmente impacta-

da por las ―probabilidades genéticas‖.

56

Es que "la contingencia contra la que se busca el seguro es

universal, pero el riesgo potencial para la compañía viene fija-

do por el importe de la póliza..." Capron, Alejandro, Seguros y

genética: un análisis lleno de significado en El derecho ante el

Proyecto Genoma humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 24. 57

En el mismo sentido, Medina, Graciela: Sida y seguros, Rev.

JA, t. 1994 III, p. 757.


Conceptualmente, la obligación del asegurador

tiene por objeto la prestación (entrega) de una suma de

dinero, cualquiera sea la especie —seguro de daños o de

personas— de que se trate, por lo que identificar el obje-

to de la obligación del asegurador como la de resarcir un

daño o cumplir la prestación convenida aparece como

tautológico, ya que el (pago del) resarcimiento del daño

constituye, precisamente, la prestación convenida

La cuestión principal finca en el contenido del

deber de declaración del asegurado cuyo fin último es el

conocimiento del asegurador del estado de salud del ase-

gurado para así evaluar el riesgo asegurado.

Ya en la etapa precontractual las partes del con-

trato de seguro asumen deberes secundarios de conducta,

los cuales se explican en la distinción que existe entre las

prestaciones principales y aquellas otras que las comple-

mentan, que les son accesorias o instrumentales y que se

fundan en la ejecución de la expectativa de crédito. Estos

deberes de cooperación son manifestaciones de buena fe

contractual58

Dentro de este deber de cooperación, se encuen-

tra el de información, el cual tiene especial importancia

en las negociaciones previas a la conclusión y perfeccio-

namiento del contrato. El deber de información encuentra

su razón en la necesidad de establecer o, en su caso, res-

tablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las tratati-

vas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo

del perfeccionamiento del contrato. Si el que dispone de

la información la oculta o la suministra falsamente, el

58

Betti, E. El negocio jurídico, Madrid, 1969, para quien la

buena fe se manifiesta como una actitud de cooperación; acti-

tud que tiene como aspectos más destacados: la confianza, la

fidelidad, el compromiso, etc.

86

contrato se ha concluido en situación de desigualdad, de

tal relevancia que vicia el consentimiento59

.

El deber de informar debe armonizarse con el de-

ber de informarse, y ello según la aptitud o idoneidad y

en el marco de las posibilidades circunstanciales. Es decir

que quien alega la reticencia ignoraba la información o

no se hallaba en condiciones de conocerla. Las partes

deben expresar con claridad los motivos determinantes

(causa) y las necesidades que a través del contrato aspiren

(expectativa de crédito) satisfacer (objeto).

Si uno de los sujetos que participa de las tratati-

vas sabe por anticipado que, al revelar una información,

la posibilidad de concluir el contrato quedaría frustrada o

se formalizaría sobre la base de un objeto contractual

distinto y, obviamente, más oneroso, la reticencia dolo-

sa60

frustra clara y justamente el contrato, si ha determi-

nado el consentimiento.

El asegurado debe dar a conocer al asegurador,

sin reservas, todas las circunstancias que puedan influir

en la apreciación del riesgo, ya que las primas se deter-

minan matemáticamente sobre la base de cálculos de

probabilidades, y abstenerse de todo engaño, por medio

de declaraciones falsas u ocultación de hechos conocidos

(reticencia). Ocurre que tanto la información reticente

como la emitida con falsedad importan un emplazamiento

59

Stiglitz, R. Derecho de seguros, Abeldo Perrot; Buenos Ai-

res. 2001. 60

Tanto la reticencia como la falsa declaración vician la volun-

tad del asegurador, y pueden llegar a alcanzar los mismos efec-

tos aunque conceptualmente se diferencien. En la reticencia, el

asegurando silencia la verdad, omitiendo circunstancias rele-

vantes. En cambio, la falsedad en la manifestación implica una

declaración distinta (por ende, falsa) de la realidad.


del riesgo carente de correspondencia con la realidad. La

descripción (información) realizada por el asegurando la

desnaturaliza, la deforma, en ambos casos con abstrac-

ción de la buena o mala fe con que haya obrado. Es indi-

ferente que la información silencie total o parcialmente

circunstancias, o las enuncie erróneamente o hasta ambi-

guamente.

No obstante, debe tenerse presente que el asegu-

rador puede alegar la nulidad del contrato únicamente

cuando su buena fe ha sido realmente sorprendida y las

reticencias de la otra parte lo han inducido a asumir la

responsabilidad por un riesgo en tal grado mayor que el

que en realidad asumió, que, de haberlo conocido, no

habría celebrado el contrato.

La importancia de la cuestión radica en que a par-

tir de la descripción de la situación de riesgo (su empla-

zamiento), el asegurador se halla en condiciones de exa-

minar el grado de posibilidad de que el mismo se ―reali-

ce‖, constituyendo lo que se enuncia como probabilidad.

El riesgo se halla conformado por las circunstan-

cias suficientemente relevantes como para determinar la

ocurrencia del siniestro. Y la calificación de esas circuns-

tancias —como suficientemente relevantes— resultan de

la estadística lograda sobre:

a) la experiencia del mercado específicamente

referida al riesgo en cuestión, y

b) del examen particularizado de la declaración

efectuada por el asegurando

En consecuencia, el contenido de la declaración

del asegurando debe estar constituido por una descripción

de todas las circunstancias conocidas y trascendentes que

88

influyan en la apreciación del riesgo, es decir las circuns-

tancias:

referidas a la naturaleza del inte-

rés asegurable (inherentes o exógenas) y las que

correspondan a las personas, tiempo y lugar. Y

que se proyecten (trasciendan) al tiempo del in-

forme o de la conclusión del contrato

referidas a las que el asegurando

sepa (conozca) o debiera saber (conocer) me-

diando de su parte una diligencia ordinaria, lo

que lo releva de la realización de averiguaciones

onerosas o lentas que recién una vez obtenidas lo

coloquen en situación de declarar

Ese "deber de declaración" se satisface con las

respuestas del asegurado al cuestionario que frecuente-

mente va anexado a la solicitud del tomador. La declara-

ción se complementa con exámenes médicos que si bien

deben ser consentidos por el asegurado, se integran a las

etapas precontractuales, de forma tal que la negativa del

asegurado cierra el proceso de negociación, liberando al

asegurador de cualquier compromiso para la celebración

del contrato y la consecuente emisión de la póliza.

Si en tales exámenes médicos se llegara a enten-

der comprendidos las pruebas genéticas se alcanzaría un

conocimiento sobre del estado de salud del aspirante no

sólo actual, sino también el probable. Por otra parte, si de

la inteligencia del contrato, determinadas características

genéticas –conocidas por quien carga con la información-

influyeran de modo relevante sobre el riesgo cubierto, la

omisión del dato sería considerable como reticencia e

inobservancia del deber de buena fe por parte del asegu-

rado, incluso si la misma (la información) no le fuera


exigida61

. Pero no estaría [el asegurado] obligado a de-

nunciar o revelar datos genéticos que no tuvieran una

conexión directa con el bien asegurado, o tuvieran –

respecto de él- una incidencia directa o violaran el princi-

pio de equivalencia62

. Más aún, para algunos autores- si

la información genética fuera exigible, las primas que

tendrían que ser pagadas por los futuros asegurados ya no

se calcularían sobre el principio de la equivalencia y au-

mentarían de modo constante hasta que los solicitantes no

pudieran ni quisieran pagarlas63

.

Por otra parte, si el asegurado contara con dichos

datos –colectados por la razón que fuera (médica, estadís-

tica)- las compañías de seguros tendrían un interés justi-

ficado en la distribución simétrica de la información,

pues de lo contrario podría producirse una pérdida actua-

rial, que a la larga podría poner en peligro la viabilidad

del sistema de seguro. El dilema a resolver será –

conforme con algunas tesis64

- determinar cuál de los dos

intereses es el que debe prevalecer al momento de decidir

la procedencia o improcedencia de exigir el análisis gené-

61

Ruben Stiglitz, ob.cit.. 62

“... de e entenderse por de idamente ejecutada la carga

informativa, aun cuando el asegurado haya sido reticente, si

las circunstancias omitidas no son lo suficientemente impor-

tantes o no han influido causalmente en la decisión del asegu-

rador, o su inexacta o falaz descripción no ha malogrado la

relación de equivalencia” Ruben Stiglitz, ob cit, p. 500 63

Kerstin Berberich ¿Ampliación de la selección de riesgos en

el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?, en El

derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fun-

dación BBV, p. 77. 64

En ese sentido Alicia A. Silva., op. y loc. cit. y Menéndez-

Menéndez, Aurelio El código genético y el contrato de seguro

en El derecho ante el proyecto genoma humano Vol. II, Ed.

Fundación BBV, p. 39.

90

tico al potencial asegurado si éste quiere celebrar un con-

trato de seguro de vida, de salud o de crédito.

3. Pronunciamientos normativos.

En la actualidad, lo aportado por el Proyecto Ge-

noma Humano son más riesgos teóricos que realidades,

pero los gobiernos y los organismos internacionales se

han hecho eco de tan sensible situación pronunciándose

de diverso modo.

Por su parte, en los Estados Unidos65

la ley fede-

ral ha legislado contra estas posibles discriminaciones y

65

La ley federal que determinan una política sobre la materia a

seguir por los Estados miembros de la Unión: la Health Insu-

rance Portability and Accountability Act of 1996 (PL-104-

191), que acota los derechos de los aseguradores de salud a

limitar la cobertura de nuevos, al parecer sanos empleados

debido a "condiciones de preexistencia" fundados en pruebas

genéticas, a menos que se haya diagnosticado a la persona el

desarrollo actual de la enfermedad; y 26 USC Sec. 9802

(01/23/00) Title 26 - Internal Revenue Code Subtitle K - Group

Health Plan Requirements Chapter 100 Group Health Plan

Requirements Subchapter A - Requirements Relating to Porta-

bility, Access, and Renewability Sec. 9802. Prohibiting dis-

crimination against individual participants and beneficiaries

based on health status

[…] (a) In eligi ility to enroll

(1) In general

Subject to paragraph (2), a group health plan may not

establish rules for eligibility (including continued eligibility) of

any individual to enroll under the terms of the plan based on

any of the following factors in relation to the individual or a

dependent of the individual:

(A) Health status.

(B) Medical condition (including both physical and men-

tal illnesses).


contra las amenazas a la privacidad, y con anterioridad ya

algunas jurisdicciones estaduales contaban con normas

que intentan preservar a los particulares de la discrimina-

ción que, en especial, pueden padecer en el área de los

seguros de salud66

.

Por su parte, la Association of British Insurers ha

sido autorizada por el gobierno del Reino Unido a princi-

pios del año 2000 a someter a sus asegurados a las prue-

bas genéticas para la enfermedad de Huntington, a pesar

de que la Human Genetics Advisory Commission había

recomendado una moratoria en el uso de información

genética.

(C) Claims experience.

(D) Receipt of health care.

(E) Medical history.

(F) Genetic information.

(G) Evidence of insurability (including conditions aris-

ing out of acts of domestic violence).

(H) Disability. 66

California Codes Insurance Code Section 791. The purpose

of this article is to establish standards for the collection, use

and disclosure of information gathered in connection with

insurance transactions by insurance institutions, agents or

insurance-support organizations; to maintain a balance be-

tween the need for information by those conducting the busi-

ness of insurance and the public's need for fairness in insur-

ance information practices, including the need to minimize

intrusiveness; to establish a regulatory mechanism to enable

natural persons to ascertain what information is being or has

been collected about them in connection with insurance trans-

actions and to have access to such information for the purpose

of verifying or disputing its accuracy; to limit the disclosure of

information collected in connection with insurance transac-

tions; and to enable insurance applicants and policyholders to

obtain the reasons for any adverse underwriting decision.

92

La autorización obliga a los aspirantes a dar a co-

nocer a las compañías los resultados de pruebas anterio-

res pero no están obligados a acceder a realizarse las

solicitadas por las aseguradoras, no obstante en caso de

rehusarse las empresas pueden declinar el aseguramiento.

Es importante insistir que estas pruebas están acotadas –

sino por otra cosa, por su costo- a quienes tengan antece-

dentes familiares, que desde ya los sindicarían como po-

blación de alto riesgo asegurativo. Aunque no conforman,

los argumentos se basan en la posibilidad de que las

pruebas genéticas aventen dudas y no las creen...

Cabe agregar que los aseguradores británicos no

tomarán en cuenta una prueba positiva en los casos de

seguros de hasta £100,000 que estén conectados con una

nueva hipoteca para la compra de una casa que ocupará

por el aspirante (puesto que este tipo de seguro es ajeno a

la prueba genética, según el código de práctica de la As-

sociation of British Insurers).

De cualquier modo, es importante acreditar el va-

lor actuarial de las pruebas genéticas -que no es lo mismo

que valor clínico- antes de permitir su empleo. Actual-

mente, en el seguro de vida, el valor actuarial es mínimo

pues la mayoría de las más recientes pruebas (como los

del BRCA1 y BRCA2) no se ha utilizado durante tiempo

suficiente como para mostrar una asociación a largo pla-

zo con una merma en la esperanza de vida que sea rele-

vante en términos de aseguramiento. Por lo demás, este

tipo de seguro no es relevante para la vida y el confort

humano.

Sin embargo en los casos de seguro de salud –

esencial para la vida de individuo- las pruebas genéticas

no debería tener un uso exclusorio de los asegurados, ni

encarecedor de las primas. Un ―colchón‖ de protección


de los beneficiarios debería ser desarrollado por las polí-

ticas sanitario-asegurativas nacionales.

Por su parte, en anticipación a la reforma funda-

mental en el financiamiento y la regulación del seguro

médico en los Estados Unidos, el NIH-DOE Working

Group on the Ethical, Legal, and Social Implications

(ELSI) del Human Genome Research elaboraron las si-

guientes recomendaciones sobre la cobertura del seguro

médico y otras formas de seguro, tales como las de vida o

de la inhabilidad:

1. La información presente o futura

sobre el estado de salud futuro, incluyendo la in-

formación genética, no se deben utilizar para ne-

gar cobertura o servicio del cuidado médico a

ninguna persona.

2. El sistema del seguro médico de

los Estados Unidos debe asegurar a todos el ac-

ceso universal a y la participación en un progra-

ma de servicios médicos básicos que abarque una

serie continua de servicios apropiados tanto para

los individuos sanos como para los seriamente

enfermos.

3. El programa de los servicios mé-

dicos básicos debe prever servicios genéticos

comparables a los servicios no genéticos y debe

abarcar el asesoramiento genético apropiado, la

prueba y el tratamiento dentro del programa de

los servicios primarios, preventivos, y de la espe-

cialidad del cuidado médico para los individuos y

las familias con desórdenes genéticos.

4. El costo de cobertura del seguro

médico para el programa de los servicios médi-

94

cos básicos no se debe verse afectada por la in-

formación, incluyendo la información genética,

sobre un individuo o su familia.

5. La participación en y el acceso al

programa de los servicios médicos básicos no

deben depender del empleo

6. La participación en y el acceso al

programa de los servicios médicos básicos no se

deben condicionar a los individuos por la infor-

mación familiar, incluyendo la información gené-

tica, presente o futura.

7. Hasta que la participación en un

programa de los servicios médicos básicos sea

universal, los medios alternativos de reducir el

riesgo de la discriminación genética deben ser

desarrollados. Como un paso previo, los asegura-

dores de salud deben considerar una moratoria en

el uso de pruebas genéticas en suscribir. Además,

los aseguradores podrían emprender esfuerzos

educativos vigorosos dentro de la industria para

mejorar la comprensión de la información gené-

tica.

La comisión ad hoc concluyó el documento afir-

mando67

: “Utilizamos la frase "programa de los servicios

médicos básicos" para describir el arsenal de los servi-

cios que estarían disponibles para todos después de que

puesta en práctica de las reformas importantes de la

política sanitaria, tales como ésos que son considerados

por el grupo de trabbajo para la política sanitaria del

67

Informe presentado por Thomas Murray (Case Western

Reserve University) and Jonathan Beckwith (Harvard Medical

School) al National Institutes of Health y al Deparment of

Energy de los Estados Unidos


presidente. Rechazamos explícitamente todas las conno-

taciones del mínimo, básicos, o limitado a los servicios

tales como la inmunización y el cuidado de bien-niño. Un

programa de los servicios médicos "básicos" podía abar-

car un amplio rango del cuidado para los más necesita-

dos.”

En general, las normas coinciden en declarar68

que la información genética sobre el futuro médico pro-

bable de una persona debe ser

1. utilizada para ayudar a las perso-

nas y a la humanidad, en general y no debe, en

ningún caso, ser utilizada para dañar o discrimi-

nar a las personas.

2. considerada información perso-

nal y no debe ser recolectada, analizada y/o reve-

lada sin su autorización.

La normativa legal de la información médica, en

lo atinente a la información genética así como la de

muestras de ADN ha de proteger adecuadamente la pri-

vacidad genética de las personas y su no-discriminación.

4. Bases para las recomendaciones

El uso y revelación impropios de la información

genética puede constituir un significativo perjuicio a las

personas, incluyendo la estigmatización y la discrimina-

68

La Declaración de la U.N.E.S.C.O. sobre el Genoma Hu-

mano establece en el art. 6: “Por motivo de sus caracter sticas

genéticas, nadie será objeto de discriminación pensada para

infringir, o que de hecho infrinja, los derechos humanos, las

libertades fundamentales o la dignidad humana”.

96

ción en áreas como empleo, educación, cuidado de la

salud y seguros, entre otros campos.

Esta información no sólo afecta a una determina-

da persona, sino también a sus parientes, padres e hijos,

involucrando la privacidad familiar, por cuanto está ínti-

mamente ligada a decisiones reproductivas que son de

índole estrictamente privada.

La protección de la privacidad genética de las

personas, así como de los grupos familiares, que no impi-

da el legítimo desarrollo de las investigaciones científicas

y sociales, demanda la sanción de reglas uniformes y

claras respecto de la recolección, almacenamiento, uso y

difusión de la información genética de las personas69

.

Parece claro que el debate deberá conciliar las

corrientes señaladas pero teniendo en cuenta que:

69

Así lo establece la legislación del Estado de California (Es-

tados Unidos): California Insurance Code - Section 10146-

10149.1Los propósitos de esta ley son los de establecer los

parámetros para resguardar discriminación injusta entre los

individuos de una misma clase de suscriptores de contratos de

seguros de vida o discapacidad sobre la base de pruebas de

características genéticas; para establecer los parámetros míni-

mos para la determinación de aseguramiento que sean suficien-

temente confiables para ser utilizados en las clasificaciones de

los riesgos y a propósito de la suscripción de los contratos de

seguros de vida y de discapacidad; para requerir el manteni-

miento de la estricta confidencialidad de la información perso-

nal obtenida a través de las pruebas de las características gené-

ticas personales; y para requerir el consentimiento informado

antes de la suscripción de un contrato de seguros sobre la base

de una prueba de las características genéticas personales. Esta

ley y sus secciones 10140 y 10143 constituyen las normas

exclusivas de las prácticas asegurativas relativas a las caracte-

rísticas genéticas o las pruebas diagnósticas.


la regla básica sobre la que se

asienta el contrato de seguro: la buena fe, será in-

soslayable, pues la protección del derecho a la in-

timidad de las personas —ni ningún otro dere-

cho— puede de manera alguna justificar la mala

fe del asegurado, sobre quien recae la obligación

de informar las circunstancias de riesgo; esto es

sin duda una "carga" y su violación libera al ase-

gurador70

.

una incidencia muy negativa en

la performance de una compañía aseguradora

puede ocasionar su insolvencia y afectar a los

asegurados y a los accionistas que participan de

las ganancias (muchas veces detrás de una gran

empresa se atisba a pequeños inversores) con le-

gítimos intereses.

Finalmente, el conocimiento ex-

traordinario podrá dar pie a baremos más ajusta-

dos que acorten las incertidumbres y, por ende,

quede sin justificación el lucro

5. Referencias bibliográficas

Berberich, Kerstin, ¿Ampliación de la selección de ries-

gos en el seguro de vida en relación con las prue-

bas genéticas?, en El Derecho ante el Proyecto

Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV

70

Alicia A. Silva. El genoma humano y el contrato de seguros.

Una cuestión de conflicto de intereses en Cuadernos de Bioéti-

ca N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996. En el mismo sentido, Rubén Sti-

glitz, ob,cit.

98

Betti, E. El negocio jurídico, Madrid, 1969.

Blázquez, Javier Genética, seguros y sociedad. La Na-

ción, 18 de noviembre de 2000

Capron, Alejandro, Seguros y genética: un análisis lleno

de significado en El derecho ante el Proyecto

Genoma humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p.

24, 1994.

Costa, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como

um sistema em construção: as cláusulas gerais no

projeto do novo Código Civil de 2002. Disponí-

vel em:

<www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513>,

consultado em 22/01/2012 as 10:00 am.

Farias, P. J. L. Limites éticos e jurídicos à experimenta-

ção genética em seres humanos. A impossibilida-

de da clonagem humana no ordenamento jurídico

brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 21,

nov. 1997. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=185

6>, consultado em 22/01/2012 as 11:23 am.

Gattás GJF, Segre M, Wünsch Filho V. Genética, biolo-

gia molecular e ética: as relações trabalho e saú-

de. Cienc Saúde Coletiva 2002;7(1):159-67.

Halperín, Isaac Contrato de seguro, Depalma, Buenos

Aires, 1966

Hammerschmidt, D. Intimidade genética & direito da

personalidade. Curitiba: Juruá, 2007.

Júnior, Nelson Nery. Contratos no Código Civil. Apon-

tamentos Gerais. ―in‖ O Novo Código Civil – Es-


tudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale.

Coordenadores Domingos Franciulli Netto, Gil-

mar Mendes e Ives Gandra Filho. Ed. LTR, p.

421. 2003.

Kosten, Freddy y Dr. Chris Pounder The European

Community Data Protection Directive of 1995

Medina, Graciela: Sida y seguros, Rev. JA, t. 1994 III, p.

757

Nanni, Giovanni Ettore. A evolução do direito civil cons-

titucional e a transição da autonomia da vontade

para autonomia privada. Cadernos de Direito Ci-

vil Constitucional, Curitiba: Juruá, Caderno 2, p.

155-225, 2001.

Silva, Alicia A. El genoma humano y el contrato de segu-

ros. Una cuestión de conflicto de intereses en

Cuadernos de Bioética N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996.

Stiglitz, Ruben Derecho de seguros, Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 2001

100

Investigación acredi-

tada: UMSA.2011-

2012.

Código I-6.

Doctorado en Cs.

Jurídicas y Sociales

Investigadores:

Umbelino, Selmo

Silvio; Albernaz

Esquerdo, Carlos

Ubirajara; Carva-

lho Do Bomfim,

Luzmar; Dos

Santos, Martim;

Simão Costa,

Maria Emília.

Clarens, Yanina y

Adolfo Saglio

Zamudio

Director: Joa-

quim MIRANDA

JUNIOR

Genética y mercado

laboral

102

Portada: Miranda, Carmen Gloria ―Expresión genética‖

SUMARIO: Advertencia preliminar. 1. Introducción. 2. El planteo de

la cuestión. 3. ¿Causales justificadas de requerimiento? 4. Normativa

vigente. 4.1. En la Argentina. 4.2. En el Brasil. 4.3. Instrumentos

Internacionales. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas. 6.1.

Doctrina. 6.2. Normativa


1. Introducción

¿Una práctica en ascenso? ¿Beneficiosa

para las empresas? ¿Semillero de discriminación

laboral? El debate ya se ha fijado en torno al te-

ma71

.

Esta introducción comienza ilustrando la proble-

mática reproduciendo el artículo periodístico desarrollado

sobre la base de entrevistas. Su llaneza no le resta la pro-

fundidad necesaria para dar al lector desde un comienzo

el panorama que aquí se trata y de allí el valor de repli-

carlo tal como se editó:

Se imagina que al momento de postular a

un trabajo el entrevistador le dijera, luego de unas

cuantas pruebas, que usted no puede acceder a

ese cargo, porque según indica su examen genéti-

co tiene 95% de posibilidades de padecer artritis.

¿Increíble? La verdad, una realidad técnicamente

posible.

Hace bastantes años que la medicina vie-

ne avanzando en el aspecto genético de tal mane-

ra que en la actualidad es posible conocer las en-

fermedades genéticas que se pueden desarrollar

con el tiempo en una persona. Se trata de exáme-

nes que hoy se usan en el área forense y médica,

pero que aún no saltan al mundo de la empresa.

71

Arce, Daniela y Mariana Osorio Los mil dilemas de las

pruebas genéticas para escoger personal 23/11/2010 Disponible

en http://mba.americaeconomia. com/articulos/reportajes/los-

mil-dilemas-de-las-pruebas-geneticas-para-escoger-personal.

Cuya nota se reproduce como Introducción a este texto.

104

Y si bien con estas pruebas genética los

individuos pueden ser conscientes de las proba-

bilidades de padecer una dolencia a corto y largo

plazo, y así intentar evitarla o actuar por sobre

éstas tempranamente, también pueden ser una

herramienta en su contra.

“Si uscas existen test para múltiples

enfermedades y que pueden comprarse on line.

Hay tres o cuatro compañías en internet que por

este medio predicen cáncer y diabetes, por ejem-

plo, que están fuera del sistema médico y son

muy caras” explica el doctor Muin Khoury,

director de la oficina de genoma de Salud Públi-

ca en el Centro para el Control y Prevención de

Enfermedades, Estados Unidos.

De esta forma, tan pronto como se fue-

ron masificando esta clase de exámenes, sucedió

lo mismo con los temores por la discriminación

que pueden generar. Los cuestionamientos se

hicieron más habituales y con estos las acciones

para frenar cualquier intento de empleo de las

pruebas por parte de las compañías.

Instituciones, sindicatos y otras organi-

zaciones se han manifestado en contra de la utili-

zación de resultados biológicos para reclutar gen-

te. Australia, Inglaterra y Estados Unidos, son al-

gunos de los países donde se ha instalado el deba-

te. Por ejemplo, en 2008 se fijó en tierras esta-

dounidenses la ley GINA con el objetivo de no

discriminar mediante información genética y

donde se estipuló que ni organizaciones ni asegu-

radoras de salud podían excluir a individuos en

base a datos genéticos de éstos.

[¿Hasta dónde es

posible y legítimo

decidir sobre esa

información médi-

ca? ¿Es posible que

las organizaciones

se tienten de utili-

zarlos en sus proce-

sos de selección de

personal?]


Años atrás la Unesco hizo lo suyo a tra-

vés de la ―Declaración Internacional sobre Datos

Genéticos‖, estableciendo principios que se espe-

ra los países cumplan mediante sus propias legis-

laciones.

Si bien no se conoce de empresas que se

hayan arrimado a esta práctica, sí algunas están

curiosas al respecto y piden más información.

“ lgunas empresas consultan so re la posi ili-

dad de realizar el test a los altos ejecutivos como

parte del bienestar y pruebas preventivas, parte

de los chequeos de salud. Si bien a estos altos

ejecutivos se les realizan estrictos exámenes de

salud que muchas veces delatan condiciones psi-

cológicas escondidas o latentes, las pruebas ge-

néticas no están normadas” dice Sebastián Sali-

nas, fundador de ADNPrevent.

Sin duda el mayor conflicto que conlleva

este asunto tiene relación con manejar informa-

ción procedente de los test sin el consentimiento

de las personas. De esta forma se originan dile-

mas legales, sociales y éticos en torno al tema.

“Hay entre 100 y 200 test que llegan al

mercado, incluso, se puede comprar toda la se-

cuencia genética de una persona, lo que es posi-

ble ahora, aunque pueda ser muy costoso, lo que

es amenazante, pues creo que ninguno de estos

exámenes debe ser ocupado para recursos hu-

manos”, dice Khoury.

Teodora Zamudio, jurista argentina espe-

cialista en cuestiones relacionadas con la bioética

y académica de la Universidad de Buenos Aires

y del Museo Social Argentino, explica que como

106

las compañías plantean la necesidad de aprove-

char al máximo la fuerza de trabajo, con el fin de

tener una mayor rentabilidad, la tentación de usar

estos exámenes es grande, pues como se requiere

de empleados que gocen de buena salud, “es al-

tamente deseable tener información, aunque sea

sólo un índice de probabilidad, sobre un emplea-

do actual y m s aún so re uno futuro”, dice Za-

mudio.

Situaciones como el ausentismo prolon-

gado y las enfermedades obligan a las empresas a

cancelar el salario por un empleado que no pro-

duce. Estas características pueden ser determina-

das, de cierta forma, por la genética del trabaja-

dor y no exclusivamente por la actividad profe-

sional.

“ ún en individuos que tienen la enfer-

medad, el diagnóstico puede hacerse antes de

que se presenten las manifestaciones clínicas. De

hecho, la pregunta diagnóstica en la práctica ac-

tual de la medicina ¿qué enfermedad tiene esta

persona? será reemplazada por ¿cuál persona

puede llegar a tener esta enfermedad?” dice

Zamudio.

Frente a la interrogante de si las organi-

zaciones debieran o no estar al tanto de las en-

fermedades que padecen sus empleados, Zamu-

dio recomienda lo primero. Para la académica las

empresas tienen que conocer las características

de los trabajadores, porque así puede tomar me-

didas que favorezcan a los empleados e identifi-

car qué ambientes pueden perjudicarlos.


Según Zamudio, en caso de aprobarse la

utilización de las pruebas genéticas para fines la-

borales, la normativa siempre debe ir en favor de

los empleados, pues la jurista cree que es necesa-

rio desarrollar políticas de investigación adecua-

das para atender las necesidades médicas proba-

bles. Así las empresas deberían someterse a dic-

támenes de salubridad "orientados a proteger a

las personas con predisposiciones a ciertas en-

fermedades y permitiría a las personas a adquirir

hábitos saludables para su condición y hacer

elecciones de vida, como por ejemplo en el ámbi-

to reproductivos".

“Entiendo que la cuestión de e plantear-

se a la inversa, no son las empresas las que tie-

nen el derecho a saber, sino los empleados a co-

nocer donde trabajaran y sus riesgos‖, dice Za-

mudio.

“El dilema que tenemos en gen tica es

que hay muchos avances sucediendo y la gente se

siente tentada al mal uso de esos avances. Las

compañías de empleo quieren seleccionar o eli-

minar gente sin considerar su cualificación. No

me puedo imaginar lo que pasaría en la socie-

dad. Se trata de un daño potencial", advierte

Khoury.

2. El planteo de la cuestión

¿Qué es lo que puede buscar un empleador al rea-

lizarle una prueba genética a un trabajador o a un aspiran-

te a conseguir el empleo?

108

Las empresas plantean la necesidad de un mayor

aprovechamiento de la fuerza de trabajo de sus obreros y

el aumento de la eficiencia, lográndose mayor rentabili-

dad y con esto, maximización de las ganancias. Para esto

se necesitan obreros que gocen de buena salud. Por esto,

es altamente deseable para el sector empresario, tener

información –aunque sea sólo un índice de probabilidad-

sobre un empleado actual, más aún, futuro. El costo labo-

ral incluye el determinado por el ausentismo por enfer-

medad que obliga a pagar el sueldo por un trabajador que

no produce, y llegado el caso, tener que absorber un dis-

trato por invalidez e incluso por una posible muerte. Las

causas de tales eventos pueden estar determinadas o

coadyuvadas por características (genéticas) propias del

empleado y no exclusivamente ocasionadas por la activi-

dad profesional.

Por otro lado, el acceso al empleo no debe estar

condicionado por otras circunstancias y consideraciones

que aquellas que surgen de las aptitudes relacionadas con

las características específicas de idoneidad para ese pues-

to de trabajo. La no consideración basada en un prueba

que denote una predisposición, o sea una eventual enfer-

medad futura que tal vez jamás se produzca, implica una

discriminación fundamentada en una probabilidad, que

perjudica claramente su chance ante otra persona, tal vez

menos preparada técnicamente, pero sin esa predisposi-

ción. Es evidente, que si la posible enfermedad no deter-

mina su falta de idoneidad para ese puesto, es injusto y

discriminatorio impedirle llegar a ese trabajo por sola-

mente un fantasma72

.

72

Rodrigo Pizzorno, Proyecto Genoma Humano. Pruebas gené-

ticas: su aplicación y consecuencias en el ámbito laboral en

Cuadernos de Bioética N° 0. Ad Hoc, 1996.


La legislación –en general, en el ámbito mundial-

protege el derecho de todos los habitantes a trabajar, a

elegir, en la medida que el mercado laboral así lo permi-

ta, su ocupación en forma totalmente libre. Este derecho

encuentra su límite en el derecho del empleador a ―elegir

con quién contratar‖. Eso implica elegir con quién contra-

tar, teniendo en cuenta, las limitaciones de orden público

que surgen del contenido de esa contratación dentro del

derecho del trabajo73

.

3. ¿Causales justificadas de requerimiento?

Existe consenso en que la obligación del deman-

dante de empleo de revelar información de este tipo, solo

se justifica sobre aquellos hechos en los cuales el em-

pleador pueda tener un interés razonable y justificado en

el marco de la relación laboral de que se trate. Es eviden-

te que en algunos casos es vital saber si el aspirante tiene

alguna enfermedad que lo imposibilite, en algún sentido

y/o grado para realizar el trabajo encomendado; esta cir-

cunstancia estará enraizada en el requisito de idoneidad,

pero una predisposición que no transforme al trabajador

en no idóneo tornaría arbitraria cualquier discriminación

sobre la base de ese rasgo genético.

Sin embargo sería poco solidario por parte de la

comunidad desoír la advertencia genética que preanuncie

el eventual desencadenamiento de una enfermedad del

trabajador, por ejemplo al entrar el individuo en un medio

73

Según Bidart Campos, la Constitución de la Nación Argenti-

na en sus arts. 14 y 14 bis consagran el derecho a trabajar y la

libertad de contratación surge de los derechos implícitos del art

33. Germán Bidart Campos. Manual de Derecho Constitucio-

nal Tº l, Ed. Ediar, p. 259 y ss., 347 y ss.

110

ambiente determinado, agravando su situación de riesgo

genético74

.

Algunos individuos que padecen G6PD-

deficiencia (lo que lleva a la destrucción de los glóbulos

rojos de la sangre) pueden enfermar si se exponen a la

acción de ciertas substancias, por ejemplo las medicinas

modernas contra la malaria (el caso se dio entre los sol-

dados norteamericanos -especialmente de raza negra o

judíos mediterráneos- durante la guerra de Corea, pero

nada impediría que se reeditara en obreros o profesiona-

les involucrados en tareas de exploración o explotación

comercial en áreas geográficas similares), por lo que

conviene identificar a quienes padezcan la mencionada

deficiencia para asignarlos a otras funciones o a otros

lugares de trabajo. No olvidemos que el empleador con-

trae con los trabajadores una responsabilidad que le obli-

ga a preservar su integridad física practicando una políti-

ca adecuada de seguridad e higiene.

Algunos autores entienden que lo más acertado

sería que el equipo médico que llevara a cabo las pruebas

sólo manifestara la condición de aptitud y adecuación del

aspirante a la tarea específica, evitando hacer público el

motivo que debe quedar en conocimiento tan solo del

trabajador (si lo quiere saber) y, eventualmente, su conse-

jero sanitario75

.

74

Pizzorno, Rodrigo Op.Cit. 75

Rodrigo Pizzorno alerta sobre la mayor atención que será

necesario prestar a los controles que efectúa el Estado por

intermedio de la infraestructura del Ministerio de Trabajo en

la Argentina (en la actualidad sólo dos personas tienen a su

cargo el control de 400 exámenes médicos por día....) Piz-

zorno, Rodrigo op.cit. En los Estados Unidos la Clarification of

the Americans with Disabilities Act of 1990 con base en la cual

en 1995, la Comisión para la Igualdad de Posibilidades de


En esta instancia, el rol de la medicina del trabajo

es transformar un diagnóstico médico en un aviso de

aptitud o no al empleo, para protección de propio trabaja-

dor y de terceros. Dentro de esos márgenes, el resultado

de las pruebas concierne a la salud del candidato y no

debe ser revelado al empleador, por constituir una viola-

ción al derecho de intimidad, por ser materia de la medi-

cina y estar ligada al secreto profesional.

Es difícil resumir en un solo concepto el derecho

a la intimidad, en nuestra legislación es partir del artículo

1071 Bis, que se elaboran diversas definiciones76

. Cifuen-

tes, destaca que este derecho personalísimo "permite

sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbacio-

nes de su vida privada, el cual está limitado por las nece-

sidades sociales y los intereses públicos".77

Si bien la ley de contrato de trabajo no hace alu-

sión específica a la protección de este derecho; sí en su

espíritu hace prevalecer una relación, no solo de inter-

cambio con fines comerciales entre empleado y emplea-

dor, sino también a obrar de buena fe, "ajustando su con-

ducta a lo que es propios de un buen empleador y de un

buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el

contrato o la relación de trabajo" (art. 63, LCT).

La buena fe paso a ser un principio jurídico fun-

damental, por ello si en este tipo de contrato, en que la

relación también personal, se exige la buena fe del em-

Empleo de los Estados Unidos. hizo públicas las guías de con-

sulta oficiales que ampliaban la protección en contra de la

discriminación de los individuos en el mercado de empleo,

basada en la información genética relacionada con enfermeda-

des u otros desórdenes. 76

Artículo incorporado por el artículo 1º de la ley 21.173 B.O.

22/10/1975 77

Cifuentes, Santos, "El derecho a la intimidad", ED, 57-832.

112

pleador, delimitándose en su accionar salvaguardando el

derecho a la intimidad del trabajador.

Dentro del obrar genérico de buena fe (arts. 62,

63, LCT) y por respeto a la privacidad del trabajador se

considera que el empleador debe requerir solo la infor-

mación que sea necesaria y relacionada con la función a

cumplir, y debe valerse de medios lícitos para su obten-

ción, ya sea que se la solicite al propio postulante o en

caso de acudir a terceros, tal circunstancia debería ser

puesta en conocimiento previo de aquél.78

Así entonces, estas pruebas se justifican plena-

mente cuando se empleen para mejorar la situación sani-

taria del empleado y nunca se podrán realizar sin su co-

nocimiento.

Sin embargo, algunos juristas se preguntan si las

prohibiciones mencionadas, más otras que pudiesen ser

previstas, alcanzarán para evitar discriminaciones y mejo-

rar la calidad de vida de los trabajadores en el futuro.

Incluso guardando el debido secreto médico, la califica-

ción de no apto para determinada tarea menguaría las

posibilidades de ser contratado, creando así, una nueva

rama de desempleados genéticos.

En este orden de ideas, es dable destacar que el

manejo de este tipo de datos es muy sensible. Éstos son

objeto de tratamiento y no pueden ser utilizados para

finalidades distintas o incompatibles con aquellas que

motivaron su obtención (art. 4° inc. 3) en virtud del prin-

cipio de utilización no abusiva. Quien tenga a su cargo el

tratamiento de datos personales de salud deberá poner los

78

Livellara, Carlos Alberto, El Derecho a la Intimidad del

Trabajador, DT2002-B, 1918


medios necesarios para comprobar la exactitud de los

datos registrados y asegurar su puesta al día (art. 4°)79

El trabajador tiene el derecho a ser informado

expresamente de la existencia de una base donde se con-

tengan datos referidos a su salud, tipo de estudios reali-

zados, resultados recogidos, finalidad con la que se obtu-

vieron, etcétera. Asimismo, sin su consentimiento no es

posible trasmitir esa información a terceros. En este caso,

sin la notificación del trabajador no se podrá facilitar este

tipo de información sensible para evaluar si es o no apto

para el trabajo al empleador.

En la historia argentina e inclusive mundial, po-

demos mencionar una de las enfermedades que mayor

discriminación laboral generó, el VIH. Se tornó habitual,

que en la selección de personal, aquellos candidatos que

padecían la enfermedad sean descartados, siendo aptos

para el puesto.

Resulta habitual la indicación de tests preocupa-

cionales o interocupacionales para la detección del virus

HIV sin la previa solicitud del consentimiento informado

expreso al trabajador o aspirante al empleo.80

El manejo de los datos referidos a la salud, y pun-

tualmente de los datos genéticos, si bien es información

que permite predecir enfermedades, por lo tanto valiosa y

muchas veces necesaria, es de vital importancia la pro-

tección y el consentimiento de aquel al que pertenecen

para brindar esos datos a terceros, ya que de lo contrario,

se debilita el sistema de protección de la intimidad, a la

79

Artículo 4º. Ley 25.326, Protección de Datos Personales, 30

de Octubre del 2000 80

González, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de

intimidad del trabajador y la discriminación por razones de

salud, DT 28 de Enero de 2008

114

integridad, a la igualdad y a la vida, pudiendo también

perjudicar a toda una familia.

Es estrictamente inconstitucional la obligatorie-

dad de el análisis genético para el ingreso a algún puesto

de trabajo, si serán necesarios los análisis llamados pre-

ocupacionales, debido a que si el candidato cuenta con

una enfermedad determinada, que en caso de desempe-

ñarse en el puesto del que se trate corre riesgo de empeo-

rar o acrecentarse, dicho análisis protege la salud de

aquella persona y su integridad física.

Por otra parte, corresponde amparar a cualquier

trabajador con los beneficios de la seguridad social –

cualquiera sea su situación de revista- pensando no en su

fuerza de trabajo, sino en su condición de individuo y

ciudadano81

, inicialmente útil a la sociedad de acuerdo

con su actitud de cooperación.

81

California Codes Insurance Code Section 10123.3. (a) No

self-insured employee welfare benefit plan shall refuse to en-

roll any person or accept any person as a subscriber or renew

any person as a subscriber after appropriate application on the

basis of a person's genetic characteristics that may, under

some circumstances, be associated with disability in that per-

son or that person's offspring. No plan shall require a higher

rate or charge, or offer or provide different terms, conditions,

or benefits, on the basis of a person's genetic characteristics

that may, under some circumstances, be associated with disa-

bility in that person or that person's offspring than is at the

time required of any other individual in an otherwise identical

classification, nor shall any plan make or require any rebate,

discrimination, or discount upon the amount to be paid or the

service to be rendered under the plan because the person car-

ries those traits. (b) No self-insured employee welfare benefit

plan shall sep information about a person's genetic character-

istics for any non therapeutic purpose. (c) No discrimination

shall be made in the fees or commissions of a solicitor or solic-


4. Normativa vigente

4.1. En la Argentina

Es interesante agregar que en la Argentina, en ca-

so de que la relación laboral ya iniciada se viera pertur-

bada por el acceso sobreviniente por parte del empleador

a la información genética del empleado, el despido no

quedaría comprendido por la figura del despido discrimi-

natorio del artículo 11 de la ley 25.013 (modificado por el

decreto 1111/98), la enumeración legal allí contemplada

es taxativa y no menciona las enfermedades o disfuncio-

nes genéticas como causal82

. Bien que tanto en el acceso

como en la conservación del puesto de trabajo la discri-

minación está referenciada a circunstancias y condiciones

igualitarias, por lo que si existieran causas objetivas [ido-

neidad o mérito determinados] el empleador podría ser

excepcional de toda imputación de arbitrariedad o dis-

criminación injusta83

.

La jurisprudencia ha considerado justificado el

despido de un trabajador contratado como conductor, que

incurrió en mala fe, ya que padeciendo daltonismo con-

itor firm for an enrollment or a subscription or the renewal of

an enrollment or subscription of any person on the basis of a

person's genetic characteristics that may, under some circum-

stances, be associated with disability in that person or that

person's offspring. 82

“Lo correcto hu iese sido sancionar toda distinción exclu-

sión, restricción o preferencia que tenga por objeto anular o

menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicios, en condicio-

nes de igualdad, de los derechos humanos y libertades funda-

mentales de las personas en el trabajo y no limitarla a algunas

causales”. Grisolía, Julio Derecho del Trabajo y de la Seguri-

dad Social; Depalma, 2001. 83

Ibídem.

116

génito consiguió ingresar amparado por un documento

habilitante obtenido con engaño o simulación que poste-

riormente no pudo renovar. 84

Hoy, sólo se cuenta con normas tuitivas del con-

trol de la información personal por parte del individuo en

el ámbito médico, bien que dirigidas a ámbitos sensibles

como el sistema de salud puede ser de aplicación extensi-

va al campo laboral –en algunos casos- por aplicación

conjunta con las normas específicas85

; así, la Ciudad Au-

tónoma de Buenos sancionó el 25 de febrero de 1999, la

Ley 153 Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires,

protegiendo el manejo y el acceso a la información indi-

vidual de cualquier tipo, incluso la genética86

84

CNTrab., sala V, 21/9/68, "Caprile, Héctor J. c. Mercedes

Benz Argentina SA", DT, 1968-612. 85

Ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Públi-

ca de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Título Prime-

ro.Artículo 2°.- Las relaciones de empleo público comprendi-

das en la presente ley se desenvuelven con sujeción a los si-

guientes principios:[..] c. Igualdad de trato y no discrimina-

ción. [...] 86

Ley 153 Básica de Salud. Titulo I. Disposiciones Generales.

Capítulo 1. Objeto, Alcances Y Principios. Capítulo 2. Dere-

chos y obligaciones de las personas.

Artículo 4º. Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las

personas en su relación con el sistema de salud y con los servi-

cios de atención:El respeto a la personalidad, dignidad e iden-

tidad individual y cultural; La inexistencia de discriminación

de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo,

ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género

o de cualquier otro orden;La intimidad, privacidad y confiden-

cialidad de la información relacionada con su proceso salud-

enfermedad;[...]


4.2. En el Brasil

La estrecha relación entre el derecho y la ética no

implica su equivalencia, ya que las normas legales y mo-

rales tienen formas estrictas, contenidos, propósitos y

consecuencias. Las normas jurídicas no incluyen necesa-

riamente las normas morales (tales normas de procedi-

miento), así como hay normas morales que no se impo-

nen como normas jurídicas paralelas, el cumplimiento no

exija la coerción estatal.87

Las terapias y procedimientos genéticos médicos

disponibles, permiten un mejor control de enfermedades,

el alivio del dolor, mayor esperanza de vida. El mapa del

genoma humano y el desarrollo de la ingeniería genética

proporciona, entre otros avances, un procedimiento que

promete curar enfermedades graves. No obstante, utilizar

esos avances en perjuicio de los trabajadores, no respeta

los principios fundamentales.

La Constitución Federal de Brasil, en su artículo

10, establece: “Son inviola les la intimidad la vida pri-

vada, el honor y la imagen de las personas, asegurándo-

se el derecho a indemnización por el daño material o

moral derivado de su violación”

Asimismo, la misma Constitución en su artículo

13, determina la calificación profesional para el ejercicio

del derecho a trabajar, “Es li re el ejercicio de cualquier

trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones

profesionales que la ley esta lezca”. En el artículo 31,

establece también, ―la prohibición de cualquier discrimi-

nación, en lo referente al salario y a criterios de admisión,

87

Barretto, Vicente de Paulo. ―As rela ões da Bioética com o

Biodireito‖. en: Barboza, Heloisa H. e Barretto, Vicente de P.

(orgs.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Reno-

var, 2001. p. 41-75.

118

del trabajador portador de deficiencias‖; en este orden de

ideas, si al realizar el examen genético a un postulante,

con o sin su consentimiento, verificamos que en algunos

años contraerá una enfermedad, y por tal motivo le se le

informa que no es apto para el puesto, estamos frente a

una violación clara de este derecho que establece la ley

suprema.

La Declaración Universal sobre Bioética y Dere-

chos Humanos de la UNESCO el 19 de octubre de 2005,

en sus disposiciones finales, Art. 28 prevé la protección

de los derechos humanos, las libertades fundamentales y

la dignidad humana en relación con la interpretación,

afirmando que ninguna de sus disposiciones puede inter-

pretarse como que confiere a un Estado, grupo o persona

derecho a emprender actividades o realizar actos contra-

rios a los valores. Sin embargo, parece claro que los prin-

cipios proclamados en la Declaración Universal de poseer

un cierto grado de apertura con respecto a la determina-

ción de su contenido. Los contextos culturales particula-

res, así como las circunstancias particulares presentes en

casos individuales sobre cuestiones bioéticas legítima-

mente pueden influir en la definición de un contenido o

una cierta dignidad humana libertad fundamental, sin que

ello implique la negación de la idea esencial de la forma-

ción de tales valores.

El Estado brasilero, ha dictado en 1995 la ley

8974 que considera delito la manipulación genética de

células germinales humanas (Art. 13, ap. 1). Asimismo

sanciona genéricamente la intervención en material gené-

tico humano vivo88

88

Varsi Rospigliosi, Enrique, "Derecho Genético. Principios

generales", Normas Legales S.A., Trujillo, 1995


A modo informativo, debemos mencionar la ley

11.105, Normas de Seguridad y Mecanismos de Fiscali-

zación de actividades que envuelven Organismos Genéti-

camente Modificados. En esta ley se establecen las nor-

mas de seguridad y mecanismos de ejecución de la cons-

trucción, el cultivo, la producción, la manipulación, el

transporte, el traslado, importación, exportación, almace-

namiento, investigación, comercialización, consumo la

liberación en el medio ambiente y la eliminación de los

organismos genéticamente modificados, y obligan a

aquellos que manejen este tipo de información a proteger

dichos datos. Dentro de los mismos, se encuentra la in-

formación hereditaria para ello el Consejo Nacional de

Bioseguridad, es quien se encarga del cumplimiento de

dicha normativa.

4.3. Instrumentos Internacionales

Los instrumentos internacionales prohíben la dis-

criminación basada en datos genéticos, intentando garan-

tizar el derecho a la integridad y a la igualdad. Así la

Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Hu-

manos y la Declaración Universal sobre el Genoma Hu-

mano y los Derechos Humanos de la UNESCO, determi-

nan que dicha privacidad de los datos genéticos sólo se

mantendrá cuidando que los mismos no caigan en manos

de terceros no autorizados al acceso a tal información.

La Constitución Política de Colombia, consagra

en el Artículo 15º, la protección de los datos personales:

―Todas las personas tienen derecho a su intimidad perso-

nal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe res-

petarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen dere-

cho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones

que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en

archivos de entidades públicas y privadas. En la recolec-

ción, tratamiento y circulación de datos se respetarán la

120

libertad y demás garantías consagradas en la Constitu-

ción. La correspondencia y demás formas de comunica-

ción privada son inviolables. Sólo pueden ser intercepta-

das o registradas mediante orden judicial, en los casos y

con las formalidades que establezca la ley‖89

Nuevamente prevalece el derecho a la intimidad,

a través de él la necesidad de proteger estos datos sensi-

bles, ya que los mismos forman parte de la identidad de

la persona.

El uso indiscriminado de datos personales ha

vulnerado derechos humanos como: el derecho a la inti-

midad; a las comunicaciones privadas, y a la protección

de datos personales, provocando discriminación social.

Es por eso que al Estado Mexicano le preocupaba esta

situación. La legislación en la materia no llegaba a cubrir

ciertas inquietudes en el tema, por lo que el primero de

junio de 2009, se añadió al Art.16 de la Constitución de

los Estados Mexicanos, un segundo párrafo que estable-

ció el derecho de toda persona a la protección de sus da-

tos personales, al acceso, rectificación y cancelación de

los mismos, así como a manifestar su oposición, dando

la pauta para que el 5 de julio de 2010, se publicara en el

Diario Oficial de la Federación (DOF) la Ley Federal de

Protección de Datos Personales en Posesión de los Parti-

culares (LFPDPPP)90

Tiene por objeto la protección de los datos perso-

nales en posesión de los particulares, con la finalidad de

regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, a

efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la auto-

determinación informativa de las personas. Tanto el sec-

tor público como las entidades privadas, utilizan los datos

89

Constitución Política de Colombia, 1991 90

Nueva Ley DOF 05-07-2010,


para el desarrollo de sus operaciones cotidianas, ya sea en

publicidad, venta de bienes o prestación de servicios

(análisis clínicos, seguros de vida o gastos médicos, soli-

citud de empleo, etcétera).

Asimismo, la ley establece la obligatoriedad de

que exista manifestación de la voluntad de aquel dueño

de sus datos.

En Austria, en los países bajos, Grecia, Luxem-

burgo e Italia prohibieron o restringieron la recolección

de datos genéticos de sus empleados sin su consenso

explícito. Asimismo, en Estados Unidos el Senado apro-

bó la ley de ―No Discriminación‖ por información gené-

tica en el año 2005 que prohíbe el uso impropio de in-

formación genética para tomar decisiones sobre seguro

médico y empleo91

La OIT ha publicado un informe sobre la discri-

minación laboral y la forma de evitarla, de diez Estados

Miembros, nueve han ratificado, los convenios 100 y

101, referentes a la ―No Discriminación Laboral‖92

Es necesario disponer del marco normativo ade-

cuado que dé respuesta a la aplicación clínica de los nue-

vos avances científicos al mismo tiempo que garantice la

protección de los derechos de las personas que pudiesen

resultar afectadas por la acción investigadora. Con estos

fines, en España se dicta la ley 11/2007, de 26 de no-

viembre, reguladora del consejo genético, de protección

de los derechos de las personas que se sometan a análisis

genéticos y de los bancos de ADN humano en Andalucía.

