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DERECHOS PROPIOSEjercicio Legal de la Jurisdicción Especial
Indígena en Colombia
Esther Sánchez Botero
DERECHOS PROPIOS
Segunda Edición
©Prohibida la reproducción total o parcial dela obra sin autorización del IEMP.
Segunda Edición Enero de 2007Bogotá, D. C., Colombia
Las opiniones aquí expresadas son de exclusiva responsabilidad de la autora y no representan necesariamente los puntos de vista de las instituciones.
Editor: Instituto de Estudios del Ministerio Público
Portada: Diseñador Fabián Lenes Rojas
Impresión: Imprenta Nacional de Colombia
ISBN 958-8059-28-3
La portadaPrimer indígena en interponer una Acción de Tutela para proteger al pueblo Embera de Cristianía, como sujeto colectivo de derecho.La Contraportada, representa dos niños idénticosRealización del diseñador industrial Fabián Lenes Rojas
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNEDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN
VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNCARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU
DIRECTORA INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICOELSA BARÓN DE RAYO
Sobre la autora
Esther Sánchez Botero nació en Bogotá, Colombia. Sus estudios de antropología en la Universidad de Los Andes y su preocupación por el ámbito de la justicia en sociedades no occidentales la llevaron, hace veinticinco años, impulsar el proyecto “Construcción de Entendimiento Intercultural”. Como profesora de las facultades de derecho de las universidades Andes y Nacional y de los departamentos de Antropología de las mismas universidades y de la del Cauca promovió un movimiento para impulsar el peritaje antropológico. Este trabajo transformó el modo de juzgamiento a los indígenas en Colombia y recibió gran fuerza toda vez que la Corte Constitucional lo involucró par asignifi cativos pronunciamiento a partir de esta prueba judicial, convertida en paradigma para áises como México, Honduras, Ecuador, Perú, Guatemala, entre otros, donde ha trabajado con indígenas y no indígenas, jueces y magistrados constitucionales.
Entre sus libros sobre el tema se encuentran: Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia. La Tutela como medio para la Construcción de Entendimiento Intercultural (1998), reeditado en el 2002 por la Universidad Nacional de colombia. Portección a Niños y Niñas Indígenas de Colombia (1999). Instituto Colombiano de bienestar Familiar. Con Isabel Cristina Jaramillo publicó: La Jurisdicción Especial Indígena (1999). Procuraduría General de la Nación.
La Aplicación Práctica de la Política de Reconocimiento a la Diversidad Étnica y Cultural: Protección a niños, niñas y jóvenes indígenas (2002). Instituto Colombiano de Bienestar Familiar). ¿La cultura como clonación? Identidades e identifi caciones (2002). Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Política de reconocimiento a la diversidad étnica y cultural y de protección al menor. Jurisprudencia de la Corte Constitucional (2002). Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Derechos propios: ejercicio legal de la jurisdicción especial indígena en Colombia (2004). Procuraduría General de la Nación.
Los pueblos indígenas en Colombia. Derechos, políticas y desafíos (2005). UNICEF.
Entre el juez Salomón y el dios Sira: decisiones interculturales e interés superior del niño (2005). Universidad de Amsterdam, facultad de Derecho y UNICEF.
Es miembro graduado de ASHOKA organización mundial de emprendedores sociales y de la Fundación para la Participación Comunicaria, PARCOMUN.
Para mi hija
María de la Paz Guzmán Sánchez
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DERECHOS PROPIOS
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
CONTENIDO
Presentación a la segunda edición ............................................................. 15
Presentación ............................................................................................. 17
Introducción ............................................................................................. 21
CAPÍTULO 1El poder de hacer justicia se democratiza cuando el Estado colombiano
cede su poder hegemónico reconociendo que existen otros derechos diferentes del positivo estatal
1.1. Los pueblos indígenas desposeídos de su derecho propio lo rein-ventan o fortalecen ............................................................................ 56
1.1.1. La constituyente Embera ........................................................ 57 1.1.2. Los Awá: procesos para recuperar la función jurisdiccional .. 62 1.1.3. Adaptaciones del derecho propio de los pueblos Koggis, Wiwas y Arhuacos ................................................................. 71 1.1.4. Jurisdicción especial indígena de la organización Gonawindúa
- Tayrona ................................................................................ 74
CAPÍTULO 2Sobre las autoridades indígenas tradicionales
2.1. Jurisdicción a una organización indígena local: el caso Paez ......... 862.2. Recurso de reposición ...................................................................... 872.3. El caso de la Orivac ......................................................................... 89
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DERECHOS PROPIOS
2.4. Las autoridades tradicionales Kággaba, los Wintukwa y los Wiwa,asumen que la Organización es también autoridad tradicional ....... 90
2.5. Análisis de las competencias jurisdiccionales ................................. 91
CAPÍTULO 3La dura lucha para lograr reconocimiento de la jurisdicción especial
3.1. El caso yanacona: colisión positiva de competencias ..................... 95 3.1.1. Impugnación contra la providencia del 4 de abril de 2001 . 118 3.1.2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (1) ...... 124 3.1.3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2) ...... 1333.2. Comunidad pide a fi scal juzgar a un delincuente violador .............. 1403.3. Tutela contra la comunidad de Guatavita Tua ................................. 141
CAPÍTULO 4 Las autoridades demandan apoyo de las instituciones del Estado para el
cumplimiento de sus decisiones
4.1. Hemos logrado mucho respeto: pueblo Awá ................................... 1454.2. Autoridades indígenas arhuacas juzgan internamente y delegan en
blancos la resolución de las demandas ............................................ 1464.3. Solicitud de colaboración de una organización indígena a un fi scal 1464.4. Las autoridades tradicionales demandan al sistema nacional peni-
tenciario cárcel para un homicida indígena juzgado en la jurisdic-ción especial .................................................................................... 147
4.5. Resguardo Indígena Guatavita Tua Tolima ..................................... 1504.6. Apoyo de la Fiscalía a las autoridades de un cabildo urbano .......... 151
CAPÍTULO 5Competencia jurisdiccional de los cabildos y de las Organizaciones
5.1. La Muerte de Luis Enrique Villafañe Izquierdo por Isidro Robles Villafañe .......................................................................................... 153
5.2. El cabildo de Pitayó envía al cabildo de Jambaló un caso, por ser de su jurisdicción............................................................................. 155
5.3. Defensora pública defi ne que el lugar de mercado, donde se cometió un crimen, debe ser considerado de su ámbito territorial y compe-tencia ............................................................................................. 158
5.4. La Orewa, a través de su justicia indígena ...................................... 158
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
CAPÍTULO 6El debido proceso
6.1. Acción de tutela promovida contra el gobernador del resguardo in-dígena de Guatavita Tua .................................................................. 161
6.2. Impugnación del fallo contra el gobernador del resguardo de Gua-tavita Tua ......................................................................................... 171
CAPÍTULO 7
La aplicación de la justicia llamada «tradicional»
7.1. Castigado un Guambiano por «encender la llama en dos corazones» 1857.2. Conciliación y ritual de curación Embera-Katío por «buen querer» 1867.3. La opacidad como forma de control social entre los Huitotos ........ 1897.4. El fuete en Jambaló ......................................................................... 1917.5. Consejo del gobernador Awá de Calví ............................................ 195
CAPÍTULO 8Casos de protección a niños, niñas y jóvenes indígenas
8.1. El ritual de «la pelazón» para introducir a una joven en la sociedad 1998.2. La prevención ritual frente a los peligros de un niño Paez es deber
de los padres .................................................................................... 1998.3. Huérfano Puinabe ............................................................................ 1998.4. Indígena Inga establece relación con indígena Arhuaca .................. 2008.5. Los Tikuna crean el «clan Vaca» para los hijos de los blancos petro-
leros ............................................................................................. 200 8.6. Niños indígenas de frontera ............................................................. 2018.7. Los jefes de bandas Nukak Makú deciden proteger a los niños con
defectos físicos y huérfanos ............................................................ 2018.8. Entrega por una autoridad indígena de un niño en adopción, hijo
legítimo por el amor ........................................................................ 2208.9. Los Wayú cambian el registro civil de acuerdo a su sistema de pa-
rentesco, lo que genera un confl icto posterior ................................. 2218.10. El impacto negativo de volver a lo propio ....................................... 2228.11. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, fortalece la
autoridad Embera ............................................................................ 2228.12. Niños huérfanos de padre Wayú no tienen derecho a la herencia
si la viuda no se casa con un miembro del clan .............................. 223
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DERECHOS PROPIOS
8.13. Justicia indígena Orewa en ICBF .................................................... 2248.14. Niños guambianos necesitan familia nacional ................................ 224
CAPÍTULO 9Usurpación de funciones por parte de la guerrilla para la administración
de justicia y las acciones de gobernabilidad de las autoridades indígenas
9.1. La autonomía de los pueblos indígenas del Cauca es violada constan-temente por parte de los actores del confl icto armado .................... 227
9.1.1. Posición frente a los actores armados en territorios indígenas del Cauca ............................................................................. 228
9.2. Los comandantes guerrilleros defi nen que el matrimonio prescrito Cubeo no tiene que ser respetado .................................................... 228
9.3. Aplicación de la justicia Huitoto por presión de un grupo armado. . 229
9.4. Irregularidades en el manejo de las transferencias de ingresos co-rrientes de la Nación........................................................................ 231
9.5. Declaratoria de territorio de convivencia, diálogo y negociación .... 233
CAPÍTULO 10Alcance de la jurisdicción indígena en materia territorial
y ambiental
10.1. Tráfi co de maderas en los pueblos Tikuna, Cocama y Yagua del trapecio amazónico.......................................................................... 237
10.2. La normatividad frente a los árboles de la Sierra Nevada de Santa Marta ............................................................................................. 242
10.3. El jai se ha marchado ...................................................................... 24610.4. Los Uwa dicen «no» a la explotación de petróleo en su territorio .. 248
CAPÍTULO 11Actuaciones gubernamentales en busca de armonía
11 1. Resolución de autonomía de Jambaló frente a los actores armados . 25211.2. Resolución que declara el estado de emergencia social, cultural y
económica de los pueblos indígenas del Cauca .............................. 25511.3. Decreto 982 de 10 de junio de 1999, por el cual el Gobierno Na-
cional crea una comisión ................................................................. 259
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
CAPÍTULO 12Cambios culturales y mínimos jurídicos
12.1. Brujos paeces .................................................................................. 26412.2. Los Pijao cambian sangre por cárcel ............................................... 26612.3. Las autoridades Uwa deciden que respetarán la vida de los gemelos 267
CAPÍTULO 13Los indígenas en las ciudades ¿siguen siendo indígenas?
13.1. Los elementos de juicio que participan ........................................... 27513.2. Los funcionarios se endilgan el poder de reconocer la reinvención,
reetnización o reindianización......................................................... 27813.3. Los procesos de re-indianización «serios» y los escenarios para los
«oportunistas» ................................................................................. 27913.4. La lucha por el reconocimiento ....................................................... 28213.5. Solicitud de revocatoria del acto administrativo por medio del cual
se posesionó a un conjunto de personas como Cabildo Indígena ... 28413.6. Respuesta a la solicitud del cabildo Chibcariwak para que el Depar-
tamento de Antropología de la Universidad de Antioquia conceptúe 28613.7. Dirección General de Asuntos Indígenas no avala cabildos multiét-
nicos ............................................................................................. 29813.8. La Dirección General de Asuntos Indígenas defi ne un orden legal
para dar reconocimiento, posesión e inscripción a cabildos. Aspectos jurídicos ........................................................................................... 300
13.9. Respaldo de diputados indígenas al cabildo indígena de Medellín 13.10. La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) se
pronuncia ......................................................................................... 30113.11. Cabildo Nuevo Amanecer en la cárcel Villa Hermosa de Medellín 302
CAPÍTULO 14
Preguntas frecuentes sobre los derechos propios y el ejercicio de la jurisdicción especial indígena.
¿Cuál es el fundamento constitucional de la diversidad étnica y cultural? .......................................................................................... 303
¿Qué se reconoce realmente? .......................................................... 304
¿Tienen los indígenas legalmente una protección especial? ........... 305
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DERECHOS PROPIOS
¿Tienen derecho como pueblos a la tutela? .................................... 305
¿Cuál es la diferencia entre sujeto colectivo de derecho y sujetos de derechos colectivos?........................................................................ 305
¿Tiene derechos fundamentales el sujeto colectivo? ....................... 306
¿La jurisdicción especial indígena es un derecho? ......................... 306
¿Qué elementos esenciales tiene la jurisdicción especial indígena? 307
¿Existen diferentes concepciones del debido proceso? .................. 307
¿Qué es lo tradicional? .................................................................... 308
¿Lo tradicional tiene límites? .......................................................... 308
¿Tienen jurisdicción las autoridades indígenas sin que exista aún la ley de coordinación? ....................................................................... 309
¿Existe una tensión entre el principio de diversidad y los derechos humanos? ....................................................................................... 310
¿Cuáles son los límites de la jurisdicción especial? ........................ 311
¿Todas las sanciones son válidas? ................................................... 312
Los mínimos jurídicos ..................................................................... 313
¿Cuáles son los principios y reglas para la realización de un Estado multicultural? .................................................................................. 314
Confl ictos por interpretación de otras señales ................................. 316
CAPÍTULO 15
Jurisdicción especial indígena y Ley 734 de 2002 .................................... 319
Bibliografía ............................................................................................. 321
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Presentación
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN
Esther Sánchez Botero
La posibilidad que la vida me ha dado, de militar en mis principios, de sacar ade-lante mis propósitos, nunca ha sido una tarea solitaria. La oportunidad de haber conocido tantas personas valiosas y generosas que me han animado y apoyado para realizar mis anhelos, hace parte de la estrella que siempre me acompaña.
