Derecho y Política: el Fraude de ley en materia electoral · Derecho y Política: el Fraude de ley en materia electoral Caridad Guadalupe Hernández Zenteno

Derecho y Política: el Fraude de ley en materia electoral

Caridad Guadalupe Hernández Zenteno

Universidad Nacional Autónoma de México

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EL NUEVO SISTEMA DE COMUNICACIÓN POLÍTICA Y EL FRAUDE DE LEY:

UN BOTÓN DE MUESTRA DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y POLÍTICA

Caridad Guadalupe HERNÁNDEZ ZENTENO

I. INTRODUCCIÓN

El artículo de investigación que ahora presento, se deriva de una serie de estudios que con

motivo de la elaboración de la tesis para obtener el grado de Maestra en Derecho, dentro

del Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional, realizo en el presente

periodo. Inicialmente el espectro de estudio era muy amplio, en tanto, el objeto

problematizado se refería, a lo que cierto sector de la doctrina filosófica jurídica ha

denominado “Ilícitos atípicos”, esto es, conductas que prima facie parecen estar permitidas

por la ley, pero que considerados todos los elementos (a través del juicio de

proporcionalidad) su estatus deóntico cambia a una conducta ilícita, de ahí su atipicidad.

Así dentro de esta categoría se encuentran las figuras del abuso del derecho, la desviación

del poder y del fraude de ley. La importancia práctica de los ilícitos atípicos se vincula a

que pone de relieve el importante papel que juegan los principios jurídicos en el nuevo

paradigma constitucional. Sin embargo, por la serie de implicaciones que conlleva el

estudio de cada una, la investigación actual, se enfoca únicamente a la figura de fraude de

ley, en el marco de la normativa electoral. Así encuentro en este estudio un puente

metodológico entre el derecho y la política.

Hemos visto en el escenario político situaciones como las siguientes: A cierto

candidato “lo entrevistan” en pleno partido de fútbol pero sin “hacer propaganda electoral”;

candidatas electas renuncian dentro del marco de cuotas de género y sus suplentes son

esposos, primos y demás; o incluso, ante la prohibición de que familiares puedan suceder al

presidente en turno, quien es su esposa se divorcia de este para que ella pueda asegurar su

postulación a la presidencia; en fin, se trata de un afán de eludir el cumplimiento de un

deber jurídico, y se configura en tanto, en .fraude de ley.




2

Cuestiones sobre la metodología de la investigación

A. Planteamiento del problema

Tenemos que en la figura del fraude de ley encuadran todos aquellos actos que están

permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias,

prohibidos como consecuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance

justificado de la regla en cuestión. Así, el fraude de ley se configura como un mecanismo

para combatir el formalismo jurídico y para asegurar la coherencia valorativa de las

decisiones jurídicas.1 Es decir, sostengo en línea de principio, que las normas tienen un

elemento justificativo, esto es, las normas contienen principios que incorporan valores que

se consideran últimos. Para tener claro el concepto de fraude de ley, debo insistir en los

postulados generales, esto es, suele presentarse como un supuesto de infracción indirecta

de la ley, consistirá, en una conducta que aparentemente es conforme a una norma pero que

produce un resultado contrario a otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto.

Así por un lado encontramos una norma llamada de “cobertura” y otra denominada

“defraudada”. En un desmenuzamiento de la idea, la norma defraudada, es una norma

regulativa de mandato2 –que recordando la clasificación propuesta por Atienza-Ruiz

Manero, son reglas y principios– ineluctablemente del tipo de los principios.

Así los ilícitos atípicos, y en este caso, el fraude ley, ponen en evidencia el

resquebrajamiento de la estructura formalista de aplicación del Derecho. Su estudio está

inseparablemente añadido al análisis de la norma en su dimensión explicativa, justificativa

y legitimadora de los principios.

Como segundo plano y a manera de ejercicio práctico, el tema –de fraude de ley– lo

abordo desde el marco de las leyes electorales y de las reglas del juego de la política.

Sabemos que la democracia es, por mucho, la forma de gobierno que como método

permite la renovación de los poderes públicos; y como sistema, garantiza el ejercicio de los

derechos fundamentales y representa el escaparate del pluralismo político de las sociedades

1 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2a. ed., 2006, p. 67.

2 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos,

3a. ed., Madrid, Ariel, 2005, 215 pp. Este es una primera entrega de su teoría general del Derecho, donde

explica todos los enunciado jurídicos que integran el Derecho.




3

modernas. La democracia plantea el esquema de reglas del juego que actores políticos,

instituciones y ciudadanos deben atender para garantizar la efectividad del Estado de

Derecho.

De antaño sucede un fenómeno en los sistemas jurídicos, que afecta su efectividad, se

trata del fraude de ley, eludir artificiosamente el cumplimiento de un deber jurídico, y esto

en el contexto del Estado Democrático de Derecho, se agudiza pues en la actualidad la

política se ha convertido en un sistema de competencia, es decir, se habla de una política de

intereses; en donde el peor de los escenarios se plantea como la utilización de la ley para

generar condiciones de desigualdad política, con tal de resultar vencedores en la contienda.

A mi juicio, la réplica que acontece en el ámbito de las leyes electorales, es mucho

más preocupante en tanto que no sólo se viola el principio de buena fe que impera en el

Derecho, sino que en todo caso se defrauda al sistema democrático que aspira entre otros a

garantizar los valores de igualdad, libertad y no violencia en una sociedad.

De ahí, la importancia de abordar esta figura jurídica desde el terreno de las reglas del

juego de la democracia en nuestro país y contribuir al análisis y critica del estado que

guarda la cultura política y de la legalidad de quienes participan en ella, así como en el

mejor de los escenarios posibles, construir una teoría del fraude de ley poco indagada en

esta materia y en su caso, diseñar los mecanismos necesarios para que nuestro Estado que

se precia de ser democrático y de Derecho haga frente a estos actos que tratan de

desvirtuarlo.