91

González, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de

intimidad del trabajador y la discriminación por razones de

salud, DT 28 de Enero de 2008 92

OIT. "Nuevo informe Global sobre igualdad en el trabajo

2007"

122

Se ha elaborado teniendo en cuenta lo previsto en

la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de

la autónoma del paciente y de derechos y obligaciones en

materia de información y documentación clínica, y en la

Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección

de Datos de Carácter Personal, así como los criterios y

recomendaciones emanados de diversas organizaciones

internacionales, tanto de ámbito europeo como mundial,

citando el Convenio del Consejo de Europa para la pro-

tección de los derechos humanos y la dignidad del ser

humano93

respecto de las aplicaciones de la Biología y la

Medicina, la Recomendación del Comité de Ministros del

Consejo de Europa de 13 de febrero de 1997, y la Decla-

ración Universal sobre el Genoma Humano y los Dere-

chos Humanos94

aprobada por la Unesco el 11 de no-

viembre de 1997. Especialmente, se han considerado las

25 recomendaciones sobre las repercusiones éticas, jurí-

dicas y sociales de los tests genéticos, contenidas en el

documento aprobado por la Dirección General de Inves-

tigación de la Comisión Europea.

5. Conclusiones.

Las intervenciones genéticas, cuando recomen-

dables, han que ser bien planeadas y correctamente ejecu-

tadas.

Todos recordamos de importantes experiencias

que marcaron historia en los Estados Unidos, cuando

intentaran hacer un Diagnóstico genético de rastreo en

93

(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedici-

na), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. 94

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Dere-

chos Humanos, 11 de noviembre de 1997, UNESCO.


una población objetivo95

,96

. En la primera, el rastreo tuvo

como objetivo evaluar la población judía que estaba bajo

riesgo particular de la Enfermedad de Tay-Sachs. Con los

resultados se indicó casamiento exogámico de la defi-

ciencia de la hexosaminidasis A y el problema se resolvió

satisfactoriamente.

95

Um Diagnóstico Genético de Rastreo es recomendable para

los casos de una sospecha de un grupo específico de personas

padecer alguna anomalía genética. Con el rastreo se busca

tomar conocimiento de la situación individual de cada persona

del grupo escogido, con el objetivo de que se adopten medidas

preventivas o incluso curativas. Se habla de por lo menos cua-

tro tipos de diagnóstico de rastreo: en el recién nacido, en el

embrión o feto; en portadores de molestias y en familias de

éstos. Con incidencia previstas en la casa de 1/4000 y 1/11000,

respectivamente, el hipotiroidismo (congénito?) y la fenilceto-

nuria son dos enfermedades comúnmente investigadas por este

método, ya que, ―es más barato prevenir de que tratar a los

enfermos después de establecido el cuadro degenerativo‖ (Ta-

vares, Amândio S. A Encruzilhada da Genética. p.3, 1985). 96

Zagalo Cardoso lista las finalidades del rastreo genético, que

pasamos a reproducir de forma lo más posible sintetizada: 1 –

Educación – Informar a los interesados sobre su genotipo,

proporcionándoles la oportunidad de una toma de decisión

consciente, inclusive respecto a la procreación; 2 – Investiga-

ción – volver conocida la frecuencia, en la población estudiada

(o incidencia, al nacer) de genotipos clínicamente significativos

y/o sobre la extensión del polimorfismo genético humano. 3 –

Salud Pública – Reducir la incidencia o los efectos de las en-

fermedades genéticas (para lo que se cuenta con la interrupción

selectiva del embarazo y con el tratamiento precoz de personas

afectadas). 4 – Reducir la frecuencia de genes deletéreos en la

población, restringiendo la procreación de los portadores.

(Cardoso, J. A. Zagalo. Doenças Genéticas; Desafios e Dile-

mas. 1997. p.88).

124

El segundo caso fue mucho desastroso. Involu-

craba la investigación de la anemia falciforme por la pre-

sencia de hemoglobina S, en la población negra norte-

americana, la cual se constituía en grupo de riesgo de alta

incidencia de la enfermedad97

. En la medida que tuvo

motivación política, era obligatoria y no contó con la

necesaria confianza ni con el subsiguiente asesoramiento

genético, acabó por generar las más grandes objeciones y

gran restricción98

, al punto de que los involucrados la

consideraron ofensiva a los derechos humanos99

, consti-

tuyéndose en un ejemplo típico de discriminación genéti-

ca.

Existen empleos donde el trabajador tiene a su

cargo la responsabilidad de no sólo cuidar la propiedad

muy valiosa del empleador (o de terceros interesados,

v.gr. compañías aseguradoras) sino que debe velar por la

seguridad de terceras personas; casos como los conducto-

res de vehículos de transporte; de alta precisión técnica,

entre otros. En los cuales un desencadenante puede es-

pontáneamente acelerar la manifestación de una dolencia

invalidante en momentos críticos.

97

Por lo menos 1 en cada 500 rastreados era portador de la

dolencia. Para otros datos e investigaciones, ver Ramalho,

Antônio Sérgio. Manipulação Genética; Entre a Ficção e a

Realidade. Desafios Ético-filosóficos. Temas de Bioética.

1995. p. 47 y ss. 98

La segregación racial llegó a extremos dramáticos a nivel de

empleo, de la inflación de los premios de los seguros de vida,

de rechazo de uso de transportes aéreos – en 5 empresas. Ade-

más, muchas personas, aparentemente sanas, fueron afectadas

en la auto-estima, y se sintieron culpadas, al descubrir que era

poseedores del gen considerado defectuoso. 99

Tavares, Amândio S. A Encruzilhada da Genética. p.5, 1985.


Más allá de ese riesgo, la propia salud del em-

pleado está en serio riesgo, aun cuando la enfermedad

tarde en manifestarse y sea de lento desarrollo o acelera-

ción por las condiciones laborales, ¿es en este caso más

importante el derecho al trabajo que el deber de salud?

Algunos investigadores proponen la necesidad de

implementar un seguro específico para el trabajador en

quien se detecte una predisposición riesgosa para el tra-

bajo para el que se propone o que es de su idoneidad

(v.gr. piloto de avión); insistiendo siempre que la prueba

genética debe hacerse con su consentimiento informado

previo100

.

Creemos, por tanto, que en algunos casos puede -

no sólo, como se debe - hacer algún diagnóstico genético,

pero uno siempre debe tener en cuenta que atención espe-

cífica debe ser tomada - además de la posibilidad violar

los derechos humanos o la dignidad de las personas, otros

males pueden derivarse. Así, cualquier diagnóstico exito-

so tendrá que contar con la planificación imprescindible,

adoptándose todos los cuidados legales y éticos, en la

concepción, implementación y ejecución, frente al posi-

ble estigma a ser creado, consecuente de la discrimina-

ción de la persona ó personas involucradas.

Las intervenciones (léase: Diagnóstico Genético)

si hechas sin los cuidados necesarios, pueden resultar en

interrupción de embarazo, vergüenza, restricciones y

tomas de varias decisiones, de ahí que sus impactos pue-

den hacerse sentir en la familia del paciente y hasta en la

población, tanto en relación a cuestiones sociales como

100

Lima Neto, Francisco Vieira. O Direito de Não Sofrer Dis-

criminação Genética. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008

126

pierda del empleo, discriminación, preconcepto101

, exclu-

sión de seguro de salud o de vida, desespero y agravia-

miento de la salud y otros problemas. El supuesto mal,

que fuera así hecho, individualmente, se puede hacer

sentir, comunitariamente, con perspectivas para ir más

allá del presente, alcanzando generaciones futuras, ha-

ciendo con que el propio tiempo sea considerado como

variable ética. Es debido a esas circunstancias e impli-

cancias que el conocimiento de las técnicas de diagnósti-

co genético, al ser un conocimiento nuevo, haya sido

clasificado como un conocimiento peligroso, dado que es

acumulado mucho más rápidamente que la sabiduría ne-

cesaria para manejarlo102

.

6. Referencias bibliográficas.

6.1. Doctrina

BANDEIRA. Ana Cláudia Pirajá. SCARIOT, Tatiane

Botura. Discriminação genética e direitos da per-

sonalidade: problemas e soluções. In: Revista Ju-

rídica da Cesumar. v. 6. n.º 1. p. 68.

101

Se cree que la mera información de que un hijo es portador

de una enfermedad genética tiene el poder de exponer a los

progenitores (aún sanos) al riesgo de ser tenidos como ―defec-

tuosos‖, ―imperfectos‖, ―defectivos‖, o ―anormales‖ y de tener

la potencialidad de transmitir ―defectos‖ a la descendencia. De

ahí que presenten vergüenza, culpa, depresión, rebelión, frus-

tración o estado de vigilancia, por tener amenazadas sus nece-

sidades psicológicas por la enfermedad del hijo (ZAGALO-

CARDOSO. José António. Doenças Genéticas: Impacto Psico-

lógico e Representações Sociais. p.211). 102

Matte, Ursula. Desafios Éticos do Diagnóstico Preditivo.

10º Congresso da Sociedade Brasileira de Genética Clínica,

Brasília, 20 abr 1998.


BARRETTO, Vicente de Paulo. ―As rela ões da Bioética

com o Biodireito‖. in: BARBOZA, Heloisa H. e

BARRETTO, Vicente de P. (orgs.). Temas de

Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar,

2001. p. 41-75.

BARROS, Alice Monteiro. Proteção à Intimidade do

Empregado. São Paulo: LTr, 1997.

BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade.

São Paulo: Atlas, 2005.

CARVALHO, Nordson Gonçalves. Assédio Moral na

Relação de Trabalho. São Paulo: Rideel, 2009.

CASABONA, Carlos Maria Romeo. Do gene ao Direito:

sobre as implicações jurídicas do conhecimento e

intervenção no genoma humano. São Paulo: IB-

Crim, 1999. p. 19-21.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabili-

dade Civil. São Paulo: Malheiros, 2006.

CIFUENTES, Santos, "El derecho a la intimidad", ED,

57-832.

CUNHA Jr, Dirley. Curso de Direito Constitucio-

nal. Salvador: Juspodium, 2008, p.646.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do

Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTR, 2009

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. São-

Paulo: Saraiva, 2006

FILHO, Rodolfo Pamplona. O Assédio Sexual na Rela-

ção de Emprego. São Paulo: LTr, 2001.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 17ª ed.,

Rio de Janeiro: Forense, 2000.

128

GONZÁLEZ, Liliana Noemí - Papo, Laura Etel, ―El ám-

bito de intimidad del trabajador y la discrimina-

ción por razones de salud‖ DT - Enero 2008

GRISOLÍA, Julio Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social; Depalma, 2001.

LIMA NETO, Francisco Vieira. O Direito de Não Sofrer

Discriminação Genética. Rio de Janeiro, Lumen

Juris, 2008

LIVELLARA, Carlos Alberto, El Derecho a la Intimidad

del Trabajador, DT2002-B, 1918

NAMBA, Edison Tetsuzo. Manual de Bioética e Biodi-

reito. São Paulo: Atlas, 2009

OIT. "Nuevo informe Global sobre igualdad en el trabajo

2007"

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito

Civil. V. I, 19ª ed.,Rio de Janeiro: Forense, 2000.

PIZZORNO, Rodrigo, Proyecto Genoma Humano. Prue-

bas genéticas: su aplicación y consecuencias en el

ámbito laboral en Cuadernos de Bioética N° 0.

Ad Hoc, 1996.

RIZZATTO, Luis Antonio; CALDEIRA, Mirela. O Dano

Moral e sua Interpretação Jurisprudencial. São

Paulo: Saraiva, 1999.

ROMAZEWSKI, Adalto. Nova Tratativa acerca dos Di-

reitos da Personalidade, in

http://www.pucpr.br/educacao/academico/pagina

spessoais/professores/adauto.

SÁ, Maria de Fátima Freire de. e NAVES, Bruno Tor-

quatro de Oliveira. Bioética, Biodireito e Código

Civil 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004


SAUWERI, Regina Fiúza et al. O Direito in vitro: da

Bioética ao Biodireito. Rio de Janeiro: Lumem

Juris, 2000

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional

Positivo. 18ª ed., São Paulo: Malherios, 2000.

SILVA, Mônica Neves Aguir da. Honra, Imagem, Vida

Privada e Intimidade, em Colisão com outros Di-

reitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

SIMON, Sandra Lia. A Proteção da intimidade e da Vida

Privada do Empregado. São Paulo: LTr, 2000.

SOARES, A. M.N. Piñeiro W.E. Bioética e o Biodireito:

uma introdução. São Paulo: Loyola, 2002.

TORRES, Ricardo L., ―Bioética, biodireito e direitos

humanos‖ (org.). Teoría dos direitos fundamen-

tais. Río de Janeiro: Renovar, 1999. p. 383-423.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, "Derecho Genético.

Principios generales", Normas Legales S.A.

VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "El deber de veracidad

en el antecontrato", DT, 1968-612.

ZAMUDIO, Teodora. PEREZ SCHWEIGER, Gisela.

"Por una regulación adecuada de Hábeas Data

Genético". Revista Colegio Público de Abogados

de la Capital Federal N° 87.

6.2. Normativa

Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos

Constitución Política de Colombia

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley 471, Relaciones Laborales en la Administración

Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

130

Ley 153, Ley Básica de Salud. Argentina

Ley Federal de Protección de Datos Personales en pose-

sión de los particulares, México, D.F., 27 de abril

de 2010.

Ley 11.105 de 24 de marzo de 2005 (Ley de Bioseguri-

dad). Brasil

Investigadores: Pivatto, Vanessa; Coelho Lima, Neuza Maria; Avellar, Luciano; Tho-

mas De Araujo Figuereido, Tamira Carminda

Investigadores externos: Benac, Nahuel; Pérez Mariani, Natalia

Directores: Teodora Zamudio y Adolfo A.Saglio

132

Hecho el Depósito Ley 21.173 © UMSA – Pro-Diversitas

Ilustración: libre

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Derechos Humanos y el Derecho a la Identidad. 2.1 Derecho a

la Identidad Genética. 3. El Derecho Internacional entorno de la manipulación genética huma-

na. 3.1 Características de la actual regulación jurídica internacional del Genoma Humano.

3.1.1 La relación entre el Derecho a la Identidad Genética y el Derecho a la Integridad Genéti-

ca. 3.1.2 El Genoma Humano como Patrimonio Común de la Humanidad. 3.1.2.1 Caracteriza-

ción jurídica de la ―filiación humana‖. 3.1.2.2 La Humanidad como sujeto de Derecho. 3.1.3.

Ser Humano ¿una caracterización taxonómica? 4. ―Filiación Humana‖: ¿individual o colecti-

va?. 5. Discusión. 7. Conclusión. 8. Bibliografía. 8.1. Doctrina. 8.2. Normativa. 8.3. Jurispru-

dencia


1. Introducción.

En esta investigación se analiza la ten-

sión entre el derecho a la identidad personal y

el derecho colectivo a la identidad humana en

el contexto de los derechos humanos tal como

se aplica a posibles modificaciones genéticas

humanas.

Si bien el derecho a la identidad perso-

nal puede justificar un interés válido en la mo-

dificación de su genoma individual, el derecho

colectivo a la identidad defiende un interés

universal a la preservación del genoma hu-

mano.

Teniendo en cuenta esta tensión, el tra-

bajo identifica una serie de contradicciones y

cuestiones problemáticas en la actual regula-

ción jurídica internacional del genoma humano

que atentan contra el derecho a la identidad

personal. Estos son los casos de la noción de la

genoma humano como patrimonio común de la

humanidad y la idea fundada en la integridad

de las especies, básicamente, aunque existe

otros.

La investigación también analiza la

Declaración Universal sobre el Genoma Hu-

mano y los Derechos Humanos (UDHGHR) y

el Convenio de Oviedo, que junto con la UNESCO adoptan una

"identidad genética-marco" que favorece una concepción de la iden-

tidad humana basada únicamente en los componentes genéticos. Al

prohibir cualquier cambiar a la constitución de esa herencia genética

compartida, aquellos instrumentos jurídicos internacionales colocan

un freno injustificado en la posibilidad de modificación genética

El genoma humano es el término utilizado para des-

cribir colectivamente todos los genes (aproximadamente 30.000) encontrado en los

seres humanos. Constituye la secuencia de ADN completa

de un humano, que compren-de todos de la genética mate-

riales que componen una persona individual. De esta

manera, la definición del genoma humano abarca no sólo el conjunto completo de

genes de cada individuo, sino también toda la gama de

genes constituyendo la especie humana

134

humana103

. Esto, como se explica aquí, está en contradicción con la

“personalidad-identidad” de la Convención Europea sobre la Ley

marco de Derechos Humanos (CEDH), que privilegia la idea del

desarrollo de la identidad individual.

En este sentido, se pone en evidencia el desequilibrio actual

entre el individuo y el interés colectivo involucrados en la regulación

del genoma humano. Así, ha de examinarse la proporcionalidad y

razonalibilidad de la priorización dada a un “colectivo est tico” y la

identidad genética heredable (enmarcada de una manera bastante

determinista)104

.

Un enfoque más equilibrado tiene que tener en cuenta el de-

recho a la identidad personal (y no sólo la identidad colectiva) en el

uso de las posibles tecnologías en el campo de la ingeniería genética

humana. A tal fin, el marco jurídico internacional (y los nacionales

que se hagan eco) que regula el genoma humano debe mantener a la

vista ambos intereses.

El resulado de estas refelxiones son principalmente teóricas

y prospectivas. El razonamiento desarrollado no se basa en la exten-

sión de las tecnologías de modificación genética disponibles ahora,

sino las previsibles en el futuro. A pesar de ello, el análisis propuesto

tiene considerables implicaciones pragmáticas para el marco regula-

torio actual y cuestionan algunos de las hipótesis existentes, princi-

pios y normas que rigen actualmente el reglamento entorno del ge-

noma humano: este es el caso de las nociones de “especie humana”

103

Nuno Gomes de Andrade, Norberto. Manipulación Genética Humana y

el Derecho a la Identidad: Las contradicciones de las leyes de Derechos

Humanos en la regulación del Genoma Humano. Instituto de la Universi-

dad Europea, Departamento de Derecho, Florencia, Italia, 2010 104

Ibid. Esta posición –según el autor citado ut supra- pasa por alto el valor

y el interés de la identidad individual, al prohibir cualquier cambio de el

genoma humano individual bajo la cobertura de una necesidad absoluta

para preservar un genoma humano colectivo que se considera como la base

fundamental de los derechos humanos identidad


y de lo que podría llamarse un “derecho colectivo a la identidad

humana”.

Por otra parte, teniendo en cuenta la amplitud del campo de

la ingeniería genética y sus numerosas implicaciones sobre la identi-

dad humana y personal, esta investigación centra el debate sobre la

posibilidad de la (voluntaria) modificación genética en humanos

adultos105

. El estudio, por lo tanto, se centra en las personas adultas

que opten por participar en la manipulación genética y evita ahondar

en los complejos problemas de autonomía, autodeterminación y con-

sentimiento informado. Además, se parte del supuesto de que estas

modificaciones genéticas no afectan sólo a las células somáticas de

los individuos tratados, sino también su las células germinales, y que

estas modificaciones, por lo tanto, son transmisibles al subsiguiente

generaciones106

.

Otros supuestos teóricos importantes se refieren a la salud y

los riesgos de seguridad y el escrutinio del debate público. En el

documento se asume que estas intervenciones genéticas pueden ser

(en un futuro previsible) realizadas con éxito y de forma segura, sin

causar problemas de salud o riesgos no deseados; que, asimismo,

suponen han pasado la prueba del debate público, han sido someti-

dos a una rigurosa evaluación de sus impactos potenciales, y tienen

105

Aunque, sin duda, importante para el tema de la identidad, prácticas

como el análisis genético, técnicas de clonación, las tecnologías de repro-

ducción y pre-implantación diagnóstico (que permiten la selección de las

personas antes del nacimiento) no se discute. Se deja de lado las personas

"creadas" o "diseñadas" a través de la clonación reproductiva, ya que estos

casos van más allá del alcance del presente análisis. 106

Manipulaciones genéticas que cumplan estas condiciones no son posi-

bles en la actualidad. En la medida en que ha sido intentado hasta la fecha,

la terapia génica de adultos afecta sólo el genoma somático, y no de la línea

germinal. Esta investigación, sin embargo, adopta un enfoque con visión de

futuro mediante el examen de cómo la posibilidad de cambiar las células

germinales de un individuo puede alterar la herencia genética compartida

por toda la Humanidad y contravendría la UDHGHR.

136

aprobación107

explícita, pública. Además, hay que señalar que las

críticas sobre la concepción comunitaria del patrimonio genético

debe ser vista desde del individuo, que la identidad colectiva parte

del diálogo sobre los derechos y son no extrapolables las preguntas

relativas patentar genes humanos y otros temas de comercialización

y de derechos de propiedad intelectual.

2. Derechos Humanos y el Derecho a la Identidad

El marco jurídico internacional de los derechos humanos ha

"descubierto" en las últimas décadas el derecho a la identidad y rápi-

damente lo lanzó a la arena legal internacional. Además de su refe-

rencia explícita en la Convención de la ONU sobre los Derechos del

Niño108

, que expresamente reconoce el derecho a la identidad, este

último ha sido recurrentemente invocado por la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH), a

través de la interpretación jurisprudencial del derecho al respeto de

la vida privada, consagrado en el artículo 8 de la Convención109

a

107

Frankel, M. Inheritable Genetic Modifications and a Brave New World:

Did Huxley Have It Wrong? (2003) 33/2 En Hastings Center Report 31-36.

Estos dos supuestos expuestos son, por otra parte, de conformidad con el

informe emitido por la Asociación Americana para el Avance de la Ciencia

(AAAS) en la modificación genética hereditaria. Ver Frankel MS and AR

Chapman, Human Inheritable Genetic Modifications En American Associa-

tion for the Advancement of Science, Washington, DC: (2000). Frankel

también concluyó que "no hay modificaciones genéticas que afectan a la

línea germinal, ya sean intencional o involuntaria, debe llevarse a cabo

hasta que la tecnología de la seguridad, la eficacia y sociales consecuen-

cias habían sido objeto de una amplia discusión pública". 108

Art. 8 (1) estipula "el derecho del niño a preservar su identidad, inclui-

dos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad

con la ley sin injerencias ilícitas". Para la inclusión del artículo 8 como

resultado de una propuesta presentada por Argentina, véase Detrick, S La

Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño: Una guía

para los Trabajos preparatorios Dordrecht: Martinus Nijhoff, (1992). 109

El texto completo del artículo 8, es el siguiente: ―1. Toda persona tiene

derecho al respeto de su vida privada y la vida familiar, de su domicilio y


pesar de no estar específicamente mencionado en ninguno de los

artículos de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH),

el Tribunal de Justicia en Estrasburgo ha derivado el derecho a la

identidad del "derecho a la vida privada", consagrado en el artículo 8

del CEDH (de manera similar a como lo ha hecho con el derecho a

la intimidad)110

.

2.1 Derecho a la Identidad Genética

A la luz de los nuevos avances tecnológicos, en particular en

el campo de la genética, el marco jurídico internacional de los dere-

chos humanos también ha tenido el beneficio de la re-

conceptualización del derecho a la identidad personal111

. El nuevo

enfoque del derecho a la identidad personal se basa en los significa-

dos existenciales y de desarrollo de la identidad.

La identidad no es vista como una suma de elementos dife-

renciales, los cuales como representante de la propia identidad pue-

de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad públi-

ca en el ejercicio de este derecho excepto aquellas que, de conformidad con

la ley y es necesaria en una sociedad democrática en el intereses de la

seguridad nacional, la seguridad pública o el bienestar económico del país

para, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud y

la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los de-

más”. 110

El Tribunal Europeo ha visto sistemáticamente el artículo 8 de la protec-

ción expansiva e interpretó la restricciones cuidadosamente, por lo que

ahora existe un derecho a la autonomía personal, la identidad y la integridad

incluso si no se indica explícitamente en el texto de la Convención, como

"el derecho al respeto de la vida privada", la libertad personal al decir de

Marshall, J Personal Freedom through Human Rights Law?: Autonomy,

Identityand Integrity under the European Convention on Human Rights, En

International Studies in Human Rights Leiden: Martinus Nijhoff, (2009). 111

La genética humana, de hecho, puede ser vista "como el" [nuevo] "mo-

tor de la construcción moderna de los Derechos Humanos", según Bous-

sard, H Individual Human Rights in Genetic Research: Blurring the Line

between Collective and Individual Interests, en T Murphy (ed), New Tech-

nologies and Human Rights Oxford: OUP, (2009).

138

den ser malinterpretados o falsificados, sino como el relato, la histo-

ria individual interior que cada persona necesita para crear, desarro-

llar y reescribir lo largo del tiempo con el fin de definir el significa-

do de su vida112

. La referencia al concepto de identidad genética es

un ejemplo paradigmático, lo que constituye una importante innova-

ción en la conceptualización del derecho a la identidad.

A pesar de su claro enfoque en los componentes genéticos,

es importante señalar que la relevancia y el peso que se atribuye al

concepto de identidad genética (como el derecho a identidad que

abarque las características genéticas) no han sido extrapolado (al

menos teóricamente). Los atributos genéticos se consideran sólo una

parte (aunque importante) de la identidad de alguien, no equivale a

la totalidad de la propia identidad. Moderación y equilibrio en el

tratamiento de este concepto evita comprometerse con una especie

de "esencialismo genético" o ―reduccionismo genético", que reduce

al ser humano a un mero expresión de su arquitectura genética. Por

consiguiente, la definición de identidad personal, como la profesada

por los derechos humanos, se esfuerza por equilibrar la influencia de

la genética junto con el papel del ambiente y la condición social en

la formación de la propia identidad. En este sentido, el texto del ar-

tículo 3° de la Declaración Internacional de Genética Humana es

particularmente relevante, ya que se refiere a la "identidad de la

persona" abarcando no sólo los componentes genéticos de cada in-

112

Para notas más detalladas sobre la historia de la conceptualización del

derecho a la identidad, ver Numo De Andrade, Right to Personal Identity:

The Challenges of Ambient Intelligence and the Need for a New Legal

Conceptualization en Gutwirth, Set y otros (eds.), Privacy and Data Protec-

tion. An Element of Choice.. Dordrecht: Springer, 2011. Es la idea de la

identidad como un proceso narrativo, un ejercicio de la vida en tiempo de

creación y recreación de la propia historia, lo que explica la postura abierta

y progresista de la Corte en el establecimiento de los derechos de identidad

sexual (en los casos de cambio de sexo) y como para permitir el acceso a la

información sobre los orígenes y experiencias pasadas (también se conside-

ran aspectos importantes de la identidad). Para un análisis más detallado,

véase también J. Marshall, Ob.Cit.


dividuo, sino también el "complejo educativo, ambiental y los facto-

res personales y emocionales, los vínculos sociales, espirituales y

culturales con los demás"113

.

El derecho a la identidad genética, por otra parte, reciente-

mente ha adquirido una importancia considerable frente a los riesgos

y amenazas de la manipulación genética. Como los genes que se

comparten en una mayor o menor medida por todos los seres huma-

nos114

, la cuestión de la re-ingeniería o la manipulación de los genes

implica no sólo los intereses de la persona humana persona, sino

también los intereses de los grupos y de las generaciones futuras.

Como resultado de ello, la familia, comunidades específicas y poten-

cialmente todos los intereses de la humanidad están en juego en el

campo de la manipulación genética humana. Dada la peculiar natura-

leza dual de genes, así como las complejidades y sutilezas de un

marco jurídico internacional de los derechos humanos en el campo

de la genética, es necesario reconocer el chaleco doble en la que el

persona humana sea protegida por el organismo correspondiente de

los derechos humanos. Por consiguiente, el marco legal de derechos

humanos en el campo de la ingeniería genética protege a la persona

113

En contra de esta definición moderada y loable de la identidad, el sesgo

hacia la idea colectiva de la identidad y la integridad de la especie humana

contradice esta noción extra-genética de la identidad personal, centrándose

únicamente en criterios genéticos de la definición y la defensa de la entidad

colectiva en juego, la especie humana. 114

A medida que el bloque constituyente de toda la vida orgánica se cons-

truye surge que los genes son compartidos por los parientes de la familia y,

en mayor grado, por todos los seres humanos. Cada uno de nosotros no sólo

comparten parte de nuestro genoma con los padres, hermanos y otros

miembros de la familia, sino también con cualquier otro ser humano. En

este sentido, ha sido argumentado que el genoma humano es simultánea-

mente universal e individual. Barbas S, Direito Do Genoma Humano Al-

mádina, Coímbra: 2007. Esta noción representa no sólo el conjunto de ge-

nomas de todos los seres humanos del pasado, presente y futuro, sino tam-

bién el genoma de una específica y determinada individual.

140

humana no sólo como individuo en sí, sino también como deposita-

rio de la genética patrimonio de la especie humana.

Por lo tanto, "la protección de la identidad genética aparece

como la nueva lógica del derecho a la identidad (la identidad gené-

tica del individuo) y el derecho a la singularidad de la individual (la

identidad genética de la especie humana)"115

. En la conceptualiza-

ción del derecho a la identidad admitido por esta perspectiva, y te-

niendo en cuenta la dimensión colectiva del genoma humano, es

interesante observar que el derecho a la identidad ya no protege la

identidad personal en el sentido de "quién soy yo", sino en el sentido

de "quiénes serán mis descendientes". El razonamiento detrás de

esta manifestación particular del derecho a la identidad ya no está

determinada por la necesidad de proteger su auto-percepción (quién

soy yo para mi mismo) o la percepción de mí mismo forjada por una

segunda persona (¿quién soy yo para los demás?)116

, sino "¿quién

soy yo?, de acuerdo a las características genéticas de la especie

humana". Aquí, el individuo está protegido como parte de un todo,

como representante de una importante comunidad, es decir, la Hu-

manidad. Por lo tanto, "el individuo está protegido como depositario

del patrimonio genético de la especie y el derecho a la identidad

genética protege los intereses de los individuos futuros y de la espe-

cie humana a través del tiempo"117

.

Sin embargo, la manera en que el derecho a la identidad in-

dividual y su conciliación con los intereses colectivos implicados en

la protección del genoma humano, está desequilibrada y desarticula-

da. “El derecho a la identidad gen tica se encuentra en un atollade-

ro conceptual cuando uno mira los intereses en competencia: indivi-

dual y colectivo, con respecto a la modificación genética humana. A

este respecto, la conexión entre el derecho a la identidad genética,

115

H. Boussard, Ob.Cit.. 116

Estas dos perspectivas de identidad, nombre idem/irse identidades, han

avanzado en la filosofía de Ricoeur, P. Oneself as Another (Chicago: Uni-

versity of Chicago Press, 1992). 117

H. Boussard, Ob.Cit., pág. 259.


por un lado, y el derecho a la integridad genética y el derecho a una

herencia gen tica invaria le por el otro es pro lem tica”118

. Esta

conexión pone de relieve varios problemas intrincados, hipótesis

erróneas e implicaciones negativas. En contraste con la situación

legal descrita en el marco de las convenciones generales de derechos

humanos (por ejemplo, como el Convenio Europeo), los derechos

humanos, los instrumentos jurídicos internacionales en el campo de

la genética exponen un derecho desarticulado y problemático de la

identidad genética, enmarcado conflictivamente los intereses indivi-

duales y colectivos, con una relación poco clara entre el derecho a la

integridad y la regulación del genoma humano.

3. El Derecho Internacional entorno de la manipulación

genética humana.

El objetivo subyacente detrás del tratado internacional de la

manipulación genética humana y la regulación de la genoma humano

es la protección de la identidad genética de tanto de la persona hu-

mana como de la especie humana.

Entre las distintas construcciones jurídicas que han surgido

con el fin de proteger la identidad genética de la especie humana119

,

los más intrigantes son los llamados derecho a la integridad genética

y el derecho a un patrimonio genético no modificado.

118

Nuno Gomes de Andrade, N. Ob. Cit., (2010) 119

Boussard enumera cuatro construcciones jurídicas relacionadas con la

protección de la identidad genética: 1) la prohibición de las prácticas con-

trarias a la dignidad humana, en particular la prohibición de la reproducción

humana clonación (art 11), 2) el derecho a la integridad genética y el dere-

cho a un patrimonio genético no modificado, y 3) el derecho a una identi-

dad única (que está relacionada con el embrión) y 4) del principio de la no

discriminación. H Boussard, Ob.Cit..

142

En el contexto de la terapia génica, el derecho a la integri-

dad genética impide la modificación del código genético del indivi-

duo, consciente de los peligros planteados por "el uso de las nuevas

técnicas científicas para recombinar artificialmente material genéti-

co de los organismos vivos,

conocida como ingeniería gené-

tica" A través de esta reco-

mendación (en el marco euro-

peo), la protección del genoma

humano se consideró como una

paso fundamental para garanti-

zar el respeto de la dignidad

humana, tanto en su persona y

aspectos colectivos.

Actualmente, dos ins-

trumentos internacionales asu-

men especial relevancia en el

tema: la Declaración Universal

sobre el Genoma Humano y los

Derechos Humanos

(UDHGHR)120

y el Convenio de

Oviedo de Derechos Humanos

y la Biomedicina (Convención

de Oviedo)121

.

120

El UDHGHR fue adoptada por las Naciones Unidas para la Educación,

la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en 1997. Presentado como un instru-

mento acompañante en el campo de la genética a la Declaración Universal

de 1948 Declaración de los Derechos Humanos, el UDHGHR fue la piedra

angular de la UNESCO de 2003 Declaración Internacional sobre los Datos

Genéticos Humanos (IDHGD) y la Declaración Universal de 2005 Bioética

y Derechos Humanos (UDBHR). 121

La presente Convención se presenta la particularidad de ser el único

instrumento legalmente vinculante para los Estados Parte), que tienen "una

autoridad especial para crear nuevos derechos humanos o interpretar los

Este derecho se consagró originalmente en la Recomendación 1982 de la Asamblea Par-

lamentaria del Consejo de Europa sobre ingeniería genética como el "derecho a la herencia genética no modificada"; así, la

Asamblea Parlamentaria decidió consagrar un nuevo derecho humano: "el derecho a heredar un patrón genético que no se ha

modificado artificialmente" (punto 4.a). Derivado que a partir de los derechos a la

vida ya la dignidad humana, este derecho no se enmarcó en términos absolutos, sino que

contemplan una excepción para las aplicacio-nes terapéuticas (terapia génica).


Siguiendo la misma línea de la Recomendación de 1982, el

Convenio de Oviedo hace hincapié en la protección de la dignidad e

identidad de todos los seres humanos (art. 1), permitiendo únicas

intervenciones que tienen por objeto modificar el genoma humano

por razones preventivas, con fines de diagnóstico o terapéuticos (art.

13)122

. La UDHGHR, al tiempo que afirma en su primer artículo que

en el genoma humano "subyace la unidad fundamental de todos los

miembros de la familia humana, así como el reconocimiento de su

dignidad intrínseca y su diversidad"123

, lo instituye en el marco jurí-

dico internacional como Patrimonio Común de la Humanidad.

Estos instrumentos internacionales se han comprometido a

garantizar la preservación de la especie humana y defenderla de las

prácticas científicas y tecnológicas que puedan violar su integridad e

identidad común, al prevenir posibles modificaciones del genoma

humano, estos instrumentos parecen tener el objetivo de garantizar

que los humanos sigan siendo los mismos seres humanos, a la luz de

los avances científicos.

Su regulación es, sin embargo, inconsistente, y esconde una

serie de problemas y supuestos erróneos.

3.1 Características de la actual regulación jurídica inter-

nacional del Genoma Humano.

El problema de fondo general tratado en la siguiente sub-

secciones se refiere a la tensión no resuelta entre los intereses indivi-

duales y colectivos, es decir, el desequilibrio entre una supuesta

derechos positivos (es decir, los derechos consagrados en los tratados de

derechos humanos o del derecho internacional consuetudinario) en la

genética". H Boussard, Ob.Cit. 122

Art. 13, Intervenciones sobre el genoma humano: Una intervención que

tenga por objeto modificar el genoma humano sólo podrá realizarse con

fines preventivos, diagnósticos o terapéuticos, y sólo si sus objetivos son los

de no introducir cualquier modificación en el genoma de la descendencia. 123

El UDHGHR también establece en su artículo primero que el genoma

humano es, en un sentido simbólico, el Patrimonio de la Humanidad.

144

identidad de la especie humana y la identidad de cualquier individuo.

Estos defectos y cuestiones problemáticas demostran cómo el dere-

cho a una identidad personal ha sido socavada por un derecho colec-

tivo a la preservación de una alegada identidad humana.

3.1.1 La relación entre el Derecho a la Identidad Genéti-

ca y el Derecho a la Integridad Genética.

El primer problema se refiere a la falta de uniformidad entre

los diferentes instrumentos jurídicos con respecto a la articulación

entre el derecho a la identidad y el derecho a la integridad de los

recursos genéticos.

El reconocimiento del derecho de una persona a un patrimo-

nio genético no modificado fue inicialmente formulado como un

derecho a la identidad genética124

. Un ejemplo de esta corresponden-

cia puede ser encuentrada en una propuesta de 1993 por resolución

del Parlamento Europeo sobre el derecho a la identidad genética, la

cual declaró que el derecho a la identidad genética cubría el derecho

a un patrimonio genético no modificado125

.

La situación es diferente en el marco legal actual. El Conve-

nio de Oviedo, a pesar de que hace referencia explícita a la protec-

ción de la integridad de los seres humanos (art. 1), no consagra un

derecho general a la integridad genética. En la misma línea, la ver-

sión final de la UDHGHR, a pesar de algunas dudas durante la fase

de elaboración, no hace ninguna referencia a la integridad del patri-

monio genético y se limita a prohibir un número restringido de prác-

ticas que sean contrarias a la dignidad humana. Este documento, en

124

Lozano RM, La Protection Européenne des droits de l'homme dans le

Domaine de la biomedicina París: Documentation Française, 2001. 125

Propuesta para una resolución del Parlamento Europeo sobre el Derecho

a una Identidad Genética presentada por M Valverde López, 21 de diciem-

bre de 1993, B3-1651/93, PE 179.062, citado en Lozano, Ob.Cit., pág. 213.


lugar de centrarse en la idea de la integridad, insiste en el vínculo

entre el genoma humano y la dignidad del ser humano126

.

Sin embargo, el derecho internacional de derechos humanos

no es del todo coherente o uniforme en esta materia. Si bien el Con-

venio de Oviedo explícitamente excluye las intervenciones genéticas

destinados a introducir cualquier modificación en el genoma de la

descendencia (art. 13)127

, la UDHGHR es ligeramente más flexible,

ya que no prohíbe explícitamente las intervenciones sobre la línea

germinal de células128

. El último instrumento internacional, de he-

cho, "sólo" establece que "Las prácticas que sean contrarias a la

dignidad humana, como la clonación reproductiva de los seres hu-

manos, no se permitirán" (art. 11)129

.

Además, es importante entender que no todas las interven-

ciones en el genoma humano dirigidas a modificar la línea germinal

necesariamente equivale a una práctica eugenésica. Por lo tanto, es

más apropiado a seguir el ejemplo de redacción de la Carta de Dere-

chos Fundamentales de la Unión Europea (art. 3°, "Derecho a la

integridad de la persona"), que -a diferencia de la Convención de

Oviedo- no consagra ningún prohibición general de modificaciones

genéticas en la línea germinal. Esta norma se refiere más bien a la

prohibición de las prácticas eugenésicas (en particular las destinadas

126

Por otra parte, la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos

Humanos (IDHGD) sigue el mismo tendencia, al no contemplar ninguna

referencia al derecho a la integridad genética, la definición en lugar de una

persona identidad de una manera amplia y extra-genética: "Cada individuo

tiene una característica genética maquillaje. Sin embargo, la identidad de

una persona no debería reducirse a las características genéticas, ya que

implica complejo educativo, medioambiental y de los factores personales y

emocionales, sociales, espirituales y culturales vínculos con los demás y

supone una dimensión de la libertad". 127

Permitiendo sólo modificaciones del genoma realizados en humanos

para el tratamiento preventivo, diagnóstico o terapéutico fines (art. 13). 128

Lozano, R-M Ob.Cit., pág 217. 129

Estados individuales completar la identificación de estas manipulacio-

nes.

146

a la selección de las personas) y específicamente la clonación repro-

ductiva de seres humanos (art. 3.2). Contrariamente a la iniciativas

en los años 1980 y 1990, dirigido por las instituciones europeas, el

derecho a la integridad de los recursos genéticos ya no se formula en

términos de un derecho general a una herencia genética no modifi-

cado como equivalente a un derecho a la identidad genética.

La asociación del derecho a la integridad genética (y, poste-

riormente, el derecho a una no modificada herencia genética) con el

derecho a la identidad genética constituye un pasado de moda, visión

estrecha y perjudiciales de la manipulación genética humana, que se

centra únicamente en los peligros de este último sin considerar los

beneficios potenciales que se pueden derivar de humanos interven-

ciones genéticas. El derecho a la identidad genética, por lo tanto,

debe prever tanto la integridad, como también la variabilidad genéti-

ca de la propia composición: el derecho a la identidad personal per-

fectamente puede abarcar el derecho a la modificación genética indi-

vidual.

A pesar de la autonomía conceptual concedida al derecho a

la integridad genética, puede ser señalada una ambigüedad funda-

mental provocado por del concepto de patrimonio genético, y por

tanto de la integridad genética, que se concreta en los diversos ins-

trumentos jurídicos relativos a los derechos humanos.

En algunos casos, la integridad genética parece ser equi-

parada con la constitución genética de la especie humana en su con-

junto. De acuerdo con este punto de vista, el genoma humano equi-

vale a la reservorio de todos los genes de la especie humana130

.

En otros, el concepto de integridad genética parece co-

rresponder simplemente a la herencia genética de determinadas per-

130

Art. 1 de la UDHGHR que: "El genoma humano es la unidad fundamen-

tal de todos miembros de la familia humana, así como el reconocimiento de

su dignidad intrínseca y su diversidad. en una simbólico sentido, constituye

el patrimonio de la humanidad".


sonas131

, sean individuos existentes o futuros. El genoma humano, en

esos términos, parece equipararse al propio genoma de un individuo.

Esta ambivalencia tiene mayores implicaciones para las cir-

cunstancias en que pueden surgir confrontaciones entre el derecho

individual a la identidad (y el derecho a la modificación genética

individual que se da a entender) y el derecho a la integridad de los

datos genéticos (junto con el derecho a un patrimonio genético no

modificado). ¿Existiría diferencia en la constitución del genoma

humano colectivo si a la herencia genética e integridad de un indivi-

duo es modificada mediante la incorporación de alelos favorables de

genes obtenidos de otros seres humanos?. En otras palabras, sin im-

plicaciones para la integridad genética y la identidad de la especie

humana.

Si el concepto de integridad genética se entiende como la del

genoma humano colectivo de todos los seres humanos, entonces la

integridad genética de la especie humana sólo se alteraría si un indi-

viduo o individuos se sometiese a una modificación genética que

implicase la incorporación de genes derivados de fuentes no huma-

nas. Esta comprensión restringe considerablemente el alcance de la

norma con respecto a la identidad genética colectiva humana y su

integridad. En términos prácticos, mientras que la terapia génica

empleando genes no humanos es hipotéticamente posible, parece

muy poco probable que se produzca en un futuro previsible. Así

pues, la protección del genoma humano a través del derecho a la

integridad genética no debería exponerse como un derecho nuevo

dentro de los Derechos Humanos.

131

Art. 8 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos

establece que: "Los individuos y las grupos especialmente vulnerables

deberían ser protegidos y la integridad personal de dichos individuos res-

petada". Art. 11 de la Convención de Oviedo que: "Cualquier forma de

discriminación de una persona por razón de su herencia genética está

prohibida".

148

Otra ―oscuridad‖ en la regulación jurídica internacional del

genoma humano es el dificultad para distinguir entre lo que la tera-

pia genética es y qué no es, y sólo las permite para aquéllas que sir-

ven con fines terapéuticos.

A la luz del actual y de los próximos avances tecnológicos,

el problema consiste en distinguir entre la terapia y la mejora132

. Este

es un dilema que los juristas habrán de definir, tarde o temprano, a la

hora de interpretar las normas vigentes que regulan el genoma hu-

mano. En este sentido, y como señala Frankel, uno debe darse cuenta

de que "lo que hace a la modificación genética heredable no es su

capacidad para tratar una enfermedad, sino su capacidad para,

algún día, mejorar características humanas más allá de lo que la

mera buena salud requiere". Por tanto, es de suma importancia para

los estudiosos del derecho considerar los usos posibles para que la

modificación genética heredable, que no sólo incluyen el alivio o

eliminación de las enfermedades genéticas, sino también el ―derecho

a la mejora o perfeccionamiento‖ parte de los Derechos Humanos133

.

La existencia de rasgos distintivos –o dicho de otro modo,

aglutinantes- del género humano pueden ser enunciados intuitiva-

mente de modo dificultoso o, al menos, cambiante.

Sin embargo, a la hora de tener claros los límites de la inalte-

rabilidad intraspasable: sus costos y sus beneficios, tales rasgos –

aunque se advierta que la casuística puede parecer risible por lo in-

terminable e infecunda- se presentan como necesarios, insoslayables,

para fijar los parámetros de lo natural respecto del hombre, de lo que

le da identidad genética. Se verifica en los últimos años un contumaz

intento por identificarlos desde lo biológico y con mayor precisión

132

Mejora, en este sentido, es una cuestión de definición Juengst, ET

What‘s Taxonomy Got to Do with It? ‗Species Integrity‘, Human Rights,

and Science Policy, en J Savulescu and N Bostrom (eds), Human En-

hancement Oxford: Oxford Pres, (2008). 133

Frankel M.S., Ob,Cit.. El autor, por otra parte, sostiene que "las solicitu-

des de mejora más que los usos médicos determinarán el alcance, la direc-

ción, el ritmo y la aceptación de MGH en los Estados Unidos Estados".


desde lo genético, reduciendo la expresión de los caracteres huma-

nos –o pretendiendo hacerlo- a un listado de nucleótidos, más o me-

nos ordenados. Sin llegar a (o abandonando) lo esencial de la condi-

ción de ―humaneidad‖.

Básicamente, las características ―normales‖ de una especie

están dictadas por el material contenido en los cromosomas -átomos

ordenados en moléculas de ácido desoxirribonucleico (ADN) y pro-

teína histona-; ellos cumplen con los requisitos que les permiten

desempeñar su función de responsables de la transmisión hereditaria

de los caracteres de una especie, pero esencialmente son capaces de

mutar, de alterar los genes y copiar tales ―errores‖ tan fielmente co-

mo el original. Con ello se garantiza la variación y la evolución ge-

nética de la especie. El material genético cromosómico constituye el

genotipo que se encuentra sometido a las leyes de la herencia men-

deliana, en caso de reproducción sexual biparental. Sin embargo la

apariencia de un individuo desde todo punto de vista (anatómico,

fisiológico, físico) –lo que constituye el fenotipo del individuo- re-

sulta de una cooperación entre todos los genes cromosómicos que se

expresan, el material genético extra-cromosómico y el medio en el

que se halla el organismo134

.

Así entonces, de la actividad primaria de un gen a la realiza-

ción de un carácter se extienden toda una serie de relaciones de cau-

sa-efecto y de coordinación con otros genes que no son posibles de

predecir con exactitud

Aún absorbiendo un rango porcentual de distorsión caracte-

rizante de un individuo en particular pero no-segregatorio de su con-

dición de miembro de la especie, si se aplicaran los criterios adopta-

134

V.gr., el oso polar (aislado de sus parientes, los osos pardos, por las

masivas glaciaciones del Pleistoceno) adquirió dientes carnívoros (sus pa-

riente son, básicamente, vegetarianos), pelos rígidos en las plantas de los

pies y color blanco. En el caso de las ballenas, delfines y marsopas que han

adquirido formas aerodinámicas adaptadas a la natación, aunque se parecen

no son peces sino mamíferos que conservan, aún, pulmones como sus pa-

rientes terrestres

150

dos antropológicamente para escalonar la ―aparición‖ del hombre

sobre el planeta (autoconciencia reflexiva) o los señalados para atri-

buir la condición de organismo viviente (actividad metabólica y

capacidad reproductiva), se debería prever una especial considera-

ción para casos genotípicamente diferenciados de los estándares

actuales de la familia humana.

Desde el color de los cabellos, fenotípicamente alterable con

facilidad, hasta algún grado de autoconciencia, cada detalle emerge

de una combinación precisa y fatal de genes y ambiente. Cuáles de

ellas son consideradas o aceptadas como normales, cuáles de ellas

serán concientemente ―absorbidas‖ por el grupo social dominante, a

pesar de la desventaja evolutiva, dependerá del evaluador que no es

otro que el propio individuo, sumergido en su contingencia y comu-

nidad social. En cada una de ellas se forjará no sólo un arquetipo de

―miembro activo pleno‖, sino de ―márgenes de absorción‖ de los

casos extremos de acuerdo con las posibilidades y exigencias de esa

misma comunidad y sus intereses prioritarios (patrones religiosos,

requerimientos ambientales y condiciones geosistémicas, en general)

y el costo que por cada individuo extraordinario se tenga las posibi-

lidades de asumir.

El concepto de selección natural –definida como la tasa de

reproducción diferencial de distintos genotipos de una población- al

que se asocia el de evolución, conlleva cierta idea de cambio y de

progreso debido a que a ella se le imputa la producción de indivi-

duos cada vez más complejos y de diseños más sofisticados; sin

embargo, el cambio no significa siempre progreso, la capacidad de

una especie para ―continuar‖ existiendo depende, primariamente, de

la suficiente variabilidad genética de su población, entre otros facto-

res.

La selección natural puede constituir un factor crítico en la

preservación y promoción de la variabilidad y, en todo caso, la su-

pervivencia y la evolución dependen de la interacción de una multi-

plicidad de factores. En otras palabras, varias presiones selectivas

diferentes operan en la evolución. La acaso perfectibilidad del hom-


bre no obstante no depende únicamente de la evolución y del cum-

plimiento de sus reglas y leyes, su propia injerencia ha marcado sig-

nificativas modificaciones al desarrollo fisio-morfológico de la espe-

cie al progresar en curas y medicamentos, en confort y herramientas.

Volviendo a la letra de la norma, los estudiosos de proble-

mas legales deben enfrentar y reconocer que la distinción entre tera-

pia y mejora es, en ciertos contextos y términos relativos, subjetiva,

sino imposible, de hacer.

Además, la línea de tratamiento distintivo de mejora será ca-

da vez más difícil de trazar. Habrá muchos casos límite en los que

será difícil determinar si un conjunto de condiciones califica como

mejora o terapia135

. En este sentido, "la distinción en tratamiento de

mejora parecerá arbitrario en un cierto rango de los casos porque

nuestra distinción entre la salud normal y anormal a veces parecerá

arbitrario"136

. Muchas mejoras al mismo tiempo puede ser caracteri-

zadas como tratamientos137

.

Con el esperado crecimiento y desarrollo de tecnologías de

mejora, lo que no fue visto como una enfermedad podría empezar a

ser percibido como una, como por ejemplo el envejecimiento. Hay

casos en los que las mejoras serán consideradas sin duda ética, no

sólo justificable, sino incluso deseable. Este es el caso, por ejemplo,

135

Además, la precisión de esta distinción es importante por razones prácti-

cas, como muchas personas argumentan que terceros pagadores (por ejem-

plo, compañías de seguros) están obligados a pagar los tratamientos, por

ejemplo, pero no para mejoras, como la cirugía de aumento mamario. El-

liott,C. Enhancement Technology, en DM Kaplan (ed), Readings in the

Philosophy of Technology Lanham, MD: Rowman & Littlefield Publishers,

(2004) 373-379. 136

Degrazia, D. Human Identity and Bioethics Cambridge: CUP, (2005). 137

Elliot C., Ob. Cit.

152

de inmunizaciones, que mejoran el sistema inmunológico de una

persona en lugar de curar o controlar enfermedades138

.

Para complicar las cosas aún más, la tecnología desarrollada

con fines terapéuticos será el mismo que el utilizado para la mejora.

En este sentido, la disponibilidad de servicios médicos tecnologías

de tratamiento, aunque no intencionadamente, promoverán inexora-

blemente aplicaciones de mejora139

.

Siguiendo estos argumentos aún más lejos, ya la luz de la

definición creciente indistinción entre el tratamiento y mejora, lo que

pone en tela de juicio el significado de los conceptos de salud y en-

fermedad, la posibilidad de clasificar la modificación de genes en los

servicios de salud será un asunto de opinión140

. En efecto, el derecho

a salud podría ser invocada para justificar el uso de la línea ingenie-

ría genética germinal 141

.

El derecho a modificar el propio genoma (como lo implica el

derecho a la identidad personal) estaría, pues, limitado por esta

pseudo distinción entre terapia y perfeccionamiento. Por lo tanto, en

lugar de mantener la distinción entre terapia y mejora ―artificial‖ -y

teniendo en cuenta las solicitudes de esta última que inexorablemen-

te pronto se harán sino lo están ya- es que sería más apropiado redac-

tar un marco regulatorio de acuerdo con un modelo diferente, dibu-

jando distinciones, juzgando que modificaciones genéticas deben ser

admitidas y cuáles deben ser prevenidas. Uno de los pilares de este

modelo podría ser el interés y el valor de identidad142

.

138

Harris, J., Enhancing Evolution: The Ethical Case for Making Better

People Princeton, NJ: Princeton Pres, 2007. 139

Frankel M.S., Ob.Cit. 140

Marks, S.P. Tying Prometheus Down: The International Law of Human

Genetic Manipulation. En Chicago Journal of International Law 2002;

115-136. 141

Ibid. 142

Nuno Gomes de Andrade, N. Ob.Cit (2010).


3.1.2 El Genoma Humano como Patrimonio Común de la

Humanidad

Otro factor importante, presente en la regulación del genoma

humano, que pueden vulnerar el derecho a la identidad personal es la

declaración del genoma humano como Patrimonio Común de la

Humanidad.