Es Colombia, un lugar que sobresale en el mapa del mundo, por las grandes rea-lizaciones de pueblos y personas indigenas, que orientan principios y estrategias para fortalecer lo propio y que interactúan como colombianos con la sociedad mayoritaria. Las actuaciones para dirimir confl ictos en el ámbito de la justicia y de los principios del derecho propio que distintos pueblos realizan, son una manifestación actuaciones edifi cantes, sostenidas en principios y procedimientos regularizados que pueden encontrarse en todos los pueblos indigenas contempo-ráneos de Colombia.
Muchos casos para su resolución encuentran tropiezos internamente, pues se cons-tituyen en situaciones nuevas que han de abordarse y frente a las cuales no existen claras directrices. Es cuando los pueblos mediante sus autoridades, se reúnen para crear innovadoras salidas acogiendo el derecho de autodisposición. Mientras en una región de Colombia un pueblo recurre a la recuperación de mecanismos de sanción que elevan la confi anza en la capacidad del sujeto de modifi carse como sucede entre los arhuacos, o los ingas en Bogotá, en cabildos paeces se promueve el encarcelamiento a más de cincuenta años, por encima de lo establecido en la jurisdicción ordinaria.
Resultan salidas mediante la aplicación del derecho de las autoridades indigenas de delegar en otros jueces la competencia para juzgar y sancionar un caso, que refl ejan aplicaciones edifi cantes que se constituyen en promoción y fortalecimiento del pluralismo jurídico de tipo igualitario, el cual manifi esta los principio de inter-
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DERECHOS PROPIOS
culturalidad y de reconocimiento de lo que es esencialmente diverso. Pero también se exponen a que se extiendan para la defi nición de los casos, los principios del monismo jurídico que no acaba de irse.
La resolución de casos como la no extensión del derecho laboral colombiano, a un sujeto perteneciente al pueblo paéz donde existe el deber de prestar servicios y colaboraciones, porque la comunidad lo apoya con tierra, con alimentos y fuerza de trabajo, es edifi cante; sesenta años de encarcelamiento para un trasgresor como medida defi nida por las autoridades paeces, resulta estremecedor.
Entregar gemelas para adopción, porque su presencia es contraria a principios culturales, manifi esta la involución a las medidas tomadas por autoridades u´wa que consultaron sus dioses frente a un caso similar y defi nieron la posibilidad de compartir con los no gemelos.
Cientos de casos muestran como se avanza en la protocolización de acuerdos que van haciendo camino al andar.
Agradezco al procurador General de la Nación Doctor Edgardo Maya Villazon y a la Directora del Instituto, Doctora Elsa Rayo de Barón, su apoyo para que todos podamos contar con una nueva edición.
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Presentación
PRESENTACIÓN
«Una semilla produce una planta del mismo tipo de la que produjo la semilla pero, nada de esta corresponde a la planta que se origina en ella;
de suerte que es imposible derivar las propiedades o estructura de la plantaa partir de las correspondientes a las semillas,
pues sólo se puede hacer esta, a partir de la historia de la semilla1
En 1976, al llegar al Cauca, propuse a mis alumnos de Antropología visitar el penal nacional para jugar fútbol y cantar con los presos, como una manifestación de soli-daridad y un excelente medio de formación para quienes se aproximaban al mundo de la Antropología. Dentro de la cárcel conocí a un reo indígena que me contó que era el asesino de Ulpiano Chocué, un brujo. Al preguntarle por qué estaba allí, me respondió: «¡No, señorita, no sé!». Con esta frase, 25 años después, termina uno de los guiones elaborados para las obras de teatro que hemos realizado con Patricia Ariza, del Teatro la Candelaria, con el objeto de difundir una de las manifestaciones de incomunicación intercultural que existen en Colombia.
Muy inquieta e impactada ante esta realidad, investigué el caso y encontré en el expediente que un psiquiatra, defi nido y seleccionado como el experto para tratar este tipo de casos, había establecido que este hombre no se encontraba afectado, que era maduro psicológicamente y que por ello, se comportaba como un adulto responsable; con esta prueba el juez juzgó que debía permanecer treinta años en la cárcel. Lo que no aparecía en el expediente era su condición de indígena Paez, perteneciente a uno de los 93 pueblos indígenas colombianos y a una de tantas sociedades en el mundo donde sus miembros creen en la existencia de seres que mediante poderes especiales pueden hacer daño.
Pude averiguar que Ulpiano Chocué, como Paez, se diferenciaba étnicamente de los indígenas puinabe, otro pueblo llanero de origen prehispánico, cuyos integrantes
1 Jairo Iván Peña, Wittgenstein y la crítica a la racionalidad, Bogotá, Editorial Universidad Nacional, 1994.
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DERECHOS PROPIOS
sostienen y sienten que hay makúses o seres que tienen desdibujados los ojos, la nariz y la boca y caminan hacia atrás… Estos dos pueblos indígenas se diferencian culturalmente de otros colombianos, aunque tienen ciertas creencias que perte-necen a la mayoría de la población colombiana; así, creen en la existencia de un joven blanco, de ojos claros, con alas, que tiene el poder de guardar y proteger, especialmente, a los niños, que es el mismo ángel de la guarda; de igual manera, creen en la Virgen, es decir, en una bella mujer de cabellos largos que, siendo una doncella, concibió al hijo de Dios.
Demostrarle a un juez que la acción de un hombre socializado para erradicar la fuente de un mal, encarnada en el brujo muerto, y en defensa del interés general de su pueblo, no era equivalente a un criminal que asesina a otra persona para robarle un carro, fue el comienzo de una idea estructural para modifi car la impartición de justicia a los indígenas en Colombia. La cualidad del cerebro humano para reprimir la agresión e interiorizar pautas de crianza aprendidas se manifi esta de maneras diferentes y no es universal, por lo que, en el caso que nos ocupa, era necesario sustituir el peritaje psiquiátrico por uno antropológico, y demostrar que muchos indígenas colombianos actúan sin conocer que sus acciones son antijurídicas para la sociedad que los juzga.
En el inicio de esta tarea, a fi nales de la década de los setenta, la Corte Suprema de Justicia debatía si la lógica de los indígenas al pensar era igual a la del resto de colombianos. Sólo unos pocos años antes de ese debate, un juez de Villavicencio había fallado que los colonos llaneros que habían salido a cazar indios porque no sabían que se trataba de seres humanos, no eran responsables.
Implementar el peritaje antropológico en instituciones del ámbito nacional, en organizaciones indígenas y no indígenas, en universidades, trabajando con aboga-dos, jueces y fi scales en el Chocó, Antioquia, los Llanos, fue un trabajo que duró 13 años, hasta cuando fue conformada la Asamblea Constituyente y se gestó la Constitución de 1991.
Catorce años después de aquel día en la cárcel, el Estado colombiano, a través de los constituyentes, optó por reconocer y valorar las diferentes lenguas, las dis-tintas religiones, los numerosos sistemas de familia distintos, los propios modos de sancionar, de vivir con la naturaleza y, en particular, los derechos propios de los indígenas –distintos al derecho positivo estatal– y les otorgó la posibilidad de impartir su propia justicia en todas las materias.
Pasar de ser una sociedad monocultural, que sólo reconocía el castellano, el Dios de los católicos, el derecho positivo estatal, la familia monogámica, a una socie-dad multiétnica y pluricultural que practica el pluralismo jurídico legal como expresión particular, como lo es hoy Colombia, ha sido resultado de la unión de pueblos indígenas y de la diligencia de sus autoridades, que nunca perdieron el
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Presentación
norte para vivir y sentir lo que les era propio. Esta investigación registra lo que hacen hoy algunas de tales autoridades indígenas con sus comunitarios en medio de otros colombianos, llámense funcionarios o ciudadanos en general, con quienes interactúan.
La Procuraduría General de la Nación, a través del Instituto de Estudios del Ministe-rio Público, me ha dado una valiosa oportunidad para mostrar las ejecutorias legales de algunos pueblos, después de diez años de iniciado este cambio revolucionario. Estoy muy agradecida por esta apertura y por tan generosa confi anza.
Al leer en 1992 una sentencia de la Corte constitucional, fallada por nuestro que-rido y recordado magistrado Ciro Angarita, en la cual actuaba como demandante un pueblo indígena, expresé que la esperanza, según defi nición de Erich Fromm, es el deseo de ver realizado un ideal antes de morir. Con este acto de justicia, que inicia el nuevo derecho surgido en Colombia y posteriormente, con la sentencia que hemos llamado «del fuete», en la que el magistrado Carlos Gaviria D. asume como mundo real la creencia Paez en el sentido de que el rayo debe tocar a un individuo para poder pasar de un estado de oscuridad a uno de claridad, y le concede a este pueblo el reconocimiento constitucional y legal al fuete por la particular función que tiene en el marco de sus usos y costumbres, de recuperar un orden vulnerado, entendí que habíamos llegado a un momento crucial al aceptar como interés ge-neral de la nación la existencia de un pueblo indígena y como prueba judicial una creencia que no podía ser demostrada empíricamente, positivamente.
Estas actuaciones sucesivas, realizadas a la luz pública, corroboran que sí eran realidad las formalidades del texto constitucional, que el nuevo espíritu de la Constitución sí ha logrado modifi caciones estructurales en uno de los aparatos más hegemónicos como es el aparato judicial, institución que ha cedido su poder sin derramar una gota de sangre en un país que registra tantos actos orientados hacia el daño a otras personas.
La difusión de los mínimos jurídicos necesarios que deben ser respetados para lograr una convivencia entre las diferentes culturas ha hecho que los pueblos indígenas colombianos empiecen a modifi car aquellas de sus costumbres que por razones culturales vulneraban el derecho a la vida, a la integridad del cuerpo, a no ser esclavizado y a un debido proceso.
Aunque es difícil hacer una selección de textos, casos y situaciones sin un referente que motive la clasifi cación, podemos expresar, para concluir este preámbulo, que la investigación no abarca todos los pueblos ni da cuenta de todas las situaciones. Sólo tiene la intención de exaltar cómo y bajo qué dinámicas se realiza el ejerci-cio de las funciones de un grupo que hace parte selecta de nuestras autoridades indígenas.
Esther Sánchez Botero
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Introducción
INTRODUCCIÓN
El desconocimiento del derecho se alimenta también de factores relativamente novedosos de naturaleza etnográfi ca y antropológica.
Hace mucho tiempo que sabemos, desde wittgebstein, desde Humberto Eco y su obra abierta, que todo mensaje necesita ser interpretado y que ello implica la necesidad de tornar compatibles
los códigos del emisor y los del receptor.Ello, sin embargo, es poco menos que importante en nuestra sociedad posmoderna,
caracterizadas por la crisis de las representaciones homogeneizadoras.El imaginario colectivo de las grandes urbes, que son el espacio connotado del ejercicio de la ciudadanía política, social y cultural, es hoy un lugar fragmentario y segmentado,
en el que conviven en azarosa combinación múltiples culturas: las tradicionales, que no acaban de irse, junto con las globalizantes, que no acaban de llegar;
las premodernas, las industriales y las de los fl ujos de comunicación, las multiétnicas y las generacionales, todo lo cual incrementa y densifi ca la interacción social, acelera los intercambios de mensajes y multiplica los códigos comunicativos.
Es en este contexto descentrado y polimórfi co, es donde circulan hoy los mensajes de la ley y la variedad y entrecruzamiento de sus lecturas posibles.
Julio Cruciani
CONSTRUCCIÓN DE UN MARCO CONCEPTUAL EN DIÁLOGO ENTRE ESTHER SÁNCHEZ, RAQUEL YRIGOYEN Y PATRICIA URTEAGA SOBRE DERECHOS PROPIOS Y LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA
Intercambiar ideas sobre los derechos de los pueblos indígenas con Raquel Yrigoyen Fajardo, abogada peruana que ha contribuido a desarrollarlas en foros internacionales con artículos, con libros y con la página Derecho y Sociedad, y con Patricia Urteaga, antropóloga jurídica, también peruana, de reconocida trayectoria por sus aportes teóricos y aplicados, ha sido una oportunidad para determinar y ampliar aquellos referentes que desde una perspectiva interdisciplinaria contribuyen al debate planteado en torno a la política de reconocimiento étnica y cultural.
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DERECHOS PROPIOS
Además, nuestro diálogo muestra, metodológicamente, el marco de referencia que ha facilitado la selección de casos y situaciones que orientan la estructura del presente trabajo.
Gracias Raquel y Patricia por aceptar compartir sus conocimientos.
Raquel: —Entiendo que el objetivo de este libro es analizar la aplicación de la jurisdicción indígena en Colombia a partir del estudio de casos. Esto plantea una serie de asuntos previos que son los que quiero examinar. En primer lugar, estamos hablando de una jurisdicción especial indígena que asumimos existe, es más, asumimos que preexiste al reconocimiento constitucional. Pero, en realidad, la jurisdicción es una categoría construída que defi ne la realidad de una manera. Entonces, lo que quiero saber es si estamos asumiendo todos los mismos conceptos. En la base de esta categoría, “jurisdicción especial indígena”, hay una defi nición teórica y política. Para empezar, ello tiene un signifi cado específi co desde la teoría del derecho. Aquí cabe preguntarse, ¿en qué consiste el derecho y en qué consiste la jurisdicción? El derecho elementalmente tiene tres contenidos: En primer lugar, la normatividad, o sea, la regulación de la vida social en un colectivo. Ello incluye, por ejemplo, las reglas que establecen cómo se casan y cuáles son sus miembros, las formas de fi liación, la estructura de la familia, los contratos, las relaciones de trabajo, cómo se usan los bosques, la tierra, los recursos, qué cosas están prohibi-das y cuáles no. Esto es lo que algunos llaman las reglas primarias, las reglas del deber ser. Es decir, lo que generalmente llamamos derecho. Ahora, en el sistema de derecho positivo, estas reglas que regulan la vida social están contenidas en la ley, la cual es producida por el poder legislativo. En segundo lugar, la resolución de confl ictos, que es lo que se llama la potestad o función jurisdiccional, es decir, la capacidad de hacer justicia o de resolver asuntos de muy diferente orden. Este campo es administrado por el poder judicial. En tercer lugar, la organización del orden público y la capacidad ejecutiva para aplicar normas y decisiones, que es lo que generalmente se conoce como poder ejecutivo. Entonces, si todo esto es derecho dentro de la teoría moderna del derecho no podemos hablar de una sola dimensión –la resolución de confl ictos– como si refl ejara la totalidad del derecho. El derecho, básicamente incluye la regulación de la vida social, la resolución de confl ictos y la organización del orden público. Cuando hablamos de jurisdicción solamente nos estamos refi riendo a un aspecto, a la instancia en la que se resuelven ciertos confl ictos o casos, lo cual constituye un ámbito muy restringido del derecho. Es decir, hablamos de determinadas situaciones donde hay algo en confl icto y ese confl icto ha pasado a una autoridad para ser resuelto. Decimos que un confl icto pertenece al campo del derecho cuando para ser resuelto se apela a reglas (normas) y lo resuelven las autoridades legítimas. Ahora, metodológicamente hablando, mostrar lo que es la jurisdicción especial a partir de casos es dar una idea limitada del derecho.