B. Hipótesis de la investigación

Hi: Las percepciones de los actores políticos respecto a la observancia de las normas

regulativas y del desarrollo de la cultura política varían, en tanto, sus instituciones

electorales gocen de legitimidad política derivada de sus resultados más que de su

configuración jurídica.




4

Variable Definición

Conceptual

Operacional

Observancia de

las normas

regulativas

La afectación de los miembros de la

sociedad para cumplir las normas jurídicas,

entendidas como la expresión de la voluntad

general, y por tanto, antepuesta a los

intereses particulares o de grupo. En un

sentido amplio debe entenderse también a

los principios jurídicos.

Segunda Encuesta

Nacional de Cultura

Constitucional

Resultados de políticas

públicas de fomento de la

cultura de la legalidad y

política Desarrollo de

la cultura

política

Conjunto de elemento que configuran la

percepción subjetiva que tienen una

población respeto del poder

Legitimidad

política de las

instituciones

en cuanto a sus

resultados

La forma como las autoridades electorales

(Instituto Federal Electoral y Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la

Federación) implementan la normativa

electoral, atendiendo a los principios y

valores del sistema democrático

Casuístico, análisis de

resoluciones

C. Enfoques

Se trata de un estudio analítico-empírico. Inicialmente el análisis es conceptual pero se

complementa necesariamente con uno fáctico.

Así, en una primera parte, el desarrollo de la investigación es conforme al enfoque

cualitativo. Allegarme de los conceptos que configuran el capital teórico de la dicotomía

Estado de Derecho y Democracia. En este apartado y utilizando el recurso de los tipos

ideales weberiano –construcciones que no son ciertas o falsas, sino únicamente fructíferas o

inservibles– pretendo obtener el material interpretativo que me permita, asimismo,

contextualizar de forma debida el fenómeno.

Por otra parte, la importancia que tiene formar relaciones de causa y efecto en las

variables de mi hipótesis, así como sustentarlo con elementos empíricos, me lleva a recurrir

al enfoque cuantitativo, tal como espero reflejarlo en mis conclusiones.




5

II. DESARROLLO

1. Construcción conceptual. Precisando sentidos

A. Estado de Derecho y democracia

Con el Estado absolutista comienza la Edad Moderna. Se trata de entes territoriales,

sometidos a la autoridad única de un monarca absoluto. Esta unificación y homologación de

los territorios se aplicó también al campo de las relaciones económicas. En el campo

jurídico-político, el Estado absolutista es la primera manifestación del territorium clausum,

dentro del cual el monarca posee el monopolio de la violencia, éste, al ser soberano, está

por encima del derecho que él mismo crea. El monarca absoluto es legibus solutus.3

A la caída de este modelo de Estado, la discusión se prolonga al punto culminante de

que si ya no es el monarca el detentador de la soberanía, entonces, ¿en quién residirá ahora?

Así el siglo XIX ofrece tres soluciones: la inglesa, en la que la soberanía queda depositada

en la convergencia y control mutuo de la Corona y el Parlamento. La segunda es la solución

revolucionaria francesa, que deposita la soberanía en la nación, en el conjunto de

ciudadanos, sentando así las bases del Estado democrático. Y la tercera es la alemana, que

define al Estado como persona jurídica y por tanto, la soberanía descansa en el Estado

mismo. El Estado se fundamenta en el Derecho, a la vez que es fundamento del Derecho,

así se empieza hablar de Estado de derecho.4

En una acepción, incluso canónica, que nos aporta Elías Díaz: el Estado de Derecho,

implica el sometimiento del Estado al Derecho, regulación y control de los poderes y

actuaciones todas del Estado por medio de leyes, creadas éstas además según determinados

procedimientos de alguna abierta y libre participación popular, con respeto pues para

derechos fundamentales concorde con la organización institucional.5

3 Cfr. En forma sintética, las transformaciones del Estado, desde el estado absolutista hasta el Estado

social y democrático de Derecho, son reseñados con meridiana claridad por Cotarelo, Ramón, “Teoría del

Estado”, en Díaz, Elías y Ruiz Miguel, Alfonso (eds.), Filosofía política II. Teoría del Estado, Madrid, Trotta,

Consejo Superior de Investigaciones Científicas-Ministerio de Ciencia y Tecnología, 1996, pp. 18-23. 4 Véase Sotelo, Ignacio, “Estado Moderno”, en Ibidem, p. 34.

5 Díaz, Elías, “Estado de Derecho”, en Idem y Ruiz Miguel (eds.), Filosofía política II, op. cit., p. 63.




6

En este Estado de Derecho, tantas veces llevado en distintos discursos, muchas veces

sin conocer su entrañada esencia, encuentra en el principio de legalidad uno de sus ejes

basilares.

Haciendo una regresión, encontramos que el gobierno de las leyes, es un postulado

que encontramos en la Grecia Clásica, principalmente en los textos políticos de Platón y

Aristóteles. Respecto a Platón, existe una situación histórica bien marcada que incide de

manera contundente en el reconocimiento que hace de las leyes, este es, el regreso de los

viajes a Siracusa. El Político, es un diálogo hecho en la última etapa de vida de Platón,

donde reconsidera su actitud asumida en La República, es en esta obra donde termina

afirmando: Cuando los ricos imitan al verdadero gobierno, llamamos al suyo aristocracia; y

cuando se burlan de las leyes, oligarquía. La monarquía es el mejor de los gobiernos; sin

leyes, es el más duro y el más insoportable. 6

De tal forma, la obra se interpreta a la sazón,

de que el imperio de la ley es preferible al imperio sin ley de hombres no sabios ya que las

leyes, por malas que sean, de un modo u otro, son el resultado de cierto razonamiento.7

Así, estamos todos convencidos de apegarnos a este principio porque deseamos que

las normas que regulan la convivencia social tengan una vigencia real y eficaz, de tal forma

que permitirá que todos los miembros de la sociedad desarrollemos nuestros proyectos

personales sobre una base de igualdad.