La Unión Inter Parlamentaria ha declarado el genoma hu-

mano como un "común" patrimonio al que todos tenemos derecho.

En este sentido, el art. 1 confirma que en el genoma humano “sub-

yace la unidad fundamental de todos los miembros de la familia

humana, así como la reconocimiento de su dignidad intrínseca y su

diversidad. En un sentido simbólico, es la patrimonio de la humani-

dad"143

.

De esta manera, y con el fin de proteger la integridad genó-

mica de la humanidad, cada país -de acuerdo a los valores culturales,

éticos, sociales, religiosas y económicas (entre otros)- debe proteger

el conjunto de genes de cada persona, no sólo en su dimensión tan-

gible (ADN y ARN), sino también en su aspecto inmaterial (infor-

mación)144

. En términos prácticos, el genoma es reconocido como un

recurso humano cuya utilización será efectiva sujeta a una Comisión

Internacional de las Naciones Unidas. Así, la información incorpo-

rada en el genoma humano, asumido como componente constitutivo

de la persona humana, es entoces Patrimonio Común de la Humani-

dad, que ha sido entregado a la tutela de la Humanidad a través de su

143

La Unión Interparlamentaria, "Resolución sobre la Bioética y sus impli-

caciones en el mundo para los Derechos Humanos Protección de Derechos

"(1995) también afirma la herencia genética común de la humanidad.

UNESCO sólo atribuye la denominación de Patrimonio de la Humanidad a

las realidades físicas, como la luna, la profundidad del fondo marino y

monumentos con valor cultural. 144

Serrão, D Nota Sobre o Anteprojecto da Declaração da UNESCO Sobre

o Genoma Humano, Lisboa: Conselho Nacional de Ética Para as Ciências

da Vida, (1997).

154

órgano de representación, las Naciones Unidas145

. Sin embargo, y

añadiendo a los problemas analizados anteriormente, esta designa-

ción también plantea una serie de dificultades. En efecto, las doctri-

nas del patrimonio común que se han aplicado al Genoma Humano

presentan problemas con el derecho a la identidad personal.

El Patrimonio Común es una doctrina del derecho de propie-

dad, por lo que la Unión Inter Parlamentaria consideraría que el ge-

noma humano es propiedad de toda la Humanidad. El problema de

esta construcción jurídica de la humanidad como ―propietaria‖ del

genoma humano es la dificultad de promover un supuesto colectivo

de administración de un recurso genético que constituye nuestro

propio cuerpo. En este punto cabe la provocativa pregunta “¿signifi-

caría esto que se manejaría el recurso genético humano para el bien

común cuando ese recurso reside, al menos en parte, en los cuerpos

de los todas las personas? ¿Qué bienes y valores se llevaría a cabo

a través de esta gestión, y cómo dicha gestión se lleva a cabo sin

interferir con la libertad de procreación y la intimidad perso-

nal?”146

. El genoma humano "reside en los cuerpos de las personas

autónomas, que poseen intereses, valores, proyectos y derechos

legales"147

.

La designación del genoma humano como patrimonio co-

mún de la humanidad y su argumentos a favor son, además, basán-

dose en el principio utilitarista del "mayor bien para el mayor núme-

ro de personas", lo cual es como decir que los materiales genéticos

humanos -al igual que todos los recursos del mundo- debe utilizarse

para proporcionar el bien común y el beneficio de toda la humani-

dad, lo cual significaría no reconocer las diferencias entre los intere-

145

Serrão, D A UNESCO e o Genoma Humano en Brotéria (1996) 146/6 146

Ossorio, P The Human Genome as Common Heritage: Common Sense

or Legal Nonsense? En 35/3 Journal of Law, Medicine & Ethics 425-439

(2007). 147

Ibíd.


ses y necesidades de los seres humanos148

. Este argumento sobre el

patrimonio común en defensa de un imperativo cultural “... utilizar

el extraordinario científico poder que se ha creado a través del

desarrollo de la tecnología del ADN ... para el beneficio de todas las

personas”149

a primera vista, pueden incluso parecer válido y justifi-

cado.

Se ha observado que "la idea de que los intereses de la ma-

yoría siempre triunfará sobre la intereses de unos pocos en este

campo es obviamente falso"150

. Incluso en el ámbito de la investiga-

ción de enfermedades y curas, el cálculo puramente utilitarista tiene

sus límites evidentes, ya que a pesar de los intereses humanos esen-

ciales que están en juego, los beneficios potenciales que se derivan

de la investigación no puede obligar a las personas a someterse a

pruebas genéticas o ser sometidos a experimentos médicos en favor

de la mayoría… ni siquiera de la Humanidad toda151

.

Merece destacarse entonces que en “los pue los originarios

no tiene sentido alguno hablar del genoma humano como material

hereditario de un individuo, puesto que esa herencia es propiedad

de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un patrimonio

comunitario y sagrado y por lo tanto les resulta ridículo, inadmisi-

ble e insultante que una compañía pretenda apropiarse de ese re-

curso y beneficiarse con ello. Además las categorías legales occi-

dentales que discriminan entre propiedad cultural, intelectual y

física no son diferentes ni mutuamente excluyentes para los pueblos

indígenas. El interés por descubrir y comprobar los orígenes remo-

tos y las migraciones de los pueblos indígenas de acuerdo con un

esquema científico, por último, no es una preocupación que altere la

148

Underkuffler, L. Human Genetics Studies: The Case for Group Rights

Journal of Law,Medicine & Ethics 35/3 (2007) 383-395 149

Ibid. 150

Ibid. 151

Ibíd.

156

calma de estas comunidades puesto que ellas poseen desde antiguo

firmes creencias al respecto”152

.

3.1.2.1 Caracterización jurídica de la “filiación humana”.

La confirmación del Comité Internacional de Bioética (CIB)

de que "el genoma humano debe ser preservado como patrimonio

común de la humanidad"153

plantea más problemas sobre el derecho

a la identidad personal. Teniendo en cuenta que el patrimonio común

de la humanidad es el resultado de la evolución, Harris sostiene que

es sólo racional defender el principio de precaución en esta área si se

puede estar seguro de que la libre evolución de la humanidad -de

cualquier ser humano- será mejor que la manipulación del genoma.

Sin ningún término de comparación, no hay ninguna razón o base

para decidir entre cual curso de la evolución humana (natural o arti-

ficial) se debe ser cauteloso154

.

Este argumento hábilmente juega con el significado y el fun-

cionamiento del principio de precaución, derivado de su tarea de

prevenir futuras acciones riesgosas. En otras palabras, se desplaza el

principio de precaución de ser un principio pasivo (dejar que las

cosas sigan como están) a uno activo (cambiando las cosas de como

son), induciendo la acción en lugar de prevenirla. En cualquier caso

debe interpretarse que el argumento es importante porque subraya el

sesgo inexplicable de la UNESCO hacia una configuración estática

del genoma del ser humano. Llama la atención sobre el hecho de que

el genoma humano inexorablemente de mantiene en evolución y que

se debe hacer un análisis de los riesgos y las ventajas de ser humano

152

Cecchetto, S. Genética, dominación e identidad cultural en el sur argen-

tino -chileno En Zamudio, T. Derechos de los Pueblos Indígenas. Disponi-

ble en http://www.indigenas.bioetica.org/not/nota40.htm 153

Harris, J. Ob.Cit. 154

Ibíd. Harris reflexiona que: “... No est claro por qu un enfoque pre-

cautorio debe aplicarse únicamente a cambios planificados y no al status

quo. En ausencia de datos fiables en cuanto a lo peligroso de dejar las

cosas desenvolversi por sí solas, no tenemos ninguna base racional para un

enfoque preventivo que prioriza el status quo”


evolución, ya sea con o sin alteraciones genéticas inducidas. Más

allá que se favorecieran los cambios naturales y progresivos en de-

trimento de los tecnológicos inducidos.

Este sesgo hacia el mantenimiento de un status quo, además,

no se apoya en ninguna explicación de cuáles supuestamente son

exactamente los peligros que surgen de las modificaciones genéticas.

¿Por qué es mejor evitar cualquier tipo de modificación genética

artificial? La norma internacional, en este caso, parece no dar justifi-

caciones adecuadas.

3.1.2.2 La Humanidad como sujeto de Derecho

Otro problema jurídico pertinente que puede afectar el dere-

cho del individuo a ejercer su identidad personal es la conceptualiza-

ción de la Humanidad como sujeto de derecho. Con la proclamación

del genoma humano como patrimonio común de la Humanidad155

, el

concepto de la Humanidad -presente y futura- ha sido considerado

un tema de derechos, lo que representa un concepto totalmente nue-

vo en el derecho internacional156

. Según algunos autores, esta Decla-

ración ha convertido al genoma humano, además de la persona hu-

mana, en un tema de derechos157

.

La dificultad legal que se enfrenta en la construcción de la

noción de patrimonio común de la humanidad, junto con el derecho

colectivo de un genoma humano inalterable, es el concepto de sujeto

de derecho, es decir, el titular del derecho. ¿Qué grupo tiene este

155

Para una visión general de las principales cuestiones jurídicas que rodea

a la construcción legal del genoma humano como herencia común, así co-

mo una explicación sintética de la doctrina de la propiedad relacionada con

el genoma humano, véase Harris, J. Ob.Cit. 156

Barbas S, Ob.Cit.. 157

Serrão, D., Ob.Cit.. Estela Neves Barbas, en este contexto, habla de un

cambio del "derecho al genoma humano", con el genoma como el objeto de

derecho, al ―derecho del genoma humano‖, con el genoma como sujeto de

derechos. La autora, de hecho, ha titulado la versión publicada de su tesis

doctoral como "El Derecho del Genoma Humano". Barbas SN, Ob.Cit.

158

derecho colectivo? ¿Es la Humanidad en sí misma, un sujeto de de-

recho? Este problema se relaciona con la cuestión bastante polémica

de los derechos de grupo en el campo de la genética y su tensión con

los derechos individuales.

A este respecto, diferentes entidades colectivas han sido

identificadas como sujetos legítimos de los supuestos derechos de

dominio colectivo. Tres grupos distintos se pueden prever: las fami-

lias158

, las comunidades específicas (tales como las poblaciones indí-

genas), y la Humanidad. A diferencia del ámbito habitual al que se

refiere la literatura específica, el grupo al que la potencialidad de los

derecho colectivos (en este caso, el derecho a la identidad) se está

refiriendo no es un grupo familiar, una comunidad indígena o de un

grupo étnico, sino a toda la Humanidad. En definitiva, no hay una

definición cierta del sujeto de derecho.

Mientras que el "individuo frente al grupo" cuestión que ya

ha recibido detallada atención de un número de juristas con respecto

al tema de la familia e de los derechos indígenas, la cuestión del

individuo frente a la Humanidad en términos de derecho a la identi-

dad no ha sido explorado y se encuentra en un limbo de incertidum-

bre legal159

.

Uno de los principales problemas de la tensión individuo-

colectivo que contribuye a este vago estado de cosas es precisamente

la cuestión del sujeto al que el derecho colectivo se debe atribuir, es

decir, el concepto de Humanidad. Teniendo en cuenta el supuesto

derecho a un genoma humano inalterado, el reconocimiento de un

derecho colectivo a la integridad del genoma humano perteneciente a

la especie humana plantea inmediatamente el problema de definir la

158

Este ha sido el caso de la familia como sujeto de derecho (ya hay pro-

puestas específicas en este sentido), y de los pueblos indígenas. En el caso

de la familia, el problema es que la información genética que revela que un

persona tiene un mayor riesgo de una enfermedad tiene impacto no sólo en

la identidad de ese individuo, sino también de su familia entera (ya que

comparten los mismos genes). 159

Nuno Gomes de Andrade, N. Ob.Cit. (2011)


Humanidad como sujeto de derecho. En otras palabras, el quid de la

cuestión radica en la definición de la Humanidad como un concepto

de grupo, con derecho a un derecho colectivo. Entonces, ¿qué es la

Humanidad en el contexto de la norma?160

Entre las fórmulas propuestas por diversos teóricos para el

reconocimiento del grupo en contextos particulares, ni la puesta de

una cultura común, ni el participar en un historia continua o la cone-

xión a un territorio específico parecen ser pruebas suficientemente

válidas y concretas para la identificación de la Humanidad -en su

conjunto- como una persona legal.

Dado que no todos y cada uno de los seres humanos compar-

te una cultura común y no está ni conectado a través de una historia

continua (que, de todos modos, constituyen dos conjuntos de crite-

rios muy subjetivos), la cuestión sería identificar los factores comu-

nes que podrían dar al grupo el reconocimiento de Humanidad. Des-

cartando el factor geográfico como una adecuada opción para el

establecimiento de una Humanidad (el hecho de que todos los seres

humanos están conectados al territorio del planeta Tierra por lo que

tales criterios generales pierden su sentido), el único factor que que-

da parece ser nuestros genes compartidos.

Después de esta lógica, todos los seres humanos constituyen

el grupo de la Humanidad, porque todos comparten el mismo pool

de genes. Sin embargo, el problema con esta construcción es que de

ella se sigue una perspectiva genética reduccionista clara, incoheren-

te y contradictoria. En este sentido, la inconsistencia es evidente:

mientras que un individuo humano no debe reducirse a su composi-

ción genética, tampoco la Humanidad debería serlo.

160

Para un análisis detallado de la introducción y las implicaciones de la

noción de especie humana en la norma, así como los problemas derivados

de su primacía en detrimento de la persona humana, véase Descamps, P. Le

Sacre de l‟Espèce Humaine Le Droit au Risque de la Bioéthique. Presses

Universitaires de France, Paris 2009. El autor argumenta convincentemente

que la noción de especie humana está privada de consistencia, tanto jurídica

como biológicamente.

160

Además, teniendo en cuenta el desequilibrio entre el indivi-

duo y los intereses del grupo mencionado anteriormente, el resultado

es que el derecho a la identidad personal (el derecho a la identidad

de la persona humana), enmarcado como un desarrollo existencial,

se ve limitado por el derecho a la negociación de la identidad (dere-

cho a la identidad de la especie humana), enmarcado estrictamente

en la genética.

En tanto se excluye la visión reduccionista genética en el

ámbito individual, se la impone a nivel colectivo.

3.1.3. Ser Humano ¿una caracterización taxonómica?

Un concepto en la regulación legal del genoma humano con

implicaciones negativas para el derecho a la identidad personal es la

idea de la integridad de las especies. De hecho, la idea de "integridad

de las especies"161

, es la que está detrás del valor de la no interven-

ción y la preservación del genoma humano, junto con la conceptuali-

zación del genoma humano como patrimonio común de la humani-

dad, la designación de la humanidad como sujeto de derechos y, en

última instancia, el derecho colectivo de la Humanidad a la identi-

dad, son construcciones legales engañosas. A este respecto, se debe

entender que las especies no son colecciones estáticas de organismos

y que su semblante genético ha de cambiar a través del tiempo y el

espacio162

.

Científicamente hablando, la idea de la integridad de la es-

pecie humana, como una cuestión de hecho, es un concepto resbala-

dizo y relativista. Se ha señalado que: “En lugar de organismos in-

dividuales, los individuos humanos, como las termitas, son de hecho

ecosistemas super-organicistas, con la participación de múltiples

161

Es importante señalar que el concepto de la integridad de la especie

humana no se limita a los normas internacionales de Derechos Humanos. El

derecho privado interno ha consagrado también esta idea, así en el Código

Civil francés, se establece en su art 16-4: " nul ne peut porter atteinte à

l‟integritè de l‟èspece humaine”. 162

Juengst E, Ob. Cit..


genomas de especies en interacción compleja. Además, dado que los

perfiles genómicos variará entre las personas y aumentará y dismi-

nuirá con el tiempo, la ciencia sugiere que un conjunto de "genes

humanos" nunca estará disponible como un campo de derechos

humanos, o para determinar cuando la integridad de los seres hu-

manos como especie ha sido violada”163

.

El problema del enfoque de los Derechos Humanos en la

preservación de la especie humana consiste en la confusión errónea

entre lo legal y el uso biológico del término "humano".

Mientras humano, en el sentido biológico, sirve como un

término taxonómico, el uso de la palabra en el campo de los Dere-

chos Humanos "sirve como sinónimo de 'natural', 'inalienable' o

'fundamental' y se debe distinguir qué clase de demandas morales

están comprendidas"164

. De esta manera, la preservación de la espe-

cie humana en el enfoque de Derechos Humanos se refiere a un re-

conocimiento de nuestra condición moral y la atribución de los dere-

chos fundamentales inalienables no puede depender de una condi-

ción taxonómica y clasificaciones biológicas165

. La atribución de

estos derechos inalienables, de hecho, va más allá de esta nomencla-

tura, centrándose en otras cualidades y características.

En la modificación genética lo que está en juego es nuestra

tolerancia a la diversidad genética humana. Teniendo en cuenta el

curso continuo e imparable de la evolución humana, el derecho a

heredar un genoma inalterado sólo puede ser eficaz si se toma una

instantánea de la reserva genética humana en un momento determi-

nado y es entonces cosificado como el sagrado "patrimonio genético

de la humanidad"166

. Ambos discursos sobre la amenazas genéticas a

los Derechos Humanos en términos de tecnologías "que alteran es-

pecies", así como el de la necesidad de defender nuestra "integridad

163

Ibid. (la traducción es nuestra) 164

Ibid. 165

Ibid. 166

Ibid.

162

como especies", caen en el mismo error. Ambos puntos de vista im-

plícitamente reservan el conjunto de los derechos fundamentales e

inalienables (llamados Derechos Humanos) a sólo aquellas criaturas

cuya específica colección de genes coincide con el ―sagrado reservo-

rio‖ de los genes humanos.

Dado el desarrollo incesante e inevitable de la estructura ge-

nética de la humanidad, los defensores de la supuesta preservación

de la especie humana están, paradójicamente, actuando de manera

determinista.

Todas estas observaciones y argumentos muestran que la de-

finición de lo que es la humanidad puede –y lo es- extremadamente

complicada, y aún más compleja, si se pregunta cuál es el derecho a

la identidad a nivel de especie humana. El problema de fondo es la

conceptualización del derecho a la identidad que es incapaz de con-

ciliar tanto el colectivo como los intereses individuales.

4. “Filiación humana”: ¿individual o colectiva?.

El reconocimiento de los derechos de grupo constituye una

cuestión difícil y problemática en general para las normas interna-

cionales de Derechos Humanos porque este reconocimiento inexora-

blemente crea un conflicto con los derechos individuales.

La clasificación del genoma humano como patrimonio co-

mún de la Humanidad y la prohibición de modificarlo que en ello

plantea, en términos de derecho a la identidad, proyecta un intrinca-

do problema entre los derechos colectivos frente a los individuales.

Mientras que, por un lado, la razón de ser del derecho de un supuesto

privilegio colectivo a un genoma humano inalterado, perteneciente a

toda la Humanidad y dirigido a preservar la identidad y la integridad

de la especie humana, se interfiere claramente, por otra parte, con el

derecho de cualquier individuo humano concreto de cambiar su iden-

tidad mediante la modificación de su propio genoma humano.

La tensión entre los intereses de la persona humana y de la

especie humana refleja el clásico conflicto entre los derechos indivi-

duales y de grupo, como el grado en que los derechos que se confie-


ren a los grupos o colectividades, están

inexorablemente tomados de de los

derechos individuales167

. El problema

aquí es que la concesión de los dere-

chos colectivos, de hecho, aumentan la

autonomía del que grupo en particular,

a costa de la autonomía individual de

sus miembros168

. En otras palabras, la

preservación de una identidad común

del supuestamente grupo Humanidad

se consigue a expensas de negar cual-

quier tipo de modificación tecnológica

a cada ser humano individual único,

reduciendo de este último la posibili-

dad de inducir cambios en sus identi-

dad individual.

Así, la protección de la identidad genética de la persona co-

mo depositario de la herencia genética de la especie parece proteger

a todo el mundo excepto a ella misma (la persona individual). Esta

construcción legal protege los intereses de los individuos y de las

futuras la especie humana a través del tiempo, pero no los intereses

de la "presente" y el ser real individual actual. El ser humano parece

estar comprendido en el conjunto de la Humanidad. Por otra parte,

los intereses de los individuos futuros están lejos de ser claramente

entendidos y considerados.

Al equilibrar los derechos individuales y colectivos, se con-

cluye que el interés colectivo en el genoma humano, enraizado en la

necesidad de su conservación, carece de una clara y sólida justifica-

167

Underkuffler L, Ob.Ci.. 168

Ibid.

Un universo basado en la idea de grupo genético

vería la preservación de la autonomía, y la protec-

ción de la persona indivi-dual, con indiferencia. J Dolgin, "La personalidad,

la discriminación y la nueva genética". (2000)

164

ción, especialmente cuando se compara con el derecho "más tradi-

cional" y articulado a la identidad personal169

.

De esta manera, y mientras los defensores a favor de un de-

recho colectivo de la Humanidad para preservar el genoma humano

justifican este último en el nombre de la preservación de la integri-

dad de las especies y el derecho a una identidad humana, olvidan que

esas construcciones -más allá de ser biológicamente insondables-

socavan la autonomía individual y la identidad del ser individual, lo

que contribuye a la despersonalización de la persona humana. La

genética 'sustancia' destinada a definir cada persona es también una

red de información que define el grupo exactamente como define a

la persona y que define cada persona exactamente como se define

cada otra persona.

Esta despersonalización, además, viola la razón de ser del

derecho a la identidad personal, es decir, el interés por la singulari-

dad de su existencia170

.

La cuestión de la identidad en el conflicto individuo-grupo

en el contexto del control genético es, sin embargo, una cuestión

delicada. En este sentido, esta investigación no aboga por un modelo

de priorización de manera permanente de toma de decisiones indivi-

dual en detrimento de la colectiva171

, pero llama la atención sobre el

169

El derecho a la identidad personal se basa en el "interés concreto de una

persona en la singularidad de su ser ". Neethling, J; J Potgieter, and P Viss-

er, Neethling‟s Law of Personality Dur an Butterworths, (1996). El dere-

cho a la identidad personal representa un derecho a ser único, diferente de

todos los demás. Una vez dicho esto, este artículo cuestiona ¿cuál es el

fundamento de un derecho colectivo a la identidad humana es que justifica

la (infundado) la necesidad de preservar el genoma humano? Si es también

un derecho a la singularidad, ¿es la singularidad en relación a qué? 170

Ibid. 171

Es, sin embargo, curioso observar que para muchos americanos nativos

y no occidentales, "los seres nacen en una red estrechamente vinculada e

integrada a la familia, el parentesco, social y político. Uno de clan, paren-

tesco, y las identidades de la familia son parte de la propia identidad per-


desequilibrio actual entre los intereses individuales y los intereses

colectivos en la regulación del genoma humano, en el marco de un

derecho a la identidad.

La idea de que, por un lado, el valor inherente de la autono-

mía individual y la identidad personal deben evitar el ejercicio de

control genético mediante afirmaciones de los grupos es demasiado

simplista. Por otro lado, la idea de que un colectivo (la Humanidad)

traducido en la necesidad de preservar un genoma humano intacto,

debe prevalecer por encima de cualquier interés identidad individual

no es sólo igualmente simplista, sino también mal construida. Como

no hay una razón a priori por qué los intereses individuales o colec-

tivos de identidad debe prevalecer sobre la otra, no es comprensible

por qué el actual marco normativo internacional ha favorecido un

vago (y defectuosamente elaborado y justificado) interés colectivo

en una supuesta identidad común de la Humanidad172

.

El hecho innegable es que el actual énfasis dado al interés

colectivo, refleja en la cristalización del genoma humano afirmado

por el actual marco jurídico internacional, socava el derecho a la

identidad personal del ser humano individual y, en consecuencia, el

respeto a su derecho a la autodeterminación.

5. Discusión.

El énfasis dado a la dimensión colectiva en detrimento de la

individual, también contradice la definición amplia y abarcadora de

la identidad humana consagrado en el ámbito europeo, así como el

significado narrativo existencial, y de desarrollo de personal identi-

sonal y sus derechos y responsabilidades existen sólo en el marco de esas

redes familiares, sociales y tribales". Clinton, R The Rights of Indigenous

Peoples as Collective Group Rights En Arizona Law Review 1990; 32/4

739-747 172

"[…] los resultados de e depender de la naturaleza del grupo y las

relaciones individuales y la fuerza de los intereses en juego" Underkuffler,

L, Ob.Cit..

166

dad promovida a través de la interpretación jurisprudencial del Tri-

bunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.

En este sentido, se puede encontrar una contradicción noto-

ria entre, por un lado, la identidad personal, aprobado por el

CEDH173

, que abarca no sólo genética, sino también la educación, el

medio ambiente, los factores personales, y, por el otro, la identidad

genética construida por el Convenio de Oviedo y confirmado el Co-

mité de Bioética de la UNESCO, lo que favorece la concepción de la

identidad propia humanidad basada solamente en sus componentes

genéticos. El enfoque del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

de Estrasburgo a un derecho a la identidad como "la libertad de ser

lo que queremos ser" es, por lo tanto, negado por el regulación exce-

sivamente restrictiva a las intervenciones del genoma humano articu-

lado por el Convenio de Oviedo. Por otro lado, los derechos huma-

nos imponen restricciones a las modificaciones aceptables sobre el

genoma humano, estableciendo así los límites a la capacidad de una

persona de cambiar su identidad. La protección de la identidad gené-

tica –abarcando las características genéticas- debe entenderse dentro

del concepto más amplio del derecho a la identidad.

En consecuencia, la "información genética es un componen-

te de -y por lo tanto no equivale a- la identidad"174

. Este razona-

miento se aplica no sólo a la identidad individual, sino también a

identidades colectivas. En otras palabras, la identidad genética no es

lo mismo que identidad individual, ni identidad colectiva.

La humanidad no puede ser reducida a su estructura genética

particular. "Esencialismo genético" o "reduccionismo genético" no

sólo expresan la tendencia hacia la contracción del ser humano a una

mera expresión de sus componentes genéticos sino también a la ten-

173

Smith, S G Human Rights and Bioethics: Formulating a Universal Right

to Health, Health Care, or Health Protection? En Vanderbilt Journal of

Transnational Law 1295-1321 (2005). 174

H. Boussard, véase la nota 9 supra.


dencia hacia la reducción de la humanidad a una expresión determi-

nada y cierta de sus elementos genéticos.

Centrándose en la regulación del genoma humano creada por

el marco legal vigente en el ámbito internacional, vale la pena sub-

rayar la prevalencia dada a la las ideas de la identidad colectiva de la

Humanidad y la preservación del genoma humano, en la detrimento

de la idea de la identidad personal y la modificación del genoma

humano.

La primera idea se refiere al carácter prudente de las me-

didas reglamentarias adoptadas en este campo. El Reglamento euro-

peo de las intervenciones del genoma humano se caracteriza por su

prudencia y precocidad175

. El Parlamento Europeo y el Consejo de

Europa fueron muy rápidos en la presentación de una serie de nor-

mas que regulan la perspectiva de la modificación de los recursos

genéticos, y su promulgación antes de que esas tecnologías, incluso

se pudieran aplicar a la persona humana. Estas normas, sin embargo,

sólo refleja los temores y las preocupaciones sobre los peligros que

plantean las tecnologías de ingeniería genética, con vistas a las ven-

tajas y las oportunidades que la manipulación genética también po-

dría traer. En este sentido, Europa ha previsto solamente los peligros

pero no los beneficios de la tecnología que proponer a regular.

Por otra parte, la postura prohibicionista de la UNESCO

sobre la intervención del genoma humano parte del error recurrente

de la concesión de la protección al material genético humano por el

mero hecho de ―ver‖ el carácter genético como definición de lo hu-

mano. Es un sistema automático e irreflexivo y no de protección,

concedido a todo lo relacionado con la genética humana sólo por ser

tal. Muchas salvaguardias legales se centran sólo en el hecho de que

la información sea genética en lugar de ver el contenido sustantivo

que la información genética representa. Esta miopía altera perjudi-

cialmente el significado social de la información genética mediante

la promoción de la idea de que una persona es en esencia ADN. En

175

R-M Lozano, véase la nota 22 supra, en 216.

168

su lugar deberíamos considerar la información genética como la

representación de un atributo entre muchos otros importantes atribu-

tos, tales como la personalidad, la ambición, el carácter176

.

Centrándonos en el campo de la investigación genética (y no

sólo en la posibilidad de manipular el genoma humano), se advierte

en el legislador la falta de sutileza en el reconocimiento de los dife-

rentes contextos en los que los investigadores descubren la informa-

ción genética y la elevan a "entidad esencial"177

. Este enfoque distor-

siona la sentido de identidad por poner demasiado énfasis en el ca-

rácter genético de la información, en lugar de prestar atención a los

efectos reales que esta información (vista con un significado sustan-

tivo en lugar de su carácter taxonómico) ejerce en de la identidad en

particular178

.

Un razonamiento similar debe seguirse también en nuestro

examen de la posibilidad de modificar el genoma humano. Su actual

marco regulador también refleja una sacralización dogmática del

genoma humano (y la correspondiente información genética), conci-

biendo a éste como un elemento esencial y entidad intocable, tanto

de la persona humana como de la especie humana. La cristalización

del genoma humano no sólo distorsiona el sentido de la identidad del

individuo, sino que también limita su ámbito de aplicación y su pro-

gresión, lo que impide el desarrollo de la identidad personal (supo-

niendo que, en el futuro, estas intervenciones genéticas a voluntad

fuera tanto factibles como seguras).

Esta sacralización de la genética ofusca otros factores impor-

tantes elementos de la identidad personal, proporcionando un ejem-

176

Gatter K Genetic Information and the Importance of Context: Implica-

tions for the Social Meaning of Genetic Information and Individual Identity

En Saint Louis University Law Journal 423-462 (2003) 47/2 177

Ibid. 178

Ibid. Sobre la base de esta construcción, y su transposición al ámbito

jurídico, Gatter argumenta que ‖Los derechos individuales deberían estar

implicados en función de los atributos sustantivos de la información, más

que el único atributo de la información que se genético ". Ibid, 450.


plo claro y preocupante de cómo un excepcionalismo genético puede

conducir a una visión reduccionista de la identidad179

.

En otras palabras, la relación entre los genes y la identidad

debe estar articulado a través de las ideas de contexto y sustancia. En

consecuencia, la regulación de los derechos humanos genética debe

prestar atención al contexto en el cual la información genética está

siendo tratado, así como para el contenido sustantivo de que la in-

formación genética, mediante la consideración de nuestros genes

como un atributo de identidad entre otros y ubicarlos en la variada

lista de marcas de identidad, este sistema operativo evitaría inconve-

nientes genéticos reduccionistas y mantendría el concepto legal de la

identidad abierto, flexible y mutable.

Un mundo de procesos no fácilmente determinables, algunos

indeterminados; un mundo de procesos en los que la comprensión de

estos hace necesaria la entrada heurística de lo aleatorio; de la incer-

tidumbre; de la complejidad conceptual, es decir, de la relacionali-

dad entre conceptos que deben hacer comprender una realidad no

separada, en el sentido de no reducible a elementos simples, claros y

distintos. Lo mismo cabe decir de la realidad social, incomprensible

desde esquemas simplificadores y deterministas.

Si quien actúa y juzga, proyecta y ejecuta, crea y recibe –en

palabras de Edgar Morin- es el homo sapiens/demens (aquel sujeto

que no tiene una seguridad absoluta sobre lo que piensa ni sobre las

consecuencias de sus acciones) al conocimiento del conocimiento

kantiano debe añadírsele la antropología del conocimiento y la an-

tropologización del conocimiento. No es posible pensar en términos

de dioses o de demonios a la hora de determinar una trayectoria o un

haz de trayectorias en sistemas complejos, dinámicos alejados del

equilibrio. La complejidad la ha inventado el mismo ser humano en

sus interacciones. No puede predecir el futuro socio-histórico porque

una continua creación de sentidos hace imposible la predicción.

Efectivamente, la historia es temporalidad, y la temporalidad verda-

179

Gatter K, Ob.Cit..

170

dera es ―surgimiento de otros principios”.Surge así uno que intenta

asumirlos a todos: principio de incertidumbre180

ética y política y de

la necesidad de ―ecologizar el pensamiento y la acción‖. Los resulta-

dos de las acciones, en el límite, son impredecibles, la intención –a

sabiendas de su diferencia y no-correlatividad con el resultado- es el

elemento del que el hombre puede inferir el resultado trascendente,

el complejo teleológico buscado.

La complejidad no aporta la incertidumbre sino que la reve-

la, la muestra y hace concientes a los hombres de la trivialidad men-

tal con la que trivializa la sociedad y la naturaleza. La sociedad no es

una máquina determinista en la que los individuos sapientes y de-

mentes desempeñan solamente roles asignados funcionalmente por

la estructura.

La lógica de la sociedad deja de ser la lógica del sistema

funcionalista para ser la lógica del sistema-organización. No es des-

de arriba desde donde se determinan las posiciones del sujeto. Esa es

una de las raíces del conflicto social frente a las realidades de las

nuevas biotecnologías. Los individuos -en las relaciones- crean y

dejan de ser meros ejecutores de funciones, para pasar a ser, literal-

mente, quienes producen la sociedad cuando como ciudadanos inter-

vienen en la creación de nuevas reglas de juego y nuevas convencio-

nes.

Los avances de las biotecnologías configuran un conflicto

social y como tal el conflicto es instancia necesaria de creación de

nuevas reglas y nuevos acuerdos de una sociedad entendida como

proceso. Como proceso recursivo (un proceso cuyos resultados son

necesarios para que siga produciéndose el proceso). Comprender el

funcionamiento de las biotecnologías en su totalidad es imposible

180

Se puede afirmar que la incertidumbre existe en todos los niveles de lo

real: el nivel físico, el nivel biológico y el nivel social e histórico. Se podría

hablar, por lo tanto, de un principio general de incertidumbre. Evidente-

mente en cada nivel la incertidumbre es diferente. Un átomo, sin duda, no

tiene problemas éticos.


porque se trata de un sistema o de varios sistemas en constante mo-

vimiento y autoorganización transformadora, cuyos horizontes siem-

pre se están desplazando.

Por otra parte, no es posible comprender en su totalidad un

sistema desde sí mismo. Ahora bien, sí se puede intentar comprender

-por medio de principios complejos- cómo es posible que funcionen

tales sistemas, su dinámica.

El reduccionismo a un solo nivel de observación se muestra

letal en contextos en los que no sólo es lo científico sino también lo

social, lo cultural lo que hay que tener en cuenta. Superar la reduc-

ción a lo especializado que practican los decisores y gestores moder-

nos de la política (los especialistas) para implementar una política

que tome en cuenta y en conciencia la capacidad creadora de la civi-

lización. Una política del hombre, radicalmente onto-antropológica.

El nuevo paradigma, invierte la relación entre las partes y el

todo. Las propiedades de las partes solos pueden comprenderse a

partir de la dinámica del todo. En última instancia, no existen las

partes. Lo que es llamado una parte es simplemente una configura-

ción en una red invisible de relaciones181

.

A diferencia del viejo paradigma en el que se creía que cual-

quier sistema complejo se podía comprender a partir de las propie-

dades de las partes182

, en el nuevo paradigma se considera que la

epistemología –la comprensión del proceso del conocimiento- debe

incluirse en la descripción de fenómenos naturales. A esta altura no

hay consenso acerca de cual es la epistemología apropiada. La cien-

cia nunca podría aportar una comprensión completa y definitiva de

la realidad.

181

Capra, Fritjof. Pertenecer al universo. Ed. Planeta. 1998. 182

El paradigma cartesiano (viejo) se basa en la convicción de que el cono-

cimiento científico podría lograr la certeza absoluta y total; considera las

descripciones científicas como objetivas, independientes del observador

humano y el proceso de conocimiento.

172

En el nuevo paradigma se reconoce que todos los conceptos,

teorías y descubrimientos son limitados y aproximados. Que sólo la

inclusión de todas las variables –aún las por conocer- puede dar una

visión y que la modificación en cualquiera de ellas tiene la capacidad

de modificar lo que se perciba como ―verdad‖, alcanzar la ―certi-

dumbre‖ que tanto apreciaba Descartes, ―la pasión más profunda del

intelecto occidental...‖183

7. Conclusión

El problema de fondo se analiza en este artículo radica en la

excesiva inflación de la idea de una identidad genética colectiva,

estática y heredable, que debe ser protegido, preservado y transmiti-

do a las generaciones futuras. La identidad genética de la humana

ser, de acuerdo con este punto de vista, se considera como un patri-

monio inalienable, y su protección como condición fundamental y

necesaria para la supervivencia de nuestra especies184

.

Esta idea, por otra parte, con el apoyo de la actual ley inter-

nacional de los Derechos Humanos, que las acciones de la suposi-

ción de que el genoma no es sólo un activo fundamental de la perso-

na individual, sino también de toda la humanidad, y - como tal -

debe ser protegida y preservado a toda costa. Fue, de hecho, preci-

samente a causa de estos supuestos por los que la UNESCO procla-

mó al genoma humano como patrimonio común de la humanidad.

Esta concepción abarca no sólo los objetivos de proteger la dignidad

y los derechos de cada ser humano, sino también de preservar la

integridad de la especie humana.

Al abordar el marco legal actual de los derechos humanos en

el campo de la genética, la papel de la identidad individual constitu-

ye la clave de la crítica de este trabajo de la forma actual regulacio-

nes sobre-proteger el genoma humano. La conservación de este úl-

timo se basa en una clara desproporción entre lo individual y los

183

Tarnas, Richard The pasión of the Western Mind, citado por Prigogine,

Ilya. El fin de las certidumbres. Editorial Andrés Bello. 1996. 184

Barbas S, Ob.Cit.


intereses colectivos respecto a las intervenciones en el genoma hu-

mano. Esta postura conservadora injustificadamente prioriza un inte-

rés vago y no probado de la Humanidad en la "intocabilidad" del

genoma humano en detrimento del derecho de cualquier individuo

de cambiarlo. Esta posición contradice la visión de Derechos Huma-

nos al derecho a la identidad como un derecho existencial y de desa-

rrollo.

El hecho importante a recordar es que hay numerosos aspec-

tos y elementos que impactan la identidad. En esta cuenta, la genéti-

ca es uno de esos factores, y -por otra parte - una muy poderosa, ya

que tiende a estar asociada con la ciencia y, por consiguiente (y tal

vez erróneamente) a la objetividad y la racionalidad infalible.

Dos aspectos deben tenerse en cuenta con respecto a esta re-

lación con la ciencia:

En primer lugar, la ciencia tiende a ser sobrevalorada, pe-

ro también presentará sus propias limitaciones y insuficiencias.

En segundo lugar, la cuestión de la identidad no es tanto

una cuestión de ciencia, la racionalidad y la objetividad (la verdad),

sino de significado, impacto y subjetividad185

.

El discurso legal que rodea el tema delicado de la ingeniería

genética ha sido caracterizado por las posiciones extremas y opues-

tas irremediablemente, o bien entra en demandas dogmáticas de un

genoma humano inalterado186

, o en la defensa irrestricta, a favor de

185

Un buen ejemplo de la lucha entre diferentes factores (genética, la tradi-

ción, las narrativas históricas) que dan forma a la identidad de una persona

se puede encontrar en la llamada genética ascendencia trazado Elliott C y P

Brodwin, "Identidad y Genética rastreo de la ascendencia" (2002) 325/7378

BMJ 1469-1471. 186

De acuerdo con este punto de vista, la manipulación genética es vista

como un "trato inhumano" y se la calificó como una nueva categoría de

crímenes contra la humanidad, poniendo en peligro la preservación de la

especie humana. Anás G, L Andrews y Isasi R, Protecting the Endangered

Human: Toward an International Treaty Prohibiting Cloning and Inherita-

174

una forma libre y sin límite, manipulables geneticamente187

. Deben

imponerse proposiciones conciliatorias ponderadas, capaces de tener

en cuenta tanto las preocupaciones y los peligros que estas interven-

ciones sin duda, pero también el aumento de las oportunidades y las

ventajas que estas tecnologías ciertamente traerán.

Sin embargo, la posibilidad de alterar el genoma humano no

debe ser visto como una transgresión flagrante de los Derechos Hu-

manos o como una nueva fase radical de la civilización donde los

seres humanos diseñarán la ruta y ejercerán un control total sobre su

propia evolución.

La manipulación del genoma humano por lo tanto debe ser

vista como una posibilidad importante digna de reflexión. Definida y

dirigida de acuerdo con el marco jurídico internacional de los Dere-

chos Humanos.

8. Bibliografía

8.1. Doctrina

Alleyne, R. Genetically Engineering Ethical Babies is a Moral Obli-

gation. Reino Unido (2012).

Anás G, L Andrews y Isasi R, Protecting the Endangered Human:

Toward an International Treaty Prohibiting Cloning and In-

heritable AlterationsEn American Journal of Law and Medi-

cine 29:151-178. (2001)

ble AlterationsEn American Journal of Law and Medicine 29:151-178.

(2001) Para una crítica reciente de estas posiciones conservadoras y pro-

puesta de tratado, véase Juengst argumento de que este punto de vista "es

una dependencia de un conjunto de moralmente idólatra supuestos acerca

de la taxonomía ológica que son en última instancia más equivocadas que la

del naturalista esencialismo ". Juengst, E Ob.Cit.. 187

En este sentido, la modificación genética ha sido apoyada y defendida

como un imperativo moral. Ver J Harris,Ob.cit.


Arson de Glinberg, Gloria H. Silva Ruiz, Pedro F. Libertad de pro-

creación. (1991).

Barbas S, Direito Do Genoma Humano Almádina, Coímbra: (2007).

Bergel, Salvador Genoma humano cómo y qué legislar. (2002).

Bertero, Sergio M. Descubrimiento del genoma humano. Su impacto

en el Derecho. (2005).

Blaga, Lucian; Barnutiu, Simion The Medically Assisted Human

Reproduction and the Filiation. (2009).

Blanco, Luis G. El ―pre-embrión‖ humano (Apostillas acerca de una

falacia y sus consecuencias), en El Derecho. Buenos Aires.

Diciembre, 1993

Boussard, H Individual Human Rights in Genetic Research: Blurring

the Line between Collective and Individual Interests, en T

Murphy (ed), New Technologies and Human Rights Oxford:

OUP, (2009)

Bustamante Alsina, Jorge Asamblea Parlamentaria del Consejo de la

Unión Europea ha logrado consenso sobre aspectos delica-

dos de bioética. (1996).

Calcagno, Carolina. Protección jurídica del embríon in vitro. (Uni-

versidad de Belgrano, 2003).

Calderón Vico de Della Savia, Lilia María Filiación en el derecho

internacional privado argentino. (1990).

Cantafio, Fabio Fidel Análisis bioético de las nuevas relaciones de

familia creadas con las técnicas de reproducción asistida.

(2012).

Cantafio, Fabio Fidel Estudios Genéticos. Guía para su evaluación

Jurídica y Etica. (2006).

Capra, Fritjof. Pertenecer al universo. Ed. Planeta. 1998

176

Cecchetto, S. Genética, dominación e identidad cultural en el sur

argentino -chileno En Zamudio, T. Derechos de los Pueblos

Indígenas. Disponible en

http://www.indigenas.bioetica.org/not/nota40.htm

Clinton, R The Rights of Indigenous Peoples as Collective Group

Rights En Arizona Law Review 1990; 32/4 739-747

Corral, Hernán F. Filiation and Assisted Reproductive Technology.

(Santiago de Chile, 2001).

Degrazia, D. Human Identity and Bioethics Cambridge: CUP,

(2005).

Descamps, P. Le Sacre de l‘Espèce Humaine: Le Droit au Risque de

la Bioéthique. Presses Universitaires de France, Paris (2009)

Detrick, S La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos

del Niño: Una guía para los Trabajos preparatorios Dordre-

cht: Martinus Nijhoff, (1992).

Durán Díaz, Edmundo Manipulación genética. Revista Jurídica,

Universidad Católica de Guayaquil.

Durante, Vincenzo. Semántica del embrión en los documentos nor-

mativos.

Elliott,C. Enhancement Technology, en DM Kaplan (ed), Readings

in the Philosophy of Technology Lanham, MD: Rowman &

Littlefield Publishers, (2004)

Frankel, M. Inheritable Genetic Modifications and a Brave New

World: Did Huxley Have It Wrong? En Hastings Center Re-

port (2003) 33/2

Frankel MS and AR Chapman, Human Inheritable Genetic Modifi-

cations Washington, DC: American Association for the Ad-

vancement of Science, (2000).

García, Francisco José Ramiro Selección Eugenésica. (2005).


Gatter K Genetic Information and the Importance of Context: Impli-

cations for the Social Meaning of Genetic Information and

Individual Identity En Saint Louis University Law Journal

423-462 (2003) 47/2

Gomes de Andrade Nuno Human Genetic Manipulation and the

Right to Identity. (2010).

Hadjadj, Fabrice Breve reflexión sobre lo Transhumano. (2011).

Harris, J., Enhancing Evolution: The Ethical Case for Making Better

People Princeton, NJ: Princeton Pres, 2007

Hinman, Lawrence M. The Ethics of Genetic Manipulation. Playing

God (Sinoptico). University of San Diego (2009).

Hooft, Pedro F. Procreación artificial y manipulación genética. Co-

mentario crítico a la ley española sobre procreación asistida.

(1991).

Jatib, Griselda J. Reflexiones sobre cuestiones de bioética ante la

reforma del Código Civil. (2012).

Jouve de la Barreda, Nicolás Diagnóstico genético preimplantatorio,

manipulación eugenésica de la vida humana naciente.

(2007).

Juengst, ET What‘s Taxonomy Got to Do with It? ‗Species Integri-

ty‘, Human Rights, and Science Policy‖, in J Savulescu and

N Bostrom (eds), Human Enhancement Oxford: Oxford

Pres, (2008)

Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora

Embrión no implantado Proyecto de Código unificado.

(2012).

Knoppers. Bartha M. Reproductive Technology and International

Mechanisms of Protection of the Human Person. McGill

Law J 32:336-358, (1987)

178

López de Zavalía, Fernando Técnicas de reproducción humana asis-

tida y el Proyecto de Código. (2012).

López, Edgar Antonio Dignidad humana, diversidad cultural y cali-

dad de vida. (2009).

Lorenzetti. Ricardo Luis Derecho a la protección de la personalidad,

esfera íntima de la persona y la actividad médica.

Lozano RM, La Protection Européenne des droits de l'homme dans

le Domaine de la biomedicina París: Documentation Fran-

çaise, 2001

Marks, S.P. Tying Prometheus Down: The International Law of

Human Genetic Manipulation. En Chicago Journal of Inter-

national Law 2002

Marshall, J Personal Freedom through Human Rights Law?: Auton-

omy, Identityand Integrity under the European Convention

on Human Rights, En International Studies in Human Rights

Leiden: Martinus Nijhoff (2009)

Más Díaz. Jorge et al. Aspectos eticos y legales de la reproduccion

asistida. Disponible en

http://www.portalmedico.org.br/include/biblioteca_virtual/d

es_etic/16.htm

Mehlman, Maxwell J. The Growing Impact of The Genetics on the

Courts. En American Judicature Society (1999).

Mizrahi, Mauricio Luis. El niño y la reproducción humana asistida.

Munilla Lacasa, Hernán Embriones no implantados, una omisión

que debe ser subsanada. (2012).

Murillas, Rodolfo J. Delitos Relativos a la Manipulación Genética.

Un aporte para el futuro Código Penal de la Nación.

Neethling, J; J Potgieter, and P Visser, Neethling‘s Law of Person-

ality Durban: Butterworths, (1996)


Nuno Gomes de Andrade, Norberto. Human genetic anipulation and

the right toIdentity: the contradictions of human rights law

inRegulating the human genome. Instituto de la Universidad

Europea, Departamento de Derecho, Florencia, Italia, (2010)

Numo De Andrade, Right to Personal Identity: The Challenges of

Ambient Intelligence and the Need for a New Legal Concep-

tualization en Gutwirth, Set y otros (eds.), Privacy and Data

Protection. An Element of Choice. Dordrecht: Springer,

(2011).

Ossorio, P The Human Genome as Common Heritage: Common

Sense or Legal Nonsense? En 35/3 Journal of Law, Medici-

ne & Ethics 425-439 (2007).

Peñaranda Quintero, Héctor Ramón y Quintero de Peñaranda Olga

Impacto de las Altas Tecnologías en el Derecho a las Perso-

nas. (Universidad de Zulia, Venezuela).

Postigo Solana, Elena Transhumanismo y Posthumano, principios

teóricos e implicaciones bioéticas. (2011) .

Prigogine, Ilya. El fin de las certidumbres. Editorial Andrés Bello.

(1996)

Quintana, Eduardo Martín Investigación y experimentación en la

reproducción humana artificial. Consideraciones jurídicas.

(2012).

RabinovichBerkman, Ricardo D. Tutela de los embriones congela-

dos (2005).

Requena Meana, Pablo Dignidad y autonomía en la bioética norte-

americana. (2009).

Ricoeur, Oneself as Another (Chicago: University of Chicago Press,

1992).

Sambrizzi, Eduardo A. Cultura de la muerte. (2008).

180

Saux. Edgardo I. Varsi Rospigliosi, Enrique (comentaristas) Derecho

genético. 4ª ed. (Ed. Grijley). Lima, Perú, 2001.

Serrão, D A UNESCO e o Genoma Humano (1996) 146/6 en Broté-

ria

Serrão, D Nota Sobre o Anteprojecto da Declaração da UNESCO

Sobre o Genoma Humano, Lisboa: Conselho Nacional de

Ética Para as Ciências da Vida, (1997)

Smith, S G Human Rights and Bioethics: Formulating a Universal

Right to Health, Health Care, or Health Protection? En Van-

derbilt Journal of Transnational Law 1295-1321 (2005).

Suarez Parada, Ana Lucia. Reproducción Humana Asistida y Filia-

ción en el Derecho de Familia Colombiano.

Tarnas, Richard The pasión of the Western Mind, citado por Prigo-

gine, Ilya. El fin de las certidumbres. Editorial Andrés Bello.

1996

Underkuffler, L. Human Genetics Studies: The Case for Group

Rights Journal of Law,Medicine & Ethics 35/3 (2007) 383-

395

Valente, Luis Alberto Bioética y derecho civil. (2004).

Vidal Martínez, Jaime Nuevas formas de reproducción humana estu-

dio desde la perspectiva del Derecho Civil español. (1989).

Vidal Martínez. Aplicación de la inseminación artificial y otras téc-

nicas genéticas en los seres humanos derechos argentino y

español.

Webb, María Soledad En la fertilización asistida colisiona el derecho

a procrear con la integridad de la vida en estado embriona-

rio. (2010).

Zannoni, Eduardo A. Sambrizzi, Eduardo A. Filiación en la procrea-

ción asistida. Comentario (2001).


Zanon, Iris Ingeniería genética legislación, realidad social y proble-

ma moral. (1990).

8.2. Normativa

Código Penal Español (Arts.159 a 162).

Conclusiones del XIV Congreso Internacional del Consejo Latinoa-

mericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Compa-

rado (2001).

Convencion sobre los Derechos del Niño de la O.N.U. (1989).

Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de a

Unión Europea (Convención de Asturias 1996).

Convenio sobre Derechos Humanos y la Biomedicina de la Unión

Europea (1997).

Declaracion de Helsinki de la Asamblea Médica Mundial s. la inves-

tigaciòn en seres humanos ( 1964).

Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Munfial s. Princi-

pios éticos para las investigaciones médicas en seres huma-

nos (2008).

Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos

U.N.E.S.C.O (2005).

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos

Humanos de la U.N.E.S.CO. (1997).

Decreto del Poder Ejecutivo Nac. sobre Clonación Experimentos

relacionados con seres humanos Prohibición (1997).

Estatuto del Centro Internacional de Ingeniería Genética y Biotecno-

logía. La Ley 23.709 Nacional, (1989).

Ley de garantías del patrimonio genético humano C.A.B.A., (2001).

Ley Provincial de Córdoba sobre Inviolabilidad del genoma humano

Establecimiento y garantización en la Provincia Prohibicio-

nes y sanciones (2001).

182

Ley Provincial de Neuquén s. la Comisión Provincial Permanente de

Fecundación Asistida e Investigación Genética Creación

Funciones. (1998).

Pautas Eticas para la Investigación Biomédica en Seres Humanos de

la C.I.O.M.S. (2002).

Protocolo Adicional a la Convención de Asturias de la Unión Euro-

pea (2005).

Protocolo de Cartagena s. Seguridad de la Biotecnología del Conve-

nio s. la Diversidad Biológica (2000).

8.3. Jurisprudencia

Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (CFedMardelPlata)

CFed. Mar del Plata ~ 20081229 ~ N.N. y otra c. I.O.M.A. y

otra.

P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias (Cámara Nacional de Ape-

laciones en lo Civil, sala J(CNCiv)(SalaJ) .

R.R.D. s.medidas precautorias. Tutela de embriones humanos

C.A.B.A.


Contratos de acceso al patrimonio genético nacional y soberanía



Investigadores: Da Cruz, Maria Conceiçao; Vilhena Gonçalves;

Ana Carolina; Del Grossi Assumpção; André; Ramos Lievori;

Johnny Estefano; Viana Arrais Virgínia; Moraes Werneck Neto,

Fábio

Dirección: Stefania NEGRI y Teodora ZAMUDIO

184

Ilustración: Fuente: Presidencia de Ministros del Consejo del Perú

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Marco normativo general. 2.1. Del libre acceso al

contrato de acceso. 2.2. Regímenes de propiedad sobre material e información

genética. 3. Contratos de bioprospección. 4. Situación provisoria… y en evolución.