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Introducción
¿Por qué? Porque los casos que se presentan ante una autoridad son los que han generado confl icto; pero pueden haber mil casos, mil situaciones que no han generado confl icto y que refl ejan el derecho (la regulación de la vida social) de esa sociedad de una manera más propia. Los casos que generan confl icto sólo muestran de una manera limitada el derecho. En segundo lugar ¿quién selecciona estos casos? La selección se hace de acuerdo con el nivel del confl icto y con los campos problemáticos que esa sociedad aspira a resolver. O sea, son responsables de esta clasifi cación tanto los individuos como las autoridades. En muchos casos los individuos no los llevan a un ente institucionalizado para resolver confl ictos porque se resuelven, como ya lo sabemos todos, entre los individuos mismos: con los padres, los parientes, los padrinos u otros miembros reconocidos. Y de otra parte, hay problemas que obviamente no son atendidos por las autoridades. Enton-ces, si estamos hablando de casos provenientes de sentencias o actas de acuerdo, estamos haciendo o asumiendo una selección de casos que han pasado, digamos, del nivel individual y familiar hasta un ente institucionalizado para constituir un fallo. Tales casos, defi nitivamente, muestran un campo muy limitado del derecho de un pueblo, que es el del confl icto.
Esther: —Desde 1977 he venido trabajando la idea, ampliamente difundida en varias publicaciones, de que los sistemas de derecho propio de los pueblos indígenas no pueden leerse a partir de los actos de sanción de las desviaciones, como vemos que relacionan o tipifi can el derecho en otros países con presencia de pueblos indígenas. Entonces, no creo que sea posible hacer una aproximación al modo como hoy se viven los derechos propios en el marco del ejercicio de la jurisdicción especial sin estar relacionados con las formas de organizar el orden social, el orden ambiental; no veo cómo pueda hacerse esa fi sura o esa división, que tipifi ca el derecho positivo estatal. Abordar los casos, sí signifi ca mostrar que contravienen un orden, adicionalmente, que hay una normatividad para el mante-nimiento de ese orden y, por otro lado, digamos que no solamente se van a tomar casos que muestran una forma de intervención de una autoridad que, por tanto, cumpliría con la expectativa desde este derecho positivo estatal de lo que es un ordenamiento jurídico, que tiene una autoridad que sanciona de una determinada manera, con base en unos presupuestos normativos conocidos y predecibles, sino que, hay situaciones que muestran otros órdenes de un derecho que como sistema tiene desdibujados estos elementos y que sin embargo, operan como elemento de control social en la búsqueda de la armonía social y que, precisamente, muchas de estas actuaciones tienen que ver con el sistema religioso, las concepciones de salud y enfermedad, todo lo cual confi gura una manera distinta de pensar el derecho. Sin embargo, algunos casos que he seleccionado sí son manifestaciones de pueblos que han venido formalizando la opción de ejercer la justicia que les había sido negada bajo el Estado monocultural, y que con la posibilidad de retomar y ejercer funcio-nes de impartición de justicia legales, que muchos nunca abandonaron pero que ejercieron “ilegalmente”, defi nen públicamente esas formas propias, para muchos
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rescatadas porque fueron abandonadas. Otros pueblos comienzan a inventarlas como actos autonómos étnicos, es decir, como salidas para el fortalecimiento de la posibilidad de cuidar internamente sus asuntos, que en el Estado monocultural les fueron expropiados. Entonces, lo que me interesa mostrar es una tipología de situaciones que en diferentes pueblos indígenas de Colombia revelan esa diversi-dad de principios y de modos de vivir el derecho propio, término que, entre otras cosas, acuñamos cuando no encontrábamos satisfactorio el de consuetudinario, tan utilizado en Perú, México y Guatemala, para decir que lo que los pueblos indígenas tenían eran usos y costumbres, pero, fundamentalmente, que estos usos y costumbres no eran, digamos, equivalentes al derecho positivo, por lo que se estigmatizaban como inferiores. Esta concepción aún perdura fuera; en Colombia, desde 1977, cuando comenzamos a hablar de antropología jurídica, concebimos los derechos propios de los pueblos indígenas fundamentalmente como iguales o equivalentes en la diferencia.
Lo que más me interesa mostrar es que ese reconocimiento constitucional, que se dio al valorar la legitimidad de los sistemas de derecho propio de los pueblos indí-genas de Colombia, se estaba dando por la constatación de su existencia mediante el registro de concepciones de justicia, armonía, desarmonía, enfermedad, trasgre-sión, legalidad..., francamente paradigmáticas. Se les dio reconocimiento a todos por igual, puesto que algunos pueblos estaban sacando sus casos a la jurisdicción ordinaria. Unos y otros asumieron este cambio constitucional: unos retomaron esa posibilidad y empezaron a actuar de formas, digamos, fenomenológicas muy distintas, acudiendo a la tradición, inventando, trayendo ideas del mismo derecho positivo de Harvard o de pueblos de Canadá. Muchos de estos derechos son una mezcla de tradiciones e ideas, y otros que nunca sacaron sus casos a la jurisdicción ordinaria, sino que mantuvieron su sistema propio, continúan trabajando hoy como ayer, es decir, bajo similares principios para abordar casos que seguramente hoy sí son muy distintos en el tipo de situaciones que es necesario afrontar.
Raquel: —Esta visión deja entrever todo lo que puede ser el ámbito del control social, y no sólo de la resolución de confl ictos. Es más, supera la mirada o el espacio restringido de “los casos” para mostrar el campo más amplio de la regulación so-cial. Por ejemplo, las reglas para las alianzas matrimoniales tienen un determinado proceso y normas que al cumplirse pueden no generar confl icto. Pongamos que en un año no ha habido ningún confl icto con relación a la institución del matrimonio, entonces no se registran casos de confl icto matrimonial, pero eso no signifi ca que esa sociedad no tenga un sistema de regulación de matrimonios.
Esther: –Claro, pero entonces hay que mirar muy puntualmente que aquí nosotros no estamos describiendo los sistemas de derecho propio de noventa y tres pueblos, o de uno determinado, sino que estamos mirando actuaciones que podríamos en-
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casillar en un referente restringido que es la jurisdicción, que no puede trabajarse aisladamente de los sistemas de derecho propio.
Raquel: —Pero los casos revelan fundamentalmente el campo de la resolución de confl ictos.
Esther: —No solamente tenemos casos de resolución de confl ictos que se pre-sentan internamente; confl ictos defi nidos como tales por las culturas, es decir, cognitivamente compartidos porque se salen de lo esperado normativamente, de lo deseable, y que se resuelven por vía de la institucionalidad comunitaria o por vía de autoridades especializadas.
Raquel: —Entonces esta sería una primera conclusión, es decir, que este trabajo tiene el interés de mostrar y analizar el ejercicio de la potestad de los pueblos indígenas para resolver confl ictos.
Esther: —¡No es correcto! Queremos mostrar también, mediante casos, la potes-tad de regular la vida social, que es más amplio y de regular el orden público que también es muy amplio. Obviamente, eso de resolver confl ictos implica funciones normativas y funciones de realización del orden, pero no las agotan. Mira, por ejemplo, una de las situaciones que vamos a tratar está refl ejada en el caso de las regulaciones frente a los árboles y bosques. En “Palabras de Mama de los Arhua-cos”, ellos, con palabras de autoridad, están mostrando y motivando la relación de los sujetos con la naturaleza; una regulación que busca armonizar al individuo y al colectivo con la naturaleza; lo que debe conocer, y por eso se enseña a todo arhuaco para no transgredir un orden frente al bosque. Muchas de las manifesta-ciones de estos derechos propios tienen que ver con lo relacional, se socializa para conocer y sentir el modo como puedo relacionarme con otros, ya sean seres vivos o pertenecientes al mundo de las creencias, con la naturaleza, con los objetos, de tal manera que restringe mis posibilidades. Por ejemplo: yo puedo tener relaciones sexuales, pero no puedo tener relaciones sexuales con a, b o c personas; yo puedo tumbar estos árboles, pero no puedo tumbar a, b o c árboles o no puedo tumbar a, b o c árboles en tal momento del año; no puedo quemar esta montaña o hacerle ruido; entonces “Palabras de Mama” tiene el mismo nivel dentro del derecho propio que tiene una determinación proveniente de una autoridad que en uso del derecho constitucional defi ne una salida para el reencuentro de la armonía perdida.
Este libro quiere trascender precisamente lo obvio para nuestra cultura, para un juez, un fi scal, un procurador, un defensor de familia. No sólo se trata de exaltar actos jurisdiccionales como manifestaciones que efectivamente buscan sancionar transgresores a un orden normativamente defi nido, mantener una ley típicamente reconocible, sino las formas desdibujadas diversas que son las que la Constitución reconoció y valoró, que en los diferentes pueblos permiten mantener un orden integral deseable. No solamente el orden se protege a partir de los procesos de
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interacción entre un trasgresor y una autoridad o conjunto de autoridades, sino que damos a conocer los principios y modos como hoy se realizan los derechos propios en algunos pueblos indígenas que quizá son una manifestación más amplia del concepto de jurisdicción, tal y como la defi ne el derecho positivo estatal. Me interesa mostrar cómo “las autoridades”, categoría que se utiliza por extensión de nuestra sociedad, tienen mecanismos para prever, prevenir y castigar actos que debiliten la armonía deseada. Cuando el potsoa cuenta lo que pasó a su pueblo andoque o el Mama habla en una cancurba, están diciendo a la gente cómo es el comportamiento indeseable de las canoas quemadoras para referirse a los caucheros que aniquilaron a 12.000 Andonees, o cómo entre los arhuacos el bosque de la sierra debe ser protegido, pero ninguno de ellos está actuando como autoridad o como la única autoridad con competencia, categoría que restringe posibilidades, por tanto, ellos ordenan el mundo colectivamente; yo le doy a este tipo de manifestaciones un peso muy especial porque es hora de conocer, reconocer y valorar lo diverso, que como tal no encaja en nuestros propios referentes.
Raquel: —Como estaba diciendo al inicio, el derecho está compuesto por: 1) Un sistema de normas o una potestad que produce regulación social. 2) Un sistema de resolución de confl ictos que incluye una potestad o función jurisdiccional. y 3) Un sistema de organización del orden, con un poder que las aplica, una institu-cionalidad, unas autoridades, un gobierno. A ello hay que añadirle: 4) Un marco que es lo que Hart2 llama las normas secundarias.
¿Qué son las normas secundarias? Son las normas o reglas que permiten cambiar las reglas: ¿Cuál es la regla para cambiar las normas? ¿Cuál es la regla para cambiar las autoridades? ¿Cuál es la regla para dar por legítima una autoridad? Entonces, estas son como una metateoría del derecho. Hasta aquí tenemos el derecho estatal. Considero que la Constitución ha reconocido estas normas secundarias, es decir, el poder de los pueblos indígenas para trazar sus propios principios, adoptar sus propios mecanismos de resolución de confl ictos y tener sus propias autoridades. Por provenir de un ente político distinto al de los pueblos indígenas, tal reconoci-miento se fundamenta en una teoría del derecho diferente a la que estos últimos manejan. El Estado, que consideraba como de su competencia exclusiva esa facultad, ahora reconoce o “cede” ese poder a los pueblos indígenas, admitiendo que estos tienen el derecho de resolver sus confl ictos de acuerdo con sus propias normas y procedimientos.
Esther: —Y en el ámbito de su territorio.
Raquel: —En efecto, todo esto opera en un espacio que es el territorio, porque en la teoría monista del derecho todo el territorio nacional constituye el ámbito de aplicación del derecho producido por el Estado. Pero este ahora hace una
2 H.L.A. Hart, The Concept of Law, London, University Press, 1961.
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excepción, y “cede” parte de su competencia territorial a los pueblos indígenas que habitan áreas ancestrales. En cuanto a la competencia personal (las personas a las que este derecho abarca) la “cede” a los indígenas. Así mismo, en cuanto a la competencia material la “cede” a la jurisdicción indígena, que puede conocer de todas las materias.
Esther: —Realmente, se cede un poder monopolizado porque el desprecio a los indígenas y a sus instituciones se basaba en una concepción de minoría de edad, ya que estaban autorizados sólo para ver y resolver los casos menores de aquellas materias que no implicaran algo grave. Los indígenas no podían juzgar y castigar internamente sucesos capitales, como los homicidios, y su competencia estaba limitada en cuanto a las materias y en cuanto a la gravedad de los hechos. Una sentencia del doctor Carlos Gaviria aclara magistralmente la importancia que en-traña para un pueblo indígena asumir el juzgamiento de sus casos graves, lo cual, para mí, es uno de esos cambios que hace años dudé como posibilidad.