Pero debe quedar claro aquí, que no se trata de una legalidad fundamentada en el

cumplimiento de las leyes y ya, de que la ley es la ley y hay que cumplirla, de leyes vacuas

digamos. Si no que desde este punto se pretende decir, que en el Estado de Derecho y en la

postulación del principio de legalidad está en juego la verificación de su contenido. Es

decir, la versión de legalidad que aquí se sustenta es aquella que está comprometida con el

consenso y el respeto de los derechos fundamentales, y cuando nos referimos a la cultura,

entonces se trata de que los individuos incorporen reflexivamente un cierto conjunto de

reglas y principios a su actuar en la vida democrática.

6 Platón, Diálogos. El Político. Obras completas, trad. de Patricio de Azcárate, t. 6, Madrid, Medina y

Navarro Editores, 1872, pp. 106-110. 7 Strauss, Leo, “Platón”, en Idem y Cropsey, Joseph, Historia de la Filosofía política (comps.), trad. de

Leticia García Urriza et al., México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 83.




7

En este sentido, nos dice Pedro Salazar, la legalidad democrática no solamente se

funda en la eficacia de un conjunto de reglas jurídicas, sino que descansa sobre algunos

principios como la igual dignidad política de los ciudadanos, la pluralidad y las libertades

(personal, de expresión, de asociación y de reunión) sin los cuales perdería naturaleza y

sentido. Por lo mismo, la cultura de la legalidad democrática debe hacer eco (al menos) de

esos principios.8

El otro movimiento del péndulo, es el dado por la Democracia, sobre la cual se han

creado teorías únicas y alternativas de explicación, así resulta ser un concepto bastante bien

definido; de tal forma que no me detengo sino sólo para lo necesario, el sentido que en este

trabajo pretende dársele.

En una versión a veces poco recurrida de la democracia, la social, apunta uno de los

críticos de la modernidad, que: La democracia es la forma política que garantiza la

compatibilidad y la combinación de lo que con demasiada frecuencia se manifiesta como

contradictorio y puede conducir al conflicto entre los aparatos de dominación y las

dictaduras de la identidad, conflicto moral cualquiera que sea el vencedor.9

Así la democracia responde a la pregunta de quién es el portador o el titular del poder

que ejerce el dominio estatal, no a la de cuál es su contenido; y, por tanto, se refiere a la

formación, a la legitimación y al control de los órganos que ejercen el poder organizado del

Estado y que llevan a cabo las tareas encomendadas por éste. Es así un principio de cráter

orgánico y formal.

Por su parte, el Estado de Derecho, por el contrario, responde a la cuestión del

contenido, del ámbito y del modo de proceder de la actividad estatal. Tiene a la limitación y

vinculación del poder del Estado, con el fin de garantizar la libertad individual y social, y

en esa medida es un principio configurador de naturaleza material y procedimental.10

8 Salazar, Pedro, Democracia y (cultura de la) legalidad, México, Instituto Federal Electoral, 2006, p.

31. 9Alain Touraine, Crítica de la modernidad, trad. de Alberto Luis Bixio, 2a. ed., México, Fondo de

Cultura Económica, pp. 336. 10

Böckenförde, Ernest Wolfgang, Estudios sobre el estado de Derecho y la Democracia, trad. de

Rafael de Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, p. 119.




8

Otra relación que sostiene la democracia, es con el Estado social, el cual se plantea

como un fin del mismo Estado y como mandato de acción de sus órganos, que se orientan

hacia la desaparición del antagonismo y la desigualdad social, así como asegura para todos

los supuestos sociales imprescindibles para la realización de la libertad. Forman parte de él,

pues, el equilibrio social y la redistribución social, así como la garantía de un mínimo en la

participación en los bienes necesarios para la vida, y mantiene una relación unilateral de

impulso y apoyo con la democracia.11

Esta es la clásica dicotomía de democracia política y social. Lo cierto es no puede

haber un concepto para distintas realidades, es así que aquí nos referimos a ambas, pese a

como dice Santiago Nino; hay quienes creen que la crisis es causada por una sobrecarga de

demandas populares sobre un sistema que no las puede satisfacer y recomiendan el uso de

mecanismos que limiten la expresión de esas demandas.12

Ubicados en estas coordenadas, paso a ubicar estos conceptos en un contexto

descriptivo, es decir, a una confrontación con la realidad que me determine su pertinencia o

no en el estado mexicano.

B. El desafío de la realidad

Tal como lo indica el título de este trabajo, el modelo de comunicación política diseñado

por la reforma de 2007-2008, puede tomarse como el botón de muestra de la relación

Estado de Derecho y Democracia. Es decir, la pretensión plus ultra, con lo que queremos ir

más allá, para llegar a la meseta de esta investigación, la cual entraña que:

Enarbolar el principio de legalidad, conlleva no sólo la observancia de ley en

términos llanos. En el escenario político existen diversas formas de “negociar” las

normas y de “obtener beneficios indebidos” por medio de subterfugios, de

11

Böckenförde, Ernest Wolfgang, Estudios… op. cit., p. 129.

12 Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, trad. de Roberto P.

Saba, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 214.




9

simulación dicen unos, de prácticas subrepticias, aquí decimos de actos en fraude de

ley.

La democracia, siendo forma de estado y de gobierno; también, es una forma de ser

de quienes participan de ella. El concepto de democracia, vale por lo que significa.

Y hoy en día, está haciendo frente a indecibles luchas, aquellas que Bobbio reseña

como las promesas incumplidas.