5. Referencias bibliográficas. 5.1. Doctrina. 5.2. Documentos.


1. Introducción

Las políticas recientes en torno a la biodiversidad no respon-

den tan sólo a una preocupación por la pérdida de especies biológi-

cas, esta se ha revelado como un banco de recursos genéticos que

son la materia prima de los grandes consorcios de las industrias far-

macéuticas y de alimentos, cuyo valor económico supera ya el de los

consorcios petroleros188

.

Por su parte, aquellos países y pueblos donde se encuentran

localizadas las áreas de mayor biodiversidad, le han otorgado la re-

presentación de significaciones y sentidos culturales, pero con las

intervenciones los ven transformados en valores económicos; desco-

nociendo que la biodiversidad es la expresión del potencial producti-

vo de un ecosistema. Por tanto, se han generado nuevas formas de

intervención en los ecosistemas y sus servicios ambientales, ocasio-

nando problemas no previstos por los acuerdos de Río de Janeiro y

Johannesburgo, como lo son las insatisfactorias regulaciones de los

países en materia de bioprospección y bioseguridad, en las cuales las

soberanías nacionales y los derechos de los pueblos indígenas, las

comunidades locales, se han visto restringidas frente a los acuerdos

internacionales en materia de comercio189

188 González Sánchez Patricia y Sandra Patricia Duque Quintero. Régimen común

de acceso a los recursos genéticos: biodiversidad y separacion de sus componentes

tangible e intangible. Artículo de investigación producto del proyecto ¨El régimen

de propiedad intelectual en Colombia y la protección al componente intangible de

la biodiversidad¨, inscrito ante el Comité para el Desarrollo de la Investigación

(CODI) de la Universidad de Antioquia (2010). Disponible en http://aprendeenlinea

.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/8632/7966 189 “…a principios de la d cada de los años 1990 exist an transacciones por

43,000 millones de dólares anuales a partir de plantas medicinales autóctonas o sus

derivados sin incluir el nuevo y creciente bodyshopbusiness y los colorantes natura-

les. Muchos de estos productos derivados de plantas, animales e insectos han sido

probados, elaborados y utilizados por los grupos indígenas y las comunidades

locales de manera ancestral en diversas actividades. No se han producido, leyes

específicas y procedimientos equitativos que pudiesen fortalecer el concepto de

“derecho de propiedad intelectual colectiva”. Posey, D. Los derechos de propiedad

186

Sin embargo, uno de los desarrollos conceptuales más signi-

ficativos en el tema de la biodiversidad, plasmado en la Convención

de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, es el reconoci-

miento expreso de los derechos soberanos de los Estados sobre sus

recursos naturales. Este derecho se traduce en el deber de los Esta-

dos de regular y orientar todo lo relacionado con la utilización, ma-

nejo y aprovechamiento de tales recursos, dentro de sus territorios

para garantizar el desarrollo sostenible, la conservación y su restau-

ración. Ello plantea un nuevo paradigma para utilizar y aprovechar

la riqueza de la biodiversidad biológica de cada Estado, perdiendo

vigencia la teoría del libre acceso a dicha riqueza, ya que no se con-

sidera como patrimonio común de la humanidad sino que se ubica

como parte integrante del patrimonio dentro del interés común de

todas las naciones190

.

Sin olvidar que se debe tener en cuenta que la diversidad de

especies y variedades que hoy sustentan la agricultura y la alimenta-

ción del mundo son el resultado de un milenario proceso de domesti-

cación, selección y mejoramiento de especies cultivadas, lo cual ha

sido posible por la generación de conocimiento, innovaciones y

prácticas, resultado de la investigación colectiva que ha permitido

acumular y transmitir de generación en generación el conocimiento

producido en cada una de las culturas adaptadas a las diferentes re-

giones geográficas y climáticas, por esto las comunidades indígenas,

negras y campesinas desde épocas antiguas han compartido e inter-

cambiado con orgullo las plantas, las semillas, los animales y el co-

nocimiento tradicional. Esta valoración y forma de compartir, ha

sido y es un factor fundamental en la creación de conocimiento,

adaptación y diseminación de la diversidad y ha sido también una

estrategia para la sobrevivencia y fortalecimiento de las culturas

intelectual de los pueblos indígenas. La Jornada del Campo 10.11, México, 1992. p.

55 190 No obstante, algunas legislaciones (por ejemplo la Decisión Andina 391 de

1996) introducen una distinción entre el componente tangible y el componente

intangible de la biodiversidad, asignando el carácter de tangible al material genético

y el carácter de intangible al conocimiento asociado


indígenas y locales. El uso y manejo de los recursos se basa en la

diversidad biológica, étnica y cultural191

.

La diversidad biológica, así como la labor del mejoramiento

tradicional de cultivos y animales, además de los conocimientos

autóctonos sobre los mismos, fueron considerados como un bien de

tipo público no exclusivo, cuyo acceso era libre y gratuito. No obs-

tante, a partir de estos recursos genéticos obtenidos sin costo alguno,

se desarrollaron productos de diversa índole, nuevas variedades ve-

getales, productos farmacéuticos, plaguicidas y otros, que fueron

definidos como propiedad privada y sujetos de derecho de propiedad

intelectual.

La asimetría de la relación entre recursos genéticos suminis-

trados gratuitamente por países en desarrollo y productos finales

adquiridos por empresas de países desarrollados, debió ser justifica-

da de alguna manera; para lograr tal efecto, se confirmó que la diver-

sidad biológica fuera concebida como Patrimonio Común de la Hu-

manidad, es decir, un bien público por cuyo aprovechamiento no

debiese desembolsarse monto alguno, por lo que se acudió a un con-

cepto que permitió extraer la riqueza genética de los países, sin otor-

gar ninguna compensación. Por el contrario, productos como los

plaguicidas, los medicamentos y las semillas mejoradas, se ubicaron

bajo el alero de otra noción: la propiedad privada.

Ese concepto se consolidó cuando en 1983 la FAO aprobó el

Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos que

tomó como principio los recursos genéticos y los consideró un pa-

trimonio de la humanidad, por lo que su acceso no debería ser res-

tringido. La adhesión de varios países a este compromiso, provocó

191 Se considera que los derechos colectivos sobre la biodiversidad, son el resultado

del papel que han desempeñado las comunidades indígenas, campesinas y locales en

la preservación y mantenimiento de los conocimientos, las innovaciones y las prác-

ticas, incorporando los estilos de vida tradicionales que han sido fundamentales para

la conservación y uso sustentable de la diversidad biológica. Montecinos, Camila,.

Habrá llegado la hora de preguntarnos en que callejón nos hemos Metido. Biodi-

versidad , Sep. (1996), Montevideo (12-13): 9-17

188

un incremento en el intercambio de germoplasma en el ámbito mun-

dial, y trajo consigo avances en la investigación, que permitieron la

obtención de nuevas variedades vegetales con mejores característi-

cas. Pero también fue evidente que los países que proveían los recur-

sos no estaban participando de los beneficios que producían los nue-

vos productos.

Paralelamente al surgimiento de una conciencia internacio-

nal de rechazo al concepto de Patrimonio Común de la Humanidad,

los adelantos en la biotecnología con la identificación de nuevas

aplicaciones y los avances en el campo de técnicas de ensayo de

materiales biológicos, revitalizaron el interés de las empresas farma-

céuticas, químicas, biotecnológicas y de semillas por los recursos

genéticos en estado silvestre, como por el conocimiento tradicional

de los pueblos indígenas y comunidades locales. Es menester preci-

sar que el aprovechamiento de estos recursos para la aplicación en

diferentes sectores de la industria son múltiples192

.

192 Es generalmente aceptado que aproximadamente uno de cada 10.000 compuestos

derivados de la evaluación masiva de plantas, animales y microbios eventualmente

resulta ser un fármaco potencialmente rentable. En contraste con esto, Shaman

Pharmaceuticals Inc., una compañía con sede en E.E.U.U que recolecta plantas

hablando con los curanderos indígenas y observándolos trabajar, ha tenido una tasa

de éxito del 50%. La fórmula para el éxito de Shaman es la siguiente: si se descubre

que tres comunidades diferentes utilizan la misma planta para sus propósitos medi-

cinales, esta compañía considera a dicha planta para ser objeto de investigación

adicional. Cerca de la mitad de las plantas recolectadas por los investigadores de

Shaman arroja resultados positivos en las evaluaciones preliminares. Hasta mayo de

1994, Shaman Pharmaceuticals Inc., había recolectado 640 plantas, evaluado 471 e

identificado 290 extractos que ameritan investigación adicional. Esta compañía

actualmente posee patentes sobre dos compuestos en ensayos químicos, ambos

derivados de ―cierta hierba‖ que ‖crece abundantemente‖ en por lo menos siete

países de centro y sur América. ―Una estimación del valor de mercado de productos

medicinales basado en plantas, muchas de las cuales fueron usadas por primera vez

por comunidades indígenas, ascendió en 1985 a 43 billones de dólares‖. Coinciden

en ello Rafi. Informe sobre Bioprospección. En: Reunión Regional sobre Propiedad

Intelectual y Pueblos Indígenas, Santa Cruz de la Sierra, 1994. Calle, Rosángela. El

conocimiento tradicional y la propiedad intelectual. En: Taller “Estrategia de fo-


2. Marco normativo general

Durante por lo menos una década, muchos sectores -

gobiernos, expertos, organismos no gubernamentales-, trabajaron

para incorporar el tema de la biodiversidad en la agenda mundial.

Sus gestiones fueron exitosas y en Río de Janeiro, en junio de 1992,

157 países del mundo (entre los que aún no se cuentan los Estados

Unidos de Norteamérica) se comprometieron públicamente a defen-

derla, con la firma del Convenio sobre la Diversidad Biológica, du-

rante la Cumbre de la Tierra.

El Convenio se apoya en tres pilares fundamentales: la con-

servación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus

componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios

que genera dicha utilización. Se procura la conservación de la diver-

sidad biológica y su uso sostenible, y se enfocan problemas como el

reparto equitativo de los beneficios de su explotación y la necesidad

de la transferencia de tecnología y recursos financieros desde los

países y sectores más desarrollados hacia los que lo están menos. Se

trata de un desafío universal.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica constituye una

norma-marco que intenta poner cierta claridad en definiciones tales

como la de material genético ("todo material de origen vegetal, ani-

mal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales

de la herencia"), recurso genético ("el material genético de valor

real o potencial") y recurso biológico ("los recursos genéticos, los

organismos o partes de ellos, las poblaciones o cualquier otro tipo

de componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o

potencial para la humanidad"). Además, incluye como fuente de

biodiversidad a los "ecosistemas artificiales" (comunidades nativas)

-y sus componentes y productos derivados-, lo cual extiende los

alcances jurídicos del Convenio a las actividades de mejoramiento

genético agropecuario -que están reguladas por otros acuerdos inter-

nacionales y sus normas complementarias nacionales- y a las aplica-

mento al uso sostenible de los recursos biológicos para el logro de los principios

del convenio de diversidad iológica y desarrollo” Villa de Leyva, 1999.

190

ciones centenarias de los principios activos naturales, conocidos y

desarrollados por las comunidades nativas. La biodiversidad es,

pues, esa dinámica en la que el hombre también participa, impacta y

enriquece.

La materia del Convenio reclama de las naciones modifica-

ciones en sus leyes, las que deberán acompañar e inducir una cambio

copernicano de las estructuras jurídico-económicas si se desea que el

espíritu del Convenio se imponga. En el proceso que ello importa, la

educación, las políticas gubernamentales, la promulgación de legis-

laciones que encuadren los derechos de las comunidades nativas y

que regule su personalidad y determinación jurídica, son otros ins-

trumentos de ineluctable necesidad.

El Convenio puede interpretarse -en sentido amplio- como

un instrumento para fomentar la participación y el desarrollo de las

regiones emergentes del planeta en el desenvolvimiento tecnológico;

en este sentido cabe agregar a los ya citados artículos 15 y 8º, las

disposiciones sobre el acceso y la transferencia de tecnología (artícu-

lo 16), el intercambio de información (artículo 17), la cooperación

científica y técnica (artículo 18), la gestión de la biotecnología y la

distribución de sus beneficios (párrafos 1 y 2 del artículo 19), y los

recursos financieros y el mecanismo financiero (artículos 20 y 21).

En materia de apropiación, o "acceso", el Convenio exige:

1) un contrato (art. 15, párr.4º) que sólo podrá

celebrarse sobre los recursos genéticos de los que la parte

suministradora sea "país de origen" (art. 15, párr.3º);

2) el consentimiento fundamentado previo de la

parte contratante que proporciona los recursos (art. 15, párr.

5º);

3) el intercambio de tecnología, incluida la pro-

tegida por patentes y otros derechos de propiedad intelectual

(arts. 15, num.7 y 16, num. 3); y se fomentará que los bene-

ficios derivados de la utilización de esos conocimientos, in-

novaciones y prácticas se compartan equitativamente (art.


8º, j), a los cuales pueden hacerse algunas reflexiones inicia-

les:

1) La legitimación en la disposición de los recursos. El Con-

venio señala que "...sólo se podrá contratar sobre los recursos gené-

ticos de los cuales la parte suministradora sea „pa s de origen‟."

(Artículo 15, párr. 3º CDB)

Esto plantea dos problemas193

. Por un lado, sabemos que los

ecosistemas no reconocen fronteras políticas, y que, salvo las ende-

mias, los recursos genéticos tienen varios países de origen194

. Por lo

tanto, es dable pensar que la soberanía de los Estados, en este punto,

deberá negociarse en acuerdos regionales si se desea evitar la com-

petencia desleal en torno al desarrollo de las industrias vinculadas

estrechamente con la biotecnología y, por ello, deberán implemen-

tarse alternativas científicas y tecnológicas conjuntas para el desarro-

llo humano, económico, social y ambiental en base a esos recursos.

Por otra parte, en el ámbito interno cada país de organización federal

o confederada habrá de resolver la cuestión de la legitimación (na-

cional o provincial o estadual) para contratar las bioprospecciones

que se planteen, y establecer la necesaria para los casos de et-

nobioprospección que involucren el conocimiento nativo de las po-

blaciones locales e indígenas195

.

193 Nirinberk de Chiessa, Patricia La administración sustentable de la biodiversidad

en Cuadernos de Bioética N° 1 Ed. Ad Hoc (Argentina) 1997 194 Este principio es especialmente importante para el caso de los Países Miembros

del Tratado de Cooperación Amazónica y del Parlamento Amazónico, en cuanto

que comparten la cuenca más extensa, más del 50% de los bosques tropicales hú-

medos y la diversidad biológica más destacable de la Tierra. 195 En la Argentina, que ratificó el Convenio por ley 24.375 de 1994, la Constitución

Nacional reconoce la propiedad de las provincias sobre los recursos naturales. Sin

embargo el contrato de bioprospección concluido hace poco tiempo fue acordado -

por la parte argentina- por el Instituto Nacional de tecnología Agropecuaria (INTA)

y la Universidad Nacional del Sur (ambos dependientes del Estado nacional), lo cual

podría considerarse una violación a la competencia provincial y la consecuente

nulidad del contrato en cuestión. Zamudio, T. The Convention on Biological Diver-

sity (CBD) in Latin America. Ethno-Biological Prospecting and Industrial Propert.

192

Con la firma y ratificación del Convenio sobre la Diversidad

Biológica, los Estados han reafirmado y consagrado su soberanía

sobre los recursos biológicos, pero también han instituido responsa-

bilidades explícitas, especialmente en lo referente a las normas de

acceso a los recursos genéticos y transferencia de los mismos; al

intercambio de información; a la cooperación científica y técnica; a

la gestión de la biotecnología y a la distribución de los beneficios;

compatibilizándolos con los ordenamientos nacionales e internacio-

nales vigentes de propiedad industrial.

Ello puede provocar controversias dadas las disparidades te-

leológicas de uno y otro sistema; más aún al verificarse otras dispa-

ridades como las macroeconómicas y las cosnecuentes diferencias de

‗peso‘ en las negociaciones sobre las que se fundamentean los trata-

dos internacionales y sus protocolos en los foros de discusión y deci-

Notes taken from a legal and economic cosmos vision. Capítulo del libro The Pro-

tection of the Environment in a Context of Regional Economic Integration. The

Case of the European Community, the Mercosur and the Nafta. Tullio Scovazzi

(ed.), Giuffré Editore. Milano, Italia. 2001. Asimismo, a pesar del nuevo inciso 17

del artículo 75 de la Carta Magna (Argentina), similar a otras disposiciones consti-

tucionales latinoamericanas, el ejercicio de los derechos sobre la biodiversidad

domesticada y/o conocimiento de las propiedades de los principios activos de los

recursos biológicos por parte de los pueblos indígenas tropieza con la falta de re-

glamentación de la norma, por una parte y con la disparidad de los conceptos sobre

la ‗propiedad‘ manejados por una y otra cultura. Así se ha propuesto la necesidad de

estudiar sistemas de convivencia jurídico-cultural o descentralización política (Da-

bin, Jean. Doctrina general del estado: elementos de filosofía política. González

Uribe, H.; Toral Moreno, J. (traductores) México, D.F. Ed. Jus, 1946). Bidart Cam-

pos, Germán. La descentralización política de las comunidades indígenas. La Ley,

Año LXV, N° 104. junio de 2001. La mencionada falta de regulación legal de los

derechos de los pueblos indígenas y de su consecuente legitimación para ‗actuar‘

(fijada ya en cuerpos legales internacionales como el Convenio 169 de la Organiza-

ción Internacional del Trabajo y la Recomendación 104 del mismo organismo) se

ven cuestionados en algunos casos como en ocasión de la Cuarta Conferencia de las

Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica (Bratislava, 1998) en la que los

delegados de las comunidades indígenas se vieron excluidos por la indeclinable

oposición del representante de Brasil, debiéndose constituir en grupos de tareas

entre Conferencias.


sión tales como la Organización Mundial del Comercio y la Organi-

zación Mundial de la Propiedad Intelectual.

En este punto debe repararse en que la mayor concentración

de especies y variedades se produce en las regiones tropicales y sub

tropicales, donde también se inició –hace siglos- un uso inteligente,

"sostenible" de los recursos naturales para la vida humana. En esas

regiones es donde hoy se produce una acelerada pérdida de recursos

vivos, a la que se ha dado en llamar "erosión genética", y donde se

acentúa la pobreza en un círculo perverso. Y, son esas regiones las

que, magüer su pobreza, proveen y proveerán los principios activos

de otros tantos productos y procesos apropiables por quienes los

desarrollen industrialmente; sin que quede muy claro el sistema legal

que les permita aprovechar los beneficios que tales recursos genéti-

cos reditúen.

Así pues, es de fundamental importancia diseñar el esquema

legal a través del cual los Estados y las comunidades locales puedan

participar y/o controlar esos contratos de acceso -que no se realiza-

rán entre países, sino entre instituciones públicas y/o privadas nacio-

nales y las grandes corporaciones transnacionales-, de modo justo y

brindando la mayor seguridad jurídica para todas las partes. Para ello

se debe estandarizar los análisis científicos para determinar el taxón

en el cual se encuentra el compuesto, y un mecanismo de cámara de

compensación para determinar el rango del hábitat para aquellos

taxones con el fin de identificar a los poseedores comunes de la in-

formación196

2) Condiciones de perfeccionamiento del contrato de acceso.

Todo contrato de acceso esta condicionado al "... consentimiento

fundamentado previo de la parte que proporciona los recursos"

(Artículo 15, párr. 5º CDB)

196 Vogel, Joseph H. "El uso exitoso de instrumentos económicos para fomentar el

uso sustentable de la biodiversidad: seis estudios de caso de América Latina" en

Biopolicy Journal Vol 2, paper 5, 1997.

194

Según el Convenio, el acceso a los recursos genéticos está

sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contra-

tante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida

otra cosa. Para la aplicación de los conocimientos, las innovaciones

y las prácticas de las comunidades indígenas y locales deberá contar-

se con la aprobación y la participación de quienes posean esos cono-

cimientos (artículo 8 j). Por tanto, el consentimiento fundamentado

previo es el origen de la distribución de beneficios.

La necesidad de obtener el consentimiento fundamentado

previo da a quienes tienen que otorgarlo la oportunidad de llegar a

"condiciones mutuamente convenidas" (El término "condiciones

mutuamente convenidas" figura en los arts. 15, párr. 4º; 16, pár. 3º; y

19, párr. 2º del Convenio. El término "mutuo acuerdo", figura en el

art. 18, párr. 5º) (art. 15, párr. 4º) con quienes solicitan el acceso, y

determinar la naturaleza exacta de los beneficios que han de compar-

tirse. Pero no sólo eso, el consentimiento debe ser otorgado previa

información y sólo después de comprendidas las implicaciones y las

aplicaciones que la transferencia de tal conocimiento, suponen. Para

ello la brecha intercultural debe ser asumida y superada, lo cual su-

pone la comprensión y el respeto de los valores vigentes en los pue-

blos proveedores. La superación de la ignorancia en tal sentido por

parte del mercado científico, comercial y biotecnológico mundial

demandará esfuerzos por conciliar –no borrar- intereses y priorida-

des; por integrar –no desdeñar- instituciones morales y jurídicas que,

aunque más ancianas que las románico-germánicas, han sido sosla-

yadas por centurias.

La visión economicista del Derecho para regular los ha sido

superada en esta norma del Convenio sobre la Diversidad Biológica

que otorga protección a aspectos fundamentales ignorados por las

legislaciones de raíz decimonónica, colocando al hombre en el cen-

tro del sistema. En este desplazamiento, cobra fundamental impor-

tancia el derecho a la información, pues posibilita el ejercicio de una

pluralidad de facultades estrechamente conectadas entre si, a punto


tal que es imposible imaginar la vigencia de alguna de ellas sin el

previo aseguramiento del derecho a la información.

Basta pensar cómo a través de la vulneración de este derecho

se atenta contra otros ideales o valores esenciales del hombre, fun-

damentalmente en el ámbito de la libertad y la dignidad. El funda-

mento es sin duda el marcado desnivel, con un predominio técnico-

científico del mercado, que se refleja en lo jurídico y convierte a la

información en un instrumento de trascendencia para morigerar esa

desigualdad y desequilibrio en las relaciones contractuales, al colo-

car en manos de la Parte proveedora una herramienta de control para

limitar las diferencias culturales desequilibrantes.

En síntesis, a lo que apunta esta norma es a establecer códi-

gos de conducta que impidan que las viejas prácticas colonialistas de

sobornar a determinados individuos –pseudo representantes- para

apropiarse de los recursos colectivos, vacíen de contenido al Conve-

nio sobre la Diversidad Biológica. En el concepto de este párrafo 5º

radica la defensa para que la obligación de compartir beneficios no

se traduzca, en nombre del Convenio, en contratos especulativos

cuyas regalías (si las hubiere) beneficiarán principalmente a los in-

termediarios y a determinados funcionarios y a las elites locales.

Esta fórmula no permite a las compañías -a través de sus intermedia-

rios- etnoprospecciones en base a relaciones completamente desequi-

libradas con las comunidades locales, ni marginar a los gobiernos

soberanos que habrán de asumir la responsabilidad de reglamentar

tales contrataciones en base a esta disposición, impidiendo que el

valioso patrimonio colectivo se venda a precio vil.

3) Distribución equitativa de beneficios. La facilitación del

acceso ha de tener una contrapartida garantizada por los Estados "...

los beneficios de la utilización de esos conocimientos, innovaciones

y prácticas se compartan equitativamente" (Artículo 8º, inc. j).

En muchas de las comunicaciones recibidas por la Confe-

rencias de las Partes (Cuarta Reunión – Bratislava 1998) de comuni-

dades locales e indígenas, aunque se expresa apoyo al Convenio

196

sobre la Diversidad Biológica en su conjunto, se observa que al estar

el artículo 8º j) sujeto a la legislación nacional, la eficacia real del

Convenio depende en definitiva de esta última. Esas comunidades

desean por tanto que se formule una serie de estándares o directrices

sobre legislación nacional relacionada con la aplicación del mencio-

nado artículo. Mediante leyes, que habilitando a las comunidades

indígenas y locales, exijan su representación en los órganos legisla-

tivos habrá más probabilidades de lograr que las preocupaciones e

intereses de esas comunidades se tengan en cuenta y de acercar los

paradigmas en juego.

De todas maneras se choca con la diversidad jurídica en

cuanto a los conceptos de propiedad privada (emergente del orden

jurídico de base románica) y propiedad colectiva o comunal (propia

de los pueblos aborígenes), lo cual impone una brecha cualitativa a

respetar si se pretende no invadir o destruir ordenamientos y cos-

tumbres locales. Algunos líderes indígenas han instado a la Organi-

zación Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a que realice

más investigaciones para comprender la complejidad que tienen los

conceptos jurídicos en las culturas de los pueblos indígenas. Como

señalara Lars Baer, del Consejo Saami de Escandinavia, "el hecho de

que los conceptos indígenas, en especial la noción de derechos co-

lectivos, puedan ser difíciles de entender para los regímenes jurídi-

cos existentes no justifica que los gobiernos y las organizaciones

intergubernamentales como la OMPI los pasen por alto". La OMPI

tiene poca experiencia fuera de los derechos de propiedad intelectual

occidentales y está pueden caber dudas de su disposición a hacerse

cargo de esta ardua tarea y de su capacidad de llevarla a cabo.

Hasta hoy, los planes esta Organización de celebrar consul-

tas con los "nuevos beneficiarios" se centraron en siete misiones de

investigación previstas para antes de finalizar 1999. El objetivo de

dichas misiones era "determinar y explorar las necesidades, los de-

rechos y las expectativas en materia de propiedad intelectual de los

poseedores de conocimientos e innovaciones autóctonos, para pro-


mover la contribución del sistema de propiedad intelectual al desa-

rrollo social, cultural y económicos de éstos".

La primera dificultad con las misiones (y en realidad con to-

da la iniciativa de la OMPI) radica en su objetivo mismo. En éste, se

parte de la base de que los proveedores de conocimiento autóctono

tienen efectivamente necesidades en materia de propiedad intelectual

y que los derechos industriales –adaptados o no- tienen algo que

ofrecer para el desarrollo de aquéllos. No parece haber apertura para

explorar todo el espectro de incentivos que se necesitan para promo-

ver y proteger las innovaciones locales o para impugnar la pertinen-

cia de los derechos de propiedad intelectual o las repercusiones de

éstos en dicho ámbito.

Un segundo problema es que se partió de la suposición de

que los poseedores de conocimiento autóctono tienen expectativas

sobre los sistemas de derechos de propiedad intelectual occidentales

y pueden hacer sugerencias sobre cómo mejorarlos. Los sistemas de

derechos intelectuales son un invento de la cultural industrial. Están

inspirados en normas que no tienen ningún fundamento en la cultura

de muchas comunidades locales. Las investigaciones de la OMPI

aspiraron a buscar respuesta a preguntas tales como "¿En qué satis-

face el actual sistema de derechos de propiedad intelectual las nece-

sidades y expectativas del informante con respecto al conocimiento

autóctono?" o "¿Cómo clasifica y distingue el informante los dife-

rentes cuerpos de conocimiento autóctono para los cuales espera o

necesita la protección de derechos de propiedad intelectual?". Esto

llevó al científico etíope Tewolde Egziabher, uno de los principales

negociadores africanos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica

y en la Organización de la Naciones Unidas para la Agricultura y la

Alimentación (FAO) a comentar; "Pretender que los „informantes‟

contesten semejantes preguntas es como pedirles a los antiguos atle-

tas olímpicos sus opiniones acerca de las reglas del cricket. Esas

preguntas sencillamente no son válidas".

Por otra parte, la participación en los beneficios no puede

reducirse a una compensación económica, por la concesión del acce-

198

so a los recursos biológicos y conocimientos colectivos, y a la crea-

ción de derechos de monopolio. Estos son elementos inalienables de

la herencia intergeneracional. En un contexto de derechos de mono-

polio, no es sencillo compartir beneficios.

Este instrumento jurídico parece cambiar la situación, al de-

clarar el derecho soberano que tienen los países sobre sus recursos,

pero al contrario de lo que se muestra, este ―derecho soberano‖ es

muy acotado en la misma letra del Convenio, así:

1) Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para

facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéti-

cos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer

restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio. (art.

15, párr.2º).

2) Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mu-

tuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente

artículo. (art. 15, párr.4º).

3) Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, ad-

ministrativas o de política, según proceda, de conformidad con los

artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del meca-

nismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en

forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investi-

gación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización co-

mercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Con-

tratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a

cabo en condiciones mutuamente acordadas. (art. 15, párr.4º).

Si prestamos la debida atención a los destacados en cada pá-

rrafo citado podemos colegir con claridad que

el derecho soberano es reconocido en contrapartida de la

facilitación del acceso el que no puede ser negado, sal-

vo que implique condiciones adversas para el ambiente.

Lo cual es altamente improbable toda vez que se trata de

acceso a recursos genéticos que en definitiva no son más

que información intangible


las Partes (léase Estados) no puede legislar condiciones

de acceso, como sería su derecho soberano en toda mate-

ria ligada a sus recursos (como los minerales o petrole-

ros, por ejemplo) sino que debe estarse al nivel de parte

negociadora lisa y llana, debiendo respetar una igualdad

con el receptor que le impide imponer sus facultades ex-

traordinarias como la de negarse o fijar aranceles, rega-

lías u otra contraprestación a priori de la negociación,

sino que deben ser mutuamente establecidas.

¿Qué tipo de soberanía se les ha reconocido? Una muy du-

dosa y atípica, con excepción de haber salido de aquella ―res nu-

llius‖ que era la Naturaleza y de mantenerla como Patrimonio Co-

mún de la Humanidad, lo cual la tornaba propiedad de aquel que

primero llegaba a ella (a despecho de las comunidades indígenas y

locales que ya las conocían, usaban y ―gestaba‖ su evolución197

).

Hoy el receptor habrá de firmar un contrato que lo legitime como

propietario…no del recurso natural sino de la información que se

desarrolla en él ¿de modo exclusivo, multipropósito? ¿ante el resto

de los innovadores o también ante el propio país proveedor? Quizás

éstos y otros aspectos también deban ser negociados.

197 Algunas comunidades indígenas colombianas han venido desarrollando iniciati-

vas para asegurar la protección de sus conocimientos y de sus recursos. Así por

ejemplo, organizaciones indígenas regionales han diseñado regímenes sobre activi-

dades de investigación. Tal es el caso de la Organización Regional Emberá Woun-

naan del Chocó (Orewa) y de la Organización Indígena de Antioquia (OIA). Estas

organizaciones han mostrado que los supuestos y prioridades de investigación y

desarrollo planteados por las entidades estatales y científicas no necesariamente

corresponden al proyecto de vida de las comunidades indígenas y sus necesidades

de investigación. Sus iniciativas se han dirigido no sólo a garantizar el control sobre

sus recursos y conocimiento asociado, sino a iniciar procesos de investigación que

sirvan los intereses y las necesidades de las propias comunidades, y a establecer

procedimientos para autorizar la realización de investigaciones en su territorio .

Achito L. Alberto. Los pueblos indígenas y el medio ambiente, una propuesta de

paz. En Ambiente para la Paz. Congreso Nacional Ambiental. Ministerio del Medio

Ambiente. 1998. pp. 349-353.

200

Debe superarse las antinomias de los sistemas de derecho

que se han encontrado en esta temática. Así, como parte de los regí-

menes jurídicos de raíz romano-napoleónica, el concepto de dominio

público corresponde a bienes inalienables e imprescriptibles. Las

decisiones sobre estos bienes se regulan por el derecho público. La

tradición anglosajona es diferente por cuanto el concepto de dominio

público se aplica a bienes bajo el régimen de libre acceso. Desde una

visión anglosajona, los bienes genéticos, por sus características dis-

tintivas de no exclusividad e irreductibilidad, quedarían catalogados

como bienes de dominio público198

, por ende bajo el régimen de

libre acceso.

2.1. Del libre acceso al contrato de acceso.

El sistema de libre acceso comenzó a ser cuestionado por los

países aportantes del germoplasma vegetal en la medida en que los

recursos libremente obtenidos pasaban luego a ser monopolios ex-

clusivos bajo derechos de obtentores y otras formas de propiedad

intelectual. Como resultado del creciente cuestionamiento al sistema

de libre acceso, en 1983 la Conferencia de la FAO promovió el

Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos planteando

que éstos son patrimonio de la humanidad y que deberían ser de libre

acceso. Esta declaración cobijaba variedades vegetales de los agri-

cultores, variedades producidas por fitomejoradores y por medios

biotecnológicos. Esta orientación implicaba que los países aportantes

del material genético tendrían libre acceso a las variedades vegetales

desarrolladas a partir del material aportado. Sin embargo, las varie-

dades mejoradas eran cobijadas en forma creciente por sistemas de

propiedad intelectual como derechos de obtentor y patentes.

El Compromiso fue objeto de posteriores negociaciones,

auspiciadas por países industrializados, en las que se señaló que los

países tenían derechos soberanos sobre sus recursos genéticos y que

198 Demsetz, Harold. Toward a Theory of Property Rights, En American Economic

Review 57, 2 (May1967.): 347-59


el acceso a variedades mejoradas no significaba acceso sin contra-

prestaciones199

.

El debate en el interior de la FAO durante los años ochenta

también llevó a introducir la noción de derechos de los agricultores

como una forma de contrabalancear los derechos de los obtento-

res200

. El reconocimiento de los derechos de los agricultores fue in-

troducido mediante resoluciones de la Conferencia de la FAO en

1989 y 1991201

.

Estos derechos quedaban bajo custodia a nombre de la co-

munidad internacional, como garante de los intereses de las genera-

ciones futuras y presentes de agricultores y de una equitativa com-

pensación para los aportantes originales. A pesar del reconocimiento

de los derechos de los agricultores en el sistema de la FAO, y de la

creación de un Fondo para los Recursos Fitogenéticos, tales dere-

chos no llegaron a hacerse efectivos202

, como quedó evidenciado

durante las reuniones internacionales tendientes a establecer el Plan

de Acción Global sobre Recursos Fitogenéticos en 1996 y 1997. De

este modo, los derechos de los agricultores conservan un contenido

abstracto y una existencia nominal. No se han materializado en una

contraprestación efectiva ante la creciente privatización de germo-

199 Esquinas A., José. The Realization of Farmer´s Rights En Agrobiodiversity and

Farmers. Rights, Swaminathan Research Foundation, Reliance Printed. Madras,

1996. pp. 2-25. Bonilla J. y Nemogá G. Biodiversidad, Economía y Derecho. Poli-

teia, 2000. 25: 55-121 200 Esquinas A., José. Op. y Loc Cit. 201 La FAO-Resolución 5/1989 fundamentó los derechos de los agricultores en las

contribuciones pasadas, presentes y futuras de los agricultores a la conservación,

mejoramiento y disposición de recursos fitogenéticos, particularmente en los centros

de diversidad genética. 202 Bonilla J. y Nemogá G. Op. y Loc. Cit. Correa, C.. In situ conservation and

intellectual property rights In Genes in the field: on-farm conservation of crop di-

versity. Brush S (ed.). U.S.A. and International Development Research Centre.

Lewis Publishers. Canada 1999.

202

plasma vegetal que se lleva a cabo mediante instrumentos de propie-

dad intelectual203

.

Es importante resaltar que la reformulación de derechos so-

bre recursos genéticos proveniente del CDB sólo cobija los recursos

genéticos recolectados con posterioridad a su vigencia (CDB artículo

15). Las colecciones realizadas y almacenadas con anterioridad a

1993 fueron excluidas del alcance de dicho convenio. Dichas colec-

ciones, existentes en bancos genéticos del CGIAR, se mantienen en

fideicomiso de la FAO a nombre de la comunidad internacional.

Dicho fideicomiso no implica la transferencia ni el reconocimiento

de propiedad. Los centros internacionales no pueden, por tanto,

reivindicar propiedad legal ni reclamar derechos de propiedad inte-

lectual sobre el germoplasma recolectado ni sobre información rela-

cionada.

En estas condiciones, para viabilizar el acceso y uso del ma-

terial depositado en los bancos genéticos internacionales, recolecta-

dos con anterioridad al CDB, se diseñaron Acuerdos de Transferen-

cia de Material buscando –en principio- que este material no fuera

objeto de patentes204

. Sin embargo, en 1997 y 1998 se encontró que

compañías privadas pretendían derechos de propiedad intelectual

sobre los recursos genéticos obtenidos bajo el nuevo sistema de ac-

203 Cuando el Sistema Multilateral/FAO sea el origen de el insumo (genético y/o

cultural), los receptores no podrán reclamar ningún derecho de propiedad intelectual

u otros derechos que limiten el acceso facilitado a los recursos fitogenéticos para la

alimentación y la agricultura (RFAA), o a sus partes y componentes genéticos, en la

forma en que los reciben del sistema multilateral de acceso (Artículo 12.3.d)). Si se

comercializa un producto que es un RFAA y que incorpora material al que se acce-

dió a través del sistema multilateral de acceso, se exige un pago obligatorio siempre

que el producto no esté disponible para realizar nuevas investigaciones y actividades

de mejoramiento (Artículo 13.2.d)) 204 Putterman Daniel. Model Material Transfer Agreements for Equitable Biodiver-

sity Bioprospecting. En Access to Genetic Resources. English Press. 1997. Nairobi,

pp. 299-328.


ceso205

. El germoplasma vegetal recolectado y almacenado en ban-

cos genéticos sigue siendo fuente primordial para los programas de

fitomejoramiento de compañías privadas y fitomejoradores206

. Fi-

nalmente, El Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la

Agricultura y la Alimentación, se hizo eco expresamente de esta

situación y prevé tal apropiación por patentes a condición de una

regalía a ser administrada por el Fondo (art. 13, 2.d))

La confluencia de diversos intereses, tanto internacionales

como locales, hace prever una cerrada competencia por el reconoci-

miento tanto de la propiedad como de los beneficios207

.

La separación artificial que –por ejemplo- hace la Decisión

Andina 391 sobre el componente tangible y el intangible de los re-

cursos genéticos, tiene implicaciones que se evidencian en su aplica-

ción práctica, respecto a las solicitudes de acceso a los recursos ge-

néticos que actualmente se han presentado en los países de la comu-

nidad por empresas farmacéuticas.

Un caso polémico de solicitud de acceso fue el realizado por

la empresa BioAndes. En el año 1997 se realizó la primera solicitud

de acceso a los recursos genéticos en Colombia, ante el Ministerio

del Medio Ambiente, mediante la Decisión 391, por la empresa

BioAndes208

, filial de Andes Pharmaceuticals. Esta empresa solicitó

el acceso a todos los recursos genéticos y sus derivados presentes en

el Sistema de Parques Nacionales y Reservas Forestales de Colom-

205 Bragdon S.H. and Downes D.R. Recent Policy trends and developments related

to the conservation, use and development of genetic resources. En Issues in Genetic

Resources 1998. No. 7 206 Brush S. Is Common Heritage Outmoded? In Valuing Local Knowledge. Brush

S.B. and Stanbinsky D. Island Press. Washington, 1996. pp.143-166. 207 Convenios como el de la Biodiversidad Biológica, las Decisiones 344, 345 y 391

del Acuerdo de Cartagena o Comunidad Andina de Naciones, deben ser considera-

dos insumos para el análisis, teniendo en cuenta que son esos instrumentos los que

regulan lo concerniente a la propiedad y acceso a los recursos genéticos de los

países de la Comunidad Andina. 208 Flórez, Margarita. Situación de acceso a los recursos genéticos en Colombina.

En: Revista Semillas en la economía campesina, No. 12, Nov. 1998.

204

bia, por un periodo de diez años. Según los autores estudiosos del

proceso, la estrategia que pretendía utilizar las industria BioAndes,

para evitar el tener que negociar con las comunidades locales, era

presentar sus solicitudes de acceso a los recursos genéticos en los

Parques Nacionales y Áreas Protegidas, donde se parte de la premisa

de que no hay gente (¡!), ni conocimiento tradicional, y al solicitar

acceso sólo al componente tangible y no al conocimiento tradicional,

la negociación sobre el acceso solo se podía realizar entre el Estado

y el solicitante, sin la participación de las comunidades locales209

.

Finalmente, BioAndes presentó una baja propuesta de parti-

cipación en los beneficios monetarios para el país y no planteaba un

aporte real de transferencia de tecnología (art. 16, párr 7° del

CDB)210

.

2.2. Regímenes de propiedad sobre material e informa-

ción genética

Los regímenes de propiedad aplicables a los bienes materia-

les e inmateriales pueden ser diferenciados en cuatro clases211

. La

primera categoría está definida por la ausencia de propiedad.

Se trata de bienes sujetos a libre acceso. En este caso el esta-

do de la técnica y de las relaciones sociales no configuran derechos

exclusivos de uso y aprovechamien to a favor de determinados suje-

tos, sino que permiten el libre aprovechamiento de los bienes. Bienes

bajo este régimen pueden ser recursos físicos, como la energía solar

209 Vélez O. Germán y Arias, C., Jaime, 1998. La bioprospección en territorios de

comunidades indígenas, negras y campesinas de Colombia. Informe Programa

Semillas, Bogotá Jul. 1998, p.28 210 Por lo que el Ministerio del Medio Ambiente por considerar que la propuesta de

BioAndes presentaba aspectos negativos en los ámbitos técnicos, científico, econó-

mico y legal, rechazó las dos solicitudes y un recurso de reposición tramitado por

esta empresa, mediante las Resoluciones: No. 1030 / Nov.1997, No. 0192 / Sep.

1998 y No. 984 /Oct. 1998. González Sánchez Patricia y Sandra Patricia Duque

Quintero. Ob y Loc. Cit. 211 Hanna S., Arrow K.J.. Property Rights and the Natural Environment. En Rights

to Nature: cultural, economic, political, and economic principles of institutions for

the environment Ed. Hanna S., Floke C., y Maler K. G., 1996 pp. 1-10


y el aire, o formulaciones del intelecto humano, como las leyes cien-

tíficas y las fórmulas matemáticas. A esta categoría corresponde la

noción de .patrimonio común de la humanidad. o bienes de libre

acceso.

Una segunda categoría es el régimen de propiedad común.

Bajo este régimen, los bienes son regulados como propiedad de una

colectividad. En un régimen de propiedad comunal, los integrantes

carecen de la facultad para transferir individualmente el dominio

sobre los bienes comunes. La propiedad común no equivale necesa-

riamente a un grupo de individuos titulares de partes alícuotas. El

sistema de propiedad colectiva puede inclusive diferenciar privile-

gios entre los miembros de la colectividad. Además en el interior de

la colectividad pueden operar mecanismos que impidan efectivamen-

te el abuso de los bienes comunes, evitando que cada titular usufruc-

túe sin límite los bienes comunes.

Una tercera categoría es la propiedad estatal o pública. Es

característico bajo este régimen que la titularidad y transferencia de

los derechos sobre estos bienes resida en la institución estatal como

representante de la nación. Los bienes cobijados por este régimen

están generalmente destinados al uso público para los habitantes de

determinado territorio. Una cuarta categoría es la propiedad privada.

Este tipo de propiedad garantiza a los titulares, personas jurídicas o

naturales, la facultad de explotar, usufructuar y transferir el derecho

de dominio sobre sus bienes. Su regulación pertenece al ámbito del

derecho privado y constituye la columna vertebral del sistema eco-

nómico de producción y acumulación capitalista.

Cada una de los regímenes de propiedad podría aplicarse al

material e información genética. Sin embargo, el desarrollo de for-

mas específicas de propiedad está influenciado por atributos natura-

les que posibilitan el control, el modo de adquisición y la transferen-

cia de los bienes apropiables.

206

Las siguientes cuatro características de los bienes genéticos

son relevantes en este sentido212

:

a) Uso no excluyente. La utilización de material genético no

elimina la posibilidad de que otros lo usen simultáneamente213

. El

hecho de que la utilización del material genético no sea excluyente

para otros usuarios ha llevado a suponer que, por naturaleza, se trata

de bienes de libre acceso214

b) Irreductibilidad. Esta característica hace referencia al

hecho de que el material genético como tal no se agota al usarlo. En

otras palabras, su uso no limita su disponibilidad. Esta característica;

junto con el hecho de no ser excluyente, permite que la información

genética se pueda utilizar simultáneamente en múltiples procesos.

c) Intangibilidad. Las secuencias genéticas o los fragmen-

tos de genes como tales no son asibles físicamente. Aún más decisi-

vo es que la información genética no puede garantizarse mediante su

posesión física.

d) Replicabilidad. Por ser componente de recursos naturales

renovables, el material genético tiene la característica de ser replica-

ble. Teniendo acceso a un espécimen de un organismo vivo, y con-

tando con las condiciones biofísicas adecuadas, es posible lograr la

replicación indefinida del material genético correspondiente. El uso

irreflexivo del término recursos genéticos se hace incluso en visiones

críticas, sin notar que su definición en instrumentos jurídicos corres-

212 Nemogá Soto, Gabriel R. Régimen de propiedad sobre recursos genéticos y

conocimiento tradicional. En: Revista Colombiana de Biotecnología Vol. III - No. 1 213 Correa Carlos. Derechos de Soberanía y de Propiedad Intelectual sobre los Re-

cursos Genéticos. REDES, 1994. pp. 29-77. Brush S. Bio-Cooperation and the

Benefits of the Crop Genetic Resources: The Case of Mexican Maize, World Devel-

opment 1998. 1-14 214 Sedjo, Rogers A, Property Rights, Genetic Resources, and Biotechnological

Change. Journal of Law & Economics, XXXV: 199-213, 1992. Odek J.O. Bio-

Piracy: Creating propietary rights in plant genetic resources. J. Intell. Prop. L. 1994.

2: 141-181. Brush S. Is Common Heritage Outmoded? In Valuing Local

Knowledge. Brush S.B. and Stanbinsky D. Island Press. Washington, 1996. pp.143-

166.


ponde a una visión economicista que valora el material y la informa-

ción genética primordialmente por su potencial aplicación en el

desarrollo de nuevos productos215

. Debido a su extendido uso, se

adopta en este análisis como sinónimo de material e información

genética, que es más apropiada. Refiriéndose a los recursos genéti-

cos, una obra muy conocida sobre bioprospección sintetiza el enfo-

que predominante: el valor real del recurso reside en la información

contenida en los genes o químicos, no en sus propiedades físicas216

.

En conjunto, estas características hacen que los usuarios in-

teresados en obtener utilidades con la generación de nuevos produc-

tos sobre la base de la aplicación de material e información genética

encuentren barreras necesarias de superar. La evolución de los con-

ceptos de propiedad aplicados a organismos biológicos y material e

información genética revela una lógica tendiente a imponer derechos

cada vez más precisos y exigibles. El desarrollo tecnológico puede

garantizar una explotación económica monopólica, como ocurre con

las semillas híbridas, teniendo bajo control las líneas parentales.

Cuando los medios tecnológicos resultan insuficientes o inadecua-

dos, los medios jurídicos entran a asegurar los objetivos de explota-

ción monopólica (a través de los sistemas de propiedad intelectual).

La evolución histórica de los regímenes de propiedad aplicados al

material e información genética se revela en la aplicación de los

conceptos de patrimonio común de la humanidad, derechos de los

países de origen y propiedad intelectual. Los contratos de biopros-

pección forman, entonces, parte importante del íter jurídico caracte-

215 Convenio sobre la Diversidad Biológica Río de Janeiro, 5 de Junio de 1992.

Artículo 2. Términos utilizados. A los efectos del presente Convenio: […] Por “re-

cursos gen ticos” se entiende el material gen tico de valor real o potencial. Deci-

sión 391 Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos Caracas – Venezue-

la 02 de julio de 1996. Artículo 1.- Para los efectos de la presente Decisión se

entenderá por: […] RECURSOS GENETICOS: todo material de naturaleza bioló-

gica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial 216 Reid W. V. Gene co-ops and the biotrade: translating genetic resource rights into

sustainable development. Journal of Ethno-pharmacology 1996. (51): 75-92.

208

rizado para la aplicación de instrumentos de propiedad intelectual

sobre información genética.

3. Contratos de bioprospección

Los contratos de bioprospección son los mecanismos para

reducir la incertidumbre jurídica proveniente de un marco jurídico

sobre acceso a material genético que no se ha desarrollado plena-

mente ni reconocido universalmente. Estos contratos pueden ser

definidos como acuerdos legales entre usuarios (compañías, centros

de investigación) y proveedores (países, comunidades, administrado-

res) de material genético con potencial uso industrial, que especifi-

can los derechos y obligaciones de cada parte. Aunque parezca para-

dójico, el reconocimiento de los derechos soberanos de los estados

sobre los recursos genéticos amplia los canales para su privatización.

Tanto el CDB y los regímenes de acceso como los contratos de

bioprospección se convierten en mecanismos para legalizar derechos

privados sobre material e información genética. Reconociendo dere-

chos soberanos a los estados y especificando derechos de propiedad

intelectual, los contratos de bioprospección entran a asignar derechos

de propiedad sobre el material genético. Ahora bien, se pueden ca-

racterizar diversas alternativas para el desarrollo de las actividades

de bioprospección. Al menos tres estrategias de acuerdos legales

pueden ser ejemplificadas.

i) Acuerdos para bioprospección a escala nacional. Merk

& Co., una de las grandes compañías farmacéuticas norteamericanas,

firmó un contrato de bioprospección con el Instituto Nacional de

Biodiversidad (INBio) pagando por anticipado un millón de dólares

y ofreciendo futuras regalías sobre la eventual comercialización de

productos a cambio del suministro de material genético y bioquímico

durante dos años. INBio es una organización no gubernamental,

autónoma y de carácter privado, aunque vinculada a las instituciones


nacionales y privadas que contribuyeron a su creación217

. Este

acuerdo concretó un mecanismo legal de acceso al material e infor-

mación genética de ecosistemas tropicales de Mesoamérica para una

compañía farmaceútica. Es importante notar que este acuerdo no

involucró como partes en las negociaciones al gobierno costarricense

ni a las comunidades indígenas ni locales. La necesidad de que el

gobierno de Costa Rica clarificara los derechos de los pueblos indí-

genas en materia de recursos genéticos se hizo evidente para el desa-

rrollo de las actividades de bioprospección de INBio218

. En el con-

texto de las negociaciones internacionales sobre biodiversidad, este

acuerdo es promovido como un mecanismo eficiente para asegurar el

desarrollo sostenible, la conservación de biodiversidad y la distribu-

ción equitativa de los beneficios derivados de su uso219

.

Poco sorprende que el grupo de expertos concluyera que los

acuerdos contractuales son el principal mecanismo para transferir los

beneficios derivados de la biodiversidad y reconociera la necesidad

de atemperar la transparencia con la confidencialidad y de adaptarse

a las demandas de la industria en materia de derechos de propiedad

intelectual, para no perder el interés de las empresas. Consiguiente-

mente, lo que se entendía como necesidades para la creación de ca-

pacidad a escala de los gobiernos y comunidades locales en el Sur,

se tradujo en desarrollo de inventarios, capacitación en negociación

de contratos y técnicas de redacción de documentos jurídicos. No

exactamente lo que se propondría para propiciar la participación

"justa y equitativa" de los beneficios.

217 Gámez R., Piva Al, Sittenfeld A., Leon E., Jiménez J. y Mirabelli G. Costa Ri-

ca´s conservation program and national biodiversity institute (INBio). En Biodiver-

sity prospecting: using resources for sustainable development. Washington, D.C.,

1993. pp. 51-67. Sittenfeld A. y Gamez R. Biodiversity prospecting by INBio. En

Biodiversity prospecting: using resources for sustainable development. Washington,

D.C., 1993. pp. 69-97. 218 Sittenfeld A. y Gamez R. op. y loc. Cit. 219 Reid W.V., Laird S.A., Meyer C.A., Gamez R., Sittenfeld A., Janzen, D.H.,

Gollin M.A., and Juma C. A new lease on life En Biodiversity prospecting: using

resources for sustainable development. Washington, D.C., 1993. pp. 1-59.

210

Los proponentes de la participación de los beneficios pare-

cen reforzar el problema a medida que buscan su solución. Fue el

creciente control de los recursos genéticos por un puñado de con-

glomerados industriales del Norte lo que dio origen en primer lugar

al debate sobre la participación de los beneficios. Fue la iniquidad de

los actores comerciales en los países ricos, que hicieron dinero a

costa de las comunidades locales de los países pobres, lo que condu-

jo al reclamo de la participación "justa y equitativa" de los benefi-

cios. ¿Convertir a los agricultores y bosques del Sur en un mercado

biológico es la solución, o por el contrario es el escollo a la promo-

ción de la participación de los beneficios a través del mejoramiento

de la utilización pública y de las comunidades de esa diversidad?

Hasta ahora, la experiencia que ha habido en materia de iniciativas

de biocomercio no inspiran confianza en el enfoque en cuestión220

.

ii) Acuerdos para bioprospección local. En 1990, la com-

pañía Shaman Pharmaceutical Inc. enfocó la búsqueda de compues-

tos bioquímicos sobre plantas medicinales usadas por pueblos indí-

genas. En contraste con el modelo adoptado por Merck-InBio, Sha-

man Pharmaceutical Inc. incluyó el conocimiento indígena y la par-

ticipación local como componentes clave de sus actividades. Shaman

Pharmaceuticals empredió negociaciones con federaciones y comu-

nidades indígenas al igual que con gobiernos nacionales. Esta com-

pañía desarrolló acuerdos con más de 30 comunidades indígenas y

con varios países de América Latina, Africa y del sudeste asiático221

.