Raquel: —En el Perú, en 1974, se reconoció que las comunidades nativas po-dían administrar justicia y resolver confl ictos propios, pero solamente en casos civiles de menor cuantía y en penales de poca gravedad. Hacer reconocimientos limitados en cuanto a materia y gravedad fue una tendencia, pero en el caso de Colombia, su Constitución ha “cedido” o reconocido toda la competencia material que antes tenían sólo los órganos del Estado. Eso mismo ha pasado con las nuevas constituciones de Perú, Bolivia, Ecuador y Venezuela, que no ponen límites a la competencia material de los pueblos y comunidades indígenas.3 Ahora, aquí hay otra disquisición qué hacer. Estos elementos son los que han defi nido justamente al Estado moderno que conocemos, es decir, su dominio de todo el territorio na-cional, la idea de soberanía. Por eso, muchos aseveran que este reconocimiento a los pueblos indígenas afecta la soberanía, porque en realidad es una cesión de soberanía. Sin embargo, podemos afi rmar que se trata más bien de una construcción diferente de la idea tradicional de soberanía, porque ya no rige la ley estatal en todo el territorio nacional, la ley dada por los parlamentos, sino que en los territorios indígenas rige el derecho o las normas de los pueblos indígenas.
Esther: —Siendo totalmente verdadera esa afi rmación, los indígenas colombianos, participan, digamos, de una superposición de la ley nacional que los cobija, pero para protegerlos, no para imponer una ley que contravenga su condición y elimine sus postulados y modos de vida. No sé si soy clara, pero en cuanto a los temas que se suponen, regulan el derecho estatal, se abre un espacio y se dice: esto también debe ser regulado por las autoridades indígenas con base en sus derechos propios. Ahora, esta construcción, en tanto reconocimiento político, en el marco de la teo-
3 Raquel Yrigoyen Fajardo, Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal, Guatemala, Fundación Miran Mack, 1999.
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ría occidental del derecho, es manifestación de un ente político estatal que busca construir una manera distinta de compartir el poder.
Raquel: —Estos reconocimientos se hacen desde el poder que el Estado posee para ceder al otro lo que tiene y no lo que no tiene. Es decir, el Estado reconoce...
Esther: –Lo que él conoce.
Raquel: –En efecto, lo que él conoce, lo que él asume que es derecho. Desde “La teoría pura del derecho”, de Hans Kelsen, se dice que puede haber normas de diferente tipo y que se puede regular la conducta social a través de reglas de deber ser diferentes. Yo digo, por ejemplo: “Usted no debe ser adúltero”. Eso es una regla de deber ser ¿Cómo se garantiza esta norma? Esta es una pregunta crucial. Cuando estamos frente a una norma, hay dos asuntos fundamentales: su efi cacia y su legitimidad. O sea, para que esa norma se cumpla debe ser efi caz y debe tener legitimidad. ¿Cómo se garantiza el cumplimiento de esa norma? Hay varias opciones. Si se afi rma que si usted es adúltero se va al infi erno esa es una regla garantizada por una sanción en el más allá. Las sanciones de esas reglas, que Kelsen llama normas religiosas, no son preocupación del derecho, no constituyen derecho. Si usted es adúltero y la sanción consiste en que los vecinos no le van a hablar, eso es lo que se llama una sanción difusa, ocasional, que depende de la voluntad de los vecinos, o sea, depende de cada quien, digamos, depende de la moral. Este ámbito de la moral tampoco es derecho para Kelsen. ¿Qué es derecho para él? Solamente cuando le dicen a una persona: “Si usted es adúltero se irá a la cárcel o va a tener algún tipo de sanción” o “a raíz de ser adúltero se va a di-vorciar”. Es decir, para Kelsen sólo hay normas jurídicas o de derecho cuando las mismas están garantizadas por una coacción actual y presente y cuando hay un cuerpo especializado para hacerlas cumplir o sancionar su transgresión. Se trata de normas con sanciones efectivas y presentes, no en el más allá. Este es un viejo debate de la antropología jurídica, como bien sabes. También es un debate de la antropología social inglesa, aunque marcado por el referente del derecho anglo-sajón. Para el derecho anglosajón, tal como se construyó históricamente, es decir, como un sistema de costumbre, sólo había derecho cuando existía una decisión judicial sobre un tema. Cuando un tribunal decidía sobre algo se producía el dere-cho, teniendo en cuenta que se trataba de un sistema no basado en códigos o leyes. El componente regulativo se daba por la vía judicial. En cambio, en el sistema continental napoleónico el derecho está básicamente formado por los códigos y las leyes. La legislación es la fuente central del derecho.
Como en el derecho anglosajón la jurisprudencia era lo más importante para defi nir al derecho, una corriente de la antropología social inglesa buscaba tribunales para afi rmar la existencia de derecho en las sociedades estudiadas, e incluso sostenía que no había derecho cuando no había tribunales (como llegó a afi rmar Radcliffe-Brown respecto de los Nuer por carecer de tribunales). Del otro lado estaban Malinowski y Max Gluckman. Te acuerdas de toda esa polémica, que no la voy a repetir, pero
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a lo que voy es que el concepto de derecho que se tenga marca un referente y tiene un impacto en la investigación y en los resultados. Buscamos en la otra sociedad lo que nosotros conocemos o creemos que es universal.
Esther: –Me parece valioso que sea Patricia Urteaga la que nos dé a conocer que aún algunos intelectuales indígenas y no indígenas están insertos en una polémica que tiene dos siglos. Son tan paradigmáticos estos otros derechos que parece que no se dejaran aprehender. Muestra ella cómo, a mediados de siglo XX, algunos antropólogos clasifi caron las defi niciones más importantes sobre el derecho.
Patricia: –Indica Redfi eld que: “El camino de la derecha reconoce que el derecho existe sólo donde hay cortes y códigos apoyados por un estado completamente organizado políticamente; en cambio, el camino de la izquierda [abierto por Ma-linowski] no identifi ca el derecho con las cortes y los códigos”. El camino del medio que Radcliffe-Brown inicia, reconoce la existencia del derecho en socieda-des complejas, pero encuentra gérmenes de derecho en sociedades más simples. Pospisil agrupa las teorías de la antropología del derecho como un producto de la civilización, esto es, de sociedades complejas o estratifi cadas, como un tipo de control social vigente en una sociedad políticamente organizada; desde lo folk o costumbrista como control social, como un fenómeno sin defi nición posible y como “un conjunto de múltiples atributos”. Hoebel plantea que “no puede ser posible que el derecho sea imposible de defi nir, puesto que una defi nición es meramente la expresión de los atributos reconocidos de un fenómeno o concepto. Si el derecho estuviera más allá de la defi nición, sería porque sus atributos son desconocidos o porque el derecho no existe”.
Esther: –Pero, ¿por qué era tan apremiante defi nir el derecho?
Patricia: –A principios del siglo XIX los estándares de la ciencia alimentaron la urgencia colonial por la ecuación ‘conocimiento igual poder’. Ello supuso que en el siglo XIX Gran Bretaña fi nanciara proyectos de investigación antropológica en su afán por contar con datos ‘científi cos’ necesarios para la administración colonial. Por otro lado, bajo la suposición de que la realidad era externa y, como tal, podía ser objeto de conocimiento, el positivismo científi co forzó a estos académicos a elaborar conceptos o postulados lógicos con validez universal para explicar fenó-menos similares en cualquier coordenada geográfi ca. Este es el caso de Malinowski, quien extendió la idea de derecho de tal manera que se encontrara en la más simple de las sociedades. Sin embargo, su contribución se vio deslucida “con sus muchos intentos por establecer una defi nición que distinguiera claramente el derecho de la costumbre” escribe Mair. Explica ella este obsesivo debate sobre defi niciones del derecho como el resultado de una confusión entre ‘derecho’ como una norma sustantiva y ‘derecho’ como procedimiento. En este último caso, Mair se refi ere a la “manera de poner en vigencia normas y ver que las personas obtengan sus derechos”. Según la autora, la elaboración de nuevas normas está localizada más
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bien en el reino de la política. Para Mair, el derecho está restringido al proceso dinámico de la aplicación legal. Ella sostiene que “derecho” signifi ca el proceso total por el cual las normas que son reconocidas como vinculantes, son mantenidas e impuestas, incluyendo los motivos y valores que infl uyen en los jueces y todas las diversas fuerzas que impiden que la mayoría de la gente tenga que acudir a un juez” (ibid.: 140).
La relación entre el derecho y la política ciertamente parece haber infl uido a mu-chos antropólogos dedicados a asuntos legales4, pues precisamente aquellos que ponen hincapié en la inexistencia de derecho en las denominadas “sociedades primitivas” coinciden en enfatizar su carencia de organización política5. Para Radcliffe-Brown el control social es derecho cuando es ejercido mediante la sis-temática aplicación de la fuerza de una sociedad políticamente organizada. Este autor afi rma categóricamente como lo anota Mair que “algunas sociedades no tienen derecho, aunque todas tienen costumbres que son apoyadas por sanciones”. Para él, un indicador defi nitivo de la existencia de derecho no era la coerción sino el ordenamiento político de una sociedad6. Sin embargo, el vínculo entre el derecho y la política tal como es establecido por Radcliffe-Brown es problemático. Mair cuestiona la defi nición del derecho de Radcliffe-Brown de la siguiente manera: “Los Nuer defi enden sus derechos mediante la autoayuda... Radcliffe-Brown no la consideró como una acción legal... Pero las heridas que llevaron a un nuer a vengarse fueron exactamente las mismas por las que un tswana buscó solución en la corte de un jefe. Si los nuer no tienen derecho mientras que los tswana sí, las reglas que indican que uno no debe robar la propiedad de un hombre, ni matarlo, ni escaparse con su esposa, ni negarse a pagarle lo que le debe, son leyes para uno pero no para el otro; lo cual es absurdo”.
Para Hoebel defi nir el derecho es difícil porque “es sólo una parte de la telara-ña social” y por tanto, “no está claramente separado de otras formas de acción humana”. Malinowski se enfrentó a esta difi cultad en su estudio del derecho en las islas Trobriand. Por ello, si bien su libro Crimen y costumbre en la sociedad salvaje de1926 fue elogiado por conectar el derecho con otros aspectos de la so-ciedad, este mismo hecho determinó que el concepto de derecho de Malinowski fuera casi “indistinguible de un estudio de los aspectos obligatorios de todas las relaciones sociales”.
Esther: —El derecho no era distinguido del control social en general.
4 Véase Nader (1965) para una revisión.5 Véase Pospisil (1967: 26) para una visión crítica.6 Véase Nader, supra nota 1.
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Patricia: -Eso lo expresa Moore en su libro de 1978. Posteriormente, Malinowski cambiaría su posición originaria, afi nando su idea de derecho en Un nuevo ins-trumento para la interpretación del derecho, especialmente el primitivo. En este texto de 1942, Malinowski indica que el término “derecho” podría ser aplicado a varias clases de normas, pero “el derecho como el término que usamos en nuestra propia sociedad está referido sólo a normas de comportamiento vigentes” según Woodman en 1969.
Esther: —Trabajas en tu tesis a fondo conceptualmente la discusión sobre derecho y costumbre.
Patricia: —Durante los años sesenta dos ejes parecen guiar la discusión sobre el derecho: el control social y la costumbre. La idea de que en las “sociedades primiti-vas” el derecho es indistinguible de la costumbre sería criticada por Hoebel en 1961, quien enfatizó que el reino de la costumbre es más amplio, pues abarca la etiqueta y las actividades y los hábitos sociales. Weber señala que el derecho se distingue por el reconocimiento social del privilegio que tienen algunos individuos para aplicar legítimamente la coerción física. Con precisión, Hoebel señala que bajo el término “costumbre” se oculta un esquema evolucionista, de acuerdo con el cual, si las so-ciedades que no tienen cortes sólo cuentan con costumbre en lugar de derecho, estas serían sociedades primitivas; y si “la gente que ordinariamente es reconocida como primitiva tiene cortes, entonces ipso facto deja de ser primitiva”.
Este es el caso de Redfi eld quien presenta en 1967 un esquema evolucionista se-gún el cual los isleños Andaman del golfo de Bengala no tienen derecho, mientras que los pueblos Zuni de Norteamérica tienen poco o nada de derecho. Con ello se refi ere a un tipo de derecho que se encuentra en “procedimientos y estándares mediante los cuales la costumbre regula confl ictos entre grupos de parientes”. La inexistencia de derecho en sociedades “primitivas” se debe a la fuerza que tienen las sanciones sobrenaturales para controlar el comportamiento prohibido, lo que hace que el derecho sea innecesario. En estas sociedades, dicen autores como Redfi eld, la magia o la religión previene los hechos delictivos que el derecho debería controlar.
Para Bohannan el derecho es distinto de la costumbre, pues, mientras esta es un cuerpo de normas que la gente generalmente obedece, el derecho se caracteriza porque la gente lo recrea en contextos específi cos. El derecho es también costum-bre, pero un tipo de costumbre que ha pasado por un proceso de “reinstituciona-lización”, es decir, que ha sido reafi rmada dentro del campo de las instituciones legales. Potencialmente, entonces, cualquier costumbre podría ser transformada en derecho si esta fuera “reinstitucionalizada”7.
7 Bohannan señala, sin embargo, que este concepto no es útil para entender el derecho en tres contextos: sociedades sin Estado, sociedades coloniales y la arena legal internacional (1967: 50).
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Esther: —¿La distinción entre costumbre y derecho está conceptualmente ligada a la idea de “derecho consuetudinario” o ‘derecho folk”?
Patricia: —En el sentido de que ambas surgieron para explicar y diferenciar el de-recho “civilizado” del “primitivo”. En efecto, estudios antropológicos e históricos han demostrado que el término derecho consuetudinario fue un invento colonial para conceptuar aquello que regulaba la vida de los grupos “primitivos”, de for-ma que solo estos tendrían “derecho consuetudinario”, mientras que sociedades más “evolucionadas” se reservaban el “derecho” surgido en Occidente. Pero el uso del término “derecho consuetudinario” según Bergh en 1986, se remonta a la era de las civilizaciones griega y romana, cuando fi lósofos griegos y legisladores romanos consignaron el término en sus escritos legales con el afán de distinguir el derecho escrito del no escrito y también para apartarse de la costumbre que tenían los pueblos “bárbaros”. Tres características identifi caban al derecho consuetudi-nario: 1) Se originaba antes de los códigos, es decir, no era escrito. 2) Derivaba de la costumbre ‘folk’, que es un campo donde se encuentran simultáneamente el derecho, la religión, la moral, etc., y 3) No era autónomo, sino que estaba inmerso en la sociedad.