En este sentido, Umberto Cerroni, evoca unas sentidas palabras: Ese desamor por los

valores universales de la democracia distancian a la política de la sociedad civil y pocos se

arriesgan para defenderla del acecho de los problemas del mundo actual como el terrorismo

–la violencia– y de los “minotauros del poder invisible que se mueven muy ágilmente en el

laberinto tecnificado de la política”.13

a) Del zoon politikon al homo economicus: la cuestión del dinero en la política

Remontándonos a la obra clásica de referencia para hablar del ciudadano, esto es, el Libro

III y en sí toda la Política de Aristóteles, nos refiere:

Pues bien, el ciudadano en sentido absoluto por ningún otro rasgo puede definirse

mejor que por su participación en la judicatura y en el poder. La definición que se

tiene depende de cada forma de gobierno, y la que se ha dado, tiene cabal

cumplimiento en la aplicación de la democracia. Llamaremos pues, ciudadano al que

tiene el derecho de participar en poder deliberativo o judicial de la ciudad; y

llamaremos ciudad, hablando en general, al cuerpo de ciudadanos capaz de llevar una

existencia autosuficiente.14

Nos sigue diciendo Aristóteles respecto al ciudadano, que: Obra de todos los

ciudadanos es la salvaguarda de la comunidad; y como comunidad es la constitución,

necesariamente la virtud del ciudadano habrá de ser relativa a la Constitución. 15

13

Cerroni, Umberto, Política. Método, teorías, procesos, sujetos, instituciones y categorías, trad. de

Alejandro Reza, México, Siglo XXI, 1992, 74.

14 Aristóteles, Política. Libro tercero, México, 22ª. ed., Porrúa, 2010, pp. 262-263.

15 Ibidem, p. 265.




10

El salto cuántico de importancia entre aquel ciudadano y el actual, es su distinta

fundamentación, el principio de igualdad para el ciudadano de la antigüedad (basados en

los principios de isonomia, isegoria e isocratia, lo que convirtió a la institución ciudadana,

por primera vez en la historia de la humanidad, como instrumento de igualación entre las

personas que la ostentan) y el de la libertad para el ciudadano moderno, así se entiende que

el individuo se vuelve beneficiario de un amplio conjunto de prerrogativas y en esta forma

adquiere su calidad de ciudadano. Lo que provoca en segundo término ver la ciudadanía

desde un plano individual y menos comprometido con la ciudad o comunidad, que en

términos primordiales es de donde proviene.

Otros apuntes que nos sirven para ilustrar esta dicotomía, es el concepto trascedente

de representatividad.

Aristóteles dice que no resulta posible gobernar una polis con 100 mil habitantes; hoy

en día, a través de los mecanismos de representación y gracias a los medio de comunicación

podernos darnos el lujo de tener democracias en donde son gobernados 200 veces más seres

humanos que la cifra que Aristóteles, en un ejercicio de imaginación considera como un

límite ridículo e imposible. Esto es algo notable pero también riesgoso, en tanto su alto

costo y graves distorsiones. La más impactante, es la cantidad de recursos económicos que

por lo general, hay que movilizar para obtener un puesto de elección popular.

El problema de la democracia moderna en este punto, es la constante y pujante

injerencia de la lógica de mercado.

Cerroni, es puntual en este tema, así nos dice que: Esta cultura del homo oeconomicus

reduce la democracia a la competencia por el poder entre fuerzas que representan

intereses distintivos luchando entre ellos sin que se presente un programa de unificación.16

Nos sigue diciendo, la democracia está todavía ligada, por el mecanismo cuantitativo

del voto, al sistema de intereses particulares y solo en los momentos de emergencia se

arriesga a hacerse valer como sistema de valores.

16

Cerroni, Umberto, Política… op. cit., p. 74.




11

Y nos hace, una contundente invitación: las reglas de juego, el mecanismo

representativo y el espíritu igualitario, como elementos históricos de la democracia, no

deben ser sustituidas ni invertidos, de ser fines a medios. Las reglas del juego tienden a

transformarse de voz del pueblo a instrumentos de corrupción clientelar, la igualdad de la

ley se rebaja a formalismo burocrático y la igualdad frente a la ley en demagogia negadora

de la ley y de todo interés superior.17

Las palabras del politólogo italiano suenan en este ambiente donde vemos que los

llamados poderes invisibles, muestra cada vez más su rostro.

Dice otro de los estudios del tema del dinero en la política, Michels, que la

democracia no está amenazada por el régimen de partidos, sino por el financiamiento de

éstos. 18

Esto es que esta relación parece ser destructiva.

Alain Touraine, en su obra de ¿Qué es la democracia? se pregunta acerca del

contenido social y cultural de la democracia de hoy en día. Considera el debate cerrado,

mientras tanto la democracia se degrada en libertad de consumo, en un supermercado

político.19

b) El auge de los medios de comunicación y la propaganda política

Para ilustrar este tema, traigo las cifras que nos aporta los estudios de Raúl Trejo,

respecto a la forma como ha incrementado la “utilización” de medios electrónicos de

comunicación para hacer política. Así nos dice que: En 1994 solamente el 25.3% de los

gastos de los partidos políticos en sus campañas estuvo orientado a la compra de tiempos en

esos medios. En 1997 esa proporción creció al 55%. En 2000 el 54.3% del dinero que

recibieron los partidos fue a parar a las chequera de radiodifusoras y televisoras. En 2003 el

49% de las erogaciones de los partidos políticos tuvieron el mismo destino. Y en las

campañas de 2006 el porcentaje del gasto en contratación de espacios mediáticos fue

17

Cerroni, Umberto, Política…op. cit., p. 50. 18

Michels, Robert, Los partidos políticos, vol. I, Buenos Aires, Amorrortu, 1972, p. 165. 19

Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?, trad. de Horacio Pons, 2a. ed., México, Fondo de Cultura

Económica, 2000.