220 Al mismo tiempo, se han documentado casos en los que han surgido controver-

sias con relación a la posibilidad de aceptar compartir un conocimiento considerado

sagrado por algunos miembros de la comunidad. Esto es exactamente lo que sucedió

con la tribu kani de Kerala en torno a una fruta conocida como Arogyappacha. En

este caso, el acuerdo "contribuyó a crear animosidad dentro de una tribu ya dividi-

da, y el problema de cómo compartir los beneficios con quienes se oponen, sigue en

gran medida sin resolverse" Shane Mulligan ‗For Whose Benefit? Limits to Shar-

ing in the Bioprospecting ―Regime‖, En Environmental Politics, Vol. 8, Nº 4, Invi-

erno de 1999, pág. 35-65 221 King S.R. and Meza E. Estableciendo Reciprocidad: Biodiversidad, Conserva-

ción y Nuevos Modelos para la Conservación entre los Habitantes del Bosque Tro-

pical y la Industria Farmacéutica. Adapted from Establishing Reciprocity: Biodiver-


El desarrollo de nuevos productos farmaceúticos bajo los estándares

de la Agencia Federal de Medicamentos de los Estados Unidos

(FDA-USA) representó una de las mayores dificultades para esta

firma. En marzo de 1999, la compañía se vio obligada a cancelar

parte de sus proyectos debido a los costos financieros y al tiempo

requerido para culminar las pruebas requeridas para la comercializa-

ción de nuevos medicamentos. Esta compañía, ahora Shaman Bota-

nical. Inc., continúa comercializando suplementos alimenticios desa-

rrollados a partir de plantas medicinales Shamanbotanicals (desde

2000).

iii) Acuerdos para bioprospección regional. El Grupo

Cooperativo Internacional en Biodiversidad (ICBG, sigla en inglés)

ha sido una tercera alternativa puesta en marcha para realizar activi-

dades de bioprospección. Este es un programa de investigación en

cinco diferentes regiones sobre compuestos bioquímicos con poten-

cial uso industrial provenientes de plantas, microorganismos y ani-

males222

. El programa incluye científicos de universidades de los

Estados Unidos, institutos internacionales de investigación y univer-

sidades locales del país que aporta los recursos genéticos. En estos

proyectos generalmente participan compañías privadas, como el caso

de los programas puestos en marcha en América Latina223

. Este pro-

grama está financiado por entidades de los Estados Unidos como el

Instituto Nacional de Salud (NIH, sigla en inglés), la Fundación Na-

cional de Ciencias, y en sus inicios también participó la Agencia

Internacional para el Desarrollo (USAID, sigla en inglés)224

. Aunque

sity, Conservation and New Models for Cooperation between Forest Dwelling

People and the Pharmaceutical Industry. En Intellectual Property Rights for Indige-

nous Peoples : A Source Book. Greaves T ed, 1994.pp. 69-82. 222 Rosenthal J. The International Cooperative Biodiversity Groups: Pilot Projects

Biodiversity Prospecting. En Noticiero de Biologia 1997. 5:26-30 223 Timmermann B. N. Biodiversity Prospecting, Drug Discovery, Conservation and

Sustainable Development of Dryland Plants in Latin America. En: Noticiero de

Biologia 199. 75:31:37. Macilwain C. When rethoric hits reality in debate on bio-

prospecting. En: Nature 1998. 392:535-540 224 Rosenthal J. The International Cooperative Biodiversity Groups: Pilot Projects

Biodiversity Prospecting. En Noticiero de Biologia 1997. 5:26-30

212

este es un programa con financiación del gobierno federal, el desa-

rrollo de productos comercializables está protegido por derechos de

propiedad intelectual y se prevé el otorgamiento de licencias exclu-

sivas para explotación por la compañía comercial participante. Los

contratos utilizados en cada uno de los ICBGs difieren en cuanto a

pagos y regalías225

.

Contratos registrados ante la OMPI/WIPO226

contenien-

do cláusulas que involucran el consentimiento informado previo y la

distribución ewquitativa de los beneficios:

1. Modelo de Acuerdo de Acceso y participación en los beneficios

entre el Gobierno de Australia y de acceso a terceros (100%) Mo-

delo MTA para el uso de los recursos biológicos y los conocimien-

tos tradicionales

2. Modelo de Acuerdo de Acceso y Distribución de Beneficios entre

proveedores de acceso y de acceso a terceros, propuesto por el

Gobierno de Australia (99%) Modelo MTA para el uso de los re-

cursos biológicos y los conocimientos tradicionales

3. Material del Acuerdo Modelo de Transferencia sugerido por la Or-

ganización de la Industria Biotecnológica (BIO) (89%) MTA para

el uso de los recursos genéticos para la bioprospección

4. Acuerdo de Acceso y distribución de beneficios entre los libaneses

Instituto de Investigaciones Agropecuarias, Amara Tal, Rayak, Lí-

bano y la Junta de Síndicos del Real Jardín Botánico de Kew, Ri-

chmond, Surrey, TW9 3AE Reino Unido (73%) Acuerdo de ABS

en las semillas y asociado especímenes de herbario

5. Modelo de Proyecto sobre "Modificación Genética de la glicopro-

teína inhibidor de la hialuronidasa (WSG) en las raíces de Witha-

nia somnifera (Hania planta) para el tratamiento contra el veneno"

entre Astra Zeneca, Instituto Nacional de Salud y Gobierno Local,

Karimabad, Pakistán (53%) Recursos Fitogenéticos para uso co-

mercial

225 Carrizosa, S. La bioprospeccion y el acceso a los recursos genéticos. Corpora-

ción Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR). Colombia. 2000. 226 Fuente: http://www.wipo.int/tk/en/databases/contracts/search_results.jsp donde

pueden hallarse los textos de los referenciados.


6. MOSAICC Microorganismos Uso sostenible y Código de Acceso

Reglamento de Conducta Internacional, actualizado septiembre

2009 (49%) Modelo MTA para los microorganismos y los formu-

larios de solicitud de modelo de PIC

7. Acuerdo Modelo sobre Acceso y Participación en los Beneficios

para la investigación no comercial - el Foro de la Biodiversidad

suizo de la Academia Suiza de Ciencias (43%)

8. Investigación Acuerdo entre Syngenta Crop Protection AG, Basi-

lea, Suiza, y Hubel Academia de Ciencias Agrícolas, Wuhan, Chi-

na, de noviembre de 1997 (36%) los recursos genéticos microbia-

nos para fines de investigación

9. Licencia restringida para fines no lucrativos del Instituto de Inves-

tigaciones Agropecuarias (INIA) de Uruguay (33%) Ex situ los re-

cursos vegetales genéticos con fines de investigación y educación

10. Acuerdo para la Prueba de extractos vegetales entre la Compañía y

la Universidad (Sri Lanka), con fecha 01 de enero 2000 (32%) Re-

cursos Fitogenéticos para la prueba en el campo de la agroindustria

(protección de cultivos y sanidad animal)

11. Biodescubrimiento Modelo de Participación en los Beneficios

Acuerdo elaborado por el Estado de Queensland, Australia para

facilitar el desarrollo de la Industria Biodescubrimiento Queens-

land(24%) Todo animal o de plantas, microorganismos u otro no

humano material biológico, incluyendo cualquier sustancia produ-

cida por, o extraída o derivada a partir del material biológico

12. ProCorn Inbred Acuerdo de licencia entre la versión y la Agricul-

tura y de Industria Agroalimentaria del Canadá (AAFC) y empre-

sas comerciales de maíz (19%) Acuerdo sobre Licencias de Recur-

sos Fitogenéticos

13. Acuerdo de transferencia de material (MTA) de germoplasma y lí-

neas no registradas entre el Departamento de Agricultura y de In-

dustria Agroalimentaria del Canadá (AAFC) y varias instituciones

públicas de fitomejoramiento (6%) Recursos Fitogenéticos para la

aplicación commerical o industrial, y la aplicación de investiga-

ción o educativos

14. Acceso Reglamento a los recursos fitogenéticos de la Pathumthani

Rice Research Centre de Tailandia (5%) Recursos Fitogenéticos

para la investigación o la aplicación educativa

15. Acuerdo normalizado de transferencia de material: Tratado Inter-

nacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y

214

la Agricultura (TIRFAA) (5%) Acuerdo Modelo de Transferencia

de Material de proporcionar acceso facilitado a los recursos fitoge-

néticos para la alimentación y la agricultura en el sistema multila-

teral accroding con el artículo 12.4 del Tratado Internacional.

16. Acuerdo de transferencia de material para los recursos fitogenéti-

cos mantenidos en fideicomiso por el centro (5%) Condiciones que

deben proporcionar los recursos fitogenéticos en el [Centro]

17. Contrato para la Producción de Semillas de sorgo híbrido entre

INSORMIL, WINROCK y INRAN, representado por el Ministerio

de Desarrollo Rural, el Instituto Nacional de Investigación Agro-

nómica, el Níger y el Sr. Abdou Garba, Productor, 2000 (5%) Re-

cursos fitogenéticos: semillas

18. Acuerdo entre el Jardín Botánico de Montreal y empresas privadas

(4%) Recursos Fitogenéticos; material genético no caracterizado

transferido por inadvertencia (por ejemplo, los microbios o parási-

tos presentes en muestras de material vegetal), los conocimientos

tradicionales asociados y know-how

19. Acuerdo de Cooperación Científica y Técnica entre el Instituto de

Investigación de Ciencias Hortícolas (Rusia) y la de toda Rusia

Plant Science Research Institute (4%) Los recursos genéticos

transferidos por otra parte se utilizan exclusivamente para los fines

de las pruebas científicas variedad ecológica y selección, sin dere-

cho para propagar comercialmente o para producir materias primas

industriales

20. Acuerdo de transferencia de material sobre los Recursos Fitogené-

ticos para la Alimentación y la Agricultura "Programa Nacional de

Recursos Fitogenéticos y Conservación de Agro-biodiversidad y la

utilización" de la República Checa, checo Gene Bank, CRI (3%)

Modelo MTA para el uso de los recursos fitogenéticos para la

Agricultura y la Alimentación

21. Variedad exclusivo acuerdo de licencia entre Su Majestad la Reina

en Derecho de Canadá, representada por el Ministerio de Agricul-

tura y Agroalimentación (AAFC), y la Compañía (3%) Recursos

fitogenéticos: semillas

22. Acuerdo de Transferencia de Materiales - KACC (Colección co-

reano Cultura Agropecuaria) (3%)

23. Modelo de Acuerdo de Transferencia: Términos y Condiciones de

limitada no exclusiva modelo de acuerdo de licencia de uso de ma-

terial genético de la Colección de Cultivos de Microorganismos


Lecheros (CCDM) de la República Checa (2%) Licencia no exclu-

siva para el uso no comercial del ex situ microbiana recursos gené-

ticos

24. Material del Acuerdo Modelo de Transferencia del Instituto de In-

vestigación Coreano de Biociencias y Biotecnología (2%) Modelo

MTA para el uso no comercial de los Recursos Gentic

25. Germoplasma acuerdo de licencia para "Line Ten" entre Su Majes-

tad la Reina en Derecho de Canadá (licenciante) y Company Ca-

nada Inc. (licenciatario) (1%) Recursos Fitogenéticos, la línea de

aceite de alta Brassica napus conocido como "Line Ten"

26. Modelo de carta de colaboración entre la División de Programas

del Desarrollo Terapéutica del Cáncer Tratamiento / Diagnóstico

Instituto Nacional del Cáncer de los Estados Unidos de América

(DTP / NCI) y un Gobierno País Fuente (SCG) / Organización

País Fuente (s) (SCO) (1%) Las plantas, los microbios y macro-

organismos marinos

27. Modelo de Memorando de Entendimiento entre la División de

Programas del Desarrollo Therapeutics de Tratamiento y Diagnós-

tico del Cáncer Instituto Nacional del Cáncer, Estados Unidos de

América (DTP / NCI), un país de origen y una organización País

de origen (SCO) (1%) plantas, macro terrestres y marinos -

organismos y microorganismos, y los compuestos sintéticos selec-

cionados

28. Modelo de Acuerdo entre el Instituto Nacional de Investigación y

Desarrollo Farmacéutico de Nigeria y un consultor en herbología,

1997 (0%) las instalaciones y materiales a base de plantas (en sus

formas compuestas), información, datos y conocimientos con res-

pecto a la utilización de determinados productos a base de hierbas

29. Know How de concesión de licencias Acuerdo entre el Jardín Bo-

tánico Tropical e Instituto de Investigación de Kerala, India

(TBGRI) y la Arya Vaidya Pharmacy (Coimbatore) Ltd, Coimba-

tore, India (la fiesta), de fecha 10 de noviembre 1995 (0%) Un

Know How de concesión de licencias Acuerdo relativo a saber

cómo (know-how), desarrollado y es propiedad de TBGRI para la

fabricación de formulaciones a base de hierbas basadas en "Arog-

yapacha" y otros medicamentos a base de plantas (Jeevani)

30. Condiciones básicas de los acuerdos de proyecto entre el Centro

Australiano para la Investigación Agrícola Internacional (ACIAR)

y la Organización Comisionada (s) (0%) los recursos fitogenéticos,

216

recursos genéticos animales, recursos genéticos microbianos y ma-

terial genético no caracterizado a veces transferido por inadverten-

cia: por ejemplo, microbios o parásitos presentes en muestras de

material vegetal

31. Contrato de licencia (muestra), presentado por Michael A. Gollin,

Abogados VENABLE at Law, 1201 New York Avenue, NW, Sui-

te 1000, Washington, DC 20005-3917, Estados Unidos de Améri-

ca (0%)Acuerdo de licencia de know-how y los materiales de ma-

yor la investigación y el desarrollo y comercialización con el fin de

beneficiar a la salud pública mundial

32. San Diego State University (SDSU), Postgrado y Asuntos de In-

vestigación, Acuerdo de transferencia de material Proprietary (0%)

Especialidades Materiales biológicos incluyen progenie, los deri-

vados no modificados y cualquier modificación a los materiales, si

dicho material modificado se basa sustancialmente en o incorpora

un elemento sustancial de la original material, o cualquier otra

modificación que no es nueva o no unobviously distinto material

original

33. Contrato de Licencia Exclusiva (muestra) - Harvard College, Esta-

dos Unidos de América (0%) Acuerdo de licencia exclusiva para

materiales biológicos suministrados por HARVARD (identificado

en el Apéndice B), junto con toda la progenie, mutantes o deriva-

dos de los mismos suministrada por Harvard o creado por el Li-

cenciatario

34. Licencia no exclusiva Acuerdo (muestra) - Harvard College, Esta-

dos Unidos de América (0%) Licnese no exclusivo de materiales

biológicos suministrados por la Universidad de Harvard (identifi-

cado en el Apéndice B), junto con toda la progenie, mutantes o de-

rivados de los mismos suministrada por Harvard o creado por parte

del Licenciatario

35. Modelo Material Transfer Acuerdo entre el American National

Cancer Institute (NCI) y los investigadores solicitantes (0%) mues-

tras de determinados extractos crudos de los productos naturales,

como extractos vegetales y marinos, cultivos microbianos, etc

La disparidad de posiciones en especial al control de observancia

de los contratos, llevó a los gobiernos a situar el escenario de negociación

en la Organización Mundial del Comercio y en el marco del Acuerdo de los

ADPICs.


Así, en la Declaración que inició la Ronda de Doha de 2001 se

aclaró que la labor que lleve a cabo el Consejo de los ADPICs en el marco

del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo 27 y del examen de la

aplicación del Acuerdo sobre los ADPICs previsto en el párrafo 1 del ar-

tículo 71, y sobre las cuestiones pendientes relativas a la aplicación deberá

abarcar: la relación entre el Acuerdo sobre los ADPICs y el Convenio de la

Diversidad Biológica de las Naciones Unidas (CBD); la protección de los

conocimientos tradicionales y el folclore; y otros nuevos acontecimientos

pertinentes que los gobiernos Miembros señalen en el examen del Acuerdo

sobre los ADPICs.

En la Declaración se establece asimismo que, al realizar esta labor,

el Consejo de los ADPICs se regirá por los objetivos (artículo 7) y princi-

pios (artículo 8) enunciados en el Acuerdo sobre los ADPICs y tendrá ple-

namente en cuenta la dimensión de desarrollo.

De lo contrario, ello podría conducir, si no se introducen modifica-

ciones en las legislaciones nacionales sobre las cuestiones del conocimiento

autóctono y los derechos comunitarios, a que las empresas aumentarán sus

monopolios, dejando en letra muerta el Convenio sobre Diversidad Bioló-

gica respecto a aquéllos, a la transferencia de tecnología, al reparto equita-

tivo de los beneficios.

El Consejo de los ADPICs pidió a la Secretaría que actuali-

zase periódicamente sus notas recapitulativas sobre las cuestiones

planteadas y las observaciones formuladas en las deliberaciones del

Consejo relativas a tres puntos de su orden del día, a saber: el exa-

men de las disposiciones del párrafo 3 b) del artículo 27; la relación

entre el Acuerdo sobre los ADPICs y el Convenio sobre la Diversi-

dad Biológica (CDB); y la protección de los conocimientos tradi-

cionales y el folclore.

4. Situación provisoria… y en evolución

Como se indicó se ha expresado la preocupación de que el

Acuerdo sobre los ADPICs autoriza la concesión de patentes sobre

invenciones que utilizan materiales genéticos sin exigir que se respe-

ten las disposiciones del CDB en relación con el consentimiento

218

fundamentado previo y la participación en los beneficios. Los

Miembros han adoptado dos enfoques, que no siempre se excluyen

mutuamente, para atender éstas y otras preocupaciones sobre el mu-

tuo refuerzo de ambos Acuerdos. Un enfoque consiste en utilizar

soluciones nacionales, con inclusión de la legislación sobre acceso y

distribución de beneficios y los contratos (denominado en adelante

"enfoque nacional"). Los proponentes del enfoque nacional han

formulado sugerencias para lograr lo que consideran objetivos de

política ampliamente compartidos, a saber:

- garantizar un acceso autorizado, es decir, que se obtenga

un consentimiento fundamentado previo; lograr una dis-

tribución equitativa de los beneficios que se deriven de

la utilización de los recursos genéticos y los conocimien-

tos tradicionales; e impedir la expedición errónea de pa-

tentes. Opinan que la forma más eficaz de abordar las

preocupaciones expresadas sobre estos asuntos podría

consistir en soluciones nacionales diseñadas específica-

mente al margen del sistema de propiedad intelectual

que regulen directa y efectivamente la conducta en cues-

tión. De conformidad con el CDB, los países podrían

incorporar prescripciones en su legislación nacional res-

pecto de la concertación de contratos entre las autorida-

des competentes para otorgar acceso a los recursos gené-

ticos y cualesquiera conocimientos tradicionales cone-

xos y aquellos que desean utilizar dichos recursos y co-

nocimientos227

.

- los regímenes nacionales podrían estar integrados por

diversos componentes, como la utilización de permisos,

227 CE, IP/C/W/383; Estados Unidos, IP/C/W/434, IP/C/W/257, IP/C/M/48, párrafo

26, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/40, párrafo 122, IP/C/M/39, párrafos 129 a 131,

IP/C/M/38, párrafo 234, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 234, IP/C/M/36/Add.1, párrafo

231.


las obligaciones contractuales, los sistemas de visado y

las sanciones civiles y/o penales por incumplimiento228

.

- las preocupaciones relativas a las patentes erróneamente

otorgadas, el propio sistema de patentes ofrece solucio-

nes como la obligación de suministrar información per-

tinente para establecer la patentabilidad, los procedi-

mientos de oposición, nuevo examen y revocación con

posterioridad a la concesión y la creación de bases de

datos de conocimientos tradicionales para aumentar los

recursos relacionados con el estado anterior de la técnica

que poseen los examinadores de patentes229

.

El otro enfoque consiste en recomendar algún tipo de pres-

cripción de "divulgación" sobre los solicitantes de patentes como

medida complementaria de la legislación nacional y los contratos

(denominado en adelante "enfoque de divulgación"), en particular

en foros internacionales distintos de la OMC. Se ha propuesto modi-

ficar el Acuerdo sobre los ADPICs para que estipule que los Miem-

bros exigirán al solicitante de una patente relativa a materiales bio-

lógicos o conocimientos tradicionales que proporcione la siguiente

información, como condición para adquirir los derechos de patente:

- la fuente y el país de origen del recurso bio-

lógico y los conocimientos tradicionales utilizados en la in-

vención;

- pruebas del consentimiento fundamentado

previo de las autoridades en el marco de los regímenes na-

cionales pertinentes; y

- pruebas de la distribución justa y equitativa

de los beneficios conforme al régimen nacional pertinente.

Con dicha modificación, los Miembros estarían obligados a

incluir en sus leyes y reglamentos nacionales las prescripciones de

228 Estados Unidos, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/39, párrafo 129, IP/C/M/38,

párrafo 234. 229 Estados Unidos, IP/C/W/449, IP/C/W/434, IP/C/M/46, párrafo 35, IP/C/M/32,

párrafo 131.

220

divulgación propuestas y estas prescripciones serían obligatorias

para los solicitantes de patentes que soliciten patentes en estas juris-

dicciones siempre que utilicen recursos genéticos y/o conocimientos

tradicionales conexos en sus invenciones. Debería existir una obli-

gación de informar sobre cuestiones relacionadas con las patentes o

la comercialización de las invenciones230

.

La obligación de aportar las pruebas del consentimiento fun-

damentado previo se cumpliría mediante una declaración contenida

en la solicitud de patente, acompañada, de ser pertinente, de un certi-

ficado expedido por una autoridad nacional competente o de un con-

trato debidamente certificado entre el solicitante y las autoridades

nacionales del país de origen231

. La obligación de aportar pruebas de

distribución justa y equitativa de los beneficios, indicando el país de

procedencia u origen y/o las comunidades locales/indígenas, se

cumpliría proporcionando pruebas, en el momento de presentar la

solicitud de patente, de un acuerdo existente o futuro de distribución

de beneficios que se base en condiciones mutuamente convenidas y

sea justo y equitativo en las circunstancias232

. Los términos de la

distribución de beneficios abarcarían elementos relativos a las moda-

lidades, obligaciones, procedimientos, tipos, fechas, distribución y

mecanismos de los beneficios distribuidos. El solicitante de patente

también tendría que indicar de qué modo la autoridad nacional (y la

comunidad, cuando proceda) hará cumplir tal acuerdo233

. La carga

impuesta al solicitante de patente se limitaría a proporcionar infor-

mación y pruebas que conoce o debería conocer234

. Se ha dicho que,

dado que las comunidades tradicionales son a menudo débiles en el

proceso de negociación, un acuerdo de distribución de beneficios

230 Brasil, IP/C/M/47, párrafo 25. 231 Brasil, IP/C/M/47, párrafo 29; Brasil et al., IP/C/W/438; India, IP/C/M/46,

párrafo 39. 232 Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al., IP/C/W/442. 233 Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al., IP/C/W/442. 234 Brasil, IP/C/M/48, párrafo 36.


originalmente suscrito con ellas sea posteriormente complementado

y confirmado por la autoridad reglamentaria nacional235

.

El consentimiento fundamentado previo y la distribución de

beneficios, consagrados en el CDB, tendrían que respetarse incluso

cuando no se hayan establecido regímenes específicos de acceso y

distribución de beneficios en los países de origen236

. En los casos en

que no exista un régimen nacional, el solicitante tendrá que declarar

ese hecho y que ha habido consentimiento, al menos, de la autoridad

o de la comunidad que estaba a cargo del lugar donde se ha tenido

acceso a los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales o

que existe un acuerdo de distribución de beneficios, o se prevé uno

para el futuro, con la autoridad o comunidad encargada del lugar

donde se tiene acceso a los recursos o los conocimientos, de plena

conformidad con las demás leyes, reglamentos y prácticas aplicables

del país de origen237

.

En cuanto a los efectos jurídicos de la no divulgación o di-

vulgación inapropiada o errónea de cualquiera de los tres compo-

nentes requeridos en esta propuesta, las consecuencias varían en un

ángulo amplio…

Pero en definitiva no se ha llegado a ninguna solución, no

obstante cada vez son más los países que –unilateralmente- comien-

zan a exigir la observancia de esa ―divulgación‖ aunque con efectos

muy diferentes.

5. Referencias bibliográficas

5.1. Dotrina

Achito L. Alberto. Los pueblos indígenas y el medio ambiente, una

propuesta de paz. En Ambiente para la Paz. Congreso Na-

235 India, IP/C/M/49, párrafo 144. 236 Brasil, IP/C/M/47, párrafo 85. 237 Brasil, IP/C/M/47, párrafo 29; Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al.,

IP/C/W/438; India, IP/C/M/46, párrafo 39.

222

cional Ambiental. Ministerio del Medio Ambiente. 1998. pp.

349-353.

Bidart Campos, Germán. La descentralización política de las comu-

nidades indígenas. La Ley, Año LXV, N° 104. junio de

2001.

Bonilla J. y Nemogá G. Biodiversidad, Economía y Derecho.

Politeia, 2000. 25: 55-121

Correa, C. In situ conservation and intellectual property rights In

Genes in the field: on-farm conservation of crop diversity.

Brush S (ed.). U.S.A. and International Development Re-

search Centre. Lewis Publishers. Canada 1999.

Bragdon S.H. and Downes D.R. Recent Policy trends and develop-

ments related to the conservation, use and development of

genetic resources. En Issues in Genetic Resources 1998. No.

7

Brush S. Bio-Cooperation and the Benefits of the Crop Genetic Re-

sources: The Case of Mexican Maize, En World Develop-

ment 1998. 1-14

Brush S. S.B. and Stanbinsky D. Is Common Heritage Outmoded? In

Valuing Local Knowledge. Island Press. Washington, 1996.

pp.143-166.

Carrizosa, S. La bioprospeccion y el acceso a los recursos genéticos.

Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR).

Colombia. 2000.

Correa, Carlos. Derechos de Soberanía y de Propiedad Intelectual

sobre los Recursos Genéticos. REDES, 1994. pp. 29-77.

Dabin, Jean. Doctrina general del estado: elementos de filosofía

política. González Uribe, H.; Toral Moreno, J. (traductores)

México, D.F. Ed. Jus, 1946

Demsetz, Harold. Toward a Theory of Property Rights, En American

Economic Review 57, 2 (May1967.): 347-59


Esquinas A., José. The Realization of Farmer´s Rights En Agrobio-

diversity and Farmers Rights, Swaminathan Research Foun-

dation, Reliance Printed. Madras, 1996. pp. 2-25.

Flórez, Margarita. Situación de acceso a los recursos genéticos en

Colombina. En: Revista Semillas en la economía campesina,

No. 12, Nov. 1998.

Gámez R., Piva Al, Sittenfeld A., Leon E., Jiménez J. y Mirabelli G.

Costa Rica´s conservation program and national biodiversity

institute (INBio). En Biodiversity prospecting: using re-

sources for sustainable development. Washington, D.C.,

1993. pp. 51-67.

Gómez Lee, M. I. Patentes dobre materia viva y ausencia de regla-

mentaciones ambientales. En Oasis, N° 010. Universidad

Externado de Colombia. 2004/2005. Pp. 307-320

González Sánchez Patricia y Sandra Patricia Duque Quintero. Régi-

men común de acceso a los recursos genéticos: biodiversi-

dad y separacion de sus componentes tangible e intangible.

Artículo de investigación producto del proyecto ¨El régimen

de propiedad intelectual en Colombia y la protección al

componente intangible de la biodiversidad¨, inscrito ante el

Comité para el Desarrollo de la Investigación (CODI) de la

Universidad de Antioquia (2010). Disponible en

http://aprendeenlinea. udea.edu.co/revistas/index. php/

red/article/viewFile/8632/7966

Hanna S., Arrow K.J.. Property Rights and the Natural Environment.

En Rights to Nature: cultural, economic, political, and eco-

nomic principles of institutions for the environment Ed.

Hanna S., Floke C., y Maler K. G., 1996 pp. 1-10

King S.R. and Meza E. Estableciendo Reciprocidad: Biodiversidad,

Conservación y Nuevos Modelos para la Conservación entre

los Habitantes del Bosque Tropical y la Industria Farmacéu-

tica. Adapted from Establishing Reciprocity: Biodiversity,

Conservation and New Models for Cooperation between

224

Forest Dwelling People and the Pharmaceutical Industry. En

Intellectual Property Rights for Indigenous Peoples: A

Source Book. Greaves T ed, 1994.pp. 69-82.

Macilwain C. When rethoric hits reality in debate on bioprospect-

ing. En: Nature 1998. 392:535-540

Montecinos, Camila,. Habrá llegado la hora de preguntarnos en que

callejón nos hemos Metido. Biodiversidad, Sep. (1996),

Montevideo (12-13): 9-17

Nemogá Soto, Gabriel R. Régimen de propiedad sobre recursos ge-

néticos y conocimiento tradicional. En: Revista Colombiana

de Biotecnología Vol. III - No. 1

Nirinberk de Chiessa, Patricia La administración sustentable de la

biodiversidad en Cuadernos de Bioética N° 1 Ed. Ad Hoc

(Argentina) 1997

Odek J.O. Bio-Piracy: Creating propietary rights in plant genetic

resources. J. Intell. Prop. L. 1994. 2: 141-181.

Posey, D. Los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indí-

genas. La Jornada del Campo 10.11, México, 1992. p. 55

Putterman Daniel. Model Material Transfer Agreements for Equita-

ble Biodiversity Bioprospecting. En Access to Genetic Re-

sources. English Press. 1997. Nairobi, pp. 299-328.

Rafi. Informe sobre Bioprospección. En: Reunión Regional sobre

Propiedad Intelectual y Pueblos Indígenas, Santa Cruz de la

Sierra, 1994. Calle, Rosángela. El conocimiento tradicional

y la propiedad intelectual. En: Taller ―Estrategia de fomento

al uso sostenible de los recursos biológicos para el logro de

los principios del convenio de diversidad biológica y desa-

rrollo‖ Villa de Leyva, 1999.

Reid W. V. Gene co-ops and the biotrade: translating genetic re-

source rights into sustainable development. Journal of Eth-

no-pharmacology 1996. (51): 75-92.


Reid W.V., Laird S.A., Meyer C.A., Gamez R., Sittenfeld A., Jan-

zen, D.H., Gollin M.A., and Juma C. A new lease on life En

Biodiversity prospecting: using resources for sustainable

development. Washington, D.C., 1993. pp. 1-59.

Rosenthal J. The International Cooperative Biodiversity Groups:

Pilot Projects Biodiversity Prospecting. En Noticiero de Bio-

logia 1997. 5:26-30

Sedjo, Rogers A, Property Rights, Genetic Resources, and Biotech-

nological Change. Journal of Law & Economics, XXXV:

199-213, 1992.

Shane Mulligan ‗For Whose Benefit? Limits to Sharing in the Bio-

prospecting ―Regime‖, En Environmental Politics, Vol. 8,

Nº 4, Invierno de 1999, pág. 35-65

Sittenfeld A. y Gamez R. Biodiversity prospecting by INBio. En

Biodiversity prospecting: using resources for sustainable de-

velopment. Washington, D.C., 1993. pp. 69-97.

Timmermann B. N. Biodiversity Prospecting, Drug Discovery, Con-

servation and Sustainable Development of Dryland Plants in

Latin America. En: Noticiero de Biologia 199. 75:31:37.

Vélez O. Germán y Arias, C., Jaime, 1998. La bioprospección en

territorios de comunidades indígenas, negras y campesinas

de Colombia. Informe Programa Semillas, Bogotá Jul. 1998,

p.28

Vogel, Joseph H. "El uso exitoso de instrumentos económicos para

fomentar el uso sustentable de la biodiversidad: seis estudios

de caso de América Latina" En Biopolicy Journal Vol 2, pa-

per 5, 1997.

Zamudio, T. The Convention on Biological Diversity (CBD) in Latin

America. Ethno-Biological Prospecting and Industrial Prop-

ert. Notes taken from a legal and economic cosmos vision.

Capítulo del libro The Protection of the Environment in a

Context of Regional Economic Integration. The Case of the

226

European Community, the Mercosur and the Nafta. Tullio

Scovazzi (ed.), Giuffré Editore. Milano, Italia. 2001.

5.2. Documentos

Documentos presentados ante la O.M.C. durante las nego-

ciaciones de la Ronda de Doha:

Brasil, IP/C/M/47, párrafo 25. Brasil,

IP/C/M/47; Brasil et al., IP/C/W/438; Brasil, IP/C/M/48.

Brasil, IP/C/M/47.

Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al.,

IP/C/W/442.

Brasil et al., IP/C/W/438;

CE, IP/C/W/383.

Estados Unidos, IP/C/W/434, IP/C/W/257,

IP/C/M/48, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/40, IP/C/M/39,

IP/C/M/38, IP/C/M/37/Add.1, IP/C/M/36/Add.1. IP/C/M/42,

IP/C/M/39, IP/C/M/38. IP/C/W/449, IP/C/W/434,

IP/C/M/46, IP/C/M/32.

India, IP/C/M/46. India, IP/C/M/49.

El derecho de los pueblos indígenas sobre sus

conocimientos tradicionales asociados a la

biodiversidad.



Investigadores UMSA: Da Silva Santos, Valeria; Pereira De

Vasconcelos, Terezinha; Ribeiro Azevedo Filho, Raimundo

Directora: Teodora ZAMUDIO

Convenio: UMSA-Pro-Diversitas (Argentina – Brasil)

228

Ilustración: libre

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los conocimientos tradiciona-

les. 2.1. Presentación. 2.1.1. La etno-biopiratería. 2.1.2. Casos

polémicos de patentes relacionados con los conocimientos

tradicionales y los recursos genéticos. 2.1.2.1. La cúrcuma.

2.1.2.2. El neem. 2.1.2.3. La ayahuasca. 2.1.2.4. El cactus

hoodia gordinii. 2.1.2.5. El árbol de la piel (el tepezcohuite).

2.2. La naturaleza de los conocimientos tradicionales y los

objetivos de la protección. 2.3. La dirección del debate sobre

los conocimientos tradicionales. 2.4. La utilización del sistema

actual de propiedad intelectual para proteger y promover los

conocimientos tradicionales 2.5. a apropiación indebida, esce-

narios de protección. 2.6. La apropiación indebida de los cono-

cimientos tradicionales. 2.6.1. La biblioteca digital de conoci-

mientos tradicionales (TKDL): una perspectiva india. 3. El

acceso y la distribución de beneficios. 3.1. Antecedentes. 3.2.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB). 3.3. El

debate en el seno de la Organización Mundial del Comercio.

3.3.1. La divulgación del origen: una solución posible. 3.3.2.

Ejemplos de legislación en el ámbito de las patentes que incor-

poran la divulgación de origen 4. Conclusiones provisorias. 5.

Referencias bibliográficas. 5.1. Normativa. 5.2. Documentos

oficiales. 5.3. Jurisprudencia. 5.4. Doctrina.


“Quiz s lo m s importante que ha de ser res-

catado de la historia de la naturaleza sea su

dinámica: la combinación y recombinación

de ingredientes, eso es la biodiversidad, la

eterna posibilidad de renovarse para dar -en

cualquier contexto- una nueva respuesta al

viejo drama de la vida. En esa historia lo

más valioso que el hombre ha logrado es el

talento para “leer” en la naturaleza, su ri-

queza; y “pintar” en ella su destino”.

Teodora Zamudio238

1. Introducción

Las comunidades humanas siempre han pro-

ducido y refinado conocimientos y los han transmi-

tido de generación en generación. Estos ―conoci-

mientos tradicionales‖239

con frecuencia forman una

parte importante de su identidad cultural. Los cono-

cimientos tradicionales han desempeñado, y aún

desempeñan, un papel fundamental en la vida diaria

de la inmensa mayoría de las personas. También

son esenciales para la seguridad alimentaria y la

salud de millones de personas en el mundo en desa-

rrollo.

En muchos países, las medicinas tradiciona-

les constituyen el único tratamiento que los pobres

se pueden permitir económicamente. En los países

en desarrollo, hasta el 80% de la población depende

238 Zamudio, T., The Convention on Biological Diversity in Latin

America, en Scovazzi, T. (ed.) , The Protection of the Environment in

a Context of Regional Economic Integration, Milán, Italia, 2001 239 A lo largo de este capítulo se asumirá que todas las referencias a

―conocimientos tradicionales‖ se refieren a los asociados a los recur-

sos genéticos, a menos que se indique lo contrario.

230

de las medicinas tradicionales

para satisfacer parte de sus ne-

cesidades de cuidado de la sa-

lud240

.

Además, el conocimien-

to de las propiedades curativas

de las plantas ha dado origen a

muchas medicinas modernas.

Como señalamos en el punto

2.2., el uso y perfeccionamien-

to continuo por parte de agri-

cultores locales de las obten-

ciones vegetales y la distribu-

ción y difusión de estas obten-

ciones y de los conocimientos

asociados con las mismas

desempeñan un papel esencial

en los sistemas agrícolas de los

países en desarrollo.

No obstante, sólo en

una época relativamente recien-

te la comunidad internacional

ha empezado a reconocer y

proteger los conocimientos tradicionales. En 1981,

la OMPI y la UNESCO adoptaron una ley modelo

sobre el folclore. En 1989 la FAO introdujo el con-

cepto de Derechos de los Agricultores en su Com-

promiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos

240 Nota Informativa (Fact Sheet) de la OMS nº 271, junio de 2002.

Fuente:

http://www.who.int/medicines/organization/trm/factsheet271.doc

● ● ● En esta investigación

se examinarán las

siguientes cuestiones:

¿Cuál es la naturaleza

de los conocimientos

tradicionales y de su

protección?

¿Cómo se puede utili-

zar el sistema de Pro-

piedad Intelectual

para protegerlos y

promoverlos?

¿Qué modificaciones

del sistema de Pro-

piedad Intelectual

podrían ayudar a su

protección?

¿Cómo puede el sis-

tema de Propiedad

Intelectual apoyar los

principios de acceso y

distribución de bene-

ficios recogidos?

● ● ●

http://www.who.int/medicines/organization/trm/factsheet271.doc


y en 1992 el Convenio sobre la Diversidad Biológica

(CDB) subrayó la necesidad de promover y conser-

var los conocimientos tradicionales241

. A pesar de

estos esfuerzos a lo largo de las últimas dos décadas,

todavía no se han encontrado soluciones definitivas

que sean aceptables globalmente para la protección y

promoción de los conocimientos tradicionales.

El CDB establece los principios que rigen el

acceso a los recursos genéticos y a los conocimien-

tos asociados con los mismos, así como la distribu-

ción de los beneficios que se derivan de dicho acce-

so. Por consiguiente, vamos a analizar la relación

entre el sistema de propiedad intelectual y los prin-

cipios de acceso y distribución de beneficios del

CDB en el contexto de los conocimientos (tradicio-

nales o no tradicionales) y los recursos genéticos.

También estudiaremos, aunque se traten de

temas diferentes, si las indicaciones geográficas (IG)

pueden desempeñar alguna función en la promoción

del desarrollo y las cuestiones que afectan a los paí-

ses en desarrollo en los debates que están teniendo

lugar en el Consejo del Acuerdo sobre los Derechos

de Propiedad Intelectual relativos al Comercio (AD-

241 El artículo 8j del CDB estipula que “Los miem ros de er an respe-

tar, conservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas

de las comunidades indígenas y locales que representan los estilos de

vida tradicionales y que están relacionados con la conservación y el

uso sostenible de la diversidad biológica, promover su aplicación

generalizada con la aprobación y participación de los poseedores de

dichos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentar la distri-

bución equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de

dichos conocimientos innovaciones y pr cticas”. Fuente:

http://www.biodiv.org/convention/articles.asp

http://www.biodiv.org/convention/articles.asp

232

PIC) de la Organización Mundial del Comercio

(OMC).

2. Los conocimientos tradicionales

2.1. Presentación

Una serie de casos relacionados con los co-

nocimientos tradicionales han captado la atención

pública internacional. Como resultado, los conoci-

mientos tradicionales se han convertido en uno de

los focos del debate general sobre la propiedad inte-

lectual. Estos casos tienen que ver con lo que a me-

nudo se denomina ―etno-biopiratería‖. Los ejemplos

de la cúrcuma, el neem y la ayahuasca ilustran las

cuestiones que pueden plantearse cuando se otorga

protección de patente a invenciones relacionadas con

conocimientos tradicionales que ya son de dominio

público. En estos casos, se expidieron patentes no

válidas porque los examinadores de patentes no eran

conscientes de la existencia de los conocimientos

tradicionales correspondientes. En otro ejemplo se

concedió una patente sobre una especie vegetal lla-

mada Hoodia. La cuestión no era, en este caso, si se

debía haber concedido la patente o no, sino si los

habitantes locales (conocidos por el nombre de pue-

blo San), que habían preservado los conocimientos

tradicionales relacionados con esta invención, tenían

derecho a recibir una parte de los beneficios deriva-

dos de la comercialización de esta especie y como

fijar esa parte para que fuera ―justa y equitativa‖.


2.1.1. La etno-biopiratería

No existe una definición aceptada del tér-

mino ―etno-biopiratería‖. El Grupo de Acción sobre

Erosión, Tecnología y Concentración (Grupo ETC)

lo define como “la apropiación de los conocimien-

tos y recursos genéticos de las comunidades agríco-

las e indígenas por parte de particulares o institu-

ciones que intentan implementar un control mono-

pólico exclusivo (normalmente en forma de patentes

o derechos del mejorador) sobre estos recursos y

conocimientos.”

Los siguientes casos han sido calificados de

―etno-biopiratería‖, según un Trabajo de la OMPI

comenta, no siempre fueron tales:

Concesión de patentes “erróneas”. Se trata

de patentes concedidas para invenciones que no son

novedosas o inventivas porque están relacionadas

con conocimientos tradicionales que ya son de do-

minio público. Estas patentes se expiden debido a

inadvertencias durante el proceso de examen de la

patente o simplemente porque el examinador de las

patentes no tuvo acceso a los conocimientos perti-

nentes. Ello puede deberse a no se puede acceder a

los mismos con las herramientas a disposición del

examinador o porque se trata de conocimientos no

escritos. Una iniciativa, dirigida por la OMPI, que

tiene como objetivo documentar y clasificar los co-

nocimientos tradicionales intenta abordar algunos de

estos problemas.

Concesión de patentes “correctas”. Se

puede dar el caso de que se concedan patentes co-

234

rrectamente, de acuerdo con las leyes nacionales,

sobre invenciones que se derivan de los conocimien-

tos tradicionales o recursos genéticos de una comu-

nidad. Se podría argumentar que ello constituye ―et-

no-biopiratería‖ en los siguientes dos casos:

Los estándares para la concesión de patentes

no son lo suficientemente estrictos. Por ejemplo, se

permite la concesión de patentes para invenciones

que son poco más que descubrimientos. Otra posibi-

lidad es que el sistema nacional de patentes (por

ejemplo, el de Estados Unidos) quizás no reconozca

como estado de la técnica algunas formas de divul-

gación pública de los conocimientos tradicionales.

Incluso si la patente representa una invención

genuina, con independencia de la definición de la

misma, puede ser que no se hayan acordado medidas

para obtener el consentimiento fundamentado previo

(CFP) de las comunidades que proporcionan los co-

nocimientos o recursos y para distribuir los benefi-

cios de la comercialización con el fin de recompen-

sarlas en su justa medida, según establece el CDB.

2.1.2. Casos polémicos de patentes relacio-

nados con los conocimientos tradicionales y los

recursos genéticos

2.1.2.1. La cúrcuma

La cúrcuma (Curcuma longa) es una planta

de la familia de las Zingiberáceas con rizomas de

color de azafrán que se utiliza como especia de con-

dimento en la cocina india. También tiene propie-

dades que la convierten en un ingrediente eficaz en


la elaboración de medicinas, cosméticos y coloran-

tes. Como medicina, se usa tradicionalmente para

curar heridas y erupciones cutáneas.

En 1995 se concedió a dos ciudadanos indios

que trabajaban en el Centro Médico de la Universi-

dad de Mississippi la patente estadounidense USP

Nº 5.401.504 sobre "el uso de la cúrcuma en la cica-

trización de heridas".

El Consejo de Investigación Científica e In-

dustrial de la India (CSIR) solicitó a la Oficina de

Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO)

que volviera a examinar esta patente.

El CSIR argumentó que la cúrcuma se había

utilizado durante miles de años para la curación de

heridas y erupciones cutáneas y, por tanto, su uso

medicinal no era novedoso.

Su reclamación estuvo apoyada por pruebas

documentales de conocimientos tradicionales, entre

los que figuraba un antiguo texto en sánscrito y un

artículo publicado en 1953 en el Boletín de la Aso-

ciación Médica de la India.

A pesar de los argumentos presentados por

los titulares de la patente, la USPTO confirmó las

objeciones del CSIR y revocó la patente.

2.1.2.2. El neem

236

El neem (Azadirachta indica) es un árbol de

la India y otras partes de Asia del sur y del sudeste.

En la actualidad se cultiva en los trópicos debido a

sus propiedades medicinales, pesticidas y fertilizan-

tes naturales. Se pueden utilizar los extractos de

neem contra cientos de plagas y enfermedades pro-

ducidas por hongos que atacan los cultivos; el aceite

que se extrae del mismo se utiliza para el tratamiento

de resfriados y gripes; mezclado con jabón, se cree

que proporciona un alivio muy económico contra la

malaria, las enfermedades cutáneas e incluso la me-

ningitis.

En 1994 la OEP otorgó la Patente Europea nº

0436257 a la corporación estadounidense W.R. Gra-

ce y al USDA por “un m todo para el control de los

hongos en las plantas mediante el uso de un aceite

hidrófo o extra do del neem”.

● ● ● El caso de la cúrcuma constituyó un hito histórico porque fue la

primera vez que se recusó con éxito una patente basada en los

conocimientos tradicionales de un país en desarrollo. El go-

bierno indio calcula que los costos legales que le supuso este

caso ascendieron a unos 10.000 dólares. ● ● ●


En 1995 un grupo de ONG internacionales y

representantes de agricultores indios presentaron una

oposición jurídica contra la patente.

Estas organizaciones adujeron pruebas que

demostraban que durante siglos se han conocido y

usado los efectos fungicidas de los extractos de las

semillas del neem en la agricultura india para prote-

ger los cultivos, y por lo tanto, que la invención ex-

puesta en la EP257 no era novedosa.

En 1999 la OEP determinó que, de acuerdo

con las pruebas, “todas las caracter sticas de la so-

licitud actual habían sido reveladas al público con

anterioridad a la solicitud de la patente... y no se

considera que [la patente] incluya un componente

de invención”.

La OEP revocó la patente en 2000.

2.1.2.3. La ayahuasca

Durante generaciones los chamanes de las

tribus indígenas de la cuenca amazónica han proce-

sado la corteza del Banisteriopsis caapi para produ-

cir una bebida ceremonial conocida como la

● ● ● En 2003, la PTO respondió a una segunda solicitud de revisión de

la patente presentada por la Coordinadora de las Organizaciones

Indígenas de la Cuenca Amazónica (Coica), la Alianza para los

Pueblos Indígenas y Tradicionales de la Cuenca Amazónica y el

Centro para el Derecho Internacional del Medio Ambiente (Ciel)

y esa vez fundamentó su rechazo de la patente en el hecho de que

publicaciones que describen a la banisteriopsis caapi eran "cono-

cidas y disponibles antes de la presentación de la solicitud de la

patente", por lo tanto, no representa ningún "descubrimiento".

● ● ●

238

"ayahuasca". Los chamanes utilizan la ayahuasca

(que significa ―vid del alma‖) en ceremonias religio-

sas y curativas para diagnosticar y tratar enfermeda-

des, tener encuentros con espíritus y adivinar el futu-

ro.

Un estadounidense, Loren Miller, obtuvo la

Patente Vegetal de Estados Unidos USP Nº 5.751 en

junio de 1986, lo que le otorgaba derechos sobre una

supuesta variedad del B. caapi que él denominó "Da

Vine". La descripción de la patente afirmaba que

―esta planta fue descubierta en un jardín doméstico

en la selva tropical amazónica de Sudamérica‖. El

poseedor de la patente afirmaba que Da Vine repre-

sentaba una variedad nueva y distinta de B. caapi,

debido principalmente al color de sus flores.

La Coordinadora de las Organizaciones Indí-

genas de la Cuenca Amazónica (COICA) – una or-

ganización global que representa a más de 400 gru-

pos indígenas – tuvo conocimiento de la patente en

1994. En representación suya, el Centro de Derecho

Ambiental Internacional (CIEL) presentó una solici-

tud de re-examen de esta patente. El CIEL afirmó

que una evaluación del estado de la técnica revelaba

que Da Vine no era nueva ni distinta. También ar-

gumentaron que la concesión de la patente iba en

contra de los aspectos públicos y morales de la Ley

de Patentes debido a la naturaleza sagrada del Banis-

teriopsis caapi en toda la región amazónica. El

CIEL presentó un estado de la técnica exhaustivo y

nuevo y, en noviembre de 1999, la USPTO rechazó

la solicitud de patente y reconoció que Da Vine no

era distinguible del estado de la técnica presentado


por el CIEL y, por consiguiente, esta patente no de-

bía haberse expedido. No obstante, argumentacio-

nes adicionales por parte del propietario de la paten-

te persuadieron a la USPTO para que revocara su

decisión anterior y anunciara, a principios de 2001,

que la patente permanecía válida.

2.1.2.4. El cactus hoodia gordinii

El pueblo San, que vive alrededor del Desier-

to de Kalahari en África del sur, ha ingerido tradi-

cionalmente el cactus Hoodia para combatir el ham-

bre y la sed en sus largos viajes de caza.

En 1937, un antropólogo holandés que estu-

diaba a los San notó el uso que hacían de este cactus.

Los científicos del Consejo de Investigación Cientí-

fica e Industrial de Sudáfrica (CSIR) descubrieron

este informe recientemente y empezaron a estudiar

esta planta.

En 1995 el CSIR patentó el elemento supre-

sor del hambre (P57) del cactus Hoodia. En 1997

otorgaron una licencia del P57 a la empresa británica

de biotecnología Phytopharm. En 1998, la empresa

farmacéutica Pfizer adquirió los derechos para desa-

rrollar y comercializar el P57 como un fármaco con

posibles propiedades adelgazantes y como una cura

para la obesidad (un mercado que supone más de

6.000 millones de libras esterlinas), obteniéndolos

de Phytopharm por 32 millones de dólares en con-

cepto de pago por regalías y pagos escalonados.

240

Al tener conocimiento de la posible explota-

ción de sus conocimientos tradicionales, el pueblo

San amenazó con entablar acciones judiciales contra

el CSIR por ―etno-biopiratería‖. Alegaron que se

habían robado sus conocimientos tradicionales y que

el CSIR no había cumplido los estándares del Con-

venio sobre la Diversidad Biológica, el cual requiere

un consentimiento fundamentado previo de todas las

partes interesadas, incluidos los descubridores y

usuarios originales.

Phytopharm había realizado una investiga-

ción minuciosa pero no había podido encontrar nin-

guno de los “poseedores de los conocimientos”

Aparentemente, los supervivientes del pueblo San

estaban en aquella época viviendo en un campamen-

to de tiendas de campaña a 2.400 km de sus tierras

tribales.


El CSIR afirmó que tenían planeado informar

a los San de las investigaciones y compartir con

ellos los beneficios, pero primero querían asegurarse

de que el fármaco tenía éxito.

En marzo de 2002 se llegó a un acuerdo entre

el CSIR y los San por el que éstos, reconocidos co-

mo las personas que habían custodiado los conoci-

mientos tradicionales asociados con la planta del

cactus Hoodia, recibirían una parte de las regalías

futuras. Aunque probablemente los San recibirán

sólo una pequeña parte de las ventas que se realicen,

el volumen potencial del mercado hace posible que

la cantidad pueda ser sustancial. Es probable que

este medicamento no llegue al mercado antes de

2016, y también existe la posibilidad de que no su-

pere las pruebas clínicas a las que será sometido.

Debido, en parte, al resultado de estos casos

tan conocidos, un gran número de países en desarro-

llo, de poseedores de conocimientos tradicionales y

de organizaciones que realizan campañas están ejer-

ciendo presiones en múltiples foros para obtener una

mayor protección de los conocimientos tradiciona-

les. Esta presión ha tenido como consecuencia, por

ejemplo, la creación en la OMPI de un Comité In-

● ● ● Este caso parece demostrar que, cuando todas las partes muestran

buena voluntad, es posible llegar a acuerdos mutuamente satisfacto-

rios para el acceso y la distribución de beneficios. La importancia que

reviste la propiedad intelectual para garantizar beneficios en el futuro

parece haber sido reconocida por todas las partes, incluido el pueblo

San.

● ● ●

242

tergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Re-

cursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y

Folclore. La protección de los conocimientos tradi-

cionales y el folclore también se está sometiendo a

debate dentro del marco del CDB y en otras organi-

zaciones internacionales como la CNUCD, la OMS,

la FAO y la UNESCO242

. Asimismo, la Declaración

Ministerial de la OMC de Doha hizo hincapié en la

necesidad de que el Consejo del ADPIC continuara

su labor en el ámbito de la protección de los cono-

cimientos tradicionales243

.