En el siglo XVIII se le asignaría un lugar marginal cuando los procesos de codifi -cación europea determinaron el valor suplementario del derecho consuetudinario común a las aldeas europeas “menos desarrolladas”. El espacio periférico que el derecho consuetudinario ocupaba en el razonamiento legal era coherente con la representación de los “nativos” como seres subordinados e inmerecedores de ser regulados por el “derecho ordinario”, razón por la cual el derecho consuetudinario se ajustaría mejor a sus necesidades. Detrás de estas categorías se escondía un pen-samiento binario segregacionista que dividía el mundo en dos piezas asimétricas. Dicotomías como “civilizados/incivilizados”, “derecho/costumbre” o “ley escrita/ley no escrita” permearon la producción de la ciencia durante gran parte de la era colonial y fueron traducidas en políticas que debían ser aplicadas en las colonias europeas. Los vínculos entre el derecho consuetudinario, las políticas coloniales y la ciencia occidental fueron particularmente evidentes en Africa. La ciencia europea del siglo XIX, especialmente, la Antropología, asumió como premisa que el derecho consuetudinario era moldeado por la costumbre: “La costumbre era tratada como la precursora del derecho, su fuente evolutiva. Los derechos consuetudinarios no fueron pensados como impuestos desde arriba, sino más bien como emergiendo de la práctica popular. Al carecer de evidencia histórica, era más confortable para los observadores pensar que tal derecho era parte de un orden tradicional inmemorial, generalmente inmutable y cercanamente ligado al resto del “sistema cultural” plantea Moore en 1978. Los antropólogos creyeron que este derecho era una “ca-tegoría residual”: Para Starr “El derecho consuetudinario es aquel que los grupos nativos fueron capaces de preservar como su propia jurisdicción en yuxtaposición al derecho traído por gobernantes foráneos usualmente europeos”.
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Esther: —El derecho consuetudinario fue visto como un apéndice dependiente del derecho dominante.
Patricia: —Sí. Mientras el poder colonial veía al derecho consuetudinario como estático, en la práctica los pueblos africanos colonizados lo usaban con amplia libertad y fl exibilidad. En la medida que formaba parte del sistema colonial, este derecho estaba sujeto a los preceptos del sistema legal dominante y confi gura-do bajo sus estándares de moralidad y justicia. Sin embargo, el choque entre la concepción colonial del derecho consuetudinario y la realidad en la que operó, alteró profundamente este derecho: “... unido a un orden político constituido de manera muy distinta... y operando en la estructura de una economía diferente, el “derecho consuetudinario” residual, según Moore era una entidad alterada desde el comienzo”. Señala que “la misma idea de derecho consuetudinario implica que existe una clase diferente de derecho con la que este puede ser contrastado; por lo tanto el concepto mismo es el producto progresivo de encuentros entre entidades políticas locales subordinadas y entidades políticas globales y dominantes”.
En el mismo sentido, Starr y Collier en (1987) mencionan a Twining cuando este refi ere que el derecho consuetudinario fue inventado por los abogados británicos y por administradores coloniales para gobernar Africa. Su carácter eminentemente político queda al descubierto de acuerdo a lo expresado por Zinder, cuando se demuestra que el derecho consuetudinario fue una ideología colonial diseñada por el Estado para maniobrar procesos sociopolíticos en las colonias.
Esther: —¡Y continúa siéndolo!
Patricia: —En la antropología funcionalista el control social ha sido el parámetro con el cual se ha medido el derecho. El concepto de control social fue acuñado originalmente por el sociólogo Edward Alsworth Ross a comienzos del siglo pa-sado, para referirse a los múltiples mecanismos mediante los cuales el individuo es regulado para mantener el orden social. Desde los años setenta en adelante el control social sería entendido de acuerdo a Nader (1996) como una serie de mecanismos legales y medios informales que cumplen la misma función. Para Redfi eld, el control social consiste en “los efectos de las relaciones convenciona-les entre miembros de una sociedad para restringir los impulsos de la naturaleza humana y originar modos de conducta establecidos”. Estos impulsos son para Hoebel, controlados principalmente mediante sanciones sociales, las que forman parte de la defi nición del derecho como control social. La literatura antropológica que identifi ca el derecho con el control social es abundante. Para mencionar solo algunos autores, la defi nición de derecho de Radcliffe-Brown, citada anteriormente, coloca al derecho en el reino del control social. Hoebel en1961 también describe el derecho como “un aspecto del sistema total de control social mantenido por una sociedad”. Comaroff y Roberts (1981) mencionan a Evans-Pritchard, quien admitía el uso de la fuerza y de la autoridad como elementos que defi nen el derecho. El derecho como un tipo de control social necesitaba ser distinguido de otros meca-
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nismos más fl exibles. Por ello, muchos antropólogos concentraron su atención en la característica más resaltante del derecho: la coerción.
Laura Nader señala que la ecuación entre derecho y control social podría extraviarnos y llevarnos a enfatizar “las particularidades especiales del derecho representado por lo que se conoce con este término en sociedades civilizadas” (1967: 4). La autora no niega que el derecho cumpla funciones de control social, pero afi rma también que el derecho no es sinónimo de control social. La tendencia teórica que ligaba el derecho al control social tuvo mucha infl uencia en los antropólogos de la época, quienes tuvieron difi cultades al tratar de acomodar sus descubrimientos en el campo a este marco teórico (Comaroff y Roberts 1981). Por su parte, a los tres elementos mencionados Pospisil en 1967, adicionó la obligatio y la intención de aplicación universal. La cruda asociación entre derecho y coerción fue cuestionada por Pos-pisil, quien buscaba un concepto más amplio de derecho para analizar sus datos interculturales. Esta idea lo lleva a desafi ar la teoría de Hoebel sobre la fuerza física para defi nir una norma legal, pues, bajo esta premisa, los casos de los Kapauku de Nueva Guinea, que Pospisil había recopilado, serían a-legales ya que excluían la coerción física. Él pretendía desarrollar una noción más fl exible de derecho, de tal manera que el concepto pudiera tener validez universal8.
Esther: —Y como escribes en tu tesis: ¿Qué hay detrás de la idea de derecho como coerción?
Patricia: —El enfoque de los antropólogos del derecho en el control social, y par-ticularmente en la coerción es entendible si observamos dos aspectos. Primero, el énfasis funcionalista en el derecho como un mecanismo para garantizar el orden social, y segundo la infl uencia de la jurisprudencia occidental en el desarrollo de un método para observar el fenómeno legal. Para la escuela funcionalista el derecho representa uno de los muchos elementos que contribuyen al mantenimiento de la cultura. La cultura, a su vez, era percibida como un sistema estático y atemporal mantenido por diversos tipos de control social, de forma que, siendo el derecho parte de la cultura, este compartiría los mismos atributos. El derecho jugaba sólo un rol instrumental en el mantenimiento de la cultura; un rol coercitivo refl ejado en el control de confl ictos. Por otro lado, el desarrollo del método de casos por la escuela realista del derecho9 fundada por el abogado norteamericano Karl Llewe-llyn, motivó a muchos antropólogos del derecho a desarrollar esta aproximación. Las razones por las cuales los antropólogos de la primera mitad del siglo XX concentraron su atención en la fuerza para defi nir el derecho han sido analizadas
8 Posteriormente, Bohannan compartiría esta idea al sostener que así como el elemento de la fuerza, la institucionalización era necesaria para conceptualizar el derecho (Moore 1978: 222).
9 Pospisil (1974) menciona que Oliver Wendell Holmes fue el primero que postuló el uso de casos de confl icto para deducir principios legales durante el siglo XIX. La escuela del Realismo Legal, fundada por Llewellyn, fue desarrollada sobre las premisas de Holmes.
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por Leopold Pospisil en su libro La antropología del derecho. Una teoría compa-rativa (1974). El título del texto resume una de sus principales preocupaciones: encontrar un concepto universal del derecho para usarlo en estudios comparativos. Con este fi n, Pospisil revisa las principales tendencias sobre el derecho que fueron desarrolladas tempranamente.
El autor critica las posturas que sostienen que la costumbre mantiene el orden social o que restringen la existencia del derecho a unas cuantas sociedades. A pesar de que Pospisil comparte con otros antropólogos la idea de que el derecho es un tipo de control social, su crítica se dirige hacia aquellos que consideran sólo uno o dos elementos para defi nir el derecho. Clasifi ca a estos académicos en tres categorías: aquellos que ven el derecho como normas abstractas; aquellos que lo conciben dentro de patrones de comportamiento real y fi nalmente, aquellos que lo encuentran en principios derivados de decisiones legales. La existencia de sociedades que carecen de códigos escritos o de ‘hombres sabios’ que recuerden las normas, cuestionaría la postura que sostiene que el derecho es un conjunto de normas abstractas. Es más, según Pospisil, las normas abstractas no son siempre operacionales en términos de control social porque la mayor parte del tiempo estas sociedades tienen lo que él llama “normas muertas”10 o carentes de una función controladora. Por otro lado, Pospisil enfatiza que no todo el comporta-miento social constituye derecho. En efecto, los individuos usualmente actúan de acuerdo con costumbres prohibidas por sus estados y son castigados; por ello el comportamiento humano no podría ser entendido como derecho. En referencia a la tercera postura, asevera que el derecho debería ser deducido de las decisiones judiciales y no al contrario porque las normas del “deber ser” difi eren siempre de los principios impuestos mediante decisiones judiciales. Antes que un énfasis en las reglas abstractas o en las resoluciones judiciales, Pospisil propone que para defi nir el derecho se consideren ambas11.
La imposibilidad de acceder al derecho, si consideramos como objetos de estudio indistintamente las normas abstractas o la práctica social o las decisiones de los jueces, lleva a Pospisil a postular un método de análisis del derecho basado en las decisiones de los operadores del derecho. Al verifi car el derecho en las decisiones
10 Para explicar qué son «normas muertas», Pospisil menciona un caso peruano que ocurrió a principios de este siglo, cuando el Gobierno estableció legalmente que todas las haciendas tuvieran escuelas para educar a los trabajadores campesinos. Debido a que casi ninguno de los hacendados obedecía esta regulación, Pospisil consideró que esta era una «norma muerta» (véase Pospisil 1974: 27). El problema con esta formulación es que Pospisil no reconoce el valor ideológico o político que esta norma tiene en un supuesto «estado de bienestar», tampoco considera que la obediencia o desobediencia de la ley -como en este caso- casi siempre refl eja las desigualdades sociales. Es más, la falta de castigo por infringir esta norma claramente indica un tratamiento distinto del Estado a distintos sectores sociales que desobedecen la ley. Finalmente, el autor no llega a comprender el potencial político de esta norma, puesto que incluso una «norma muerta» podría ser usada instrumentalmente como medio de resistencia en la interacción entre campesinos y hacendados.
11 Véase también Gluckman 1973: 227, 325.
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judiciales esta aproximación clarifi ca las ambigüedades de normas abstractas que forman parte de la estructura social.12 Evidentemente, Pospisil buscaba una cate-goría de derecho que no colisionara con el concepto antropológico de estructura social. En la jurisprudencia occidental Pospisil encontró el método del precedente legal que le permitía verifi car normas legales del análisis de las decisiones judi-ciales.13 Al usar este método, Pospisil asumió la premisa que estaba subyacente; es decir, que el derecho era un tipo de control social que sanciona la transgresión de normas de la estructura social. De esta forma, el derecho se diferenciaba de la estructura social, y así quedaba zanjada cualquier similitud que pudiera haber existido entre estos dos conceptos.
Esther: —Es un gran aporte que nos ahorra gran cantidad de aclaraciones para abordar mejor este trabajo expresado en casos.
Raquel: —Quisiera subrayar que cuando hablamos de casos nos ubicamos en el plano de la resolución de confl ictos, y vamos a buscar qué autoridad los resuel-ve, qué tipo de confl icto se afronta, etc. A partir de ahí podemos indagar sobre las normas preexistentes para ser usadas por dicha autoridad. Pero nos estamos quedando con un componente muy limitado de la regulación social o del control social que no contendrían, por ejemplo, la regulación del uso de los bosques de los Arahuacos que mencionabas. Me da la impresión que buscas incluir la regulación social indígena, que se da efectivamente a varios niveles. Ello encierra un nivel cosmogónico, un nivel que Kelsen llamaría control religioso, porque la sanción no va a ser necesariamente hecha por parte de un cuerpo especializado que impone una sanción, sino que puede haber otro tipo de sanciones que se interiorizan como tales; como sucede en los pueblos Mayas: si se corta mal un árbol, se sabe que va a pasar algo; y ese es el mecanismo de control social.
Esther: —Eso que se siente es miedo a que otros agentes que como seres superiores u hombres con capacidad de hacer daño hacen, efectivamente, daño. Un caso es el ejemplo que pone Gluckman para resolver confl ictos de la familia. Alguien que está mal va adonde un “brujo” autoridad, y él llama a todos los familiares y les dice que los ancestros quieren una ceremonia. Así, van a un lugar especial y participan de ritos, en armonía, pues sino recibirían un castigo de los ancestros. Esa creencia constituye un mecanismo para obligar a que la gente resuelva sus confl ictos. Es decir, que la norma de no pelearse en la familia, así como el mecanismo de su solución, están garantizados por una creencia en el castigo de los ancestros.
12 La idea de que las reglas abstractas pertenecen al dominio de la estructura social viene de la noción de “postulados jurales” que Kohler (1914) desarrolló anteriormente. De acuerdo con este autor, estos postulados son valores culturales externos al derecho a los que la gente atribuye tal importancia como para ser cautelados por el derecho (Pospisil 1974: 265-67).
13 Sin embargo, al considerar que el precedente legal usado en el “derecho anglosajón” podría ser aplicado universalmente, lo que hacía en realidad era atribuirle validez universal a la aproximación casuística Británica.