12

todavía mayor.20

Durante las elecciones intermedias de 2009, conforme a los datos que el

propio IFE dio a conocer, el financiamiento público para las actividades ordinarias

permanentes de los partidos políticos fue de de $ 2 731 629 587.70.

Este escenario, también es reproducido en otros términos pero abonando en el mismo

sentido por Manuel Guerrero, 21

que detalla retrospectivamente la relación de los medios de

comunicación con el régimen político. Por ser un estudio minucioso de esta relación, traigo

a colación diversas premisas, en cuanto a la época y contexto que más nos resultan

propicias al tema, así podemos relacionarlo de la siguiente manera:

Como con muchos otros sectores empresariales, el Estado posrevolucionario creó

las condiciones para establecer con los medios de comunicación una relación de

intercambio que podría caracterizarse por sus rasgos de tipo corporativo. En esta

relación, el Estado otorgó diversos beneficios técnicos y económicos que

favorecieron el desarrollo de negocios rentables a cambio del apoyo irrestricto al

régimen político. Sobre este modelo se desarrolló una relación de tipo corporativo

en la que cada uno de los actores tenía muy claro lo que deseaba intercambiar y en

la que se produjo una simetría relativa en la distribución de los beneficios.

Los elementos a distinguir de relación, es un gobierno hegemónico y una industria

incipiente. Una relación de beneficios y prebendas.

De una u otra forma la experiencia de 1968 supuso un cambio en las políticas

informativas. El proceso de liberación política trago, consigo una mayor

competencia y una participación más activa de la oposición. Las empresas del ramo,

tenían claro que una arena política abierta significaría mayores ingresos en

publicidad. Los partidos se convirtieron en una clientela que las televisoras

difícilmente podían rechazar. Un ámbito electoral cada vez más competitivo que

canalizaba enormes recursos hacia la mediatización de las campañas.

20

Trejo Delarbre, Raúl, “Democracia y medio de comunicación en la reforma electoral de 2007”. 21

Guerrero, Manuel Alejandro, “Los medios de comunicación y el régimen político”, en Loaeza,

Soledad y Prud´homme, Jean-François, Los grandes problemas de México. Instituciones y proceso políticos.

t. XIV, México, Colegio de México, 2010, pp. 231-300.




13

Uno que resulta toral, la época de alternancia. En este contexto, durante el gobierno

de Vicente Fox, los grandes consorcios mediáticos privados –sobre todo la

televisión– adquirieron un poder simbólico enorme frente a una clase política

fragmentada y con gran necesidad de “obtener pantalla”.

Es decir, en un momento próximo encontramos, tal vez, el origen del poder

desmedido que los medios electrónicos de comunicación, ejercen hoy en día. La alternancia

en el poder no estuvo acompañada de una adecuada configuración legal para

implementarla. Algo así como la falta de coordinación en los cambios políticos de la

Reforma y la organización política de la Constitución que expone Emilio Rabasa en “La

constitución y la dictadura”.

Seguidamente, puesto el escenario tan adverso, el poder desbocado de los medios de

comunicación unió las diversas fuerzas políticas que en su momento han estado

confrontadas para tratar de frenar este suceso. En este momento coyuntural se dio la

reforma electoral de 2007-2008, que diseñó el contexto actual de la relación medios de

comunicación-régimen político.

Como presupuesto inicial se tiene la prohibición a los particulares de adquirir tiempos

en radio y televisión, y que es por tanto, facultad exclusiva del IFE la administración de

tiempos en estos medios, su determinación técnica y la solución de controversias que con

motivo de esta materia se susciten. El fin de la reforma, es tratar de verificar una contienda

limpia y justa entre las ofertas políticas.

En este tenor, la naturaleza de la contienda es un escenario de competencia, lo cual no

es malo en sí mismo, lo que previene la ley y debe garantizar el sistema democrático es que

se fundamente en los principios de equidad y transparencia.

Hasta aquí podemos hacer una apunte importante, se hizo un diseño por demás

escrupuloso de la forma en la cual sé pudiese garantizar los principios democráticos de la

contienda, y ante eso resulta, lo que tenemos hoy en día, un escenario de fuego cruzado

(partidos políticos, poderes mediáticos e instituciones electorales) atacando la reforma

electoral.




14

Es decir, se tiene a la reforma electoral de 2007-2008 como marco normativo y las

elecciones intermedias de 2009 como marco de contención práctica, pero los grandes

ausentes, los garantes de la democracia, los implementadores de la reforma, fallaron en su

compromiso con la legalidad democrática. Dejaron la puerta abierta a los enemigos de la

democracia y del Estado de Derecho mismo.

Por ello, es importante que al menos desde el foro académico y si no más allá de él

podamos incidir en el tema. Al menos es necesario romper el silencio como dicen los

coordinadores de la obra “La democracia sin garantes”.

Abonando a este punto, dice Lorenzo Córdova, respecto al paradigmático caso de los

informes de labores del Partido Verde Ecologista: La pretensión del IFE de regular

directamente el contenido del artículo 134 de la Constitución (que establece las

modalidades y prohibiciones de la propaganda gubernamental) o la decisión de no

sancionar la intensión de programas para transmitir en paquete los spots pautados por el

IFE antecedidos de cortinillas por parte de Televisa y TV Azteca, son sólo un par de casos

que evidencian cómo el sentido de la reforma puede alterarse por una sobre o sub

interpretación de sus normas por parte de los órganos encargados de aplicarlas.22

Córdova atisba el punto de inflexión de esta relación Estado de Derecho y

Democracia, no basta una excelsa formulación jurídica, es necesario verificar que los

operadores del sistema jurídico actúen en correspondencia con el mandato del nuevo

paradigma constitucional, dar coherencia a todo el sistema a través del reconocimiento de

un sistema de principios. Realizar este ejercicio –sin contar con el hecho de que tengan o no

la “voluntad de hacerlo”– es el requerimiento, in nuce, de toda la corriente argumentativa

del Derecho.