2.1.2.5. El árbol de la piel (el Tepezcohuite) A partir de una serie de eventos catastróficos su-

cedidos en México en la década de los años 80 (erupción

del volcán Chichonal, Chiapas, en 1982, explosión de gas

en San Juan Ixhuatepec, Estado de México, en 1984, el

terremoto de México, en 1985 y de un accidente aéreo

ocurrido entre la Ciudad de México y la de Toluca, Esta-

do de México, en 1986) y de varios programas de televi-

sión, surgió un gran interés por las propiedades medicina-

les de la corteza del "tepezcohuite". Las autoridades recu-

242 Para obtener más información sobre los diferentes debates en

curso, véase por ejemplo ―The State of the Debate on TK ‖, una nota

de información general preparada por la secretaría de la CNUCD para

el Seminario Internacional sobre Sistemas de Protección y Comercia-

lización de los conocimientos tradicionales, en particular en lo que

hace a las medicinas tradicionales, Nueva Delhi. Fuente:

http://www.unctad.org/trade_env/test1/meetings/delhi/statedebateTK.

doc 243 El párrafo 19 de la Declaración Ministerial de la OMC de Doha

(Documento de la OMC nº WT/MIN(01)/DEC/1), aprobado el 14 de

noviembre de 2001, insta al Consejo del ADPIC a examinar la cues-

tión de la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore.

Fuente: http://www.wto.org/english/thewto

_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.doc

http://www.unctad.org/trade_env/test1/meetings/delhi/statedebateTK.doc

http://www.unctad.org/trade_env/test1/meetings/delhi/statedebateTK.doc

http://www.wto.org/english/thewto%20_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.doc

http://www.wto.org/english/thewto%20_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.doc


rrieron entonces al tepezcohuite para tratar las quemadu-

ras, por consejo del Dr. León Roque, quien había crecido

en Chiapas y conocía sus propiedades y uso tradicional.

Actualmente, existe en el mercado una gran variedad de

productos medicinales y cosméticos; no obstante, su uso

es completamente empírico y popular, por lo que institu-

ciones de carácter científico y académico, tanto mexica-

nas como extranjeras, han llevado a cabo diversas inves-

tigaciones enfocadas principalmente a los aspectos far-

macológicos y citotóxicos de esta especie, así como al

conocimiento de los constituyentes químicos de la corte-

za, única parte de la planta que se utiliza en el tratamiento

contra heridas y quemaduras.

El así llamado ‗árbol de la piel‘ o tepezcohui-

te (Mimosa tenuiflora), es un árbol espinoso muy

difundido, se localiza en México (estados de Oaxaca

y Chiapas), Guatemala, Honduras, El Salvador, Ni-

caragua, Panamá, Colombia, Venezuela y Brasil.

Pero es sólo en zonas muy localizadas de Chiapas,

Méjico, donde esta especie presenta propiedades

curativas.

Usos244

o Uso regional

Madera Combustible (leña y/o carbón) y para la

construcción de cercas, alrededor de terrenos

de cultivo, de corrales y delimitando potreros

y en postería.

Planta viva Construcción de cercas vivas y como

cultivo alternativo, protegiendo terrenos de

244 Fuente: Camargo-Ricalde, Sara Lucía

244

cultivo y, rara vez, potreros o alternando te-

rrenos de cultivo, principalmente de maíz,

con terrenos de "tepescohuite".

Infusión Polvo y/o pomada Uso Medicinal:

- Para lavar heridas, se mezcla la corteza con

agua y se deja hervir hasta quedar muy con-

centrada; se puede utilizar remojando vendas

o trapos para utilizarlos como compresas o

apósitos en heridas superficiales de la piel y

en caso de escoriaciones de la boca, paladar,

encías, etc., ya que pueden hacerse gárgaras

o "buches". - Contra parásitos o problemas

gastrointestinales. - Se puede utilizar en heri-

das superficiales de la piel o en quemaduras.

Taninos Peletería y tinción de telas.

o Uso comercial

Polvo Contra quemaduras de segundo y

tercer grado, supuestamente suprime

rápidamente el dolor y cicatriza sin

dejar huella. Sin embargo, se ha ob-

servado que en quemaduras muy se-

veras (tercer grado) el polvo se hu-

medece al contacto directo con los te-

jidos dañados y el suero, formando

una cubierta negra impermeable, de-

bido a que la corteza contiene gomas,

cristales y taninos, además de micro-

organismos que pueden contribuir a

causar infecciones. Esta cubierta im-

pide la oxigenación y, por tanto, la ci-

catrización de quemaduras profundas.


Jabón Contra todo tipo de dermatosis, eli-

mina el acné, manchas, arrugas y es-

trías del embarazo.

Pomada Contra quemaduras leves, afec-

ciones de la piel, manchas, hongos

(simple y zoster) y herpes.

Extracto Contra alergias, eczemas, cicatri-

ces y como tónico capilar.

Cápsulas Contra padecimientos internos

como hiperacidez, gastritis, úlcera

péptica y duodenal, colitis, hemorroi-

des y migraña.

Talco Para después de afeitarse y en el tra-

tamiento de reacciones alérgicas,

erupciones, salpullido y rozaduras.

Champúes Para todo tipo de cabello, forta-

lece el cuero cabelludo, evita la caspa

y la caída del cabello.

Chicles Contra la acidez estomacal,

migraña, dolor de muelas e infeccio-

nes en la boca.

Crema humectante De día y de noche, re-

genera la piel y desvanece las líneas

de expresión.

Crema con colágeno De día y de noche,

regenera la piel, desmancha y evita

las arrugas.

246

La corteza tostada del tepezcohuite fue usa-

da por los mayas para el tratamiento de las lesiones

cutáneas, y en esa región todavía sigue siendo em-

pleada por su particular eficacia en el tratamiento de

quemaduras.

Los textos antiguos y recientes que se revisa-

ron fueron el Manuscrito de Martín de la Cruz ("Có-

dice Badiano", 1552); la "Historia de las plantas de

la Nueva España" de Francisco Hernández (siglo

XVI), el "Códice Florentino" de Fray Bernardino de

Sahagún (siglo XVI); "Las plantas medicinales de

México" de Maximino Martínez (1969); diversas

publicaciones de sociedades e instituciones científi-

cas como "La Naturaleza" (1894-1910) de la Socie-

dad Mexicana de Historia Natural, los Anales del

Instituto Médico Nacional (1894-1912) y "La Far-

macopea Mexicana" (1904-1952) de la Sociedad

Farmacéutica Mexicana; así como el banco de in-

formación de NAPRALERTSM (Natural Products

Alert) del Departamento de Química Médica y Far-

macia, del Colegio de Farmacia de la Universidad de

Illinois en Chicago.

Cabe señalar que, aunque en México existe

una rica tradición en herbolaria y una medicina tra-

dicional muy arraigada, no se han encontrado refe-

rencias sobre el uso medicinal del "tepezcohuite" por

grupos indígenas prehispánicos. Camargo realizó

entrevistas directas con la gente, registrando los usos

regionales actuales de M. tenuiflora, de los cuales,

algunos ya habían sido señalados por Sánchez-León

(1987); sin embargo, hay que mencionar que los

usos populares del "tepezcohuite" se conocen de


manera tradicional reciente en los grupos "mestizos"

contemporáneos y, a partir de 1986, se han "redes-

cubierto", comercializado y difundido a nivel mun-

dial.

Tampoco se encontró ningún dato o registro

del uso medicinal del "tepezcohuite" por los grupos

indígenas localizados en o cerca del área de distribu-

ción actual de esta especie en México como los Zo-

ques (en el N-NO de Chiapas y E-NE de Oaxaca),

los Mixes y Popolocas (al E, NE y SE de Oaxaca),

los Huaves (en la región E de Tehuantepec y al S del

Istmo de Tehuantepec, Oaxaca) y los Zapotecos (en

Tehuantepec y en el centro del estado de Oaxaca). El

único antecedente del uso medicinal de esta planta

es la referencia en la etiqueta de un ejemplar botáni-

co del estado de Chiapas (M. Sousa et al. 6647) que

se encuentra depositado en el Herbario Nacional

(MEXU), en la que señala "la cáscara se hace polvo

que seca heridas".

En 1986 el Dr. León Roque registró en Méji-

co una solicitud de patente sobre el polvo obtenido

de la corteza tostada del árbol del tepezcohuite. En

1989 obtuvo en Estados Unidos una patente (US

4.883.663) por el mismo polvo. En 1992 Jacques

DuPoy de Guitaard y Julio Tellez Pérez obtuvieron

una patente en Estados Unidos (US 5.122.374) por

el ingrediente activo de la corteza del tepezcohuite y

también por un método para extraerlo y aislarlo por

medio de solventes, más el uso de esos extractos en

compuestos farmacéuticos. En ambos casos también

se solicitaron patentes en Europa.

248

La patente del Dr. León Roque sobre el polvo

del tepezcohuite describe su uso tradicional y añade

su esterilización. Sin embargo se sigue comerciali-

zando informalmente. En muchas ocasiones las eti-

quetas de estos productos no cuentan con los datos

del fabricante ni del registro ante la Secretaría de

Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) o de la

Secretaría de Salud (SS).

La suma de estas características, en correla-

ción con la elevada producción de frutos, la gran

capacidad de germinación de sus semillas en un am-

plio ámbito de tolerancia a la temperatura, su germi-

nación rápida, el tamaño pequeño de sus semillas y

el rápido crecimiento de sus plántulas, demuestran la

gran potencialidad de dispersión y establecimiento

de esta especie; asimismo su gran tolerancia a la tala

y a las quemas.

Cabe señalar que la potencialidad del uso de

M. tenuiflora va más allá del aspecto medicinal, eco-

lógico y agroforestal. Lozoya describen el primer

experimento, a nivel mundial245

, de trasplante de

tejido de una planta superior a un hospedero animal

al introducir "callos" de M. tenuiflora en el tejido

subcutáneo de ratas. Los autores discuten la relevan-

cia de este hallazgo; por primera vez células en cul-

tivo de plantas superiores sobrevivieron en un am-

biente animal, sugiriendo la posibilidad de utilizar

245 Lozoya X; Navarro V; Arnason JT et al., Evaluación experimental

de Mimosa tenuiflora (willd.) poir. (Tepescohuite) I. Screening de las

propiedades antimicrobianas de los extractos de la corteza. Arch-

Invest-Med-Mex, 20, 1: 87-93, 1989 Ene-Mar


farmacológicamente una técnica que proponen de-

nominar trasplantes "inter-regni".

2.2. La naturaleza de los conocimientos

tradicionales y los objetivos de la protección

¿Cómo se pueden definir los conocimientos

tradicionales?

Aunque la inmensa mayoría de los conoci-

mientos se pueden calificar de antiguos en el sentido

de que han sido transmitidos de generación en gene-

ración, también existe un proceso continuo de refi-

namiento y desarrollo de nuevos conocimientos, al

igual que ocurre con la ciencia moderna, la cual

avanza más gracias a pequeñas mejoras incrementa-

les que a grandes avances repentinos.

Mientras que la mayoría de los conocimien-

tos tradicionales y el folclore se transmiten oralmen-

te, también hay casos en que se codifican, como por

ejemplo en los diseños textiles y en los conocimien-

tos medicinales de Ayurveda. Los grupos que po-

seen conocimientos tradicionales son muy diversos:

tanto individuos como grupos o grupos de comuni-

dades pueden encargarse de custodiarlos. Estas co-

munidades podrían ser indígenas o descendientes de

colonos posteriores. La naturaleza de los conoci-

mientos también es muy diversa, pudiendo abarcar,

entre otros, las obras literarias, artísticas y científi-

cas, las canciones, la danza, los tratamientos y prác-

ticas medicinales y las técnicas y tecnologías agríco-

las.

250

Aunque se han propuesto diversas definicio-

nes de los conocimientos tradicionales y del folclore,

no existe una definición universalmente aceptada

para ninguno de estos términos. No se trata simple-

mente de que el ámbito tan amplio de los conoci-

mientos tradicionales haya oscurecido el debate.

También existe cierta confusión sobre lo que se

quiere decir exactamente con ―protección‖ y el pro-

pósito de la misma. Está claro que su significado no

es equivalente directo al concepto de ―protección‖

que se utiliza en el campo de la propiedad intelec-

tual. La OMPI, en su informe sobre una serie de

misiones de estudio e información246

, intentó resu-

mir de la siguiente forma las preocupaciones de los

poseedores de conocimientos tradicionales:

la pérdida de los estilos de vida y co-

nocimientos tradicionales, y la aver-

sión de los miembros más jóvenes de

las comunidades por continuar con las

prácticas tradicionales;

la falta de respeto hacia los conoci-

mientos tradicionales y hacia los po-

seedores de dichos conocimientos;

la apropiación indebida de los cono-

cimientos tradicionales, incluido el

uso de los conocimientos tradiciona-

246 OMPI Intellectual Property Needs and Expectations of traditional

knowledge Holders, Informe de la OMPI sobre misiones de estudio e

información, 1998-1999, OMPI, Ginebra 1999 (Número de publica-

ción 768E). Fuente:

http://www.wipo.int/globalissues/tk/report/final/index.html

http://www.wipo.int/globalissues/tk/report/final/index.html


les sin la correspondiente distribución

de beneficios, y el uso despectivo de

los mismos;

la falta de reconocimiento de la nece-

sidad de preservar y promover el uso

de los conocimientos tradicionales.

Otra fuente realizó una clasificación más su-

cinta de estas y otras posibles razones por las que

debe protegerse a los conocimientos tradicionales:

cuestiones de equidad: los encargados

de custodiar los conocimientos tradi-

cionales deberían recibir una com-

pensación justa si de estos conoci-

mientos se deriva un beneficio co-

mercial; ni cuestiones de conserva-

ción: la protección de los conocimien-

tos tradicionales contribuye al objeti-

vo más amplio de preservar el medio

ambiente, la diversidad biológica y

las prácticas agrícolas sostenibles;

la conservación de la cultura y las

prácticas tradicionales: se debería uti-

lizar la protección de los conocimien-

tos tradicionales para mejorar la ima-

gen pública de estos conocimientos y

de las personas a quienes se les con-

fían, dentro y fuera de las comunida-

des;

252

la prevención de la apropiación por

partes no autorizadas o ―etno-

biopiratería‖;

la promoción de su uso y su impor-

tancia para el desarrollo.247

Es muy poco probable que una solución úni-

ca satisfaga una gama tan amplia de inquietudes y

objetivos. El tipo de medidas que se requiere para

evitar la apropiación indebida puede no ser el mismo

que el necesario para impulsar un uso más amplio de

los conocimientos tradicionales (e incluso puede ser

incompatible con éste). Con casi plena seguridad, se

requerirá una multiplicidad de medidas complemen-

tarias, muchas de las cuales serán ajenas a la esfera

de la propiedad intelectual.

De hecho, detrás de este debate puede escon-

derse una cuestión mucho más importante: la posi-

ción de las comunidades indígenas dentro de la eco-

nomía y de la sociedad del país en que residen y su

derecho de acceso o posesión de las tierras en las

que han habitado tradicionalmente. En ese sentido,

la preocupación sobre la conservación de los cono-

cimientos tradicionales y sobre la continuidad de la

forma de vida de los poseedores de dichos conoci-

mientos puede ser un factor sintomático de los pro-

blemas que estas comunidades han de afrontar ante

las presiones externas.

247 Correa, C. Traditional Knowledge and Intellectual Property,

QUNO, Ginebra. 2001Fuente:

http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/tkcol3.pdf

http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/tkcol3.pdf


Con todo, deseamos limitar nuestro estudio a

la forma en que el sistema de propiedad intelectual

puede ayudar a desterrar estas preocupaciones. Ya

se ha escrito mucho sobre este tema y muchas orga-

nizaciones internacionales, en especial la OMPI, han

empezado a preguntarse si el sistema actual de pro-

piedad intelectual puede desempeñar un papel ade-

cuado o si se requieren nuevos mecanismos de pro-

tección.

2.3. La dirección del debate sobre los co-

nocimientos tradicionales

Como se ha indicado anteriormente, un gran

número de organismos (entre los que figuran la

OMPI, el CDB, la

CNUCD y la OMC)

están debatiendo en la

actualidad la protección

de los conocimientos

tradicionales.

Estos debates se

han centrado, acertada-

mente, en la compren-

sión de esta cuestión

más que en la elabora-

ción de estándares inter-

nacionales. Únicamente

mediante una compren-

sión más profunda y una

mayor experiencia prác-

tica a nivel nacional o

regional se podrá crear

254

un sistema internacional eficaz de protección de los

conocimientos tradicionales. Es esencial que todas

las entidades que estudian este tema colaboren para

evitar una duplicación innecesaria de esfuerzos y

garantizar la inclusión en el debate de la mayor can-

tidad posible de puntos de vista. A tal fin, se ha in-

dicado que una organización como la OMPI – que

trata exclusivamente de materias relacionadas con la

propiedad intelectual – puede no ser el foro más

apropiado para someter a estudio los conocimientos

tradicionales en todas sus facetas248

. Creemos, no

obstante, que ningún organismo por sí solo tiene la

capacidad, experiencia o recursos necesarios para

abordar todos los aspectos de los conocimientos tra-

dicionales. Lo que es más, opinamos que será nece-

saria una multiplicidad de medidas para proteger,

conservar y promover los conocimientos tradiciona-

les y sólo algunas de las mismas estarán relaciona-

das con la propiedad intelectual.

En esta fase inicial del debate fue muy bene-

ficioso someter a estudio esta cuestión en diversos

foros, en tanto se asegura el desarrollo de enfoques

coherentes y se intenta evitar la duplicación innece-

saria de esfuerzos.

248 Actas del Taller de la Comisión sobre Conocimientos Tradiciona-

les, 24 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org

http://www.iprcommission.org/


2.4. La utilización del sistema actual de propie-

dad intelectual para proteger y promover los co-

nocimientos tradicionales

Algunos ejemplos ilustran cómo se puede

utilizar el sistema actual de propiedad intelectual

para comercializar los conocimientos tradicionales o

evitar el uso inapropiado de los mismos. Por ejem-

plo, los artistas aborígenes y de Torres Strait Islan-

der, en Australia, han obtenido una marca de certifi-

cación nacional249

. Como cualquier otra marca, esta

marca de certificación o etiqueta de autenticidad

tiene como objetivo promover la comercialización

del arte y de los productos culturales de estos artis-

tas, así como impedir la venta de productos que in-

tenten engañar a los consumidores alegando falsa-

mente una procedencia de los aborígenes australia-

nos.

En estudios recientes acerca de la protección

existente de los conocimientos tradicionales y el

folclore, varios países han proporcionado ejemplos

adicionales de cómo se han utilizado las herramien-

tas de propiedad intelectual para promover y prote-

ger los conocimientos tradicionales y el folclore.250

Algunos de estos ejemplos son: el uso de los dere-

chos de autor en Canadá para proteger las creacio- 249 Fuente: http://www.niaaa.com.au/label.html 250 Estudios de la OMPI sobre la protección actual de la propiedad

intelectual relativa a los conocimientos tradicionales (Documento nº

OMPI/GRTKF/IC/3/7 de la OMPI) 25 de marzo de 2002. Fuente:

.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_7.doc) y al folclore

(Documento nº OMPI/GRTKF/IC/3/10 de la OMPI), 25 de marzo de

2002. Fuente:

http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_10.doc).

http://www.niaaa.com.au/label.html

http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_7.doc


256

nes basadas en la tradición, incluidas las máscaras,

los tótems y las grabaciones sonoras de los artistas

aborígenes; la utilización de dibujos y modelos in-

dustriales para proteger el aspecto externo de artícu-

los como tocados y alfombras en Kazajstán; y el uso

de indicaciones geográficas para proteger productos

tradicionales como las bebidas alcohólicas, las salsas

y los tés en Venezuela y Vietnam.

La capacidad de prolongar indefinidamente

la duración de las marcas y la posibilidad de poseer

colectivamente dichos derechos nos lleva a pensar

que podrían ser especialmente idóneas para la pro-

tección de los conocimientos tradicionales. Éste es

el caso también de las indicaciones geográficas, las

cuales pueden utilizarse para proteger los productos

o artesanías tradicionales si las características espe-

cíficas de dichos productos son atribuibles a un ori-

gen geográfico concreto. Sin embargo, las marcas y

las indicaciones geográficas únicamente pueden im-

pedir el uso de las marcas e indicaciones protegidas;

no pueden, por sí mismas, proteger los conocimien-

tos o las tecnologías que abarcan esos conocimien-

tos.

Otros derechos de propiedad intelectual, es-

pecialmente aquéllos que requieren alguna forma de

invención novedosa o que tienen períodos de protec-

ción bastante limitados, no parecen ser tan apropia-

dos para la protección de los conocimientos tradi-

cionales. A pesar de ello, se deduce claramente de

éstos y otros estudios que los derechos de propiedad

intelectual existentes pueden desempeñar un papel

en la protección de los conocimientos tradicionales.


Si ese papel será importante, eso es algo que aún

está por demostrarse. Las experiencias en otros ám-

bitos indican que el impacto puede no ser muy gran-

de, debido sobre todo a lo caro que resulta obtener y

hacer cumplir esos derechos. Si a la mayoría de las

pequeñas empresas en los países desarrollados el

sistema de propiedad intelectual, y en particular el

sistema de patentes, les parece poco atractivo251

,

parece poco probable que las comunidades locales

de los países en desarrollo, o los individuos dentro

de esas comunidades, vayan a obtener grandes bene-

ficios del mismo.

2.5. La protección sui generis de los cono-

cimientos tradicionales

Algunos países ya han decidido que el siste-

ma de propiedad intelectual existente no puede, por

sí solo, proteger los conocimientos tradicionales.

Varios de estos países han implementado o están

implementando en este momento sistemas sui gene-

ris de protección252

.

251 McDonald, S. Exploring the hidden costs of Patents - notes of a

talk given at Quakers House Geneva 16 May 2001, Monografía (―Oc-

casional Paper‖) Nº 4, Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas

(QUNO), Ginebra. 2001Fuente:

http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/OP4.pdf 252 El sistema sui generis de protección es un sistema independiente,

adaptado o modificado para incorporar las características especiales de

los conocimientos tradicionales o el folclore. Ya se han establecido

sistemas sui generis de protección en áreas tales como la protección

de las obtenciones vegetales (sistema UPOV) y la protección de las

bases de datos (Directiva 96/9/CE de la CE, 11 de marzo de 1996).

Fuente:

http://www.eurogeographics.org/WorkGroups/WG1/eu_directive.pdf).

http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/OP4.pdf

http://www.eurogeographics.org/WorkGroups/WG1/eu_directive.pdf

258

Filipinas ya ha promulgado legislación y está

estudiando disposiciones adicionales253

para otorgar

a las comunidades indígenas derechos sobre sus co-

nocimientos tradicionales. Estos derechos incluyen

el control del acceso a sus tierras ancestrales, a los

recursos biológicos y genéticos y a los conocimien-

tos indígenas relacionados con dichos recursos. El

acceso que puedan tener otras partes se basará en la

obtención de un consentimiento fundamentado pre-

vio (CFP) de la comunidad, de conformidad con las

leyes consuetudinarias. Cualquier beneficio que se

derive de los recursos genéticos o de los conoci-

mientos asociados se distribuirá equitativamente. Sin

embargo, esta legislación intentará preservar el libre

intercambio de la diversidad biológica entre las co-

munidades locales. La legislación también intentará

garantizar que las comunidades indígenas pueden

participar en todos los niveles del proceso de toma

de decisiones.

253 Ley sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas de 1997, Ley

de la República nº 8371. Fuente:

http://www.grain.org/docs/philippines-ipra-1999-en.pdf, y Ley de

Protección de los Derechos Intelectuales de las Comunidades de 1994,

Proyecto de Ley del Senado nº 1841 (en trámite). Fuente:

http://www.grain.org/docs/philippines-cirpa-1994-en.pdf

http://www.grain.org/docs/philippines-ipra-1999-en.pdf

http://www.grain.org/docs/philippines-cirpa-1994-en.pdf


Aunque el objetivo prima-

rio de este tipo de legislación es

reconocer, proteger y promover los

derechos de las comunidades y los

pueblos indígenas, incluidos aqué-

llos relacionados con los recursos

biológicos y los conocimientos

tradicionales conexos, también

tiene en cuenta la posible explota-

ción de estos recursos. Las leyes

de Guatemala intentan conservar y

promover el uso más amplio de sus

conocimientos tradicionales al en-

globar las expresiones de la cultura

nacional (entre las que figuran, por

ejemplo, los conocimientos de me-

dicina y la música) bajo la protec-

ción del estado254

. Estas expresio-

nes, según la ley, no pueden ven-

derse o estar sujetas a ningún tipo

de remuneración. Por tanto, se

están desarrollando en la actualidad

diferentes tipos de modelos a escala nacional que

tratan de adaptar la legislación y las prácticas a las

necesidades locales.

Una cuestión trascendental es hasta qué pun-

to cualquier forma de protección reconoce las leyes

consuetudinarias que conforman el marco en el que

254 Ley Nacional de Protección del Patrimonio Cultural (nº 26-97,

enmendada en 1998), tal y como se recoge en el Documento de la

OMPI nº OMPI/GRtraditional knowledge F/IC/3/7. Fuente:

www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3 _7.doc

● ● ● Ante una gama

tan amplia de

materiales que

deben ser prote-

gidos y razones

tan diversas para

su ―protección‖,

es posible que un

sistema sui gene-

ris único y om-

nicomprensivo

para la protec-

ción de los cono-

cimientos tradi-

cionales resulte

demasiado espe-

cífico y carezca

de la flexibilidad

necesaria para

ajustarse a las

necesidades

locales.

● ● ●

http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3%20_7.doc

260

han evolucionado estos conocimientos. Países como

Bangladesh y organizaciones como la Organización

de la Unidad Africana (OUA)255

están estudiando

legislación sui generis por la que se establecen dere-

chos, basados en la comunidad, sobre los recursos

biológicos y los conocimientos tradicionales cone-

xos y que intentan dar un mayor reconocimiento a

las prácticas culturales y consuetudinarias de las

comunidades. El sistema sui generis de protección

en Filipinas también tiene en cuenta las leyes con-

suetudinarias.

El Tribunal Federal Australiano ha estudiado

la aplicabilidad de las leyes y prácticas consuetudi-

narias de los aborígenes en un caso de contravención

del derecho de autor. Aunque el Tribunal decretó

que no era capaz de ―reconocer la contravención de

los derechos de propiedad de los poseedores tradi-

cionales establecidos en las leyes de los aborígenes

sobre las historias e imágenes oníricas que se utili-

zan en las o ras de arte de los demandantes ” sí

tuvo en cuenta el daño sufrido por los artistas aborí-

genes en su entorno cultural a la hora de considerar

una indemnización256

. Aunque estas decisiones otor-

gan algún grado de reconocimiento a las leyes con-

suetudinarias, obviamente no llegan tan lejos como

algunos desearían. En nuestras consultas sobre este

255 African Model Legislation for the Protection of the Rights of Local

Communities, Farmers and Breeders, and for the Regulation of Ac-

cess to Biological Resources, Ley modelo de la OUA, 2000. Fuente:

http://www.grain.org/publications/oau-model-law-en.cfm 256 Milpurrurru y otros contra Indofurn Pty Ltd y otros (1995) 30 IPR

209

http://www.grain.org/publications/oau-model-law-en.cfm


tema varias personas solicitaron un mayor recono-

cimiento de las leyes consuetudinarias257

.

El reconocimiento de las leyes consuetudina-

rias, ya sea que estén relacionadas directamente con

los conocimientos tradicionales o no, plantea cues-

tiones que van más allá del ámbito de este informe.

A pesar de ello, creemos que se debería respetar las

leyes consuetudinarias relativas a los conocimientos

tradicionales y, de ser posible, intentar que obtuviera

un reconocimiento más amplio. También se debería

prestar apoyo a las actividades adicionales para

cumplir estos objetivos, como por ejemplo las que

han sido comisionadas en la 6ª Conferencia de las

Partes Contratantes del CDB258

.

257 Actas del Taller de la Comisión sobre Conocimientos Tradiciona-

les, 24 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org 258 Sexta reunión de la Conferencia de las Partes Contratantes del

Convenio sobre la Diversidad Biológica, La Haya, Países Bajos, 7-19

de abril de 2002. La decisión VI/24 C 3(b) exige un estudio adicional

del papel de las leyes y prácticas consuetudinarias con respecto a la

protección de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales,

las innovaciones y las prácticas, así como a su relación con los DPI.

Fuente: http://www.biodiv.org/decisions/default.asp?lg=0&m=cop-

06&d=24

http://www.iprcommission.org/

http://www.biodiv.org/decisions/default.asp?lg=0&m=cop-06&d=24


262

Todavía queda por ver si estos sistemas na-

cionales, a medida que evolucionan, tendrán sufi-

cientes características en común para permitir el

desarrollo de un sistema internacional sui generis.

Somos conscientes de que existe una presión conti-

nua para la creación de un sistema internacional sui

generis, tal y como ha sido articulado por el Grupo

G15 de países en desarrollo259

.

Como ya hemos comentado anteriormente, la

capacidad de proteger, promover y explotar los co-

nocimientos tradicionales no depende necesariamen-

te de la existencia de derechos de propiedad intelec-

tual. Por ejemplo, el conseguir reunir a innovadores

y empresarios locales puede ser mucho más impor-

tante. Con independencia de las medidas que se

adopten o las herramientas que se utilicen, es proba-

ble que la explotación potencie el perfil público de

los conocimientos tradicionales y la innovación local

dentro de las comunidades y fomente una mayor

participación de los miembros más jóvenes de la

259 Declaración conjunta de la reunión de expertos sobre ciencia y

tecnología del G15, Sustainable Use of Biodiversity, traditional kno-

wledge and Protection Systems, 3-5 de abril de 2002, Caracas. Fuente:

www.mct.gov.ve/g15/declaracionbioingles.htm

● ● ● Para esas comunidades, lo esencial es poder garantizar que se conservan

y respetan sus conocimientos tradicionales y las leyes consuetudinarias

que los rigen, más que la obtención de compensaciones económicas.

También señaló que probablemente existían unas expectativas poco rea-

listas entre los poseedores de conocimientos tradicionales sobre el posi-

ble valor económico de sus conocimientos. ● ● ●

http://www.mct.gov.ve/g15/declaracionbioingles.htm


comunidad. Ello ocurrirá con mayor probabilidad si

se generan beneficios económicos tangibles.

No obstante, es importante recordar que no a

todos los poseedores de conocimientos tradicionales

les gustaría ver sus conocimientos explotados de esta

forma. Un participante de uno de los talleres orga-

nizados por la OMPI, un indio quechua de Perú,

resaltó este aspecto. Según se explicó, para muchas

comunidades locales, el concepto de riqueza es

completamente diferente al del mundo occidental.

En otros ámbitos, se ha sugerido que sólo un

sistema de protección de los conocimientos tradicio-

nales mediante derechos exclusivos puede garantizar

que las fuerzas del mercado intervengan para gene-

rar justicia y equidad. Un planteamiento de derechos

exclusivos podría proporcionar una protección erga

omnes, en el sentido de que si de algún modo los

conocimientos se divulgan públicamente, se dispon-

drá de mecanismos para impedir su utilización por

terceros.

En respuesta, se ha manifestado que para de-

batir un sistema de esa índole necesario esclarecer la

definición y el alcance de la expresión "conocimien-

tos tradicionales". También suscitarían considera-

bles dificultades, que sería preciso superar, la deter-

minación y las modalidades del régimen de propie-

dad. Se ha dicho también que sería necesario un

examen minucioso antes de establecer sistemas dife-

rentes de protección de la propiedad intelectual so-

bre conocimientos tradicionales de dominio público

desarrollados por comunidades industriales y no

264

industriales. En respuesta, se ha sostenido que no se

debería aducir falta de claridad respecto al significa-

do de algunos términos o la experiencia relativamen-

te limitada en la utilización de legislaciones naciona-

les para justificar una negativa a debatir la cuestión,

lo mismo que no habían impedido que los Miembros

aceptaran la protección de una gama de materias en

el marco del Acuerdo sobre los ADPIC que eran

nuevas para muchos de ellos.

Se ha dicho que no hay nada en el Acuerdo

sobre los ADPIC que impida que los Miembros de la

OMC establezcan un régimen específico de protec-

ción de los conocimientos tradicionales, que regule y

proteja el acceso o la prohibición de acceso a los

mismos y la retribución por su utilización. Se mani-

festaron opiniones favorables a que se elabore un

modelo internacional de legislación de esa índole.

En lo que se refiere a las medios multilatera-

les de protección, se ha afirmado que los sistemas

nacionales no son suficientes y que es preciso estu-

diar la creación de un sistema internacional de es-

tándares mínimos para la protección de los conoci-

mientos tradicionales, sobre la base de las sinergias

con la labor de otros organismos como el CDB, la

OMPI, la FAO y la UNCTAD. Según otra opinión a

este respecto, una vez que la OMPI haya terminado

su trabajo sobre el modelo de legislación nacional,

se podrá centrar la atención en cómo y hasta qué

punto puede incluirse en el Acuerdo sobre los AD-

PIC la protección de los conocimientos tradiciona-

les.


A continuación figuran algunas de las suge-

rencias más concretas respecto a lo que tal sistema

sui generis debería abarcar:

según una definición propuesta, los

conocimientos tradicionales están

constituidos en gran parte por innova-

ciones, creaciones y expresiones cul-

turales generadas o conservadas por

sus actuales poseedores, que pueden

ser definidos e identificados como in-

dividuos o comunidades enteras, per-

sonas naturales o jurídicas;

los derechos previstos deberán ser

compatibles con lo dispuesto en el ar-

tículo 28 del Acuerdo sobre los AD-

PIC de modo que se concedan dere-

chos exclusivos que impidan que ter-

ceros, sin consentimiento del titular,

realicen actos de fabricación, uso,

oferta para la venta, venta, o importa-

ción del producto o proceso protegi-

do;

debe crearse un sistema de registro de

innovaciones y reconocerse al titular

registrado el derecho a impugnar

cualquier utilización de la innovación

sin su permiso previo. Se ha manifes-

tado que para las innovaciones origi-

nales y útiles, podría idearse algún ti-

po de patente provisional.

266

2.6. La apropiación indebida, escenarios

de protección

La naturaleza de los conocimientos tradicio-

nales hace que éstos se transmitan de forma oral más

que por escrito. Ello plantea problemas específicos

cuando otras personas no autorizadas por el posee-

dor de esos conocimientos intentan obtener derechos

de propiedad intelectual sobre ellos.

Se debería impedir la concesión de patentes

sobre conocimientos tradicionales que ya son de

dominio público. Lo malo es que los conocimientos

no suelen estar documentados, o cuando lo están, no

es probable que un examinador de patentes pueda

acceder a los mismos, para poder cuestionar las con-

diciones de novedad o inventiva de una solicitud

basada en conocimientos tradicionales.

La única opción para la parte perjudicada, ya

se trate de los poseedores de los conocimientos o de

alguien que les represente, es cuestionar la patente

durante el proceso de concesión o con posterioridad

al mismo, cuando las leyes nacionales así lo permi-

tan260

.

La existencia de procedimientos administra-

tivos o cuasi-judiciales de oposición a patentes y de

procedimientos de re-examen ha facilitado la tarea

de revocación de estas patentes. En ausencia de di-

chos procedimientos, hubiera sido necesario iniciar

260 Por ejemplo, ésta es la forma en que actuó el gobierno indio para

conseguir anular las patentes sobre el arroz Basmati y la cúrcuma en

Estados Unidos


diligencias ante el tribunal pertinente, con los costos

inherentes de tiempo y dinero que ello conllevaría.

Incluso contando con esos procedimientos, es su-

mamente difícil y costoso para los países en desarro-

llo vigilar e impugnar los derechos de propiedad

intelectual que se expiden en todo el mundo.

En concreto, es muy poco probable que el ti-

po de información al que pueden acceder las oficinas

de patentes cuando evalúan los factores de novedad

e inventiva incluya información sobre conocimientos

tradicionales.

Para abordar este problema, la OMPI y una

serie de países en desarrollo, encabezados por la

India y China, están intentando crear bibliotecas

digitales de conocimientos tradicionales. Estas bi-

bliotecas digitales no sólo catalogarán por escrito la

gran cantidad de conocimientos tradicionales que ya

son de dominio público, sino que lo harán teniendo

en cuenta los estándares de clasificación internacio-

nal (el sistema de Clasificación Internacional de Pa-

tentes (IPC) de la OMPI), de forma que los exami-

nadores de patentes podrán acceder a estos datos

fácilmente.

2.6.1. La biblioteca digital de conocimien-

tos tradicionales (TKDL): una perspectiva india

En 1999, tras la recusación india con éxito –

aunque costosa – de las patentes sobre la cúrcuma y

el arroz Basmati concedidas por la USPTO, se acor-

dó que el Instituto Nacional de Comunicación Cien-

tífica de la India (NISCOM) y el Departamento de

Sistemas Indios de Medicina y Homeopatía (ISMH)

268

colaborarían en la creación de una biblioteca digital

de conocimientos tradicionales (TKDL, ―Traditional

Knowledge Digital Library‖).

El proyecto TKDL centró su atención ini-

cialmente en Ayurveda (un sistema de medicina tra-

dicional indio) y se propuso documentar los conoci-

mientos disponibles en el dominio público (la bi-

bliografía existente sobre Ayurveda) en un formato

digitalizado. Se introdujo información sobre unos

35.000 slokas (en verso y en prosa) y formulaciones

en una base de datos, y el sitio web posee aproxima-

damente unas 140.000 páginas sobre Ayurveda. Los

datos están disponibles en diversos idiomas (inglés,

español, alemán, francés, japonés e hindi)261

.

La Clasificación de Recursos de Conoci-

mientos Tradicionales (TKRC, ―Traditional Kno-

wledge Resource Classification‖) constituye un sis-

tema innovador de clasificación estructurada que

tiene como objetivo facilitar la clasificación, difu-

sión y recuperación sistemáticas de la información

recogida en las bibliotecas digitales de conocimien-

tos tradicionales. La TKRC se basa en el sistema de

Clasificación Internacional de Patentes (CIP), por el

que se cataloga la información por secciones, clases,

subclases, grupos y subgrupos para facilitar su uso

por parte de los examinadores internacionales de

patentes. Este sistema proporciona una mayor defi-

nición de la información sobre los conocimientos

tradicionales al dividir un grupo del CIP (por ejem-

261 Puede ser consultado en

www.tkdl.res.in/tkdl/langdefault/common/Home.asp?GL=


plo, AK61K35/78, relacionado con las plantas medi-

cinales) en unos 5.000 subgrupos.

La TKDL conferirá legitimidad a los cono-

cimientos tradicionales existentes. Al hacer que la

recuperación de la información relativa a los cono-

cimientos tradicionales por parte de los examinado-

res de patentes sea una tarea fácil, se espera evitar la

concesión de patentes que reivindican conocimientos

que ya son de dominio público (como ocurrió en los

casos mencionados de la cúrcuma y el neem).

En la OMPI también se están realizando acti-

vidades sobre este tipo de bibliotecas. Un Grupo de

Trabajo especializado en el que figuran representan-

tes de China, la India, la USPTO y la OEP, está es-

tudiando en la actualidad la forma de integrar estas

bibliotecas en las herramientas de búsqueda que uti-

lizan las oficinas de patentes. Las conclusiones ini-

ciales de la OMPI indican que la cantidad de infor-

mación sobre este tema es sustancial y aumenta día a

día. Sin embargo, gran parte de la misma no tiene

un formato adecuado para la realización de búsque-

das o para ser utilizada por los examinadores de pa-

tentes262

.

262 Inventario de las bases de datos en línea existentes que contienen

documentación sobre los conocimientos tradicionales (Documento de

la OMPI nº OMPI/GRtraditional knowledge F/IC/3/6 – 10 de mayo de

2002). Fuente:


270

Una mayor documentación de los conoci-

mientos tradicionales puede servir no sólo para im-

pedir la concesión de patentes injustifi-

cadas sino también para una finalidad

mucho más importante: contribuir a la

conservación, promoción y posible ex-

plotación de los conocimientos tradicio-

nales.

Por lo que se refiere a esta cues-

tión, resulta crucial que el proceso de

documentación no provoque perjuicios

a posibles derechos de propiedad inte-

lectual en el material que se está docu-

mentando. La Fundación Nacional para

la Innovación de la India constituye un

ejemplo de cómo intentar abordar estos

problemas263

.

Durante debates celebrados en la

OMPI sobre la documentación de los

conocimientos tradicionales264

, se per-

cibieron diferencias de opinión entre los

países en desarrollo sobre el tipo de

datos que podía o debía ser incluido en

263 A modo de ejemplo, la Fundación Nacional para la Innovación de

la India está intentado obtener el consentimiento fundamentado previo

de los innovadores y poseedores de conocimientos tradicionales loca-

les antes de difundir sus innovaciones o conocimientos a terceros.

También se acuerdan modalidades de distribución de beneficios.

Fuente: http://www.nifindia.org/benefit.htm 264 Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelec-

tual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore,

tercera sesión, junio de 2002, Ginebra. Fuente:

http://www.wipo.int/eng/meetings/2002/igc/index_3.htm

● ● ● Un tema preocu-

pante que ha

sido planteado

por diferentes

países en desa-

rrollo y grupos

indígenas, con

respecto a mu-

chas de las bases

de datos descu-

biertas por la

OMPI, es el de si

esta información

ha sido recopi-

lada con el con-

sentimiento

fundamentado

previo de los

poseedores de

los conocimien-

tos.

● ● ●

http://www.nifindia.org/benefit.htm

http://www.wipo.int/eng/meetings/2002/igc/index_3.htm


cualquier base de datos. Algunos países, por ejem-

plo, argumentaban que esas bases de datos única-

mente son apropiadas para la información que ya se

encuentra disponible públicamente de forma codifi-

cada. Otros, por el contrario, indicaron que los co-

nocimientos tradicionales que no habían sido codifi-

cados también podían ser incluidos.

Las bibliotecas digitales de conocimientos

tradicionales deberían, tan pronto como resulte prác-

tico, ser incorporadas a las listas de documentación

para búsqueda mínima de las oficinas de patentes,

garantizando así que se tienen en cuenta los datos

contenidos en las mismas durante el procesamiento

de las solicitudes de patentes. Los poseedores de

conocimientos tradicionales deberían desempeñar un

papel crucial a la hora de decidir si estos conoci-

mientos se incluirán en alguna base de datos, y tam-

bién deberían beneficiarse de la explotación comer-

cial de esa información.

La medicina tradicional es un área que tiene

el potencial de estar bastante bien documentada. Por

ejemplo, en la República Democrática Popular de

Laos, el gobierno ha creado un Centro de Recursos

de la Medicina Tradicional que está colaborando con

los sanadores locales, documentando los detalles de

todas las medicinas tradicionales con el fin de poder

compartir las diferentes prácticas dentro de Laos265

.

265 Este Centro también colabora con el Grupo Internacional de

Cooperación para la Biodiversidad (ICBG, International Cooperative

Biodiversity Group) en actividades de descubrimiento de futuros

productos medicinales. La totalidad de los beneficios, ganancias o

272

Está claro que los derechos de propiedad in-

telectual pueden desempeñar un papel importante en

la explotación de productos basados en las medici-

nas tradicionales. Sin embargo, el objetivo primario

debe ser promover la aplicación de estos conoci-

mientos para mejorar la salud humana, más que para

generar ingresos. De hecho, sería lamentable que el

objetivo de la distribución de los beneficios deriva-

dos de la comercialización tuviera como consecuen-

cia únicamente que unos pocos acumularan riquezas

a costa de restringir el acceso a las medicinas esen-

ciales para los pobres. La OMS ha alertado sobre el

punto266

y deberían compartirse libremente las lec-

ciones extraídas de estas actividades y de otras ini-

ciativas similares, y se debería proporcionar asisten-

cia técnica para ayudar a otros países en la gestión

de iniciativas relacionadas con actividades de docu-

mentación.

No obstante, es necesario reconocer que se

continuará careciendo de documentación sobre una

gran parte de los conocimientos tradicionales. Por

consiguiente, continúa siendo necesaria la protec-

ción del concepto de novedad absoluta, en virtud de

la cual cualquier divulgación (incluidas aquéllas que

regalías obtenidos de las plantas y los conocimientos recuperados

durante esa colaboración serán compartidos con todas las comunida-

des que participan en el proyecto. Riley, M. Traditional Medicine

Research Centre - A Potential Tool for Protecting Traditional and

Tribal Medicinal Knowledge in Laos, En: Cultural Survival Quarter-

ly, vol. 24:4. 2000Fuente: cs.org/publications/CSQ/244/riley.htm 266 Estrategia de la OMS sobre medicina tradicional 2002-2005 (Doc-

umento de la OMS nº WHO/EDM/TRM/2002.1). Fuente:

www.who.int/medicines/library /trm/trm_strat_eng.pdf

http://www.cs.org/publications/CSQ/244/riley.htm

http://www.who.int/medicines/library%20/trm/trm_strat_eng.pdf


se realicen a través del uso) en cualquier parte del

mundo es suficiente para destruir la condición de

novedad de una invención. Sin esta protección, sería

posible continuar otorgando patentes sobre conoci-

mientos tradicionales que ya son de dominio públi-

co, pero que no han sido divulgados por escrito.

Algunos países no consideran el uso fuera de su país

como “estado de la t cnica”.

Los países que incluyen únicamente el uso

doméstico en su definición de estado de la técnica

deberían otorgar un tratamiento igual a los usuarios

de los conocimientos en otros países. Asimismo, se

debería tener en cuenta la naturaleza no escrita de

gran parte de los conocimientos tradicionales en

cualquier intento de modificar el sistema de patentes

a nivel internacional.

Para algunas comunidades, la concesión de

derechos de propiedad intelectual (por ejemplo, pa-

tentes) sobre sus conocimientos puede llegar a resul-

tar muy ofensiva. Aunque existen disposiciones en

la mayoría de los países para impedir la concesión

de derechos de propiedad intelectual por razones

morales, es discutible si las oficinas de propiedad

intelectual podrán aplicarlas con respecto a pequeñas

comunidades indígenas.

Por ejemplo, en Nueva Zelandia se han podi-

do aducir, desde hace algún tiempo, argumentos

morales para el rechazo de solicitudes de marcas,

pero en la actualidad se ha decidido que es necesario

definir de forma más clara el alcance de esta dispo-

274

sición267

. Medidas como ésta, junto con el mayor

uso de bases de datos de conocimientos tradicionales

que ya se encuentran en el dominio público y en las

que se pueden realizar operaciones de búsqueda,

debería contribuir a evitar la expedición de derechos

de propiedad intelectual sobre material que no es

novedoso, es obvio o podría resultar ofensivo.

Sin embargo, como hemos observado, existe

un segundo grupo de patentes y de otros derechos de

propiedad intelectual que causan inquietud. Se trata

de derechos que cumplen, en esencia, los criterios

habituales de patentabilidad o protección pero que:

están basados en material obtenido

ilegalmente o sin el consentimiento

del poseedor de dicho material, o in-

cluyen este tipo de material;

no reconocen plenamente la contribu-

ción realizada por otros a la inven-

ción, ya sea en lo que respecta a la

propiedad de los derechos o sin la

distribución de los beneficios que

puedan derivarse de la comercializa-

ción de la invención patentada.

Estas inquietudes no afectan únicamente a las

patentes relacionadas con los conocimientos tradi-

cionales aunque, si nos atenemos al CDB, las paten-

267 La enmienda impide el registro de una marca cuando, por motivos

razonables, el uso o el registro de dicha marca pudiera ofender a una

sección significativa de la comunidad, incluidos los maoríes. Para

obtener más información rudd-

watts.com/newsroom/publications/ip/newtrademarksbill2001.asp

http://www.ruddwatts.com/newsroom/publications/ip/newtrademarksbill2001.asp

http://www.ruddwatts.com/newsroom/publications/ip/newtrademarksbill2001.asp


tes más conflictivas en este ámbito serán probable-

mente las relacionadas con los recursos biológicos

y/o los conocimientos tradicionales asociados con

dichos recursos. Recordemos que en el caso del

cactus Hoodia, la preocupación principal no era si se

deberían haber concedido esas patentes, sino si el

pueblo San recibiría una parte justa de los beneficios

obtenidos de la comercialización.

3. El acceso y la distribución de beneficios

3.1. Antecedentes

Como hemos visto, una de las cuestiones

principales en el debate sobre los conocimientos

tradicionales es la relación entre, por una parte, la

protección de la propiedad intelectual y, por la otra,

la posesión y los derechos relativos a los conoci-

mientos sobre los que se basa ese derecho de propie-

dad intelectual. En este contexto, también analiza-

remos las diferentes formas de promover los objeti-

vos que se establecen en el CDB con respecto a la

distribución de beneficios y el consentimiento fun-

damentado previo. Puesto que la comunidad inter-

nacional, con algunas excepciones destacadas, ha

ratificado tanto el ADPIC como el CDB, existe la

obligación de garantizar que éstos se respaldan mu-

tuamente y no se contradicen.

3.2. El Convenio sobre la Diversidad Bio-

lógica (CDB)

Este Convenio, acordado en 1992, tiene co-

mo meta promover la conservación de la diversidad

biológica y la participación justa y equitativa en los

276

beneficios que se deriven de la utilización de los

recursos genéticos268

. En el Convenio se reafirman

los derechos soberanos de las naciones sobre sus

recursos nacionales, así como su derecho a determi-

nar el acceso a los mismos de conformidad con su

legislación nacional. De esta forma se espera facili-

tar el uso sostenible de estos recursos, promoviendo

el acceso y el uso común. También declara que el

acceso a los recursos genéticos debería basarse en el

consentimiento fundamentado previo y en términos

acordados mutuamente que proporcionen una distri-

bución justa y equitativa de los resultados de las

actividades de I + D y de los beneficios provenientes

de su comercialización y utilización269

. También

recomienda la distribución justa y equitativa de los

beneficios que se deriven del uso de los conocimien-

tos tradicionales270

.

Con respecto a la propiedad intelectual, el

CDB afirma que el acceso [a los recursos genéticos]

y su transferencia deberían ser coherentes con la

“protección adecuada y eficaz de los derechos de

propiedad intelectual”. Los gobiernos deberían

poner en práctica políticas para garantizar que, espe-

cialmente en los países en desarrollo, el acceso a los

recursos genéticos se realiza de acuerdo con térmi-

nos acordados mutuamente. El Convenio advierte

que las patentes y otros derechos de propiedad inte-

lectual pueden influir en la aplicación del Convenio,

y que los gobiernos deberían cooperar, de conformi-

268 Artículo 1 del CDB. 269 Artículo 15 del CDB. 270 Véase la nota 3 anterior.


dad con la legislación nacional y el derecho interna-

cional, para velar por que esos derechos apoyen y no

se opongan a los objetivos del CDB271

.

El órgano de gobierno del CDB ha acordado

directrices sobre el acceso y la distribución de bene-

ficios para que sirvan de guía a los países cuando

éstos elaboren sus legislaciones nacionales272

y en

2009 se arribó a un texto de Protocolo (en Nagoya,

Japón) el que aún no tiene las ratificaciones necesa-

rias para su plena vigencia.

Sin embargo, los países se enfrentan a deci-

siones difíciles, tanto de carácter práctico como teó-

rico, a la hora de llevar a cabo la distribución de

beneficios.

En primer lugar, los recursos en cuestión a

menudo no son ―propiedad‖ de nadie en particular,

sino que son el patrimonio de una o más comunida-

des, las cuales pueden no estar necesariamente uni-

das o vivir en un único país.

En segundo lugar, aunque se pueden ubicar

algunos recursos genéticos en áreas y hábitats muy

específicos, en otros casos están integrados por

componentes de muchos países, por lo que los

acuerdos para la distribución de beneficios no po-

drán aplicarse en la práctica.

271 Artículo 16 del CDB. 272 Directrices de Bonn sobre el acceso a los recursos genéticos y la

distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utili-

zación. Fuente:



278

En tercer lugar, debido a la diversidad de las

circunstancias nacionales, o incluso a las diferentes

circunstancias culturales, económicas e instituciona-

les dentro de las propias naciones, resulta muy difícil

elaborar legislaciones y prácticas que engloben esa

diversidad y al mismo tiempo faciliten la ejecución

de esas medidas.

De hecho, nos deberíamos esforzar para ga-

rantizar que la legislación y las prácticas que tienen

como objetivo la entrada en vigor del CDB no res-

tringen o desaconsejan el uso legítimo de los recur-

sos genéticos, ya sea para fines de comercialización

o de investigación científica. Existe evidencia que

indica que el aumento de restricciones en algunos

países ha obstaculizado el acceso de los biólogos al

estudio de los recursos genéticos273

.

Aunque somos conscientes de estas dificulta-

des, deseamos prestar atención especialmente a las

modificaciones que se deben realizar en los estánda-

res de propiedad intelectual de los países desarrolla-

dos y en desarrollo para prestar apoyo a los meca-

nismos de acceso y distribución de beneficios. Mu-

chos argumentan que, puesto que el ADPIC no men-

ciona al CDB y viceversa, no existe la posibilidad de

conflicto entre los dos acuerdos. También afirman

que el ADPIC apoya al CDB porque de la expedi-

ción de patentes se deriva con frecuencia la comer-

cialización, la cual a su vez genera los beneficios

273 Revkin, A. Biologists Sought a Treaty; Now They Fault It, En:

New York Times, 7 de mayo de 2002. Fuente:

http://www.nytimes.com

http://www.nytimes.com/2002/05/07/science/earth/07TREA.html?ex=1027403128&ei=1&en=3d3f8b2d615cad54


que son un requisito previo para cualquier acuerdo

de distribución de beneficios. Otros han intentado

refutar este argumento señalando que, puesto que el

ADPIC permite la expedición de patentes basadas en

el uso de los recursos genéticos (siempre y cuando

cumplan con los criterios de patentabilidad), no fa-

vorece los objetivos del CDB porque los criterios de

patentabilidad no incluyen el consentimiento funda-

mentado previo o los términos acordados mutua-

mente para la distribución de beneficios. Aunque el

CDB confirma la soberanía nacional sobre los recur-

sos genéticos, no hay nada en el ADPIC que respal-

de estos objetivos del CDB. Las empresas extranje-

ras pueden obtener derechos privados que se deriven

de los recursos nacionales, pero el ADPIC no men-

ciona en absoluto las obligaciones estipuladas en el

CDB.