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Raquel: —Algo semejante pasa entre los Mayas con la realización de ceremonias para el nahual cada 20 días cuando alguien ha hecho una trasgresión grave. Así, eso se convierte para ese grupo en un mecanismo de control social muy importante, más importante que fi rmar en la comisaría cada 15 días que uno se porta bien. Entonces, si se incluye todo esto, se parte de una concepción del derecho propio, que es bastante más amplia que la idea de una coacción actual y presente.
Esther: —Es bueno aclararlo: antes de conocer la teoría de la antropología jurídica, yo intuía que el derecho no puede ser la manifestación de las sanciones visibles a los infractores de las normas obligatorias, y por ello tenía diferencias con los aportes de los mexicanos. Por eso, estos campos del derecho propio, un tanto borrosos enriquecen la mirada de todos.
Raquel: —Lo que propones es una mirada émica o interna, es decir desde los sujetos.
Esther: —Propongo una mirada que rompa teóricamente la búsqueda allá de lo mismo que hay aquí. Por eso se reconoció la diversidad, porque allá había otra cosa, así fuese copiado o impuesto por el sistema. Entiendo muy bien que este es un aporte, porque me queda claro la afi rmación de un fi scal en Mitú que me dice: “Doctora, ¡es que yo les digo a ellos que actúen, pero ellos no tienen derecho!”. Entonces él está pensando en términos de un solo derecho.
Raquel: —En la coacción actual y presente.
Esther: —Y también en una tipifi cación de situaciones que ameritarían para él la presencia de una autoridad X y de una normatividad Y. Pero resulta que cuando en ese mismo lugar, con ese mismo fi scal, con autoridades indígenas, el médico del hospital plantea: “Bueno, como aquí son todos expertos en indígenas, o se supone que saben de indígenas, pues yo tengo un caso y quiero que lo miremos porque me parece un poquito complicado. Yo tengo un viejito en el hospital que a raíz de la toma guerrillera tuvo algún problema hace año y medio, y resulta que él no sale del hospital y nadie se responsabiliza por él y yo estoy muy preocupado por ese viejito porque no sé cómo actuar”. Inmediatamente alguien responde: “Eso es problema del alcalde, dígale al alcalde que saque al viejito y que lo ponga en un ancianato”... Entonces yo le digo: “¡No, no!, él no está hablando una bobada; tal vez debemos ponerle atención a este caso. ¿Usted sabe de qué comunidad es el viejito, de qué pueblo?” Dice el médico: “Creo que es Cubeo”. Como había varios indígenas Cubeos participando en el encuentro hablamos del asunto con algunos de ellos, quienes aseguraron: “Lo que pasa es que él contaminó “la casa de los peces” hace tres años. Él la contaminó porque usó veneno en el agua y obviamente, hubo personas que bebieron ese veneno en los peces que comieron; él hizo eso para obtener peces de manera fácil”. Ese proceso de envenenamiento es una trasgresión a un orden, pero esa trasgresión se armoniza con lo mismo, o sea, ojo por ojo. Se le empieza a dar veneno a él, pero se le da en pequeñas dosis.
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Adicionalmente, se le deja de invitar, no se comparte comida con él, no se le co-labora en nada, en una sociedad donde la colaboración es necesaria para la vida. De tal forma, el individuo un día se tiene que ir porque comprende que está bajo el control de una comunidad que le limita sus posibilidades de existencia. Entonces sale de la comunidad y al llegar a la ciudad tiene parientes que lo acogen; pero la sociedad localizada en la selva se comunica con tales parientes y les comunica que su pariente “es un envenenador de la casa de los peces”. Como consecuencia, la relación de deberes y derechos de los parientes cercanos y de los miembros del linaje al que pertenece –parientes rituales– se ve restringida por la gravísima trasgresión de este hombre.
Entonces la manifestación del fi scal que dice: “Doctora, es que ellos no tienen de-recho, porque cuando un Cubeo mató a otro, y yo les dije que actuaran de acuerdo con su derecho y con base en el reconocimiento de la jurisdicción especial, ellos me respondieron que no sabían qué hacer, que actuara yo”. Por otro lado, está el caso del viejito en el hospital, que plantea el médico. Entonces, ¿qué pasa? Ellos sí saben qué hacer frente a un asesino, pero lo saben hacer en sus términos allá. Cuando el caso o el asesinato sucede acá, deciden que nuestra justicia debe darles un tratamiento distinto del que ellos le darían allá. Es medio esquizoide esta situa-ción. Saben que cuando es el caso de un sujeto que salió y asesinó les es mucho más complicado entrar a actuar con base en los componentes de la brujería o del envenenamiento. Este veneno lo preparan en pequeñas dosis que se distribuyen en una fi esta a determinadas personas. Si estas personas presentan resistencia, toman otras medidas. Pero en el caso del viejito sienten que se liberaron de un trasgresor, y esperan que esa otra parte de la sociedad colombiana defi na. Ellos lo sacaron. No hubo ningún signo visible de juzgamiento, de defensa, de autoridad competente, etc. Pero la sociedad y él mismo pudieron leer las señales. Es un confl icto que muestra que en una misma sociedad hay dos versiones que se juegan, dos campos completamente aclarados frente a las transgresiones y frente a las actuaciones para juzgarlas. Pero como están en un proceso reciente, que los involucra para que tengan jurisdicción y hagan uso de la misma, ellos no saben cómo hacerlo.
Raquel: —Desde su experiencia y su expectativa, el fi scal espera que lo juzguen y lo sancionen como ellos suelen hacerlo.
Esther: —Exactamente, pero también que lo hagan como él lo haría. Pero los Cubeo prefi eren decir: “Hágalo usted”, y aparecer como desprovistos de autoridad, de tribunales, de normatividad y, por tanto, sujetos al poder estatal de la jurisdicción ordinaria, que puede tener el poder de reprimir. Es una situación típica que quiero dar a conocer.
Raquel: —Es decir, estas sociedades pueden tener otras respuestas diferentes para la resolución de un confl icto muy concreto.
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Esther: –Sí. Pero hay otros aspectos que surgen. Por un lado, hoy los Cubeo no pueden, según sus usos y costumbres, eliminar a un trasgresor. Hoy por hoy, mien-tras cambian su referente, como hicieron los paeces para no imponer la pena de muerte a los brujos, necesitan que la jurisdicción ordinaria lo haga. Por otro lado, están las organizaciones indígenas regionales, que tienen una élite de indígenas, muchos de los cuales actúan como burócratas y dicen que algunos son corruptos, aunque la mayoría son excelentes luchadores de los intereses de sus pueblos. Uno de estos líderes indígenas Cubeo, miembro y secretario de la organización regional, estudió en Ginebra derechos humanos, dice: “Nosotros podemos juzgar este caso”. Entonces la competencia jurisdiccional especial empieza a ser asumida por las organizaciones indígenas y no por las autoridades tradicionales. Este es un nuevo fenómeno que se registra en Colombia, frente al cual el Consejo de la Judicatura ha legitimado en dos ocasiones la competencia de estas organizaciones. En el caso de la Organización Regional de Risaralda porque una autoridad se negó a actuar frente a un caso y en uso de su potestad discrecional, solicitó a la jurisdicción ordinaria atenderlo. Ante este hecho la Organización Regional consideró que ellos podían actuar como competentes por ser indígenas y se les concedió esa potestad. Muchos casos empiezan a resolverse de esta manera, lo que aparentemente entraña una manifestación de respeto hacia los indígenas, pues al considerar que los miembros de una organización tienen autoridad y competencia, estos por delegación de jueces y fi scales, terminará actuando en su calidad de miembros jóvenes, que no saben qué hacer, porque no tienen conocimiento. Conozco casos que son, francamente, una deformación del derecho propio.
Raquel: –¿Por qué actúan de manera exacta o parecida a un juez ordinario?
Esther: –Obviamente estos indígenas, algunos de los cules se formaron fuera de sus comunidades, deciden escribir reglamentos del derecho o defi nen incluso, cómo castigar y proponen por ejemplo un sistema carcelario propio. Como al asesinato corresponde tal castigo, terminarán haciendo una cárcel con los recursos estatales que reciben porque desconocen cómo opera su sistema. No creen algunos líderes Emberas en el jaibanismo por ejemplo, y los Guambianos manejan las técnicas de mediación mejor que en Boston, donde nació esta manera de solucionar con-fl ictos.
Raquel: –Creo que se debe a que hay gran confusión sobre qué es lo que se ha reconocido, tanto por parte de los pueblos indígenas como por los jueces, la co-munidad académica y los políticos. Esa es mi impresión.
Esther: –¿A qué te refi eres con “políticos”?
Raquel: –Los hacedores políticos, o sea, los constitucionalistas, los constituyentes. A veces me da la impresión de que muchos creen que lo que se ha reconocido o se debe reconocer son autoridades específi cas, ciertas costumbres y prácticas, ciertas
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maneras de sancionar, esto es, algo tradicional, lo que en la colonia se llamaba “usos y costumbres”. Entonces, como también los pueblos indígenas creen que eso es lo que les han reconocido están reinventando cosas para adecuarse a esa idea.
Esther: —Exacto. Pero también puede decirse que están haciendo uso de su dere-cho de autodisposición copiando internamente los modos hegemónicos de pensar el derecho.
Raquel: —Están “desenterrando”, por decirlo de algún modo, usos y costumbres, autoridades y determinadas normas, cuando en realidad, insisto, lo que se ha re-conocido es lo que Hart llama “normas secundarias”, es decir, el poder de darse autoridades, normas y procedimientos, sean cuales fueren, nuevas o antiguas; el poder de resolver sus confl ictos y no ciertos procedimientos específi cos para hacerlo.
Esther: —Con elementos “propios” nuevos, modernos, ingleses, franceses o co-lombianos.
Raquel: —Exactamente, y por eso este es un tema epistemológico y político. Es un nudo problemático que está impactando una realidad.
Esther: —Negativamente, a mi modo de ver, en un sentido.
Raquel: —En el sentido en que, por ejemplo, los fi scales están obligando a los indígenas a “desenterrar” usos y costumbres o a copiarse del Estado, porque cuando ven que no hay coacción o que los mecanismos a los que apelan, como las brujerías o el más allá, –lo que Kelsen llama sanción religiosa o moral– les parece que no es jurisdicción, que no es derecho. Y los mismos pueblos indígenas muchas veces creen que si su derecho no se parece al derecho estatal, que tiene una coacción tipo cárcel, no están ejerciendo su autoridad. En ese sentido, existe un impacto negativo porque no fortalece su identidad, sus propios procesos y la manera que pueden tener de resolver confl ictos. Simplemente, se les está empujando a parecerse al sistema ordinario que no es necesariamente bueno. Por el contrario, la cárcel y mecanismos semejantes son lo más negativo que ha producido el derecho estatal14.
Esther: —Pero Raquel, cuando un juez tiene a un asesino, y aunque puede juz-garlo como siempre lo ha hecho, decide concederle al pueblo al que pertenece ese individuo ese poder que la Constitución le ha reconocido, pero resulta que esa comunidad, ese pueblo le dice: “No. No podemos hacerlo, porque no sabemos cómo hacerlo”, ahí tenemos un confl icto.
14 Para el caso colombiano se puede ver el informe de la Misión Internacional de la Ofi cina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos. Marcos, Federico, Morris Tidball-Binz y Raquel Yrigoyen F. (2001): “Centros de reclusión en Colombia: un estado de cosas inconstitucional y de fl agrante violación de derechos humanos”, Bogotá, OACNUDH.
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Raquel: —Clasifi quemos los confl ictos: uno consiste en que se reconozca el dere-cho de ejercer la jurisdicción, y otro en que lo que se reconoce produce tensiones, porque se piensa que lo que se ha reconocido es el “uso tradicional”.
Esther: —Creo que en Colombia son excepcionales los jueces que no están reco-nociendo la jurisdicción especial. Debe ser que no leen la jurisprudencia o, simple-mente, no han leído la Constitución de 1991. Tengo casos que expresan que lo que se reconoció es una extensión de este derecho o la “tradición”. Lo mismo diríamos para la defi nición de indígena: un conjunto de fenómenos aprehensibles que puedo ver y registrar. Esta es la visión clásica inglesa que buscaba lo nuestro allá.
Raquel: —Y si no hay eso, entonces no hay derecho.
Esther: —Exactamente, si no hay eso que yo defi no que es el derecho, concluyo que no hay derecho.
Raquel: —Eso ha generado muchos problemas, como el que tú has identifi cado. En muchos casos los indígenas no quieren asumir los mecanismos que tienen, que son propiamente culturales, porque apelan a sus recursos propios, que pueden ser llamados control social o religioso y que son formas específi cas de poder para autorregularse y resolver sus confl ictos. Ahora, dado que el derecho estatal ha predicado el monopolio estatal de la violencia legítima, el tema de la coacción es importante. Sin embargo, cabe advertir que el ejercicio de la coacción no totaliza el derecho indígena, pero sí lo implica necesariamente. Cuando los pueblos indígenas ejercen coacción a su manera, la ejercen como lo hacen otros órganos legítimos del Estado, porque ahora, constitucionalmente, comparten ese poder. Pero para ello fue necesario este reconocimiento y la valoración constitucional del derecho indígena. Si no hubiera sido así se mantendría la confl ictividad: los pueblos indí-genas querrían ejercer coerción y el derecho estatal reclamaría su monopolio. Y ahí habría usurpación de funciones.
Esther: —De todas maneras, lo que los constituyentes buscaron reconocer era lo que ellos pensaban, intuían o sabían que tenía “forma” reconocible para ese ejercicio, para esa potestad, por eso en el artículo 7 constitucional se valora la diversidad étnica y cultural de la nación. Hay, a partir de ese momento histórico, un proceso de consolidación de esa valoración que implica una mayor autonomía de los pueblos. Pero, dado que hubo tanta infl uencia del Estado monocultural, que asumió la resolución de los confl ictos en la jurisdicción nacional, incluso hasta hoy se presentan situaciones bastantes complicadas.