Hay posturas como las de Alejandro Madrazo, que sostienen que en un régimen de

propaganda no regulado, el poder adquisitivo se traduce directamente en poder político y si

no queremos que nuestra democracia se convierta, literalmente, en un tianguis, que se rija

22

Córdova Vianello, Lorenzo, “La reforma trastocada: El caso de los “informes de labores” del

PVEM”, en Idem y Salazar, Pedro (coords.), Democracia sin garantes. Las autoridades vs, la reforma

electoral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, p. 61.




15

por las reglas del mercado; si no queremos que nuestra participación en el debate público

dependa de nuestro poder adquisitivo, tenemos que asegurarnos de que la lógica del

mercado no regule el proceso electoral y la comunicación política durante las elecciones.23

En parte es cierta, pero si atendemos a la regulación por materias, crearemos un

engorroso marco normativo electoral de partidos políticos, de propaganda política, etcétera,

el cual, con cierta probabilidad esté destinado a no cumplirse. Es necesario me parece en

abonar, sobre el punto que plantea el modelo argumentativo del Derecho, en que los jueces

estén obligados a interpretar y argumental con base en principios jurídicos.

El fraude de ley es una figura que emerge en este contexto y garantiza restablecer el

principio vulnerado, en todo caso, aquellos sobre los que se justifica la ley. Digamos se

requiere una estructura más consiste y vertebrada desde el Derecho, que atienda con mayor

cobertura, este fenómeno que está poniendo en crisis a la democracia y al Estado de

Derecho.

En antaño, nos reseñaba González Casanova que los verdaderos factores del poder

eran: a) los caudillos y caciques regionales y locales; b) el ejército; c) el clero; d) los

latifundistas y los empresarios nacionales y extranjeros. Y respeto de este último decía, es

un sector que tiene instrumentos efectivos que influyen en la legislatura y la administración

gubernamental, que modifican las decisiones del Ejecutivo…24

Hoy en día nos aquejan el desmedido incremento del poderío de los medios de

comunicación, y su descarada violación de las leyes electorales, o bien un tanto disimulada,

como las coberturas noticiosas o publicidad disfrazada, los informes de labores, etcétera,

pero siguen siendo, ante todo, la acción de los poderes fácticos.

Debemos actuar antes que lamentar, ya que otro tema se encuentra latente en la

agenda, como nos lo hace ver Chacón Rojas; esto es que, ante la inevitable relación que

existe entre dinero, partidos políticos y campañas electorales continúa la amenaza por la

influencia del crimen organizado, los grandes grupos económicos, los particulares

23

Madrazo Lajous, Alejandro, “De la aspirina electoral a la cirugía mediática: estrategias para contener

el desmedido poder político del empresariado”, en Alcocer, Jorge y Córdova, Lorenzo, Democracia y reglas

del juego, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nuevo Horizonte, 2010 , p. 24. 24

González Casanova, Pablo, La democracia en México, México, Era, 1967, p. 67.




16

adinerados, las agencias internacionales, las fundaciones políticas y los fondos secretos,

dispuestos a violentar la transparencia y la equidad en las contiendas. En particular, el

debate ha adquirido mayor relevancia en los últimos años, a raíz del empoderamiento de las

bandas delincuenciales vinculadas al negocio del narcotráfico en algunas democracias, y su

interés por influir financieramente en los procesos de renovación del poder.25

Los enemigos de la democracia, a decir de Bobbio o los minotauros, en el dicho de

Cerroni se diversifican en estas sociedades complejas. Es necesario refundar una política

para ciudadanos, por una parte, y garantizar el desempeño correcto de nuestros

representantes.

Sin embargo, ese es otro tema de gran calado. Nos dice el filosofo turinés, que jamás

una norma constitucional ha sido tan violada como la prohibición del mandato imperativo;

jamás un principio ha sido tan menospreciado como el de la representación política.

Además de todo, esta prohibición es una regla sin sanción.26

En este sentido puede decirse que la representación debe incorporar orientaciones

ético-normativas que son las que han de dirigir el proceso abierto de la política, pero

también es necesario articular el elemento imperativo que consiste en una voluntad

proveída de fuerza, y esto sólo puede darse a través del Derecho, es decir, el sistema

democrático se complementa con el jurídico para articular entre ambos la legitimación de

decisiones. Por supuesto, no se puede esperar del sistema jurídico que resuelva el problema

central del sistema político democrático. Sin embargo, si se desea una legitimación a través

del proceso, habrá que plasmar en reglas jurídicas los postulados éticos del comportamiento

político propio de la representación (normas sobre causas de inelegibilidad e

incompatibilidades, duración del mandato, transfugismo político, función de los partidos en

la relación representativa, corrupción, etc.).

Sobre este asunto quiero apuntar lo siguiente, el cumplimiento de la moral a través

del Derecho, es un tema ampliamente tratado desde la Filosofía del Derecho, la ruta en la

25

Chacón Rojas, Oswaldo, Dinero del crimen organizado y fiscalización electoral, México,

Fontamara, COFEL, 2011, p. 13. 26

Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, trad. de José Fernández Santillán, 3ª. ed., México,

Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 31.