Con todo, incluso aquellas partes –

procedentes principalmente del ámbito industrial–

que argumentan que no existe conflicto alguno entre

el CDB y el ADPIC apoyan en general los principios

fundamentales del CDB. En particular, puesto que

el CDB afirma que las naciones tienen soberanía

sobre sus recursos naturales, aquellas industrias que

están interesadas en utilizar los recursos genéticos

necesitan garantizar que sus actividades explorato-

rias se basan en el consentimiento fundamentado

previo y en acuerdos sobre la distribución de benefi-

cios. Si hacen caso omiso de estos principios, cual-

quier tipo de acceso a estos recursos puede carecer

de legitimidad.

280

Dadas las dificultades obvias a las que se en-

frentan los países en desarrollo para formular y ha-

cer cumplir la legislación sobre el acceso y la distri-

bución de beneficios, creemos que los países desa-

rrollados y en desarrollo deberían realizar un mayor

esfuerzo para garantizar que sus sistemas de propie-

dad intelectual contribuyen a promover los objetivos

del CDB y los intereses comunes fundamentales que

deberían existir entre los proveedores de recursos

genéticos (ubicados principalmente en los países en

desarrollo) y los usuarios (ubicados principalmente

en los países desarrollados).

3.3. El debate en el seno de la Organización

Mundial del Comercio.

Antes de la Ronda de Doha y con arreglo a lo

dispuesto en el ADPIC, el examen del párrafo 3 b)

del artículo 27 se inició en 1999. Entre los temas

planteados en los debates celebrados en el Consejo

de los ADPIC figuran los siguientes:

la manera de aplicar las disposiciones vigen-

tes del Acuerdo sobre los ADPIC respecto de

la patentabilidad de las plantas y los anima-

les, y la necesidad de modificar esas disposi-

ciones

el significado de la protección efectiva para

las nuevas obtenciones vegetales (es decir,

las alternativas a la concesión de patentes ta-

les como las versiones de la UPOV de 1978

y 1991). Esto ha incluido la flexibilidad de la

que se debería disponer, por ejemplo para


permitir a los agricultores tradicionales que

sigan guardando e intercambiando las semi-

llas que han obtenido en la cosecha

la manera de tratar las cuestiones de carácter

moral y ético, por ejemplo, determinar en

qué medida las formas de vida inventadas

deben ser susceptibles de protección

la manera de abordar el uso comercial de los

conocimientos tradicionales y el material ge-

nético por usuarios distintos de las comuni-

dades o los países de donde proceden, en es-

pecial cuando sean objeto de una solicitud de

patente

la manera de garantizar que el Acuerdo sobre

los ADPIC y el Convenio sobre la Diversi-

dad Biológica de las Naciones Unidas (CDB)

se apoyen mutuamente

La Declaración de Doha de 2001 aclaró que la labor

que lleve a cabo el Consejo de los ADPIC en el mar-

co del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo

27 y del examen de la aplicación del Acuerdo sobre

los ADPIC previsto en el párrafo 1 del artículo 71, y

sobre las cuestiones pendientes relativas a la aplica-

ción deberá abarcar: la relación entre el Acuerdo

sobre los ADPIC y el Convenio de la Diversidad

Biológica de las Naciones Unidas (CBD); la protec-

ción de los conocimientos tradicionales y el folclore;

y otros nuevos acontecimientos pertinentes que los

gobiernos Miembros señalen en el examen del

Acuerdo sobre los ADPIC.

282

En la Declaración se establece asimismo que, al rea-

lizar esta labor, el Consejo de los ADPIC se regirá

por los objetivos (artículo 7) y principios (artículo 8)

enunciados en el Acuerdo sobre los ADPIC y tendrá

plenamente en cuenta la dimensión de desarrollo.

En el Consejo de los ADPIC se ha deliberado con

bastante detenimiento sobre algunas ideas y pro-

puestas para abordar estas complejas cuestiones. El

debate actual se centra en la manera en que el

Acuerdo sobre los ADPIC está relacionado con el

Convenio de la Diversidad Biológica (los dos últi-

mos temas de la enumeración que figura supra). Las

ideas que se han presentado incluyen las siguientes:

Divulgación obligatoria en el ámbito de los

ADPIC: un grupo representado por el Brasil

y la India, integrado, entre otros países, por

Bolivia, Colombia, Cuba, el Ecuador, el Pe-

rú, la República Dominicana y Tailandia, y

apoyado por el Grupo Africano y por algunos

países en desarrollo, desea modificar el

Acuerdo sobre los ADPIC de manera que se

exija a los solicitantes de patentes que divul-

guen el país de origen de los recursos genéti-

cos y los conocimientos tradicionales utiliza-

dos en las invenciones, proporcionen pruebas

de que han recibido un "consentimiento fun-

damentado previo" (expresión utilizada en el

Convenio de la Diversidad Biológica) y de-

muestren que los beneficios se comparten de

manera "justa y equitativa".


Divulgación a través de la OMPI: Suiza ha

propuesto una modificación del Tratado de

Cooperación en materia de Patentes de la

OMPI (y, aplicable, por referencia, al Trata-

do sobre el Derecho de Patentes de la OMPI)

con el fin de que las legislaciones nacionales

puedan exigir a los inventores que divulguen,

cuando soliciten patentes, la fuente de los re-

cursos genéticos y los conocimientos tradi-

cionales. El incumplimiento de ese requisito

puede impedir la concesión de una patente, o,

en caso de existir intención fraudulenta, en-

trañar la invalidez de una patente concedida.

Divulgación, pero fuera del ámbito de apli-

cación de la legislación en materia de paten-

tes: La posición de la UE incluye una pro-

puesta para examinar el requisito de que to-

dos los solicitantes de patentes divulguen la

fuente de origen del material genético; las

consecuencias jurídicas de no respetar ese

requisito deberían situarse fuera del ámbito

del derecho de patentes.

Aplicación de la legislación nacional, con

inclusión de los contratos, en lugar de la

obligación relativa a la divulgación: Los Es-

tados Unidos han sostenido que serían más

fácilmente alcanzables los objetivos del

Convenio sobre la Diversidad Biológica en

relación con el acceso a los recursos genéti-

cos y con la distribución de los beneficios,

mediante leyes nacionales y disposiciones

contractuales basadas en la legislación, que

284

podrían incluir compromisos sobre la divul-

gación de cualquier aplicación comercial de

los recursos genéticos o de los conocimientos

tradicionales.

En apretada síntesis, las más importantes po-

siciones quedaron planteadas del siguiente modo:

Suiza IP/C/W/446: ¿Deberían las legislacio-

nes nacionales sobre patentes requerir a los solicitan-

tes declarar la fuente/origen de los recursos genéti-

cos y culturales en sus solicitudes, sólo si sus inven-

ciones estuvieran directamente basadas en tales re-

cursos o conocimientos? ¿Deberían cumplir ese re-

quisito al presentar la solicitud internacional o en la

fase nacional del trámite? ¿Cómo podría darse por

satisfecho el requisito de proveer evidencia de una

distribución justa y equitativa de los beneficios, en la

práctica? ¿Cuándo tal evidencia sería considerada

suficiente? ¿Es el germoplasma bajo el Tratado de la

FAO excluido de los propósitos del requisito de de-

claración debido a la referencia de ―país de origen‖?

[El Tratado Internacional de la FAO establece un

Sistema Multilateral de acceso y de distribución de

los beneficios de acuerdo con un enfoque multilate-

ral y no bilateral como el del CDB. Más aún, el Tra-

tado FAO no se refiere a ―país de origen‖ sino a

―centro de diversidad de cultivos‖]

Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, India y Pa-

kistán IP/C/W/459 Requisitos de la Declaración,

propuestos: fuente y país de los materiales genéticos

y del conocimiento tradicional asociado, usados en

el desarrollo de la invención para la que se solicita la


patente; evidencia del consentimiento informado

previo; y evidencia del acuerdo de distribución de

beneficios. No se espera que la Oficina de Patentes

interprete los contenidos de estos documentos sino

sólo constate que tal evidencia ha sido provista y

remita la solicitud a los países denunciados, si los

mismos son signatarios del CDB

Estados Unidos IP/C/W/ Tales declaraciones

(relativas a los recursos biológicos y el conocimiento

tradicional) no están previstas en el ADIPCs y están

apropiadamente regulados por otros sistemas regula-

torios. Estados Unidos está de acuerdo con el mejo-

ramiento de los sistemas y mecanismos de examen

del arte previo en las Oficinas de Patentes de todo el

mundo con el objetivo de prevenir el mal otorga-

miento de patentes. Nuevas propuestas, tales como

las de modificar los sistemas de patentes, ocasiona-

rían una falta de seguridad jurídica y otras conse-

cuencias negativas. Sistemas nacionales basados en

los contratos son los más apropiados para lograr

satisfacer las demandas de un acceso eficaz y una

distribución equitativa de los beneficios.

Bolivia, Cuba, Ecuador, India, Sri Lanka y

Tailandia IP/C/W/470 No existe evidencia que el no

cumplimiento de las obligaciones del CDB, en los

países que no son Partes del CDB, puedan ser satis-

factoriamente demandados dentro de los actuales

regímenes de P.I. Si la declaración es incluida en la

solicitud de patente, su veracidad puede ser desafia-

da durante el trámite de las oposiciones –antes del

otorgamiento- o después para solicitar su revoca-

ción, en el caso de: (1) Fraude en la declaración (2)

286

Falta de legitimación del/los otorgante/s de tales

documentos

Japón IP/C/W/472 Relación con el ‗país de

origen‘ del recurso genético que otorga una caracte-

rística patentable. No es suficiente para que quien

lea la patente pueda obtener el recurso -a fin de re-

plicar el invento- por la sola mención del ‗país de

origen‘ sino que el recurso deberá ser depositado en

una institución internacional (¿T. de Budapest?) De-

ben declararse las cuestiones técnicas que diferen-

cian directamente la característica patentable ya que

no se puede afirmar que la frase ―el país de origen‖

define tal característica desde el punto de vista téc-

nico. Por invención se entenderá la que se describe

en las reivindicaciones; por lo tanto, no se tomará en

consideración el ‗país de origen‘ del recurso genéti-

co. ¿Qué país debería ser declarado ‗país de origen‘

si las características específicas del recurso genético

son idénticas, independientemente del país en el que

se produce el recurso genético?

Noruega WT/GC/W/566 TN/C/W/42

IP/C/W/473 apoya la modificación del Acuerdo so-

bre los ADPIC a efectos de introducir una obliga-

ción de divulgar el origen de los recursos genéticos y

los conocimientos tradicionales en las solicitudes de

patentes. Dicha obligación de divulgar debería in-

troducirse en un nuevo artículo 29bis a todas las

solicitudes de patentes (internacionales, regionales y

nacionales) y debería establecer que no se dará curso

a las solicitudes de patentes a menos que se presente

la información exigida.


Brasil, China, Colombia, Cuba, India, el Pa-

kistán, el Perú, Sudáfrica, Tailandia y Tanzania

WT/GC/W/564/Rev.2 TN/C/W/41/Rev.2

IP/C/W/474 Artículo 29bis Divulgación del origen

de los recursos biológicos y/o los conocimientos

tradicionales conexos A efectos de establecer una

relación de mutuo apoyo entre el presente Acuerdo y

el Convenio sobre la Diversidad Biológica. En caso

de que la materia objeto de una solicitud de patente

concierna a recursos biológicos y/o conocimientos

tradicionales conexos, se derive de ellos o se desa-

rrolle a partir de ellos, se exigirán a los solicitantes

que revelen el nombre del país que suministra los

recursos y/o los conocimientos tradicionales cone-

xos, la persona de quién se obtuvieron en el país

proveedor y, cuando se pueda conocer tras una in-

vestigación razonable, el país de origen y proporcio-

nen información, con inclusión de pruebas del cum-

plimiento de las prescripciones jurídicas aplicables

en el país proveedor al consentimiento fundamenta-

do previo para el acceso y la distribución justa y

equitativa de los beneficios derivados de la utiliza-

ción comercial o de otro tipo de dichos recursos y/o

conocimientos tradicionales conexos. Los autorida-

des administrativas y/o judiciales tendrán la facultad

de impedir la tramitación ulterior de una solicitud o

la concesión de una patente y de revocar, a reserva

de las disposiciones del artículo 32 del presente

Acuerdo, o de hacer inexigible una patente cuando el

solicitante, a sabiendas o con motivos razonables

para saberlo, haya incumplido las obligaciones del

288

presente artículo o haya proporcionado información

falsa o fraudulenta

3.3.1. La divulgación del origen: una solución

posible

Se ha propuesto que los solicitantes de dere-

chos de propiedad intelectual que consisten en recur-

sos genéticos, o que se desarrollan a partir de los

mismos, deberían identificar la fuente de estos re-

cursos y presentar pruebas de que fueron adquiridos

con el consentimiento fundamentado previo del país

de origen. Algunos ejemplos de países han introdu-

cido estos requisitos en su legislación.

La naturaleza territorial de las patentes hace

que los requisitos mencionados anteriormente sean

aplicables únicamente a las patentes expedidas en

esos países o regiones. Por ejemplo, no son aplica-

bles a las patentes expedidas en Estados Unidos o

Japón. Algunos argumentan que por esta razón se

debería intentar encontrar una solución más interna-

cional a este problema.

Las preocupaciones por la situación actual

expresadas por los defensores de la adopción de me-

didas internacionales para proteger los conocimien-

tos tradicionales se pueden dividir en dos grandes

categorías:

la concesión de patentes u otros dere-

chos de propiedad intelectual sobre los

conocimientos tradicionales a personas


naturales o jurídicas distintas de las

propias poblaciones o comunidades in-

dígenas que originaron esos conoci-

mientos y que ejercen el control legíti-

mo sobre ellos;

la utilización de los conocimientos tra-

dicionales sin la autorización de las po-

blaciones o comunidades indígenas que

los han originado y que ejercen el con-

trol legítimo sobre ellos, sin la partici-

pación adecuada de esas poblaciones o

comunidades en los beneficios deriva-

dos de la utilización de tales conoci-

mientos.

Las razones expuestas para justificar por qué

deberían adoptarse medidas internacionales para

resolver estos problemas se pueden resumir de la

siguiente manera:

Interés económico común. Se ha mani-

festado que los conocimientos tradicio-

nales constituyen un valioso recurso

mundial, motivo por el cual se deberían

apoyar activamente los esfuerzos inter-

nacionales por garantizar su protección.

Más concretamente, esos conocimien-

tos pueden traducirse en beneficios

comerciales, ya que proporcionan indi-

cios para la elaboración de productos y

procesos útiles, en particular en los sec-

tores farmacéutico y agropecuario, aho-

rrando tiempo y dinero a la industria

290

biotecnológica. Por estas razones es de

interés común para la humanidad favo-

recer la preservación de los conoci-

mientos tradicionales y la continuidad

de la vena creadora de las poblaciones

y comunidades que los generan y desa-

rrollan.

Equidad. Dada la importancia del va-

lor económico de los conocimientos

tradicionales, se ha manifestado que los

poseedores deberían participar en los

beneficios económicos que esos cono-

cimientos pudieran generar. Habida

cuenta de que, en virtud del Acuerdo

sobre los ADPIC, los países que tienen

comunidades tradicionales e indígenas

están obligados a conceder derechos de

protección intelectual sobre una amplia

gama de materias, entre otras, algunas

materias nuevas como las obtenciones

vegetales, los materiales biológicos, los

esquemas de trazado y los programas

informáticos, lo equitativo sería que se

diera reconocimiento jurídico a los co-

nocimientos tradicionales. En efecto,

incumbe a la comunidad internacional

la responsabilidad de crear un sistema

equitativo para la disposición, adquisi-

ción, mantenimiento y el ejercicio de

los derechos de propiedad intelectual,

lo cual no excluye a priori a ningún

sector de la sociedad.


Seguridad alimentaria. Las comunida-

des agrícolas y locales han desarrollado

a lo largo de los años sistemas de cono-

cimiento para la conservación y la uti-

lización sostenible de la diversidad bio-

lógica, lo que incluye la selección y el

mejoramiento de las obtenciones vege-

tales. Las prácticas bien establecidas

de conservación, distribución y replan-

tación de semillas son fundamento

esencial de esas comunidades y garan-

tizan su seguridad alimentaria. El re-

conocimiento internacional de los co-

nocimientos tradicionales, y su protec-

ción, contribuirían a mantener y fomen-

tar tales sistemas.

Cultura. Los conocimientos tradicio-

nales de las comunidades tradicionales

se ponen en práctica en su vida cotidia-

na y, por lo tanto, forman parte de su

cultura. La adopción de medidas inter-

nacionales encaminadas a proteger los

conocimientos tradicionales contribui-

ría a preservar dichas culturas.

Medio ambiente. Los conocimientos

tradicionales de las poblaciones indíge-

nas y comunidades locales desempeñan

un papel esencial en su capacidad para

utilizar de un modo sostenible para el

medio ambiente y conservar los recur-

sos genéticos y naturales en general.

Por lo tanto, la protección de los cono-

292

cimientos tradicionales está estrecha-

mente vinculada a la protección del

medio ambiente.

Desarrollo. Se ha afirmado que por las

diversas razones indicadas supra, la

protección de los conocimientos tradi-

cionales podría contribuir considera-

blemente al logro de los objetivos de

desarrollo.

Coherencia entre la legislación inter-

nacional y nacional. El reconocimien-

to internacional de los conocimientos

tradicionales, incluidos los derechos de

los agricultores, como materia que

puede ser objeto de protección estaría

en conformidad con la obligación de

respetar, preservar y mantener los co-

nocimientos, innovaciones y prácticas

de las comunidades indígenas y locales,

prevista en el artículo 8 inciso j) del

Convenio sobre la Diversidad Biológi-

ca. Otros sistemas internacionales co-

mo el Compromiso Internacional sobre

Recursos Fitogenéticos y la ley modelo

de la Organización de la Unidad Afri-

cana (OUA) también reconocen y pro-

tegen los derechos de las comunidades

locales, los agricultores y los fitogene-

tistas, y es preciso armonizarlos con el

Acuerdo sobre los ADPIC que conside-

ra que los derechos de propiedad inte-

lectual son derechos privados. De no


haber un mecanismo internacional, se

podría menoscabar la aplicación de las

legislaciones nacionales y regionales

que reconocen los derechos colectivos

de las comunidades indígenas y locales

sobre sus conocimientos tradicionales y

folclore. Por otro lado, la protección

jurídica de los conocimientos tradicio-

nales mejoraría la confianza en el sis-

tema internacional de propiedad inte-

lectual.

También se afirma que si se esta-

bleciera un requisito en todas las leyes

sobre patentes, bajo el cual el solicitante

de la patente hubiera de revelar el origen

de los recursos genéticos y presentar

pruebas fehacientes de que ha obtenido

un consentimiento fundamentado previo,

se incrementaría el grado de transparen-

cia y, al proporcionar esa información,

se contribuiría a hacer cumplir los

acuerdos sobre acceso y distribución de

beneficios.

3.3.2. Ejemplos de legislación en el ámbito

de las patentes que incorporan la divulgación de

origen

India: La Sección 10 (contenidos de la espe-

cificación) de la Ley de Patentes de 1970, tras las

enmiendas incorporadas por la Ley de Patentes (Se-

● ● ●

Estos países

exigen divulga-

ción del origen

de los insumos

utilizados en la

invención:

Argentina

Brasil

China

Colombia

Costa Rica

Dinamarca

Egipto

Filipinas

India

Italia

Noruega

Panamá

Perú

Portugal

Sud África

Tailandia

Venezuela

● ● ●

294

gunda Enmienda, de 2002), estipula que el solicitan-

te debe divulgar la fuente y el origen geográfico de

cualquier material biológico depositado en lugar de

una descripción. La Sección 25 (oposición a la con-

cesión de patente), tras las enmiendas, permite pre-

sentar una oposición a la concesión de una patente

basándose en que ―la especificación completa no

divulga, o menciona incorrectamente, la fuente u

origen geográfico del material biológico utilizado

para la invención".

Las Comunidades Andinas: La Decisión

Andina 486 estipula en su Artículo 26 que las solici-

tudes de patentes deberán presentarse en la oficina

nacional competente e incluir:

h) la copia del contrato de acceso, cuando los

productos o procedimientos cuya patente se solicita

han sido obtenidos o desarrollados a partir de recur-

sos genéticos o de productos que provienen de uno

de los países miembros;

i) cuando corresponda, la copia del documen-

to que acredite la licencia o autorización de uso de

los conocimientos tradicionales de las comunidades

indígenas, afroamericanas o locales de los países

miembros, cuando los productos o procedimientos

cuya protección se solicita han sido obtenidos o

desarrollados a partir de los conocimientos prove-

nientes de cualquiera de los países miembros, de

acuerdo con lo establecido en la Decisión 391 y sus

modificaciones y reglamentaciones vigentes;

Costa Rica: La Ley de Biodiversidad 7788,

Artículo 80 (Consulta previa obligada), afirma que


“Tanto la Oficina Nacional de Semillas como los

Registros de Propiedad Intelectual y de Propiedad

Industrial deberán consultar obligatoriamente a la

Oficina Técnica de la Comisión [para la Gestión de

la Biodiversidad] antes de otorgar protección de

propiedad intelectual o industrial a las innovaciones

que involucren elementos de la biodiversidad.

Siempre aportarán el certificado de origen emitido

por la Oficina Técnica de la Comisión y el consen-

timiento previo. La oposición fundada de la Oficina

Técnica impedirá registrar la patente o protección

de la innovación.”

No proporcionar la información necesaria en

alguno de los casos mencionados anteriormente po-

dría tener como consecuencia la anulación de la so-

licitud o revocación de la patente.

Europa: El párrafo 27 del preámbulo de la

Directiva 98/44 relativo a la protección jurídica de

las invenciones biotecnológicas estipula que la soli-

citud de patente debería, cuando sea apropiado, in-

cluir información sobre el lugar geográfico de origen

del material biológico, si éste es conocido. Este pro-

cedimiento es totalmente voluntario, puesto que se

lleva a cabo sin perjuicio del examen de las solicitu-

des de patente y de la validez de los derechos que se

deriven de las patentes expedidas.

Aquéllos que se oponen a estas medidas ar-

gumentan que intentar evitar el acceso ilegal o el uso

no autorizado a través de leyes sobre patentes no

resuelve los problemas de los casos no relacionados

con patentes. Por otra parte, la introducción de este

296

requisito sólo con respecto a los recursos genéticos y

a los conocimientos conexos sería discriminatoria

contra otros casos en los que se han obtenido paten-

tes como resultado de actividades ilegales o no auto-

rizadas. También se argumenta que ello llevaría a

una mayor incertidumbre legal y crearía “graves

dificultades en la pr ctica” puesto que “a menudo

no está claro el origen de una muestra biológi-

ca”274

. Incluso si se conoce la fuente inmediata del

material, ésta puede no ser la fuente original, espe-

cialmente cuando el material se obtiene, como es

muy frecuente, de colecciones ex situ que se han

recopilado a lo largo de muchos años.

Resulta difícil juzgar si esa incertidumbre es

real. Cuando una empresa está interesada en un re-

curso genético específico, parece lógico que esa em-

presa desee descubrir el máximo de información

posible sobre esos materiales para comprobar su

posible utilidad (por ejemplo, cómo son utilizados

por la población local). En esos casos es probable

que se conozca el origen geográfico del recurso. En

otros casos puede ser más difícil establecer el origen

geográfico preciso de una muestra individual. Sin

embargo, parece poco probable, especialmente para

las muestras obtenidas desde 1992, que no se dis-

ponga de alguna información sobre la fuente geográ-

274 Should patent applicants disclose the origin of biological materials

on which they file patents? Should they demonstrate Prior Informed

Consent (PIC) for their use? Declaración de políticas de la ICC

(Cámara de Comercio Internacional), abril de 2002 (Documento nº

450/941, Rev. 10). Fuente: iccwbo.org/home/statements_rules/ state-

ments/2002/should%20patent%20applicants.asp

http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2002/should%20patent%20applicants.asp

http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2002/should%20patent%20applicants.asp


fica de una muestra específica. De acuerdo con los

términos del CDB, todos los beneficios deben com-

partirse con el país que proporcione el recurso, con

independencia de si el origen del recurso es ese país

o no275

.

El ITPGRFA (International Treaty on Plant

Genetic Resources for Food and Agriculture) admi-

nistrado por la FAO, proporciona un mecanismo

diferente para los recursos fitogenéticos.

4. Conclusiones provisorias

Uno de los objetivos manifiestos que se per-

siguen al exigir la divulgación del origen y el con-

sentimiento fundamentado previo es fomentar el

cumplimiento de los principios de acceso y distribu-

ción de beneficios del CDB. No obstante, también

existen otros mecanismos e incentivos que pueden

contribuir a la consecución de ese objetivo. No ob-

tener una autorización para usar el material o acce-

der al mismo puede tener como consecuencia, por

ejemplo, una acción judicial por motivos de apropia-

ción indebida o incumplimiento de contrato. Con

todo, intentar obtener indemnizaciones por esta vía

resulta muy costoso en tiempo y dinero, y es un mé-

todo que muchos propietarios de conocimientos tra-

dicionales sólo pueden utilizar de forma limitada. El

estigma de ser tachado de ―etno-biopirata‖ también

puede ser un incentivo para que las organizaciones

garanticen la integridad moral de sus actividades. Se

podría denegar el acceso futuro al material a los in-

275 Artículo 2 del CDB.

298

fractores conocidos del CDB. Ya se ha estudiado

este tipo de sanción en Bangladesh276

.

Los proveedores de material pueden realizar

acuerdos colectivos a fin de suministrar únicamente

a las organizaciones que estén dispuestas a divulgar

en cualquier solicitud de patente que podrían presen-

tar todos los detalles de cualquier contrato de acceso.

Las empresas y organizaciones que utilizan o sumi-

nistran material biológico o conocimientos tradicio-

nales ya han adoptado, o están en vías de adoptar,

códigos de conducta sobre las actividades relaciona-

das con el CDB277

.

A pesar de todo ello, creemos que es impor-

tante reconocer la trascendencia del CDB, aun cuan-

do sólo unos pocos países hayan promulgado legis-

lación específica sobre el acceso y la distribución de

beneficios. Hemos llegado a la conclusión de que

cuando un país crea un marco jurídico claro que rige

el acceso al material biológico y/o a los conocimien-

tos tradicionales, ello le permitirá tomar medidas

apropiadas si se otorgan derechos de propiedad inte-

lectual sobre material o conocimientos procedentes

de ese país y adquiridos ilegalmente.

276 Artículo 13(3) de la Ley de Protección de la Diversidad Biológica

y los Conocimientos de la Comunidad de Bangladesh, borrador del

texto propuesto por el Comité Nacional sobre Recursos Fitogenéticos,

29 de septiembre de 1998. Fuente:

http://www.grain.org/docs/bangladesh-comrights-1998-en.pdf 277 Véanse las Directrices de una Política Común para los Jardines

Botánicos Participantes y otros ejemplos incluidos en Laird, S. (ed.)

Biodiversity and Traditional Knowledge – Equitable Partnerships in

Practice, Earthscan, Londres, 2002; p. 51-53

http://www.grain.org/docs/bangladesh-comrights-1998-en.pdf


De hecho, incluso iríamos más lejos en nues-

tro apoyo a los objetivos del CDB, ya que opinamos

que ninguna persona debería poder beneficiarse de

derechos de propiedad intelectual que consisten o se

basan en recursos genéticos o conocimientos cone-

xos obtenidos de forma ilegal, o utilizados sin auto-

rización. Las organizaciones que estudian esta cues-

tión en la actualidad deberían examinar las medidas

que se pueden tomar, dentro del marco internacional

existente, para cumplir este objetivo.

Recomendamos que, además de rechazar so-

licitudes o invalidar derechos, se debiera también

tener en cuenta la posibilidad de declarar esos dere-

chos de propiedad intelectual no ejecutables278

. Esta

sanción ya está disponible en Estados Unidos bajo

las doctrinas de ―manos sucias‖ y conducta no equi-

tativa, en virtud de las cuales un tribunal se negará a

hacer cumplir una patente hasta que el poseedor de

la patente se haya ―lavado las manos‖ o reparado

cualquier fraude o conducta no equitativa. Al inter-

pretar estas doctrinas los tribunales han indicado que

lo primordial es garantizar que las patentes se deri-

van de “antecedentes li res de fraude o de otra con-

ducta no equitativa”279

.

278 Pires de Carvalho, N. Requiring Disclosure of the Origin of Genet-

ic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications with-

out Infringing the TRIPS Agreement: The Problem and the Solution,

En: Journal of Law and Policy, Universidad de Washington, vol. 2,

2000p. 371-401. Fuente:

http://www.law.wustl.edu/Journal/2/p371carvalho.pdf 279 Precision Instrument Mfg. Co contra Auto. Maint. Mach. Co. 324

US 806 (1945)

http://www.law.wustl.edu/Journal/2/p371carvalho.pdf

300

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha

señalado que: “Un tri unal de equidad actúa úni-

camente siguiendo los dictados de la conciencia; y

si la conducta del demandante resulta ofensiva a los

dictados de la justicia natural, cualesquiera sean los

derechos que posea, y cualquiera sea el uso que

hace de los mismos en un tribunal de justicia, se

considerará que no podrá obtener reparaciones ante

un tri unal de equidad”.280

El principio de equidad dispone que una per-

sona no debería poder beneficiarse de un derecho de

propiedad intelectual basado en una adquisición de

recursos genéticos o conocimientos conexos que

contravenga la legislación que rige el acceso a este

material. En dichos casos debería corresponder al

custodio de dichos conocimientos la prueba de que

el titular de propiedad intelectual ha actuado inco-

rrectamente. Sin embargo, para poder actuar es ne-

cesario tener conocimiento previo de la actuación

incorrecta. Para ayudar en este tema, creemos que

es necesario un requisito de divulgación del tipo

mencionado anteriormente.

Todos los países deberían estipular en su le-

gislación medidas para la inclusión obligatoria de

información en la solicitud de la patente sobre el

origen geográfico de los recursos genéticos de los

que se deriva la invención. Este requisito debería

estar sujeto a excepciones razonables como, por

280 Keystone Driller Co. contra General Excavator Co., 290 U.S. 240,

245 (1933), citando Deweese contra Reinhard, 165 U.S. 386, 390

(1887).


ejemplo, aquellos casos en los que sea realmente

imposible identificar el origen geográfico del mate-

rial. Se deberían aplicar sanciones (posiblemente

del tipo mencionado anteriormente) sólo en aquellos

casos en los que se pueda demostrar que el poseedor

de la patente no ha revelado el origen conocido o ha

intentado engañar sobre ese origen. El Consejo del

ADPIC debería analizar este tema dentro del contex-

to del párrafo 19 de la Declaración Ministerial de

Doha.

También se debería someter a consideración

la creación de un sistema por el que las oficinas de

patentes que examinan solicitudes de patentes en las

que se identifica el origen geográfico de los recursos

genéticos o los conocimientos tradicionales transmi-

ten esa información al país en cuestión o a la OMPI.

5. Referencias bibliográficas.

5.1. Normativa

African Model Legislation for the Protection of the

Rights of Local Communities, Farmers and

Breeders, and for the Regulation of Access to Bi-

ological Resources, Ley modelo de la OUA,

2000.

Filipinas. Ley sobre los Derechos de las Poblaciones

Indígenas de 1997, Ley de la República Nº 8371.

Filipinas. Ley de Protección de los Derechos Intelectua-

les de las Comunidades de 1994

Guatemala. Ley Nacional de Protección del Patrimonio

Cultural (Nº 26-97, enmendada en 1998)

302

Unión Europea. Directiva 96/9/CE de la CE, 11 de marzo

de 1996).

5.2. Documentos oficiales

5.3. Jurisprudencia

Precision Instrument Mfg. Co contra Auto. Maint. Mach.

Co. 324 US 806 (1945)

Keystone Driller Co. contra General Excavator Co., 290

U.S. 240, 245 (1933), citando Deweese contra

Reinhard, 165 U.S. 386, 390 (1887).

5.4. Doctrina

Camargo-Ricalde, Sara Lucía. Descripción, distribución,

anatomía, composición química y usos de Mimo-

sa tenuiflora (Fabaceae-Mimosoideae) en Méxi-

co. Publicaciones citadas por Camargo-Ricalde:

Uphof 1959, Vogt 1969, Diebold en: Vogt 1969,

Foster en: Vogt 1969, Nader en: Vogt 1969, Al-

tschul 1975, Díaz 1976, 1977, Covarrubias 1980,

Zizumbo y Colunga 1980, y Siri von Reis y Lipp

1982 Lozoya et al. 1989, Meckes-Lozoya et al.

1990a, 1990b, 1990c, Villarreal et al. 1991, 1993,

Jiang et al. 1991a, 1991b, 1992, Heinrich et al.

1992, Anton et al. 1993

Correa, C. Traditional Knowledge and Intellectual Prop-

erty, QUNO, Ginebra. 2001Fuente:

http://hostings.diplomacy.edu/quaker/ new/doc

/tkcol3.pdf

Laird, S. (ed.) Biodiversity and Traditional Knowledge –

Equitable Partnerships in Practice, Earthscan,

Londres, 2002


Lozoya X; Navarro V; Arnason JT et al., Evaluación

experimental de Mimosa tenuiflora (willd.) poir.

(Tepescohuite) I. Screening de las propiedades

antimicrobianas de los extractos de la corteza.

Arch-Invest-Med-Mex, 20, 1: 87-93, 1989 Ene-

Mar.

Lozoya, X., I. Madrazo, G. Guizar, M. L. Villarreal, I.

Grijalva, H. Salgado, E. Boijseauneau, A. Ibarra,

C. Arias-Castro & M. A. Rodríguez-Mendiola.

1995. Survival of cultured plant cells grafted into

the subcutaneous tissue of rats (preliminary re-

port). Arch. Med. Res. 1: 85-89.

McDonald, S. Exploring the hidden costs of Patents -

notes of a talk given at Quakers House Geneva

16 May 2001, Monografía (―Occasional Paper‖)

Nº 4, Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas

(QUNO), Ginebra. 2001Fuente:

http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/O

P4.pdf

Merckes-Lozoya M; Lozoya X; González JL et al., Efec-

to producido por la fraccion de alcaloides de

Mimosa tenuiflora (tepescohuite) sobre el reflejo

peristaltico del ileon del cobayo Arch-Invest-

Med-Mex, 21, 2: 171-4, 1990 Abr-Jun.

Merckes-Lozoya M; Lozoya X; González JL, Propieda-

des farmacologicas in vitro de algunos extractos

de Mimosa tenuiflora (tepescohuite), Arch-

Invest-Med-Mex, 21, 2: 163-9, 1990 Abr-Jun.

Palacios C; Reyes RE; López Martínez R et al., Efectos

cicatrizante, antibacteriano y antimicotico del te-

pescohuite en animales de experimentacion ",

Rev-Invest-Clin, 43, 3: 205-10, 1991 Jul-Sep

304

Pires de Carvalho, N. Requiring Disclosure of the Origin

of Genetic Resources and Prior Informed Con-

sent in Patent Applications without Infringing the

TRIPS Agreement: The Problem and the Solu-

tion, En: Journal of Law and Policy, Universidad

de Washington, vol. 2, 2000p. 371-401. Fuente:

http://www.law.wustl.edu/Journal/2/p371carvalh

o.pdf

Revkin, A. Biologists Sought a Treaty; Now They Fault

It, En: New York Times, 7 de mayo de 2002.

Fuente: http://www.nytimes.com

Riley, M. Traditional Medicine Research Centre - A Po-

tential Tool for Protecting Traditional and Tribal

Medicinal Knowledge in Laos, En: Cultural Sur-

vival Quarterly, vol. 24:4. 2000Fuente:

cs.org/publications/CSQ/244/riley.htm

Zamudio, T., The Convention on Biological Diversity in

Latin America, en Scovazzi, T. (ed.), The Protec-

tion of the Environment in a Context of Regional

Economic Integration, Guiffrè Ed. Milán, Italia,

2001

Zamudio, T. Los conocimientos asociados a los recursos

genéticos en el contexto del régimen de acceso y

participación en los beneficios, en Ivone, V.

(dir,). Biodiversidad, Biotecnologías y Derecho.

Un crisol para la sustentabilidad. Aracne Ed.

Roma. 2010



Investigadores: Alves Manso, Raquel; Araújo Donida, Alcione Ma-

ria; Amador Lauar, Rossana Grace; Barbosa Caldeira, Macreidy Valé-

sia; Henriques Aires, Christiane

Investigadores externos: Benac, Nahuel; Fittipaldi, Antonela

Directora: Vitulia IVONE

Fecundación heteróloga: implicaciones en la iden-

tidad y autonomía de las personas involucradas

Convenio: UMSA – UNISA – OSPLAD

Derechoy Biotecnologías

Hecho el Depósito Ley 21.173 © UMSA-UNISA-OSPLAD

Portada: “La familia es para siempre” Ideas para vivir mejor [modificada]

SUMARIO: 1. Introducción. 2 Nociones científicas previas. 3. Extensión del

Derecho a la identidad. 3.1. Marco normativo y antecedentes. 3.2. Límites al

Derecho a la Identidad. Intimidad y autonomía de la madre. 3.3. Autonomía

de la persona concebida. El derecho a no saber. 3.4. Situación del donante de

gametos. El derecho al anonimato. 5. Filiación y las técnicas de procreación

asistida. 5.1. El consentimiento previo informado. 5.2. La doctrina de los

propios actos. 6. El actual Proyecto de Reforma del Código Civil de la Na-

ción. 7. Consideraciones finales. 8. Bibliografía. 8.1. Normativa. 8.2. Juris-

prudencia. 8.3. Doctrina

1. Introducción.

La creciente implementación de las técnicas de procrea-

ción asistida en la sociedad moderna, mediante diversos tipos de

procedimientos científicos, efectuados con el loable fin de su-

perar la esterilidad masculina y femenina, o cualquier deficien-

cia que impida patológicamente la procreación, ha dejado en

evidencia la necesidad de avanzar hacia la adopción de un marco

jurídico complejo, destinado a regular la relación entre distintos

derechos fundamentales de jerarquía constitucional.

En particular, el objeto del presente trabajo reside en

analizar las tensiones que, como consecuencia de la utilización

de dichos métodos científicos, han nacido entre el derecho a la

identidad del niño (concebido mediante procedimientos de fe-

cundación heteróloga, concretado en la facultad de saber y co-

nocer su origen, su verdad biológica) y el derecho a la autono-

mía del donante de gametos (materializado en la garantía de su

anonimato a tal efecto, y la imposibilidad posterior de adjudicar-

le derechos y obligaciones propios del Derecho de Familia)281

.

En tal sentido lo ha expresado concisamente Adriana N.

Krasnow, al formular que “frente a la ausencia de un marco

normativo especial, corresponde proponer una solución a la

determinación del vínculo cuando media material genético de

dador/a anónimo/a…”, agregando respecto de las formas de

fecundación heteróloga en particular que “siendo conscientes

que estas últimas están presentes en nuestra realidad social,

281 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad. La Ley (15/11/2005,

15/11/2005), 1 - La Ley 2005-F, 963.


debemos establecer cómo determinar un vínculo filial siguiendo

un criterio justo”282

.

Tal necesidad de regulación ya había sido señalada en el

III Congreso de Derecho Civil, celebrado en Córdoba en 1961:

"Que la inseminación artificial constituye un procedimiento que

se practica para superar deficiencias funcionales -inseminación

homóloga- o para suplir la esterilidad masculina -inseminación

heteróloga-. Que las posiciones religiosas, filosóficas o morales

con que se valore la inseminación artificial no obstan a su regu-

lación legal, por cuanto la realidad humana debe ser recogida

normativamente para fijar los principios que la regirán, sin que

esto implique fomentar determinadas prácticas, sino responder

a los fenómenos sociales que se producen"283

.

Y es que dentro de esos fenómenos sociales, resulta de

singular importancia la situación jurídica del niño concebido

respecto del donante de gametos y del marido de la progenitora.

Es que, en efecto, “la carga genética extraña y además anónima

será una influencia definitiva en el futuro desarrollo del indivi-

duo conce ido de ese modo”284

.

2 Nociones científicas previas.

A los fines propuestos, es menester fijar determinados

conceptos científicos, que por breves que pudieran resultar, son

de obligado desarrollo.

282 Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreación humana

asistida. La Ley 2007-F, 1224. 283 III Congreso de Derecho Civil, Córdoba (1961). Comisión núm. 20, Tema "Las

pruebas de la filiación y las conclusiones de la biología". 284 Peñaranda Quintero, Héctor Ramón. Impacto de las Altas Tecnologías en el Dere-

cho a las Personas. Publicado en la Universidad de Zulia, Venezuela.

Así, cuando hablamos de fecundación artificial, nos re-

ferimos a todos aquellos “procedimientos t cnicos que tienen el

propósito de lograr la concepción de un ser humano por una vía

diferente a la unión sexual del hombre con la mujer. Este pro-

cedimiento consiste en la instrucción del óvulo en una probeta

(fecundación in vitro o FIV) y de la inseminación artificial por

medio de la transferencia del esperma previamente recogido a

las v as genitales de la mujer”285

.

A su vez, corresponde distinguir que mientras en “la in-

seminación artificial se desarrolla la fecundación mediante la

introducción del semen en el cuello y/o en el útero de la mujer

(fecundación corpórea), en la fecundación "in vitro" se extraen

los óvulos de la mujer para colocarlos en una probeta con una

solución similar a la que se encuentra en las trompas de Falo-

pio, agregándose posteriormente a esta solución el esperma

(fecundación extracorpórea). A esta última se la denomina "in

vitro" debido a que la fertilización se lleva a cabo en un tubo de

vidrio en el la oratorio”286

.

Al respecto de estos procedimientos técnicos resulta po-

sible realizar la siguiente clasificación:

A) Inseminación artificial o fecundación "in vitro" ho-

móloga, que a su vez podemos sub clasificar en:

1) Inseminación artificial o fecundación asistida ―ni vi-

tro‖ llevada a cabo durante la vida de la pareja.

2) Inseminación artificial o fecundación asistida ―in vi-

tro‖ post mortem, la cual requiere la crio conservación de los

gametos en condiciones determinadas.

285 Ídem. 286 Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreación humana

asistida. La Ley2007-F, 1224.


B) Inseminación artificial o fecundación ―in vitro‖ hete-

róloga, la cual requiere la utilización de material genético ajeno.

Cuyas implicancias jurídicas constituyen el objeto del presente

trabajo, en virtud de la tensión que plantea –o se puede plantear-

entre el derecho a la verdad biológica y derecho a la autonomía

del donante de dicho material.

Así también, podemos diferenciar la fecundación ―in vi-

tro‖ de otras técnicas, como GIFT e ICSI.

La transferencia intratubaria de gametos (GIFT) importa

la transferencia de dos óvulos y el esperma en un catéter, el cual

se utiliza para colocarlos en las trompas de Falopio. No resulta

necesaria la crio conservación de embriones, y no se encuentra

tan distante de la fecundación natural como la FIV.

La inyección intracitoplasmática de espermatozoide

(ICSI) escoge sólo un espermatozoide, el cual es inyectado en el

interior del óvulo mediante la implementación de una aguja es-

pecial, e implementándose micro manipuladores. En adelante el

proceso resulta similar al de la FIV.

En lo que hace a la donación de gametos en particular,

resultan posibles:

La espermodonación: cuando hablamos de donación de

espermatozoides de un individuo en favor de otro, bien porque

este último padece de alguna patología que le impide generar

estas células reproductivas, o bien porque, aun pudiendo desa-

rrollarlas, carece de la capacidad biológica para utilizarlas. La

implementación es debida al ginecólogo William Pancoast,

quien utilizó la técnica por primera vez en el Jefferson Medical

College de Filadelfia.

La andrología es la rama de la medicina que ha estudiado

las causas de la infertilidad masculina, y que ha establecido co-

mo causales de la misma: la falta de descenso testicular, el vari-

cocele, la ausencia de producción de espermatozoides (afección

genética e irreversible, la obstrucción de las vías espermáticas,

la oligoastenospermia, una vasectomía o cualquier alteración

químico-hormonal).

Diagnosticada una esterilidad irreversible masculina, la

inseminación deberá ser heteróloga, en tanto requiere la dona-

ción de gametos masculinos de un tercero que posibiliten la fe-

cundación de la mujer.

Aunque prohibida en algunos países, como es en el caso

de Austria e Italia, la donación de gametos masculinos ha encon-

trado una amplia receptación jurídica y se encuentra permitida

en tantos otros, como por ejemplo Australia, Dinamarca, Esta-

dos Unidos, España, Francia, Gran Bretaña, Noruega y Suecia.

Aunque los requisitos que se exigen a tal efecto varían de una

legislación a la otra.

La ovodonación: resulta de análoga aplicación el concep-

to de espermodonación para este caso, salvando la diferencia de

que aquí nos encontramos frente a la donación de gametos fe-

meninos, es decir óvulos. Hacemos referencia, entonces, a pato-

logías que impiden el embarazo en una mujer, hereditarias o no.

Claro que si hablamos de una infertilidad femenina que

sea definitiva o incurable, resulta imposible una inseminación

posterior, sin embargo existen causas de dificultad femenina

para concebir: ciclos anovulatorios, endometriosis, obstrucción

de trompas, extirpación de ovarios, causas genéticas o inmuno-

lógicas, causas radiológicas o consecuentes de la quimioterapia.

Sintéticamente, y a modo de ejemplo, esta técnica se en-

cuentra receptada por el derecho interno de Australia, Dinamar-

ca, España, Estados Unidos, Gran Bretaña y Suecia; y prohibida


en Alemania, Italia y Noruega, bajo el fundamento de salva-

guardar el nexo biológico de la madre con su hijo.

En nuestro país no existe materia de prohibición respecto

de la implementación de técnicas de inseminación artificial en

orden a tratar las patologías descriptas. Ni la ley 17.132 del año

1967, para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades

de colaboración de las mismas, ni el Código de Ética Médica de

la Confederación Médica Argentina, en vigencia desde 1955, se

han expedido al respecto, por lo que mientras se garanticen los

principios éticos y técnicos que rigen el ejercicio de la profesión,

dichos procedimientos se encuentran permitidos287

.

Y es que, sabernos por nuestra norma fundamental: todo

lo que no se encuentra prohibido se encuentra permitido.

3. Extensión del Derecho a la Identidad.

El contenido del derecho a la identidad no se agota en la

verdad que surge de los datos biológicos. Dicho aspecto ha sido

definido como faz estática288

, en tanto refiere al origen genético-

biológico de la persona. Sin embargo, limitar el alcance de este

derecho al acceso a este tipo de información resulta negar su

otra contracara, su faz dinámica289

.

Este último aspecto, importa el patrimonio cultural y vi-

tal de la personalidad290

y su desarrollo histórico-existencial291

.

287 Bonet, Emilio. Medicina legal. 2ª ed. (1980). 288 XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre

de 1997). Comisión N° 1: Parte General, Identidad Personal, Propuesta aclaratoria del

doctor Cifuentes, aprobada por mayoría (21 votos) y con la disidencia del doctor

González del Cerro. 289 Ídem. 290 Bertoldi de Fourcade, María Virginia. Investigación de la paternidad, La

Ley,(1999) F, 1230.

En ese sentido resulta esclarecedor el aporte de Eduardo

Zannoni, cuando sostuvo que "...el concepto de identidad filiato-

ria como pura referencia al presupuesto biológico no es sufi-

ciente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la

identidad filiatoria (...) la verdad biológica no es un valor abso-

luto cuando se la pone en relación con el auténtico interés supe-

rior del menor en cada caso concreto, de acuerdo con sus cir-

cunstancias"292

.

Posición que es compartida por Gil Domínguez, Famá y

Herrera, cuando con claridad advierten que “la iolog a no es la

única verdad que prima en el derecho de la filiación, sino que

esta se combina con la cultura, lo social, lo psicológico. Aquí es

donde se conjugan las fases estática y dinámica que integran la

identidad de una persona según Fern ndez Sessarego…”293

.

Y es que por otro lado “la realidad cient fica generada

por la inseminación con esperma de un donante, se conjuga con

una realidad social (bancos de esperma; venta de esperma se-

lecto pertenecientes a intelectuales, científicos eminentes o per-

sonalidades famosas, hombres que comercian su semen en for-

ma consuetudinaria etc)”294

.

En última instancia, debemos concluir, como lo hace

Fleitas Ortiz de Rozas, que “la forma y modalidad del ejercicio

del derecho a la identidad, en sus diversos planos, está sujeto al

291 XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre

de 1997). Comisión N° 1: Parte General - Identidad Personal, Propuesta aclaratoria

del doctor Cifuentes, aprobada por mayoría (21 votos) y con la disidencia del doctor

González del Cerro. 292 Zannoni, Eduardo, Adopción plena y derecho a la identidad personal - la 'verdad

biológica': ¿nuevo paradigma en el derecho de familia?, La Ley, 1998-C, 1179. 293 Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa. Derecho Consti-

tucional de Familia, Buenos Aires, Ediar (2006). 294 Peñaranda Quintero, Héctor Ramón. Impacto de las Altas Tecnologías en el Dere-

cho a las Personas. Publicado en la Universidad de Zulia, Venezuela.


criterio y evaluación vital de su titular. Por ello, si bien toda

persona, en cuanto hijo, es titular del derecho a investigar li-

bremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o

fueron sus padres iológicos”295

, debe recordarse que ello es

sólo una parte de su "identidad"296

.

En fin, la identidad del ser humano es un proceso, antes

que un hecho.

3.1. Marco normativo y antecedentes.

Si bien la celebración del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos297

importa una primera aproximación

normativa al principio de identidad, cuando en su art. 24 expre-

sa: “…2. Todo niño ser inscrito inmediatamente despu s de su

nacimiento y deberá tener un nombre; 3. Todo niño tiene dere-

cho a adquirir una nacionalidad”, lo cierto es que una recepta-

ción precisa y clara de este derecho aparecería en el plano inter-

nacional a partir de 1989.

Ratificada por la República Argentina mediante ley

23.849, la Convención sobre los Derechos del Niño298

afirma en

su art. 7 que: ―1. El niño será inscripto inmediatamente después

de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre,

a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a

conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

295 Los avances de la ciencia permiten hoy acceder al conocimiento de la verdad

biológica con un altísimo grado de certeza. El análisis de huellas genéticas por sondeo

de ADN, también llamado "tipificación u obtención del perfil de ADN" es hoy univer-

salmente aceptado por la comunidad científica y por los tribunales para determinar la

paternidad o maternidad biológica. 296 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Op.y loc.cit. 297 Organización de las Naciones Unidas (1966). 298 Organización de las Naciones Unidas (1989).

Prescribe en el punto 2 del mismo articulado: “Los Esta-

dos Partes velarán por la aplicación de estos derechos de con-

formidad con su legislación nacional y las obligaciones que

hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales

pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara

de otro modo ap trida”. Lo que a nuestro juicio importa la ga-

rantía de recepción en el derecho interno del Derecho a la Iden-

tidad, y de tantos otros previstos en la Convención.

Como así también, lo refuerza en su art.8, que posee una

carga imperativa aún mayor respecto de los estados ratificantes,

por cuanto: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar

el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacio-

nalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad

con la ley sin injerencias il citas”; y siempre que: “2. Cuando

un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de

su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán pres-

tar la asistencia y protección apropiadas con miras a restable-

cer r pidamente su identidad”.

Recordemos que dichas normas gozan de jerarquía cons-

titucional en virtud de la reforma de nuestra ley fundamental de

1994, merced de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la misma.

Sin embargo, la adopción final de la fórmula trascripta

precedentemente no resultó pacífica, de hecho, el texto original

circunscribía el derecho a la identidad únicamente a la naciona-

lidad, al nombre y a las relaciones familiares.

Durante el debate, nuestro país sostuvo una postura que

pretendía "verdadera y genuina identidad personal, legal y fa-


miliar", como supo rescatar Di Lella299

, lo que no obtuvo quó-

rum necesario entre los estados restantes.

El voto mayoritario sólo permitió que la incorporación

de la fórmula "incluidos la...", en lugar de los componentes cita-

dos en el párrafo anterior. Finalmente, “la Secretar a de Nacio-

nes Unidas entendió que no se excluía a otros elementos aunque

no se los hu iera tenido expresamente en cuenta”300

.

La postura argentina no puede ser sometida a un análisis

disociado del contexto nacional vivido entre 1976 y 1983, pe-

ríodo de vigencia del último gobierno militar. Es que entre los

crímenes más terribles perpetrados por el terrorismo de estado

imperante se encontraba la sustracción de menores nacidos en

centros clandestinos de detención, los que fueron separados de

sus progenitores en los primero momentos de su vida, para luego

ser reubicados en familias adoptivas, obsecuentes con el régi-

men político de turno. Difícilmente se pueda imaginar un aten-

tado mayor al derecho a la identidad que el ocultamiento a estos

jóvenes de la realidad biológica y social de sus antecesores, hoy

desaparecidos. Por tanto, resulta entendible la tesitura amplia

que propiciaba la Argentina.