Raquel: —Me atrevería a decir que hay situaciones que no tienen salida, o sea, sólo tienen salida en el ámbito de poder en donde fi nalmente quien toma la decisión es la jurisdicción nacional. No hay una salida, digamos, multicultural.
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Esther: —En términos de André Hoekema, un pluralismo jurídico restrictivo. Pero hagamos un esfuerzo por recapitular. Hay varios problemas o tensiones. En primer lugar, está el problema de qué es lo que se reconoce, si es el poder de au-torregulación o de autodisposición o las formas específi cas del ejercicio del poder, que está más vinculado a la fenomenología, a la apariencia del derecho, como los fenómenos del látigo o la cárcel o alguna otra forma específi ca. En segundo lugar, al problema que tú anotas bien, que consiste en que a lo largo de la historia los pueblos indígenas han sido despojados de los elementos más evidentes de este ejercicio del poder y de los elementos más vinculados a la coerción, porque es justamente ello lo que hacía colisión con el poder que el Estado reclamaba como monopólico. Entonces, hay pueblos que han sido despojados de su capacidad coer-citiva y sólo les han quedado los elementos del control social más vinculados a lo que se llamaría el control moral o religioso. Por ello, cuando ahora el Estado les dice: “ustedes tienen el poder de autorregularse, de resolver sus confl ictos por sí mismos”, dichos pueblos no saben cómo responder a esa potestad jurisdiccional de conocer los casos, de aplicar sanciones, de investigar. Estos pueblos se encuentran con un défi cit histórico: han sido despojados de estas herramientas más coercitivas porque desde la colonia en adelante han sido obligados a pasar los casos graves a la justicia estatal, ordinaria, y se han quedado sin los elementos de control social más coercitivos. De hecho, muchos casos los siguen pasado directamente a la justicia ordinaria, entonces, ahora que les decimos ustedes tienen el poder de administrar justicia, de autorregularse, se encuentran con ese défi cit histórico. Esos fueron los casos que se consideraron graves, que no podían ser juzgados por los indígenas. Se debilitó esa posibilidad, se fue mutando y algunos pueblos fortalecieron sus formas de regulación interna, de ese control social, de la brujería, del rumor, de la presencia de elementos puestos en una puerta como los huevos de gallina para los Paeces, que signifi can amenaza, mil cosas, pero nacieron en sociedades que los socializaron bajo la idea de que determinadas situaciones graves debían salir a donde estaban los que sí sabían de asuntos graves. Yo diría que, cognitivamente, aprendieron un sistema clasifi catorio para actuar frente a los casos, de manera que cuando les dicen “oiga..., juzgue usted todos los asuntos, incluso los graves, como el asesinato”, la respuesta es “no estoy preparado para eso, no sé qué hacer”.
Hay también casos en los cuales esto pasa o ha pasado y la gente empieza a adap-tarse; este es un campo que voy a mostrar. Es decir, una tipología de casos: “No sé qué hacer, hágalo usted”, y esto crea un confl icto. El otro es que dicen los jueces: “Los indígenas no saben qué hacer y se les ha dado una posibilidad, pero ellos la desprecian”. En realidad los jueces constitucionales ven que este es un problema que no se resuelve de un día para otro porque implica tocar referentes de la cultu-ra muy complicados, tanto como romper mecanismos de poder verticales que ya habían creado sociedades estabilizadas y adaptadas bajo la presencia del sistema de derecho, digamos, imperialista.
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Raquel: —Eso sucede en muchos pueblos, pero en otros, decididamente, se siguen ejerciendo estas potestades coercitivas porque siempre siguieron viendo casos graves, aunque lo hicieron de manera ilegal y clandestina, pese a los controles estatales, siguieron ejerciendo estas funciones de justicia para casos de homicidio, utilizando mecanismos de sanción como que el homicida sustituya al muerto en sus funciones sociales, mantenga a la viuda y los hijos del difunto, trabaje en su parcela y que, en general, cumpla las funciones que el muerto tenía.
Hay algunos lugares de la Amazonía donde esto ha seguido funcionando, aunque de modo clandestino, porque no pasaron del proceso de colonización, o se trata de lugares alejados. Pero también donde pusieron determinados seguros para prote-gerse. En Perú y en Guatemala he oído que dicen: “Bueno..., nosotros resolvemos casos de homicidio, pero sólo cuando hay acuerdo”. ¿Por qué? Porque el acuerdo garantiza que el caso no va a pasar al juez y así no van a tener problemas o a ser acusados.
Esther: —Aquí sucede lo mismo. He seleccionado casos que salieron a la jurisdic-ción ordinaria y la justifi cación de la autoridad para sacarlos es que internamente no tenían solución, porque cualquiera fuera la decisión a que se llegara, habría derramamiento de sangre. Estos casos graves, son internamente defi nidos porque tienen la garantía de que no van a ser denunciados por complicidad, por usurpación de funciones ante la autoridad estatal; entonces se han ido generando condiciones para el tratamiento de casos graves que se juzgaban de modo clandestino. Hoy, legalizados sus derechos propios, han buscado superar esta limitación colonial que ha marcado profundamente a los pueblos indígenas. Entonces, ¿qué pasa cuando algunos indígenas y no indígenas con mentalidad colonial se resisten a aceptar que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer este derecho en todas las materias, derecho que sabemos que muchos venían ejerciendo?
Raquel: —La diferencia es que ahora lo pueden hacer legalmente. Pueblos que lo hacían clandestinamente, de modo ilegal, lo pueden hacer de un modo abierto, pueden continuar haciéndolo; o los pueblos que habían dejado de hacerlo, pueden reestablecer esta función. En primer lugar, tienen la potestad y eso hay que de-fenderlo. Hay mucha gente que se resiste a esta posibilidad, como lo dijiste en la discusión mexicana y ahora lo he escuchado en Venezuela: “Pero, para qué se les va a dar el poder de resolver casos graves si ellos mismos no quieren, no pueden hacerlo porque ya perdieron esa función. Mejor que lo haga la justicia estatal. Eso es darles una potestad que ellos mismos no quieren”. Yo sigo insistiendo en que la potestad jurisdiccional es un derecho que tienen, y si no lo quieren ejercer es parte de esa potestad.
Esther: —Yo voy mucho más allá. Y por analogía trataré de verlo con un ejemplo. Los panameños no tenían ni idea de cómo manejar el canal, pero recuperaron la posibilidad de manejarlo y están llenos de asesores gringos que les enseñan cómo
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hacerlo; llegará un día en que ellos lo hagan solos y recuperen el principio de autonomía. En el caso de Colombia, el modo como está enunciado el artículo 246 de la Constitución es muy interesante, en el sentido de que las autoridades podrán ejercer funciones jurisdiccionales. Los constituyentes fueron muy claros en brin-darle a estas autoridades la posibilidad de defi nir si asumen el caso o de justifi car las razones para que necesariamente sea asumido por la jurisdicción ordinaria: voy a delegar, no voy a actuar sobre este caso y le pido a usted que actúe. Esa es una potestad muy valiosa, pero debe ser justifi cada. Digamos que el hecho de que él delegue en otro con conciencia, con argumentos, con principios, es algo muy valioso que fortalece la autonomía del pueblo.
Raquel: —Yo no usaría la palabra “delegar”, pues ya en el derecho, digamos, occidental, en cualquier derecho, en realidad, existen mecanismos de cooperación entre sistemas de derecho. Cuando un juez no puede intervenir en el territorio que es de competencia de otro, pues libra un exhorto; igual pasa entre países. O sea, ya existe en el derecho una serie de mecanismos de cooperación, lo cual no signifi ca perder la potestad jurisdiccional, sino establecer mecanismos de cooperación.
Esther: —Pueden delegar el caso, pero no la potestad.
Raquel: —Sí. Ahora yo creo que es importante que en términos académicos y políticos se subraye eso que tú llamas “el fortalecimiento de la autonomía”, como perspectiva, porque hay un hecho que es como previo, o condicionante al reco-nocimiento de la función jurisdiccional, es justamente el reconocimiento político de esos pueblos. Y hay un reconocimiento político de gran importancia y es que el Estado ya no se basa en un modo que incluye la subordinación a estos pueblos como ciudadanos de segunda categoría, sino que camina hacia la construcción de un Estado pluricultural. Entonces, como consecuencia de ese marco del recono-cimiento de la igualdad de las culturas en su diversidad, cada pueblo tiene auto-nomía si afi rma su identidad, su sistema jurídico, su poder. Por tanto, no se puede pedir que ese pueblo renuncie a ese poder porque se pondría en una situación de inequidad jurídica frente al reconocimiento de la diversidad. El modelo de Estado pluricultural exige el reconocimiento del derecho al propio derecho, si no otra vez estaríamos en un plano de subordinación política y jurídica, que es lo que se está tratando de superar.
Esther: —Me parece que es muy interesante esta mirada que nos ofreces.
Raquel: —Obliga a hacer marcos que expliquen los alcances y los límites de esta posibilidad. Los casos pueden presentar por eso limitaciones que no refl ejan todo el mundo del derecho de un pueblo. Los casos están seleccionados por la confl ic-tividad social, que no refl eja todo el mundo de la regulación social.
Esther: —Es correcto, me parece que esas aclaraciones son válidas, pues aunque creo ofrecer una gran riqueza a través de la tipología de casos, teniendo presente
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esta limitación buscaré ampliar dentro del contexto, tipifi car situaciones que aunque corresponden particularmente a un pueblo pueden mostrar una panorámica amplia de la conciencia sobre una experiencia muy rica que toma vigor cada día en nuestro país y que ofrece luces sobre este campo. Entonces lo que aquí interesa no es el contexto del derecho que origina un confl icto y su salida, sino, más bien, la situa-ción que en el marco de la perspectiva, digamos, formal, tipifi ca ese fenómeno de reconstrucción y construcción. Si fuéramos a trabajar derechos propios tendríamos que hacer una investigación muy distinta, o sea, el caso no nos resultaría nada interesante, pero lo que vamos a mostrar son situaciones particulares que defi nen históricamente lo que está pasando en nuestros pueblos indígenas con relación al ejercicio legal de sus sistemas de derecho propio, que conlleva –como creo está claro– un campo particular que es el de la jurisdicción. Ese es el punto. Manifes-tar situaciones que tipifi can el modo cómo está siendo la jurisdicción especial, lo cual implica mostrar situaciones de presencia de autoridades o no, de normas prescritas, de referentes al debido proceso..., pero también de reorganización del orden familiar, de la sucesión de bienes, de la sucesión del nombre de un niño miembro de un clan... Es decir, es difícil no tener referentes de estos campos que son manifestaciones de la vida de los pueblos.
Raquel: —Ahora veo el ámbito más amplio, porque muestra estos campos de la regulación social, de la resolución de confl ictos, de la organización del orden público.
Esther: —Ello incluye mostrar cómo un pueblo establece sistemas de turnos para limpiar las zonas comunes o para ejercer un cargo...o para tocar tambor en un ritual. Es el caso de un padre U’wa que no pudo asistir a una cita donde iban a tomarse decisiones trascendentales en el caso de sus hijos gemelos, que estaban bajo protección del ICBF.
Raquel: —Claro, pues el derecho incluye la autorregulación, la resolución de confl ictos y el autogobierno u organización del orden público. Por ejemplo, al referirnos a las reglas sobre cómo se establecen los matrimonios, las familias, las herencias, cómo se cuidan los bosques, estamos hablando de la regulación de la vida social y no de la resolución de confl ictos propiamente. En el caso de los con-fl ictos hay que tener en cuenta su propia perspectiva. Por ejemplo, cuando hay un confl icto con la naturaleza hay que considerar la defi nición de esa sociedad, pues eventualmente puede no ser un confl icto para el derecho ordinario. Y viceversa. Hay confl ictos para el derecho estatal que pueden no serlo para un pueblo indígena, como, por ejemplo, el narcotráfi co.
Esther: —Los pueblos, mejor algunas autoridades de los pueblos abogan la com-petencia para juzgar rebelión o para casos de narcotráfi co. Esta competencia el Estado la disputa mediante la Ley 30 del 86. Pero una resiente sentencia de la Corte Constitucional, que hemos llamado de las fumigaciones, manifi esta que las
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autoridades de los pueblos indígenas pueden combatir a indígenas implicados en cultivos ilícitos. Muchos pueblos indígenas se han manifestado públicamente como neutrales frente al confl icto armado. Juzgar a los actores de este confl icto tiene sus consecuencias. Las autoridades de los pueblos indígenas son jueces especiales pero no son jueces estatales.
Raquel: —Para hablar en categorías del derecho occidental lo que habría que mostrar, es efectivamente, cómo eligen a las autoridades, cuándo una autoridad es legítima o cuándo no tiene competencia para determinadas materias, cómo cambian las normas, cuándo para ellos una determinada regla es legítima o no, y aquí vienen una serie de confl ictos internos y externos. Por ejemplo, para defi nir cuándo una autoridad es legítima se puede dar una serie de confl ictos. Los jóvenes empiezan a decir “¿Por qué los ancianos tienen que ejercer la autoridad?”, o por qué ellos como miembros de una organización no lo pueden hacer, o manifi estan las mujeres su disconformidad de que sean solo los hombres los que resuelvan los confl ictos que les atañen a todos, o los jóvenes ya no aceptan matrimonios prescritos o pactados.
Esther: —Efectivamente, tengo manifestaciones de ello.
Raquel: —Yo creo que al retomar la tipología que has hecho para el libro conviene hacer advertencias previas e indicar que hay diversas entradas: una ética o externa y otra émica o interna. Yo sugeriría, en efecto, retomar algunas categorías que vienen del derecho que los reconoce como diferentes a la cultura occidental, para que los abogados, los jueces, conozcan que existen estos otros derechos. Por eso es importante utilizar las categorías de los abogados porque si de otro modo no lo van a entender. Pero también está la entrada propia (émica), con las categorías cognitivas que se dan así mismo los otros sistemas de derecho, y ahí se hacen necesarios los antropólogos, para poder entender los otros sistemas de derecho desde su propio marco cultural.