17

que han discurrido muchos autores está marcada por la propuesta de John Stuart Mill en el

ensayo “On liberty”: El único propósito por el que el poder puede ser correctamente

ejercido sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada en contra de la su voluntad

es el de prevenir el daño a los demás; y por otro lado, la desarrollada por el perfeccionismo,

que postula que el legislador debe proteger ante todo la moralidad pública. Joseph Raz, en

posición ecléctica de estos postulados, sostiene que la autonomía y la libertad deben

conjugarse para limitar fuertemente las circunstancias en las que el paternalismo moral

coercitivo estaría justificado, así también, los gobiernos tienen la obligación de asegurar

que alternativas atractivas estén al alcance de sus ciudadanos.27

El sentido que dimos al principio de la legalidad en su momento, es planteado por

Liborio Hierro en lo que se denomina la reformulación del “imperio de la ley”, donde la

expansión de la fuerza normativa de la Constitución y de los principios, así como la labor

interpretativa de los jueces es trascendental para ambos cometidos, este modelo de

aplicación judicial del Derecho autoriza y requiere al juez para que, antes de aplicar una

norma, sopese la conformidad de la norma con los principios pues no basta con que la

decisión judicial este jurídicamente fundada, sino que es necesario que sea moralmente

consistente, no basta con que la decisión judicial esté fundada en la norma, sino que es

necesario que sea consistente con el “sistema de principios”.28

Por ello es importante destacar en este punto, que la independencia judicial garantiza

el principio de legalidad, y en todo caso, la justicia es independiente en tanto es

democrática, es decir, la democracia garantiza la independencia judicial. Pero aunque la

independencia judicial no garantiza la Democracia si instrumenta la exigencia democrática

del sometimiento de todos los poderes a la ley. Dicho de otra forma, un poder judicial

independiente es el instrumento democrático adecuado para combatir el abuso, la

desviación o la corrupción de cualquier detentador del poder.29

27

Brix, Brian, Filosofía del Derecho: ubicación de los problemas en su contexto, trad. de Imer Flores

et al., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp. 197-208. Los textos de referencia son

Mill, John Stuart, “On liberty”, capítulo 1 de On liberty and Utilitarianism, Nueva York, Bantam, 1993, p. 12;

y, Raz, Joseph, “Liberty and Trust”. 28

Hierro, Liborio, Estado de Derecho. Problemas actuales, México, Fontamara, 1998, pp. 36-39. 29

Ibidem, pp. 55-56.




18

En buena medida, nuestras democracias mantienen una inevitable tendencia

plutocrática, no el sentido que los que gobiernan son los ricos, pero si en cuanto, si no las

personas directamente, al menos los partidos requieren contar con enormes recursos. La

tentación de desequilibrar la balanza poniendo en ella fondos distintos de los estatales es

demasiado grande como para que pueda resistirse mucho tiempo por muchas personas.30

Sin embargo, no debemos quitar el dedo del renglón, así considerando el Derecho

desde el punto de vista de su función, no hay teoría del derecho que no se avoque a dirimir

controversias. El fin de las reglas de la democracia es la solución no violenta de conflictos.

Pero lo que distingue el método democrático de los demás métodos para la resolución

pacífica de los conflictos es el hecho de que involucra cuando no a todos, sí al menos un

número muy alto de los miembros del grupo que se trate, de ahí la virtud de la democracia.

III. CONCLUSIÓN

La tensión/relación entre derecho y política, entre sociedad y estado, entre autonomía del

sistema jurídico y su necesidad de conocimiento del medio social para su más adecuada

adaptación y transformación del mismo, son los grandes movimientos del péndulo sobre los

cuales quise puntualizar en líneas arriba.

Uno de los postulados generales es que en la sociedad pluralista –o poliárquica en

palabras del politólogo norteamericano, Robert Dahl – los intereses corporativos ponen en

la sombra el interés general y la representación de los diversos segmentos de la sociedad

predominan sobre la representación política. Así tratamos de ejemplificarlo con el caso del

financiamiento de las campañas políticas y la utilización del dinero para hacerse una

imagen en los medios.

Se crea así, un círculo vicioso: entre elecciones mayormente competidas, mayor

demanda de fondos para la campaña (súmese las contiendas intra partidarias en el nuevo

contexto de las precampañas, el voto de los mexicanos en el extranjero, etc.) que en la

30

García-Huidobro, Joaquín, “Las forma de argumentación política”, en Enrique Cáceres et al.

(coords.), Problemas contemporáneos de la filosofía del Derecho, México, UNAM, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 209.




19

mayoría de las veces, como está demostrado, los candidatos disparan sus gastos de

campañas en los medios de comunicación, principalmente electrónicos, pues conforme al

término acuñado por Giovanni Sartori, de video-política, la televisión condiciona

fuertemente el proceso electoral, ya sea en la elección de candidatos, bien en su modo de

plantear la batalla electoral, o en la forma de ayudar a vencer al vencedor.31

Estamos inmersos en una sociedad, donde la televisión es, por mucho, el medio de

comunicación masiva más usado por para informarse sobre asuntos públicos. Así lo revela

un estudio realizado por especialistas del Instituto de Investigaciones Jurídicas, los datos

revelan que –tanto en 2003 como en 2011– aproximadamente siete de diez entrevistados

seleccionaron esta opción. Uno de siete dijo que se enteraba por medio del radio, mientras

que uno de dieciséis dijo que se enteraba por los periódicos. Es importante resaltar que

solamente 3% de los entrevistados dice enterarse de los asuntos públicos primordialmente

por Internet.32

A modo del pensamiento de Manuel Castells, estamos en presencia de un nuevo

paradigma tecnológico (con el desarrollo de las técnicas de la información), que ha

derivado en un nuevo modelo de desarrollo informacional en el último cuarto de siglo XX,

es el de una sociedad dual, en la que las diferencias entre grupos sociales se harán cada vez

mayores, en la que el estado del bienestar perderá progresivamente su papel

redistribuidor.33

Tiene mucha razón, corremos el peligro de que se abra una brecha enorme de

desigualdad social.