Tal como el mismo autor citó, el representante de No-

ruega consideró que la identidad del niño ya estaba contemplada

en otras disposiciones. El representante de Holanda no sólo se

manifestó de acuerdo con el de Noruega sino que además señaló

la inconveniencia del artículo a la luz de los diversos problemas

de derecho de familia ocultos en el mismo. El representante de

Austria y el de Estados Unidos compartieron junto con el de

299 Di Lella, Pedro. Identidad y Convención de derechos del Niño, X Congreso Inter-

nacional de Derecho de Familia, Comisión n° 2, p. 46 y sigtes. Mendoza, (1998). 300 Citado por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad La Ley(

15/11/2005, 15/11/2005), 1 - La Ley2005-F, 963.

Canadá estas observaciones. A una propuesta de reforma de Po-

lonia el delegado de Holanda observó que el concepto de "iden-

tidad familiar" no era conocido en todos los Estados, la delega-

ción de Finlandia y Austria estuvieron de acuerdo y exigieron

que Argentina aclarara que entendía por "identidad familiar",

explicaciones que, dadas, no fueron consideradas satisfactorias

por el representante de Austria, y las delegaciones de Francia y

del Reino Unido compartieron las preocupaciones expresadas

por las otras delegaciones. (...) Ante la insistencia de Argentina

el representante de Australia manifestó que no se entendía el

significado de la expresión "identidad familiar". Así la expre-

sión familia fue suprimida después de la expresión "identidad" y

Bulgaria propuso agregar la expresión "de conformidad con sus

sistemas legales y pr cticas judiciales”301

.

Al analizar la doctrina europea, según Di Lella, mientras

que Pilar Rodríguez Mateos302

reconoce como componente del

derecho a la identidad el derecho al nombre, la nacionalidad y

conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (esto último en la

medida de lo posible), Quesada González303

entiende que este

último elemento en realidad pertenece al derecho de la persona-

lidad, aunque no desconoce que existe, al menos, una relación

con el mismo. Por su parte, dice Fleitas Ortiz de Rozas, Lopat-

ka304

circunscribe los elementos del Derecho a la Identidad a la

nacionalidad, nombre y relaciones familiares.

301 Ídem. 302 Rodríguez Mateos, Pilar. La protección jurídica del menor en la convención sobre

los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, en Revista Española de Derecho

Internacional. Madrid, (1992) citado por Di Lella, Pedro. 303 Quesada González, Ma. Corona en El Derecho (¿Constitucional?) a conocer el

propio origen biológico, citada por Di Lella Pedo. 304 Citado por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Op. y loc.cit


Cabe concluir, sin perjuicio de todas las consideraciones

anteriores que la fórmula adoptada por la Convención no deja de

ser amplia no obstante su diferencia con la propuesta por nuestro

país.

3.2. Límites al Derecho a la Identidad. Intimidad y autono-

mía de la madre.

El derecho a la identidad en su faz biológica, según la

normativa vigente, puede encontrar límites en el derecho a la

intimidad y autonomía de la madre que se niega a darle a cono-

cer la identidad del padre.

Así, nuestro Código Civil, en su artículo 255 establece

que cuando un menor es registrado como hijo de padre descono-

cido, el Ministerio Público "deberá procurar la determinación

de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto

padre; en su defecto, podrá promover la acción judicial corres-

pondiente si media conformidad expresa de la madre para ha-

cerlo".

Es en la última parte del precitado artículo donde encon-

tramos los primeros límites al derecho a la identidad en su faz

biológica, mediante el reconocimiento de una esfera de intimi-

dad y autonomía protegida de la madre gestante, no sin cuestio-

namiento de un importante sector doctrinario que pondera por

sobre estas cuestiones siempre la identidad biológica de la per-

sona concebida.

En materia de Derecho comparado, en un caso de 1994

que fuera comentado por la Dra. Gutiérrez305

, en el cual la hija

305 Publicado en La Ley, 1999-A, 374. Con comentario de la doctora Delia M. Gutie-

rrez: "El derecho a la identidad y sus límites". En sentido contrario los tribunales de

Mûnster (Alemania) resolvieron en 1990 que la madre de un hijo de 18 años de edad

inició acciones contra su progenitora solicitando la revelación de

la identidad de su padre en base a su derecho a la identidad bio-

lógica, la Cámara de Apelaciones de Arnhem, Holanda tuvo

oportunidad de pronunciarse. Dicho tribunal ponderó el ámbito

de protección de la intimidad y autonomía de la madre, por la

razón de que había concebido a su hija como consecuencia de un

abuso sexual agravado por el acceso carnal, lo que reconoció

como una experiencia traumática para cualquier persona, y en el

caso en particular, revictimizante.

Tales circunstancias han de ser apreciadas siempre en el

caso concreto. En efecto, la justicia de ese país adoptó la postura

contraria en otro caso, esta vez citado por María Laura Guajar-

do, durante ese mismo año, cuando el Tribunal de jerarquía su-

perior hizo lugar a la pretensión de una mujer de conocer su

identidad biológica, en contra la institución religiosa que la ha-

bía criado306

.

Más recientemente, y en el plano de la integración euro-

pea, en caso citado por Fleitaz Ortiz de Rosas del 2003, ―la Cor-

te de Derechos Humanos de Europa rechazó la pretensión de

Pascale Ordièvre de acceder al nombre de su madre, quien se

había acogido al régimen del parto anónimo vigente en Francia

y la había abandonado para ser dada en adopción. En este caso

el tribunal ponderó que si bien se encontraba en juego el derecho

a la identidad de la hija, también debía considerarse el de confi-

dencialidad de la madre, y también el interés general tutelado

por la norma francesa (art. 341.1, Code Civil) que permite el

"parto anónimo" o "accouchement sous x": evitar el aborto y

debía informarle el nombre de los cuatro hombres con quienes había tenido relaciones

en la época de la concepción, para que aquél pudiera investigar su origen biológico. 306 Guajardo, María Laura. El derecho del niño a la identidad. X Congreso Internacio-

nal de Derecho de Familia. Comisión n° 2. Mendoza (1998).


proteger la salud de la madre y del niño permitiendo a la primera

que dé a luz en condiciones médicas apropiadas‖ 307

.

3.3. Autonomía de la persona concebida. El derecho a no

saber.

Sin perjuicio de lo dicho, el área conflictual entre dere-

cho a la identidad y autonomía no se limita a la madre gestante

como sujeto en la relación, sino que también encuentra otro en-

foque desde el punto de vista de la persona concebida. En efec-

to, cabe preguntarse qué sucede en el caso en que este sujeto se

niega a acceder a la faz biológica de su identidad, cuestión que

adquiere singular relevancia en los -ya comentados casos- de

sustracción ilegal de menores durante el último período dictato-

rial en nuestra República, por la trascendencia pública y social

que han adquirido estos temas.

Precisamente, el dilema se da cuando la persona, víctima

la apropiación ilegal por parte del estado con el posterior ocul-

tamiento de su identidad biológica apenas después su nacimien-

to, se niega con siendo mayor de edad a realizarse la prueba ge-

nética que posiblemente revelará sus verdaderos orígenes. Una

vez más reaparece el conflicto: derecho a la autonomía y a la

intimidad, o derecho a la verdad biológica.

Como ya adelanté, existe en este tema el particular adi-

tamento que muchos (entre ellos importantes organizaciones no

gubernamentales de Derechos Humanos), consideran que este

tipo de delito y el revelamiento de la verdad en estos casos, han

dejado de pertenecer a un interés particular, para pasar a consti-

tuir parte del interés de la sociedad toda.

307 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad La Ley (15/11/2005,

15/11/2005), 1 - La Ley 2005-F, 963.

Sin embargo, en el fallo ―Vázquez Ferra, Evelin Kari-

na”308

del año 2003, en el que una extracción compulsiva de

sangre había sido requerida por los presuntos abuelos biológicos

de una niña apropiada ilegalmente, la Corte Suprema de Justicia

de la Nación resolvió que en el caso debe primar el derecho a la

autonomía y a la intimidad de la persona, que no es otro que el

garantizado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional,

por lo que el Estado Nacional no podía imponerle esa obliga-

ción.

Empero, en lo que considero un voto disidente interesan-

te, el ministro Maqueda de nuestro máximo Tribunal, se mostró

partidario de la corriente contraria, por considerar que para el

caso de los delitos de lesa humanidad se encuentran afectados

intereses de la comunidad, particularmente el de conocer la

identidad de las personas desaparecidas de una parte importante

de una generación, como así también valoró el derecho a la

identidad de los familiares de estas personas, haciendo alusión a

la faz dinámica del mismo –la cual fuera desarrollada en los

inicios del presente trabajo-, y que debe analizarse y sopesarse

en el caso en concreto el peso que los efectos de tales delitos

importan, por contraposición al interés particular de la persona

apropiada.

Más allá de esta cuestión, que no deja de ser polémica en

la actualidad a pesar del fallo de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, resulta claro que para aquellos casos que exceden la

materia delictual –los cuales son el objeto principal del presente,

es decir aquellos de procreación asistida-, prevalece el derecho a

la intimidad y autonomía de la persona concebida, que encuentra

protección en la esfera garantizada por el artículo 19 de nuestra

Constitución Nacional. Por lo que no resulta posible al Estado

308 Fallos: 326:3758.


imponer al sujeto la obligación acceder a su propia verdad bio-

lógica.

3.4. Situación del donante de gametos. El derecho al anoni-

mato.

En el caso de la fecundación heteróloga, como tratamien-

to para superar la esterilidad, ya sea masculina o femenina, la

garantía de anonimato constituye en la práctica una forma de

promover la donación de gametos sin los cuales resulta imposi-

ble la aplicación de dichas técnicas en forma constante.

Y ello, no sólo refiere a la dación de gametos en sí, sino

también a su recepción. Tal como sostiene Antonio Andrade,

“En principio, (…) integrarían el ámbito de la intimidad y, en

consecuencia, deberá preservarse toda intrusión que vulnere el

derecho de secreto o reserva de los sujetos involucrados. Pero

frente a ese anonimato se encuentra el derecho del hijo conce-

bido con el empleo de esas técnicas a conocer su realidad gené-

tica”309

.

En el ámbito del derecho comparado las soluciones

adoptadas no son homogéneas. Por ejemplo, mientras que en

legislaciones de países como Suecia, Alemania y Suiza se hace

prevalecer el derecho de la persona nacida por inseminación

artificial a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayo-

ría de edad, esto no impacta en el emplazamiento filial, por lo

que no resulta posible la posterior impugnación del cónyuge de

la paternidad, siempre que hubiere existido consentimiento pre-

vio informado.

Por otra parte, legislaciones como la inglesa, restringen a

determinados datos la información a la que puede acceder la

309 Andrade, Antonio. El derecho a conocer "la verdad biológica" en conflicto con

otros derechos fundamentales. Públicado en DJ 17/06/2009, 1609.

persona concebida una vez alcanzada la mayoría de edad. A su

vez, la ley española nº 35/88 agrega en su artículo 5 que: "La

donación será anónima, custodiándose los datos de identidad

del donante en el más estricto secreto y en clave en los Bancos

respectivos y en el Registro Nacional de Donantes. Los hijos

nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales,

a obtener información general de los donantes que no incluya

su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los

gametos. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordina-

rias que comporten un comprobado peligro para la vida del

hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales pena-

les, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha

revelación sea indispensable para evitar el peligro o para con-

seguir el fin legal propuesto. En tales casos se estará a lo dis-

puesto en el artículo 8°, apartado 3. Dicha revelación tendrá

carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad

de la identidad del donante". Por lo que la revelación de la iden-

tidad del donante se ha supeditado a situaciones de peligro para

la vida del hijo o de conformidad con leyes procesales penales.

La doctrina brasilera advierte que la paternidad biológica

derivada de la inseminación artificial heteróloga no debe con-

fundirse con la paternidad socio-afectiva310

. Esta última se cons-

truye por lazos de afecto, amor y cuidado. Cuando se trata de la

generación de un hijo a través de los procedimientos realizados

con el esperma de un donante anónimo, el donante del semen no

puede ser considerado "padre" en la connotación actual del tér-

mino, y exime de la obligación de proporcionar alimentos o in-

310 Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. O direito ao conhecimento da

origem genética em face da inseminação artificial com sêmen de doador anônimo. En

Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 2, n. 3 (2007): Edição Especial -

Anais da VI Semana Acadêmica do Direito


cluso dar afecto a la persona generada a partir de su material

genético.

En vista de lo que constituye la inseminación artificial

heteróloga, o reproducción asistida heteróloga, es evidente que,

en adición a surgir como una ayuda en la solución de los pro-

blemas relacionados con la fertilidad humana, permite la apari-

ción de la fertilización del material genético de un tercero anó-

nimo. En otras palabras, la ciencia proporciona a través de la

reproducción asistida la creación y la educación de un niño úni-

camente por un progenitor, sin la ayuda de la figura paterna,

emerge a partir de entonces, un nuevo tipo de familia, cuya

composición está formada sólo por la madre y por descendencia.

La técnica de la inseminación artificial se presenta como una

alternativa para las mujeres que, en virtud de su estabilidad eco-

nómica o por otras razones, deciden formar una familia privada

de una figura paterna. Según Guilherme Calmon Nogueira Ga-

ma311

, la propia Constitución Federal brasilera reconoce el padre

solitario en su art. 226, apartado 4. Para el autor, la ley brasileña

permite la adopción de niños por parte del padre o la madre, un

hecho que debe ser extendido a las mujeres que desean una fa-

milia carente de un padre, a través de la inseminación artificial

heteróloga. Por otra parte, la idea de la filiación consanguínea se

ha ido desmitificado, el afecto a de ser considerado como el

elemento primordial en la constitución de la familia, prevale-

ciendo incluso sobre los genes.

La postura se proyecta sobre la propuesta de ley 90/99,

concretamente en su art. 8, que tiene por objeto prevenir a los

donantes y los receptores lleguen a conocerse entre sí y preserva

311 Gama, Guilherme Calmon Nogueira. Filiação e Reprodução Assistida: Introdução

ao tema sob a perspectiva do direito comparado. En Revista Brasileira de Direito de

Família, 2000, p.22/23.

sus identidades como información secreta. Así, de acuerdo con

el proyecto legislativo, el donante del semen no puede ser lla-

mado a ayudar materialmente hijo biológico y viceversa, es de-

cir, no hay necesidad de hablar de obligación o deber de alimen-

tos donantes concebido. Del mismo modo, la relación afectiva se

convierte en no-existente, dado que la legislación opta por el

secreto de la información, impidiendo que las partes conozcan

sus identidades entre sí. Sin embargo, no quita al hijo el derecho

a conocer a su padre biológico, ya que, de lo contrario se habría

afectado su personalidad y su auto-determinación, lo cual estaría

en contra del principio fundamental de la ley. Por otra parte,

según Spode y Saccol da Silva, “la pro a ilidad de que las ges-

taciones fuesen incestuosas entre hermanos o entre padre / do-

nante y su hija, también contribuiría a una conclusión favorable

para romper el anonimato de la persona cedente de material

genético masculino”312

. Por su parte, la Resolución nº 1358/92

Médico Federal (Brasil) garantiza también, además de la gratui-

dad de material genético donado, el anonimato del donante, al

afirmar que la confidencialidad de la identidad del donante y del

receptor se requiere y que la información sobre los pacientes y

los donantes pertenecen exclusivamente a las clínicas o centros

que mantienen los servicios de reproducción asistida313

.

En la Argentina existe una tentativa de regular la cues-

tión en el actual Proyecto de Reforma del Código Civil, sobre el

que se volverá más adelante.

312 Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. Ob.y loc.cit (la traducción nos

pertenece) 313 Junior, Jesualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e o biodi-

reito. En: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6522


5. Filiación y las técnicas de procreación asistida.

La interpretación y posterior aplicación del derecho a la

identidad, como ya adelanté: de carácter constitucional para

nuestro ordenamiento jurídico, deben armonizarse con el resto

de las normas y preceptos del sistema normativo, como ser leyes

nacionales y las que surgen de tratados y convenciones interna-

cionales, muchos de los cuales gozan de su igual jerarquía.

La práctica jurídica ya ha demostrada que tal tarea no se-

rá de simple realización mientras no exista una norma específica

que regule la cuestión, ya que son variados y complejos los ca-

sos en los cuales existe conflicto entre el derecho a la identidad

y otros derechos y garantías de igual jerarquía, que también re-

quieren una valoración adecuada.

Al respecto, resulta posible enumerar varias cuestiones

en relación a la determinación de la filiación en casos de fecun-

dación asistida o inseminación artificial, no poco problemáticas,

pero de útil análisis si se busca arribar a una interpretación ar-

mónica de los derechos fundamentales que constituyen el objeto

del presente trabajo. Tales supuestos hipotéticos no resultan ta-

xativos, ni eso se pretende, sin perjuicio de lo cual, develan la

importancia de conceptos esenciales que serán desarrollados

posteriormente, tales como el de consentimiento informado y

voluntad procreacional.

En tal sentido, podemos ensayar el caso de la persona

concebida mediante fecundación asistida o inseminación artifi-

cial, con semen de donante anónimo en la mujer con matrimonio

válido y vigente anterior. Al respecto resulta aplicable la pre-

sunción que establece el artículo 243 del actual Código Civil

argentino, en cuanto prescribe que: “Se presumen hijos del ma-

rido los nacidos después de la celebración del matrimonio y

hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación

o la separación personal o de hecho de los esposos. No se pre-

sume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere

después de los trescientos días de la interposición de la deman-

da de divorcio vincular, separación personal o nulidad del ma-

trimonio salvo prue a en contrario”. La única posibilidad de

un emplazamiento paterno posterior, se ha sostenido, dependería

del consentimiento informado del otro cónyuge314

.

El Código Civil chileno, por ejemplo, ha adoptado una

solución tajante al respecto en su artículo 182, al prever que: “El

padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de

técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la

mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filia-

ción determinada de acuerdo a la regla precedente, ni recla-

marse una distinta”. Con ello, se cierra el posible conflicto que

pueda surgir respecto del emplazamiento paterno del cónyuge o

la pareja, sin embargo, dicha norma resulta vaga para el caso de

la fecundación heteróloga por obvias razones, pues en rigor de

verdad habrá más de dos personas ―sometidas‖ a esta técnica

científica reproductiva.

El supuesto en el cual sea fecundado el óvulo de una do-

nante anónima mediante las técnicas científicas estudiadas, utili-

zando el semen del marido, y gestado en el vientre de la cónyu-

ge de este último, mientras ambos se encuentran con vida. En tal

sentido, resulta claro el artículo 242 del Código Civil: “La ma-

ternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso,

por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La ins-

cripción deberá realizarse a petición de quien presente un certi-

ficado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la

mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identi-

314 Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreación humana

asistida. La Ley 2007-F, 1224.


ficación del reci n nacido (…)”. Sin perjuicio de ello, la cues-

tión estriba en que la madre genética (donante) no coincide con

la madre gestacional, por lo que resulta rebatible lo que a la ver-

dad biológica se refiere, ya que la misma queda relegada como

excepción a la regla, si por sobre ella prima la voluntad procrea-

cional de la mujer casada.

Aun así, la justicia de la Cámara de Apelaciones en lo

Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú resolvió con distin-

to criterio un caso particular. En efecto, la justicia de esa provin-

cia se expidió en el fallo “B., M. A. c./ F. C.s, C. R.” de 2010

acerca de si resultaba legitimada la parte actora, quien invocaba

ser la mujer que aportó el óvulo para la fecundación "in vitro"

del menor, para impugnar la filiación contra quien aparecía co-

mo madre legal del niño. La misma alegó el vínculo biológico

contra quien fuera emplazada legalmente como madre, quien en

realidad es la madre gestacional.

El juez de primera instancia, en igual sentido que el Mi-

nisterio Público Fiscal, estimó que la demandante carecía de

legitimación activa para impugnar la filiación del niño. Mientras

que el titular de la Defensoría de Menores de primera instancia,

dictaminó que se estaría afectando el interés superior del niño,

pues restringiría la posibilidad ulterior de acceder a su identidad

biológica. Opinión que no fuera compartida por el Ministerio

Pupilar de segunda instancia. Finalmente, la Cámara hizo lugar

al recurso de apelación interpuesto y revocó el decisorio de re-

currido, disponiéndose que haciendo lugar la acción incoada.

Para ello se argumentó que quien invoca ser la madre biológica

del menor en virtud de haber aportado el óvulo para su fecunda-

ción "in vitro", se encuentra legitimada para ejercer la acción de

impugnación de la maternidad contra quien aparece legalmente

como madre de aquél, pues no se encuentra excluida por el art.

262 Código Civil, el cual debe interpretarse de modo armónico

con el art. 261 del mismo cuerpo legal.

Cuando la inseminación artificial o fecundación "in vi-

tro" es practicada en una mujer que alquila su vientre, indepen-

dientemente de su estado civil, mediante la utilización de game-

tos de un hombre que se encuentra previa y válidamente casado,

habiendo brindado aquella expreso consentimiento de entregar

al recién nacido al matrimonio del cual forma parte el donante.

En tal supuesto estamos ante una nueva dificultad: la licitud de

acuerdos de este tipo a la luz del artículo 953 del Código prece-

dentemente citado, por cuanto: “El o jeto de los actos jur dicos

deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo

especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto

jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a

las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se

opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que

perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que

no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tu-

viesen o jeto”. Si se opta por la validez de tamaño contrato, en

caso de emplazar a la cónyuge como madre, existiría una dife-

rencia total entre voluntad procreacional y verdad biológica res-

pecto de la maternidad.

Si por la técnica reproductiva se fecunda a una mujer

(madre gestacional) a través de la utilización de gametos dona-

dos por ambos cónyuges, es decir, espermatozoides del marido y

óvulos de la esposa, luego de lo cual se produciría la entrega del

recién nacido al matrimonio. Remito a la cuestión ya expuesta

de la validez del acuerdo de conformidad con el artículo 953 en

primer término; y en caso de respuesta afirmativa, de aplicarse

nuevamente la presunción establecida por el artículo 242, no

sólo se estaría emplazando a la madre gestacional en lugar de la

madre genética (en desmedro de la verdad biológica), sino que


también se estaría dando carácter a la voluntad procreacional de

la mujer casada, lo que evidencia la necesidad urgente de regu-

lación en el tema. Tal situación es lo que Adriana Krasnow ha

remarcado como carencia axiológica, la cual “(…) se presenta

cuando se cuenta con una norma vigente que al vincularla con

los hechos no sirve para arribar a una solución conforme a la

justicia, siendo descartada por el encargado del funcionamiento

de la misma (…)”315

.

Para el caso en que los gametos provengan de los cónyu-

ges, cuyo matrimonio se disuelve posteriormente por acción de

separación o divorcio antes de llevar a cabo el procedimiento de

fecundación asistida o fecundación ―in vitro‖, estamos ante un

variante, pues no existe (al menos por parte del padre) voluntad

procreacional. Se ha propuesto para tal situación el camino de la

adopción prenatal316

.

Cuando la mujer en la cual se practicará el procedimiento

médico con gametos de donantes anónimos (tanto espermato-

zoides como óvulos), no se encuentra legalmente casada o si-

quiera conviviendo, entendemos que deberá estarse al emplaza-

miento materno coincidente con la voluntad procreacional.

En el caso de la fecundación asistida post mortem, si la

madre genética fallece con anterioridad a que se practique dicha

técnica científica, la madre gestacional quedaría de cualquier

manera emplazada como madre legal del niño, de conformidad

con el precitado artículo 242 del Código Civil. Operando la pre-

sunción del artículo 243 del Código Civil para el caso en que la

madre gestacional se encuentre legalmente casada, por lo que el

marido quedará emplazado como padre legal.

315 Idem. 316 Ídem.

Finalmente, si extraídos los gametos de los cónyuges se

produce la disolución del matrimonio por fallecimiento de am-

bos antes de realizar el procedimiento de implante, resulta posi-

ble discutir respecto de la validez de la adopción prenatal res-

pecto del embrión, siendo que el consentimiento informado de la

pareja se limitó a la concepción del niño como propio. En todo

caso, por el momento tal cuestión excede el objeto del presente.

5.1. El consentimiento previo informado.

La relevancia del consentimiento previo e informado por

parte de cualquiera de los sujetos que componen las complejas

relaciones que fueron desarrolladas precedentemente (ya sea que

provenga de los donantes de gametos o de la madre gestacional,

o incluso del otro cónyuge) resulta fundamental para la determi-

nación de derechos y obligaciones respecto de cada uno de ellos,

entre sí y para con la persona concebida.

Por otro lado, cuando las prácticas de procreación asisti-

da forman parte de un proyecto común de la pareja, tiene que

llevarse conjuntamente por ambos cónyuges o convivientes. Por

lo que en este caso en particular, debe estar sometido al doble

consentimiento de ambos miembros de la pareja.

A su vez, para que dicho consentimiento tenga carácter

de informado se requieren diversos requisitos. Por un lado, debe

mediar la comunicación por parte de los profesionales encarga-

dos de llevar a cabos las técnicas procreacionales de la circuns-

tancias a las cuales se somete la persona en la cual se realizarán

las mismas, ya que implican generalmente un alto grado de in-

vasividad corporal; como así también el detalle de posibles efec-

tos colaterales y los riesgos que los mismos pudieren implicar

para la salud de la persona y del niño, dado que por ejemplo, por

vía farmacológica se suelen suministrar cantidades importantes

de drogas que favorecen y aumentan la ovulación de la mujer.


Asimismo, dado que existe una taza media de embarazo

de 30% como resultado de la implementación de la insemina-

ción artificial o fecundación asistida, resulta coherente informar

a las personas la baja probabilidad del éxito en el tratamiento. Se

ha considerado necesario también que el profesional médico

haga saber a las personas que se someten al tratamiento la posi-

bilidad de realizar el trámite de adopción317

.

Se ha sostenido que “el consentimiento informado ten-

dría que ser prestado por escrito y recién tener operatividad el

tratamiento luego de un tiempo prudencial, digamos tras el

transcurso de un per odo de reflexión”318

. Sin embargo, debo

disentir de este último requerimiento, pues en todo caso la etapa

de reflexión en relación a las consecuencias de la utilización de

esta clase de técnicas ha de ser previa a la expresión del consen-

timiento; y es que, por otro lado, no existe manera alguna de

establecer objetivamente la duración de un ―plazo de reflexión‖,

siendo que el mismo resulta de naturaleza eminentemente subje-

tiva, dependiendo de la persona a la que se refiera.

Mizrahi, por otro lado, formuló las circunstancias por las

cuales el consentimiento puede perder su eficacia, así: la separa-

ción o divorcio vincular de la pareja con posterioridad a la ex-

presión del consentimiento, el fallecimiento de uno de los cón-

yuges, o bien su revocación por cualquiera de los miembros de

la pareja antes de la realización de la técnica asistida de repro-

ducción. Es por lo cual, Cornu subordina la plenitud de los efec-

tos de la procreación asistida sobre las personas involucradas a

la plena validez del consentimiento al momento de llevarla a

cabo319

.

317 Mizrahi, Mauricio Luis. El niño y la reproducción humana asistida. 318 Ídem. 319 Cornu, Gérard. Droit Civil. La Famille. ( Montchrestien, París 1998).

Desde otra óptica destacan la importancia del consenti-

miento Biscaro y García de Ghiglino, cuando exponen que “el

marido al dar su consentimiento para la inseminación heterólo-

ga de su esposa, genera en ella una expectativa seria de una

conducta futura y debe ser consecuente con la expectativa ori-

ginada. Ambos cónyuges han decidido, por su voluntad conjun-

ta, recurrir a la ayuda de la ciencia para suplir la imposibilidad

biológica del marido y tener descendencia. Resultaría grave-

mente defraudada la confianza de la madre si se admitiera la

pretensión contradictoria del marido que plantea un descono-

cimiento a todas luces desleal”320

.

Afirman dichas autoras que para el caso existe un doble

perjuicio, “por un lado la madre tendr a que asumir sola la res-

ponsabilidad de la crianza, socialización y educación de su hijo,

y por el otro, el niño carecería de padre, ya que el dador debe

permanecer en el anonimato”321

.

Es por ello, que ante la ausencia de regulación específica

para un elemento tan fundamental como es el consentimiento

previo informado en casos de fecundación asistida y fertiliza-

ción ―in vitro‖, se ha propiciado la aplicación de la doctrina de

los propios actos como fundamento para decisiones jurisdiccio-

nales de los jueces en casos como en el analizado en los párrafos

anteriores.

5.2. La doctrina de los propios actos.

A esta corriente se le ha adjudicado el carácter e impor-

tancia de un verdadero principio general del derecho, se trata,

según Morello, de “…una de las m s rendidoras aplicaciones

320 Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impugnación de

la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga. La Ley 1987-B, 802. 321 Ídem.


específicas, de personalidad acabada, del principio de la buena

fe...”322

.

En tal sentido, lo que cabe esperar de la otra persona, el

obrar de buena fe, la creencia de un comportamiento coherente

del otro, resulta lesionada por el obrar contradictorio de esa otra

persona.

Biscaro y Ghiglino resaltan lo sostenido por Díaz Picazo,

en lo que consideran una obra clásica del tema, por cuanto el

deber de obrar de buena fe requiere un actuar coherente por par-

te del otro, ya que "cuando una persona, dentro de una relación

jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza

fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta

futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta

anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmi-

sible toda actuación incompatible con ella"323

.

El primer sustento normativo de la doctrina, por tratarse

de un principio general del derecho, reside en el artículo 16 del

Código Civil, siempre que: “Si una cuestión civil no puede re-

solverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se

atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión

fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del de-

recho teniendo en consideración las circunstancias del caso”;

el cual ha de ser conjugado con el artículo 1198 del mismo Có-

digo de fondo, en el cual se asienta el principio de buena fe:

“Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de

buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes en-

322 Morello, Augusto Mario. Recepción jurisprudencial de la doctrina de los propios

actos. 323 Diaz Picazo, Ponce de Leon. La doctrina de los propios actos (Barcelona, 1963).

Citado por Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impug-

nación de la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga. La Ley

1987-B, 802

tendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión

(…)”.

Y es que la doctrina de los propios actos encierra los dos

aspectos que, como mayoritariamente se ha sostenido, confor-

man la buena fe. La objetiva, o denominada buena fe lealtad, en

lo que refiere a la persona que contradice una conducta anterior

en base a las expectativas que ha generado, circunstancia que

debe poder observarse en forma objetiva; y la subjetiva o buena

fe creencia, que reside en la confianza del otro sujeto, el que

tiene la expectativa de una conducta coherente por parte del otro

sujeto, antes de una pretensión contradictoria324

.

La doctrina resulta pasible de ser aplicada por los tribu-

nales siempre que se encuentren presentes los elementos estruc-

turales esenciales: “1) Que una persona haya o servado dentro

de una determinada situación jurídica una conducta jurídica-

mente relevante y eficaz. 2) Que posteriormente dicha persona y

sus sucesores intenten ejercer jurídicamente un derecho subjeti-

vo o una facultad jurídica incompatible o en contradicción con

el sentido que la uena fe le asigna a la conducta anterior”325

.

Los operadores jurídicos no deben acoger la pretensión

del actor demandado, “si con su anterior conducta ha generado

una justificada confianza en el otro sujeto de la relación, que

resultaría abiertamente lesionada de ser admitida dicha preten-

sión”326

.

Cabe aclarar que por contradicción a la doctrina que pos-

tula la aplicación de lege lata del principio de los propios actos,

no son pocos los autores que desconocen abiertamente que el

324 Bianchi, Enrique, e Iribarne, Héctor. El principio general de la buena fe y la doc-

trina venire contra factum proprium non valet.( Ed. 1983). 325. Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Op. y loc. cit.. 326 Ídem.


consentimiento dado por el marido de la madre tenga eficacia

vinculante alguna. Como cualquier teoría que se circunscriba

estrictamente y exclusivamente a la verdad biológica, que torna-

ría inaplicable dicha doctrina.

Así lo entendió Jorge Llambías, cuando sostuvo "que

cuando la mujer hubiese sido inseminada con el semen de un

tercero, el marido podrá desconocer su paternidad, solución

que no varía por el consentimiento precedente que hubiere dado

el marido, pues en materia de orden público como la presente es

incomputable la voluntad de los interesados, son los hechos los

que mandan y los fueros de la verdad los que imponen su respe-

to, sin perjuicio de calificar como 'injuria' habilitante del divor-

cio el tardío arrepentimiento del marido que antes se manifestó

conforme con la fecundación de la mujer por el procedimiento

efectuado"327

.

En igual sentido compartió Jaime Vidal Martínez que

"No nos parece que la impugnación de la paternidad deba que-

dar excluida automáticamente en los casos en que, previamente,

el marido hubiera dado su autorización para que su esposa fue-

ra inseminada artificialmente. Tal consentimiento -pensamos-

quizás fuera suficiente para descartar el ilícito en lo que a in-

fracción de deberes conyugales respecta, pero no puede servir

de base para impedir la correspondiente acción..."328

.

Asimismo, citado por Biscaro y Ghiglino fue el caso del

tribunal de Niza, en un divorcio en que la mujer solicitó alimen-

tos para su hijo concebido por inseminación artificial con donan-

te, llevado a cabo con consentimiento del marido, y a cuya con-

cesión opuso éste su incapacidad absoluta para procrear y por

327 Llambías, Jorge. La fecundación humana 'in vitro".( Ed. 1978). 328 Vidal Martínez, Jaime. La aplicación de la inseminación artificial y otras técnicas

genéticas en los seres humanos. La Ley 1986-D, 1013.

ende el desconocimiento de su paternidad. La sentencia no hizo

lugar a los alimentos, distinguiéndose en ella entre la licitud de

la inseminación, que resultaba obvia merced al consentimiento

del marido y la obligación alimentaria que no existía al no ha-

berse creado relación de parentesco329

.

Ante tales dispares interpretaciones doctrinarias, resulta

necesaria una regulación que permita establecer de una vez por

todas las formas de brindar el consentimiento previo a informa-

do y la situación del marido de la madre una vez que ha expre-

sado el suyo en relación a la aplicación de una técnica de pro-

creación asistida en su cónyuge.

En ausencia de dicha regulación, tal como sostiene Ceci-

lia Grosman, "El esposo de la progenitora es padre porque la

sociedad por vía institucional, acepta que éste asuma el rol pa-

terno -vínculo social- y permite la consolidación de dicha rela-

ción en el plano jurídico. Se trataría de un caso de discordancia

entre el vínculo biológico y el social que la ley reconocería,

privilegiando el rol paterno del marido"330

.

En un intento de regulación y receptación del consenti-

miento expreso, el proyecto de reforma al régimen de la filiación

de los senadores Sánchez y Menen, disponía que "En caso que

el hijo hubiese sido concebido mediante inseminación artificial

heteróloga, el marido podrá impugnar la paternidad en caso de

que no hubiese dado su expreso consentimiento a tal procedi-

miento". Con el argumento aparente de que la entonces escasa

práctica en nuestro país de las técnicas de procreación asistida

"puede hacer que una reforma en este aspecto precipite conse-

cuencias no queridas que desvirtúen el fin que se haya tenido

329 Zarraluqui, Luis. Los hijos de la ciencia y el derecho. ABC (1985, Madrid). Citado

por Biscaro y Ghiglino. 330 Grosman, Cecilia. Acción de impugnación de la paternidad del marido (Ed. 1982).


para implantarlas"331

, dicha norma fue excluida del proyecto.

Sin perjuicio de ello, el mero transcurso del tiempo y las lagunas

actuales en el derecho en lo que respecta al consentimiento ex-

preso e informado para los casos examinados dieron por tierra

con los fundamentos invocados.

No resultaba adelantarse a ninguna cuestión, sino recep-

tar en el derecho una situación que ya se encontraba presente en

la realidad, y que por duras que fueran las críticas de diversos

sectores, no podía negarse que la concepción de un ser humano

ya podía realizarse mediante la utilización de técnicas de fecun-

dación asistidas y fertilización ―in vitro‖, en cualquiera de sus

variables.

6. El actual Proyecto de Reforma del Código Civil de la Na-

ción.

Independientemente de las críticas que muchas de las

doctrinas antes desarrolladas podrían merecerle, el actual Pro-

yecto de Reforma del Código Civil de la Nación ensaya posibles

respuestas a muchos de los interrogantes que he planteado a lo

largo de este trabajo. Por lo que, no ha de negársele la intención

de regular una cuestión de la realidad que debió haber sido re-

glada hace tiempo atrás.

En efecto, en su Capítulo referido a la “Reglas generales

relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana

asistida”, establece una suerte de sistema mixto, el cual con-

templa la posibilidad de que la persona concebida tenga acceso a

la identidad del donante de gametos, pero sólo en caso de que

existan razones fundadas que deberán ser analizados por el Juez

en el caso concreto. En esa inteligencia, la primera parte del

331 Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación (26/9/1984), p. 2237.

artículo 564 referido al derecho a la información en las técnicas

de reproducción asistida, expresamente establece que: “La in-

formación relativa a que la persona ha nacido por el uso de

técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un

tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la

inscripción del nacimiento. A petición de las personas nacidas a

través de estas técnicas, puede: a) revelarse la identidad del

donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la

autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la

ley local”.

Asimismo, se prevé otra causal por la cual aquel que ha

nacido por estas técnicas puede tener acceso a esa información,

de conformidad con el inciso B) del artículo citado, la misma

puede: “obtenerse del centro de salud interviniente información

relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la

salud”. Ello resulta coherente si lo que se encuentra en juego no

es ya el derecho a la identidad biológica, sino el mismo derecho

a la vida de la persona, lo que justifica el avance sobre el dere-

cho al anonimato del donante.

Por otro lado, en lo que respecta a la filiación, el Proyec-

to busca zanjar la cuestión del emplazamiento paterno del otro

cónyuge o pareja de haber existido consentimiento previo, in-

formado y libre, tal como se propone en la fórmula del artículo

561: “Los hijos nacidos de una mujer por las t cnicas de repro-

ducción humana asistida son también hijos del hombre o de la

mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y

libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscrip-

to en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,

con independencia de qui n haya aportado los gametos”.

La principal consecuencia de esta solución es la imposi-

bilidad de impugnar la filiación, matrimonial o extramatrimo-


nial, derivada del artículo 561. En tal sentido el Artículo 577

establece la inadmisibilidad de la demanda que pretende “la

impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de

los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción

humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,

informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este

Código y la ley especial, con independencia de quién haya apor-

tado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejer-

cicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial

respecto de ste”.

Tal importancia tiene el consentimiento informado que

el propuesto artículo 560 estipula los requisitos para que el

mismo sea tenido como válido, por cuanto: “El centro de salud

interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado

y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de

reproducción humana asistida. Este consentimiento debe reno-

varse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o

embriones. La instrumentación de dicho consentimiento debe

contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales,

para su posterior protocolización ante escribano público. El

consentimiento es libremente revocable mientras no se haya

producido la concepción en la mujer, o la implantación del em-

brión en ella”. Con ello, a los requisitos previstos en normativa

específica, se suma la necesidad de que el consentimiento sea

protocolizado por ante escribano público, como así también eli-

mina toda duda sobre su carácter precario: pues resulta expre-

samente susceptible de revocación hasta el momento de la con-

cepción o la implantación del embrión.

Otra cuestión, es la regulación que el Proyecto propone

respecto de la gestación por sustitución. Introduce por primera

vez en nuestro ordenamiento la posibilidad expresa de establecer

la filiación entre los donantes de gametos, o uno de los donantes

de gametos y su pareja, y la persona concebida, independiente-

mente de la madre gestacional, que no quedaría emplazada ma-

ternalmente.

Al respecto, el artículo 562 dispone: “El consentimiento

previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el

proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto

por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida

entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del

nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento

de idamente homologado por autoridad judicial…”. A ello,

suma una importante cantidad de requisitos taxativos que el Juez

debe homologar: a) que se ha tenido en miras el interés superior

del niño que pueda nacer, lo que resulta congruente con lo pre-

visto en la Convención sobre los Derechos del Niño, de tango

constitucional en nuestro ordenamiento; b) que la gestante tiene

plena capacidad, buena salud física y psíquica, con el fin de pro-

teger la integridad de la mujer; c) que al menos uno de los comi-

tentes ha aportado sus gametos, lo que establece un mínimo de

identidad biológica necesaria para establecer la filiación; d) que

el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar

un embarazo a término, concordantemente con el carácter de

enfermedad que se le ha reconocido a la infertilidad masculina o

femenina, como así también con el carácter de tratamiento que

se le ha reconocido a las técnicas de reproducción asistida; e)

que la gestante no ha aportado sus gametos, caso en el cual la

madre gestacional y la madre biológica coincidirían en la misma

persona, por lo cual procedería del la misma el emplazamiento

materno; f) que la gestante no ha recibido retribución, lo que

dirime la cuestión de la validez de tales contratos: nunca podrán

ser onerosos, en tal sentido se busca impedir que mujeres que se

encuentran afectadas por una grave situación de vulnerabilidad

se vean en la necesidad de acceder a alquilar su vientre como


método de subsistencia; g) que la gestante no se ha sometido a

un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; y h)

que la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio.

Asimismo, a este amplio plexo se suma el hecho de que

los centros de salud no pueden proceder a la transferencia em-

brionaria en la gestante sin autorización judicial previa que eva-

lúe la presencia de cada uno de estos requisitos. Y es que ante la

ausencia de tal homologación, rigen los principios de la filiación

por naturaleza.

Finalmente, resulta interesante destacar la receta adopta-

da por el Proyecto de Reforma del Código Civil en el caso de

que las técnicas reproducción asistida una vez fallecido el cón-

yuge o conviviente de la mujer que da a luz. En este caso, se

veda la posibilidad de establecer el vínculo filial entre la persona

nacida del uso de dichas técnicas y la persona fallecida si la

concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no

se habían producido antes del fallecimiento. Lo que no es más

que otra consecuencia del carácter precario del consentimiento

previo informado, sin embargo el mismo artículo en su inciso b)

establece el plazo de un año a partir del el deceso de la persona

dentro del cual, si se realiza la concepción, igualmente quedará

establecido el vínculo filial con el fallecido. Del mismo modo,

resulta posible establecer dicho vínculo si la persona consiente

en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que

sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean

transferidos en la mujer después de su fallecimiento. Lo que

resultaría suficiente para salvar el carácter precario del consen-

timiento informado.

7. Consideraciones finales.

Más allá de los conflictos con otros derechos constitu-

cionales, no caben dudas de que la necesidad sobre el conoci-

miento de la verdad biológica ha ocupado un lugar trascendente

dado que, como diría Susana Mendoza: "recordar la metodolo-

gía utilizada que llevó a cientos de niños a perder su verdadera

identidad es un verdadero compromiso y un sano ejercicio de la

memoria colectiva"332

.

Pero como ya fuera destacado333

, después de la aparición

de las terapias de reproducción asistida se está frente a una nue-

va realidad social que parte de un dato inicial completamente

diferente: es posible la reproducción sin necesidad de relación

sexual alguna334

. Por ende, la regla ha dejado de ser tan simple:

quien aporta el elemento genético puede no ser la misma perso-

na aporta el elemento biológico o el volitivo. Las terapias de

reproducción asistida provocan la disociación del elemento ge-

nético, el biológico y el volitivo siendo este último el decisivo

para la determinación de la filiación.

Gracias a los avances científicos, maternidad y paterni-

dad dejan de considerarse una relación de filiación basada en un

puro reduccionismo genetista y/o biológico; por el contrario se

332 Mendoza, Susana. El derecho a la identidad. Artículo 8 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, en Revista de Derecho de Familia, Lexis-Nexis, (1996-10-59)

Citado por Andrade, Antonio El derecho a conocer "la verdad biológica" en conflicto

con otros derechos fundamentales. (En DJ 17/06/2009, 1609). 333 Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora La reproducción

médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación en La Ley

08/08/2011, 08/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1275 - La Ley (Uruguay 2011-10,

13/10/2011), 1304. 334 Rivero Hernández, Francisco, Las acciones de filiación y las técnicas de reproduc-

ción asistida. En Lledó Yagüe (Dir.) La filiación: su régimen jurídico e incidencia de

la genética en la determinación de la filiación. Cuadernos de Derecho Judicial. Conse-

jo del Poder Judicial. Madrid (1994). p. 281


impone el establecimiento de una realidad no genética sino so-

cio-afectiva335

, determinada por la aportación del elemento voli-

tivo. Por lo tanto, es necesario conceptualizar ex novo el orden

familiar establecido336

.

8. Bibliografía

8.1. Normativa

Código Civil Chileno (Art. 182).

Conclusiones del XIV Congreso Internacional del Consejo Latinoa-

mericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Compara-

do (2001).

Convención sobre los Derechos del Niño de la O.N.U. (1989).

Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de a

Unión Europea (Convención de Asturias 1996).

Convenio sobre Derechos Humanos y la Biomedicina de la Unión

Europea (1997).

Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos

U.N.E.S.C.O (2005).

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Hu-

manos de la U.N.E.S.CO. (1997).

Decreto del Poder Ejecutivo Nacional sobre el Banco Nacional de

Datos Genéticos (2009).

Ley Búlgara sobre Anonimato del Dador de Esperma (2008).

335 Lledó Yagüe, Francisco, El alquiler de úteros y el problema de las madres sustitu-

tas o por encargo. Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en

Vitoria (28-IX a 2-X-1987), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática

planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Trivium.

(Madrid. 1988), p. 325. 336 Lledó Yagüe, Francisco, Fecundación artificial y derecho. Tecnos( Madrid. 1988),

pp. 121, 137 y 143.

Ley Española Nº 14-2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana

Asistida.

Ley Española Nº 23-1988 sobre Técnicas de Reproducción Humana

Asistida.

Ley Nº 23511. Banco Nacional de Datos Genéticos.

Ley Suiza sobre Reproducción Asistida (Art. 23).

Leyes Italianas en Materia de Reproducción Asistida.

Pautas Éticas para la Investigación Biomédica en Seres Humanos de la

C.I.O.M.S. (2002).

Protocolo Adicional a la Convención de Asturias de la Unión Europea

(2005).

Proyecto de Ley Nª 3638 de Brasil s. institución de normas para la

utilización de técnicas de reproducción asistida (1997).

Proyecto de Ley Nº 1184 de Brasil s. Reproducción Asistida (2003).

Proyecto de Ley Nº 4686 de Brasil s. conocimiento s. proceso de re-

producción asistida que le dio origen (2004).

Proyecto de Ley Nº 90 de Brasil s. Reproducción Asistida (1999).

Proyecto de Reforma del Código Civil Argentino (Selección de artícu-

los).

8.2. Jurisprudencia

Acción de impugnación de la maternidad -C Civ Com y Laboral Gua-

leguaychú- (14-04-2010).

Affair Parpalaix s. Fertilización asistida post mortem. Francia

Impugnación de la maternidad por la madre que aportó el óvulo -

CCivComyLaboralGualeguaychu (2010).

Preeminencia del derecho a la identidad y de la realidad biológica en

un interesante precedente (2004).


Thomas S. v. Robin Y. New York Supreme Court, Appellate Division

(Filiación en caso de fecundación asistida, 1994).

Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Causa 40850-

0. Fertilización asistida. Filiación (2011).

8.3. Doctrina

Andrade, Antonio. Derecho a conocer la verdad biológica en conflicto

con otros derechos fundamentales (2006).

Andrade, Antonio. Importancia de conocer la verdad biológica como

basamento de la identidad en su faz dinámica.

Arson de Glinberg, Gloria H. Silva Ruiz, Pedro F. Libertad de pro-

creación (1991).

Basset, Ursula C. Derecho del niño a la unidad de toda su identidad

(2012).

Bergel, Salvador. Genoma humano cómo y qué legislar (2002).

Bertero, Sergio M. Descubrimiento del genoma humano. Su impacto

en el Derecho (2005).

Bigliardi, Karina A. Sobre las veces que se puede admitir donaciones

de semen por la misma persona (2011).

Biscaro, Beatriz; García de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o im-

pugnación de la paternidad en los casos de inseminación arti-

ficial heteróloga (1987).

Blaga, Lucian; Barnutiu, Simion. The Medically Assisted Human

Reproduction and the Filiation (2009).

Bustamante Alsina, Jorge. Asamblea Parlamentaria del Consejo de la

Unión Europea ha logrado consenso sobre aspectos delicados

de bioética (1996).

Calcagno, Carolina. Protección jurídica del embrión in vitro. (Univer-

sidad de Belgrano, 2003).

Calderón Vico de Della Savia, Lilia María. Filiación en el derecho

internacional privado argentino (1990).

Cantafio, Fabio Fidel. Análisis bioético de las nuevas relaciones de

familia creadas con las técnicas de reproducción asistida

(2012).

Cantafio, Fabio Fidel. Estudios Genéticos. Guía para su evaluación

Jurídica y Ética (2006).

Cohen Glenn. Rethinking sperm-donor authority.

Corral, Hernán F. Filiation and Assisted Reproductive Technology.

(Santiago de Chile, 2001).

Durante, Vincenzo. Semántica del embrión en los documentos norma-

tivos.

Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad (2005).

Gama, Guilherme Calmon Nogueira. Filiação e Reprodução Assistida:

Introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado.

En Revista Brasileira de Direito de Família, (2000), p.22/23.

Goldmin, José Roberto. Princípio do Respeito à Pessoa ou da Auto-

nomia.

Jatib, Griselda J. Reflexiones sobre cuestiones de bioética ante la

reforma del Código Civil. (2012).

Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora. La

reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y

conveniencia de su regulación en La Ley 08/08/2011,

08/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1275 - La Ley Uruguay 2011-

10, 13/10/2011, 1304.

Knoppers, Bartha M. Reproductive Technology and International

Mechanisms of Protection of the Human Person.


Krasnow, Adriana N. Derecho a la identidad de origen en la procrea-

ción humana asistida (2007).

López de Zavalía. Fernando Técnicas de reproducción humana asisti-

da y el Proyecto de Código (2012).

López, Edgar Antonio Dignidad humana, diversidad cultural y cali-

dad de vida (2009).

Lledó Yagüe, Francisco, El alquiler de úteros y el problema de las

madres sustitutas o por encargo. Ponencia presentada al II

Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28-IX a 2-X-

1987), en La filiación a finales del siglo XX. Problemática

planteada por los avances científicos en materia de reproduc-

ción humana. Trivium. (Madrid. 1988), p. 325

Lledó Yagüe, Francisco, Fecundación artificial y derecho. Tecnos.

(Madrid. 1988).

Mehlman, Maxwell J. The Growing Impact of The Genetics on the

Courts (American Judicature Society, 1999).

Mendoza, Susana. El derecho a la identidad. Artículo 8 de la Conven-

ción sobre los Derechos del Niño, en Revista de Derecho de

Familia, Lexis-Nexis, 1996-10-59.

Mizrahi, Mauricio Luis. El niño y la reproducción humana asistida.

Oteiza Eduardo. Doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del

niño a conocer su identidad (1991).

Peñaranda Quintero, Héctor Ramón y Quintero de Peñaranda Olga.

Impacto de las altas tecnologías en el derecho a las personas.

(Universidad de Zulia, Venezuela).

Picasso, Sebastián. Preeminencia del derecho a la identidad y de la

realidad biológica en un interesante precedente. Fallo comen-

tado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K

(CNCiv) (SalaK) ~ (2003/09/23) ~ G., C. R. c. C., P. E.

(2004) La Ley 2004-B, 970.

Requena Meana, Pablo. Dignidad y autonomía en la bioética norte-

americana (2009).

Rivero Hernández, Francisco, Las acciones de filiación y las técnicas

de reproducción asistida. En Lledó Yagüe (Dir.) La filiación:

su régimen jurídico e incidencia de la genética en la determi-

nación de la filiación. Cuadernos de Derecho Judicial. Conse-

jo del Poder Judicial. Madrid. (1994). p. 281

Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. O direito ao conhe-

cimento da origem genética em face da inseminação artificial

com sêmen de doador anônimo. En Revista Eletrônica do Cur-

so de Direito da UFSM. v. 2, n. 3 (2007): Edição Especial -

Anais da VI Semana Acadêmica do Direito

Suarez Parada, Ana Lucia. Reproducción Humana Asistida y Filiación

en el Derecho de Familia Colombiano.

Valente, Luis Alberto. Bioética y derecho civil (2004).

Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho genético, 4ª ed. (Ed. Grijley).

Lima, Perú, (2001). Comentario de Edgardo I. Saux.

Vidal Martínez, Jaime. Nuevas formas de reproducción humana estu-

dio desde la perspectiva del Derecho Civil español (1989).

Vidal Martínez. Aplicación de la inseminación artificial y otras técni-

cas genéticas en los seres humanos -derechos argentino y es-

pañol-.


Webb, María Soledad. En la fertilización asistida colisiona el derecho

a procrear con la integridad de la vida en estado embrionario

(2010).

Webb, María Soledad. Fertilización asistida con células reproductivas

de donante. Una posibilidad que la legislación no puede negar

(2007).

Zannoni, Eduardo A. Sambrizzi, Eduardo A. Filiación en la procrea-

ción asistida. Comentarios (2001).

Zanon, Iris. Ingeniería genética -legislación, realidad social y proble-

ma moral (1990.)

Documents

Derecho y biotecnologías. Teodora Zamudio … [et al.] …agusvinnus.prodiversitas.org/investigacion/umsa/Bioetech-Derecho.pdf · biodiversidad y de la biotecnología, con los ojos