Sostuve también que pese a que contemos con sofisticadas leyes que traten de abatir

la opacidad, la desigualdad, la corrupción, es necesario un componente de mayor alcance

como lo significa para mi postulación el hecho de dejar de entender al Derecho como un

31

Sartori, Giovanni, Homo videns. La sociedad teledirigida, trad. de Ana Díaz Soler, México, Taurus,

2001, p. 70. 32

Este informe sintetiza los resultados de la Segunda Encuesta Nacional de Cultura Constitucional:

legalidad, legitimidad de las instituciones y rediseño del Estado elaborada por especialistas del Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM con el propósito de generar una línea base de información que permita

conocer la extensión y modalidades del diseño institucional en la sociedad mexicana. 33

Castells, Manuel, La ciudad informacional. Tecnologías de la información, estructuración

económica y el proceso urbano-regional, Madrid, Alianza, 1995.




20

puñado de normas que corren el riesgo de no ser cumplidas. El propósito es ambicioso,

requerimos fomentar una cultura de la legalidad –en el sentido aquí expuesto– y cultura

política de los actores políticos, pero requerimos también que nuestra instituciones cumplan

con el compromiso que tienen de atender en cada decisión jurídica, los elementos

justificativos y valorativos del Derecho que le aportan los principios.

Conforme a la formulación de mi hipótesis, continuar este escenario adverso en que

las instituciones electorales no están comprometidas por legitimarse democráticamente y en

su lugar ceden a las presiones de los corporativos empresariales, estamos condenamos a que

se inhiban otras formas de la democracia, como la participación ciudadana, la confianza en

las instituciones y la solidaridad.

Así lo demuestran las conclusiones, de la encuesta en mención:

“Existe en México una cultura política de la legalidad, que se basa en la diferencia

aceptada por los gobernados entre la normatividad jurídica y las prácticas políticas reales,

lo que contribuye a una cultura de la permisividad, la aceptación y la complicidad de los

gobernados con los gobernantes y la discrecionalidad. En materia de cultura de legalidad,

sigue vigente la vieja tradición de negociar políticamente la ley, de la ley como un referente

de la negociación o la presión... La larga tradición negociadora del sistema corporativo y

clientelar ha permeado profundamente a la cultura política: pactar, ceder, negociar, incluir,

y repartir espacios de poder mecanismos de control del sistema político se han trasladado al

campo de la legalidad y obediencia a la ley. La pervivencia de redes clientelares y

estructuras corporativas impiden que la organización colectiva de la sociedad establezca los

parámetros de un cambio cultural y la conformación de un contexto ciudadano.34

Para robustecer esta conclusión, que en sí, dice mucho, se formuló una pregunta que

decía: Por lo que usted ha visto, ¿Quién viola más las leyes? El significado de los datos es

que las personas perciben que en cuanto al respeto de la legalidad, los policías y los

políticos son los que consideran menos respetuosos de la ley.

34

Conclusiones de la Segunda Encuesta Nacional de Cultura Constitucional, auspiciada por el Instituto

Federal Electoral y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2011.




21

Por su parte la pregunta treinta y cinco, estaba formulada en los siguientes términos:

¿qué es más importante para usted? Teniendo como respuesta:

a) Una sociedad donde se apliquen y respeten las leyes

b) Una sociedad sin delincuencia

c) Una sociedad más democrática

d) Una sociedad donde haya menos diferencias entre ricos y pobres.

Los porcentajes se repartieron de tal forma que existe una preponderancia por el

inciso a) con el 67.1% seguido de un 61.3 % y la preferencia por una sociedad más

democrática aumenta en menor medida en su comparativo con la encuesta realizada en

2003 y que de momento ocupa el tercer peldaño.

Estos datos duros, deben hacernos reflexionar sobre el panorama que estamos

obligados a mejorar desde el Derecho.

Esperemos podamos seguir la ruta que nos marca Jürgen Habermas, al decir que: las

formas de participación cambien no tiene por qué ser necesariamente un mal en sí, si los

partidos políticos insisten en estatalizarse cada vez más, y al mismo tiempo siguen

empeñados en comercializar su trabajo, lo que ocurrirá será que en la sociedad civil podrán

empezar a formarse corrientes contrarias a eso.”35

Los postulados del modelo argumentativo del Derecho y la democracia deliberativa,

pueden ser alternativas, que además de las que aquí sostuve, pueden cambiar el derrotero de

nuestro contexto actual.

En este mismo sentido, podemos abrevar de la teoría de la acción comunicativa, que

plantea, las estructuras comunicativas de la esfera pública reaccionan como sensores a las

presiones de los problemas que cruzan a toda la sociedad y estimula opiniones influyentes.

La opinión pública, puede ser transformada en poder comunicativo, nos dice Habermas

según los procedimientos democráticos. No puede regir el sistema administrativo pero sí

35

Habermas, Jürgen, Tiempo de transiciones, trad. de Rafael de Agapito Serrano, Madrid, Trotta,

2004, p.21.




22

orientarlo, así la esfera pública funciona, por lo tanto, como una “caja de resonancia” de los

problemas que deben ser trabajados por el sistema político.36

Así mismo, es necesario plantearse el problema de la legitimidad de los fines, a modo

de contrario de idoneidad de los medios.37

Es necesario repensar, que el planteamiento

weberiano de que la ética absoluta, ni siquiera se pregunta por las consecuencias, y por eso

no nos lleva a algo.38

No debemos claudicar en sostener, que la fuerza inspiradora de la democracia no

reside tan sólo en que es un método que agrega fuerzas y voluntades disímbolas, sino

también y quizá primordialmente en que es un valor o conjunto de valores que, como lo ha

dicho Bobbio, convoca a la dignidad civil, política y social de los ciudadanos, a la

tolerancia, a la no-violencia, a la renovación gradual de la sociedad mediante el debate libre

de ideas y a la fraternidad.39

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Derecho y Política: el Fraude de ley en materia electoral · Derecho y Política: el Fraude de ley en materia electoral Caridad Guadalupe Hernández Zenteno