Esther: —Yo soy antropóloga y creo que no puedo posibilitar que se vea esas otras formas de derecho por extensión de las categorías del derecho positivo. Tengo el reto de dar a conocer a abogados indígenas y no indígenas y a otros estudiosos los marcos de referencia basados en lo que están haciendo las autoridades y las comu-nidades de estos pueblos. No podemos olvidar que en mis peritajes, por ejemplo a la Corte Constitucional o al Consejo de Estado, siempre me he expresado con los criterios que la antropología ofrece para defi nir y demostrar ciertas realidades, que son muy distintas de los criterios que usa el derecho. Estos referentes a conocer y a entender creo son los que darán efectividad día a día a la sociedad multicultural y a los procesos de entendimiento intercultural en que he estado empeñada desde hace 25 años.
Raquel: —Hay un esfuerzo de entendimiento intercultural muy importante, como dices, y por ello es necesario que los abogados entiendan que la regulación social
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en los pueblos indígenas va mucho más allá de la defi nición que da la teoría pura del derecho. Es decir, no sólo hay derecho donde hay coacción actual y presente, y un cuerpo organizado y especializado para hacer cumplir las normas o aplicar sanciones, sino que también hay derecho cuando existe otro tipo de controles sociales efi caces y legítimos, que efectivamente logran el control social en un determinado colectivo.
Esther: —Vale la pena mostrar lo que es difícil de reconocer para muchos, porque a partir de sus referentes ello no se comprende. Tengo recopilaciones mitológicas extraordinarias que lo que hacen es crear toda una regulación para relacionarse con la otra etnia, para controlar la vía matrimonial endogámica, para proteger la vida.... Lo importante es mostrar que existen otros derechos y que ejercen un impacto regulador. Yo creo que en la discusión de los últimos años se ha estado revistiendo el concepto de derecho indígena con el de jurisdicción indígena porque es la forma visible en la que se ejerce la coerción.
Esther: —Atañe mostrar la competencia territorial y los confl ictos de competencia dentro de la jurisdicción especial y dentro de la jurisdicción nacional, porque la ley de coordinación de Colombia no se ha dado y yo no la considero necesaria, cuando la Corte Constitucional ha defi nido que no es necesaria para ejercer la jurisdicción especial y también ha dirimido y orientado mediante doctrina algunos asuntos. Estas leyes enredan más que ayudar a fortalecer la diversidad étnica y cultural y el principio de autonomía, pues por la búsqueda de universales aplicables bajo el principio de que la ley es general y abstracta dejan de lado las particularidades y especifi cidades que son fi nalmente la gran riqueza. Vamos a mostrar casos donde la famosa coordinación ya se ha dado a nivel micro, como es el caso de los embera en Antioquia. Esto demuestra que los asuntos de justicia se resuelven sin esta ley.
He venido expresando –lo escribí en el libro “La cultura como clonación”– que este no es un sistema o una estructura que cíclicamente se clona y por ello de generación en generación se recibe una sociedad con una cultura inmodifi cada y exacta a otra que existió. Una cultura y por ende, su sistema de derecho, es el producto de ajustes internos, de imposiciones, entre otras dinámicas que generan tensiones y también adaptaciones.
Raquel: —René Orellana, estudioso boliviano sobre estos temas y colega de la red latinoamericana de Antropología jurídica, me cuestionó el uso del concepto de “sistema” para defi nir el derecho indígena porque en realidad no se trata de un conjunto de normas articulado, coherente y completo, sino que más bien podía estar integrado de muchos elementos diversos (esto es, que no respondía a las ca-racterísticas arriba anotadas del sistema axiomático, como se defi ne al “sistema” en las ciencias). Yo sostengo que lo que le da unidad o articulación al conjunto es que un pueblo percibe como su derecho. Puede ser que esté compuesto de
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elementos coloniales, republicanos, extranjeros, antiguos, nuevos y otros que se vayan a inventar. Eso no hace que los pueblos indígenas no tengan un sistema jurídico propio, pues lo importante es su capacidad para autorregularse, aunque hagan préstamos culturales. Algunos autores holandeses que cita Orellana15 usan la imagen “del río que fl uye” y prefi eren hablar de “derecho local” en vez de “de-recho indígena”, porque lo ven como un río al que le llegan diferentes corrientes y no todo es originariamente indígena. No quieren hablar de “sistema jurídico indígena”, pues creo que tienen como referente el modelo de “sistema axiomático”. Pero yo utilizo la palabra “sistema” no porque todos los elementos del derecho indígena tengan origen histórico indígena, sino porque han sido apropiados por un pueblo indígena como suyos, y eso es lo importante. La clave está en el poder de autodefi nición de algo como propio, y en la potestad de seguir produciendo su propio derecho. Es lo que tú llamas “autodisposición”.
Esther: —En parte yo diría que “se hace camino al andar”; es básicamente eso. Los Embera hoy no son iguales a quince años atrás, pero hace ocho tampoco tenían el mismo marco constitucional, porque empezaron a asumirlo y cada día se van modifi cando con base en experiencias, en refl exiones sobre sus mismas situaciones. Entonces el derecho se va transformando internamente, pero también en el ámbito de la jurisdicción. Ellos reconocen que están haciendo actuaciones jurisdiccionales a veces problemáticas, que van creando un orden, ajustado a nuevas situaciones, pero ante todo, a una condición más autónoma, emancipada que los enaltece y fortalece.
Raquel: —En este caso al habérseles reconocido a los pueblos indígenas el poder de crear normas han cambiado no sólo las normas concretas, sino también la fuente de legitimación de las mismas. Han incorporado, gracias a la Constitución, no solamente la posibilidad de crear y aplicar normas primarias dirigidas al sujeto, sino también normas secundarias, es decir, le han otorgado legitimidad a la Cons-titución como fuente en la regulación de sus propias normas.
Esther: —Sin embargo, si tenemos la Constitución, tenemos un conjunto de pue-blos, y vamos a imaginar –visualmente– que la Constitución se derrama, penetra sobre algunos pueblos, podríamos pensar que alguno se llena, otros parcialmente y otros la desconocen. Entonces estos últimos no tienen ni idea que cuentan con una Constitución nueva y con una jurisdicción especial. Hay unos Cubeo por ejemplo que están en la ciudad con la organización indígena cubeo, que van a Gi-nebra a estudiar derechos humanos, que conocen estos asuntos, y ese es un sujeto Cubeo moderno que estudió en la sociedad mayoritaria y a quien la Constitución lo impacta... Entonces él es un originador de otro derecho cubeo, derecho que se
15 Comunicación verbal con René Orellana, Oñati, julio, 2001. Ya Albert Calsamiglia, en su libro Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, Barcelona:, Editorial Ariel, 1978, había cuestionado la posibilidad de hablar del derecho como un “sistema” en el sentido de “sistema axiomático” (cerrado, completo y coherente), que es la defi nición que las ciencias dan a dicha palabra.
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va escindiendo en dos o en tres manifestaciones. Fíjate lo problemático que es este campo. Entonces un juez, un fi scal le dice a la autoridad cubeo: “Actúe”, y obtiene como respuesta: “¡No sé qué hacer!” El juez dice: “Déjemelo, que yo sí sé qué hacer”. Pero interviene la organización que pide legitimidad para actuar, y el fi scal pregunta: “¿Una organización indígena tiene jurisdicción? ¿Tiene com-petencia para juzgar?” Ahí aparece un confl icto que es de coordinación entre las dos jurisdicciones.
Raquel: —Y de reconocimiento.
Esther: —El Consejo de la Judicatura les da competencia a esos jóvenes. Entonces ese fi scal se sigue refi riendo a ellos, cuenta con sus actuaciones y de esta manera está debilitando el derecho propio del pueblo.
Raquel: —Yo creo que ahí el problema está en el reconocimiento. Es decir, el problema está en ese actor político, en ese sujeto que es el juez, que en vez de reconocer al pueblo indígena reconoce a una organización. Analicemos desde dónde se da el reconocimiento: 1. En el plano normativo el reconocimiento de la jurisdicción especial se da en la Constitución y el convenio 169 de la OIT. 2. En el plano concreto el reconocimiento lo efectúa quien va a resolver los confl ictos sobre la jurisdicción especial: la Corte Constitucional, los jueces; en el plano de las políticas públicas: el poder ejecutivo, los funcionarios. Entonces, en el plano normativo, constitucional, puede estar clarísimo que se reconoce a los pueblos indígenas, igualmente en el convenio 169 de la OIT, pero en la aplicación de esas normas por los operadores jurídicos se da el problema, cuando en vez de recono-cer al pueblo y fortalecerlo se reconoce a una organización del mismo que no lo representa en su totalidad.
Esther: —Sin embargo, ellos dicen que no son una organización como cualquier otra, pues ha luchado como parte de estos pueblos y tiene el reconocimiento para ser autoridad.
Raquel: —Aquí tenemos un problema. Es decir, ¿quién tiene la legitimidad para cambiar las reglas?, ¿quién tiene la legitimidad para defi nir quién es autoridad con competencia? Esa potestad de defi nir quiénes son sus autoridades la tienen los propios pueblos indígenas, no los jueces o los operadores jurídicos.
Esther: —En el caso de los Paeces, las autoridades tradicionales se hallan agobiadas por la cantidad de trabajo que les implica dar salida a la política de reconocimiento que trae consecuentemente la nueva Constitución: representación ante las autoridades del medio ambiente, ante el Incora, ante el Sena, ante las comunidades de paz... Pues ellos resolvieron –como autoridades tradicionales– crear una organización para el campo de la jurisdicción, que investigue, y estas autoridades reciben información, reúnen a la comunidad y, como autoridades tradicionales, muestran el caso y toman
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decisiones. Esta situación es otro tipo de caso, de manifestación de lo que pasa hoy después de la Constitución, de las formas de adaptación.
Raquel: —Están obligados a hacer modifi caciones institucionales y culturales, a hacer también adaptaciones.
Esther: –Adaptaciones que tienen que ver con un nuevo momento y tipo de relación con la sociedad mayoritaria, de especialización de funciones que antes no tenían, pero que ellos crean para legitimarse mejor. Esto es muy válido me parece.
Raquel: –Sí, lo es.
Esther: –Muchos de los indígenas delegados para este trabajo en un nuevo orga-nigrama de organización interna, que manejan el computador, se convierten en auxiliares y contribuyen a la implementación de la jurisdicción, aunque son las autoridades las que toman decisiones o la comunidad, como máxima autoridad con competencia, no están eliminando a las autoridades. Eso también lo quiero mostrar a ambos grupos, a indígenas y a no indígenas, y quiero llegar en los tér-minos intelectuales desde lo indígena porque con sus propias contribuciones y con las herramientas de la antropología jurídica miramos una realidad críticamente. Quiero mostrar los alcances extraordinarios internos, los casos interesantísimos de coordinación, pero también, los peligros en los que una investigadora externa percibe que están cayendo algunos y el desperdicio que están haciendo de una oportunidad.
Raquel: –De este poder.
Esther: –Esta posibilidad que se les ha concedido, porque ellos lucharon por ella y ahora, excepcionalmente, la tienen. No conozco ningún país que haya sido liberal en este asunto al darle a ese nuevo sujeto de derecho, los pueblos indígenas, un poder que permita construir nuevos jueces y permita reconstruir a los mismos pueblos y retomar las riendas legales del ejercicio de su justicia. Pero también una refl exión que advierta tanto a los indígenas como a los jueces y funcionarios en general los problemas que está generando una corriente jurisprudencial de la Corte Constitu-cional de Colombia que reconoce más autonomía a aquellos pueblos indígenas que han cambiado menos y no a los que han cambiado o han sufrido más adaptaciones culturales, y que son, por el contrario, los que más fortalecimiento necesitarían. Tal corriente reconoce y valora una fenomenología del derecho indígena que tiene que ver con formas específi cas de ejercicio del poder vinculadas a un momento histó-rico determinado las “costumbres tradicionales”, y no está reconociendo el poder mismo de autorregulación. En cambio, esta otra perspectiva implica reconocer reglas para cambiar reglas y por tanto, la posibilidad de cambios y adaptaciones. ¿Quién defi ne qué es legítimo?, ¿Quién defi ne o cambia la autoridad?, ¿Cuál va a
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ser la fuente de nuestra normatividad? Si va a ser Dios o las fuentes tradicionales o también podemos echar mano de la Constitución y nuevas normas.
Raquel: –Por esto yo haría una reclasifi cación de algunos de los puntos que pro-pones para el libro. Si bien esta es una entrada para que se pueda entender desde las categorías hegemónicas, digamos del derecho occidental, la tarea antropoló-gica fundamental está justamente en mostrar que existe un concepto mucho más amplio del derecho y el control social. Cuando hablamos de las normas secun-darias, nosotros desde la teoría jurídica podemos identifi car qué problemas de legitimidad, efectividad y efi cacia se dan, pero es tarea de la antropología jurídica entender cuáles son las formas de legitimación auténticas de este pueblo, lo cual comprende sus reglas para cambiar reglas, y sus procesos de cambio. Es decir, no es menos autónomo el pueblo que cambia, porque la potestad de cambiar es parte de la autonomía.
Esther: –Ese es un punto fundamental porque aquello que se parece o es idéntico al derecho positivo estatal es tan de derecho propio, como lo que algunos llaman actuaciones tradicionales. Me parece que hay allí, en términos de Gregory Batenson, algo sacramental, es decir, algo así como que el pan y el vino no lo son cuando se viven como un sacramento. Lo grave es que muchos indígenas, por no parecerse a lo “tradicional”, realizan actos tan poco sacramentales que terminan –por presión externa– siendo una comedia, un simulacro. Ojalá podamos realmente mostrar lo verdaderamente sacramental de estas actuaciones.
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CAPÍTULO
EL PODER DE HACER JUSTICIA SE DEMOCRATIZA CUANDO EL ESTADO COLOMBIANO CEDE SU PODER HEGEMÓNICO RECONOCIENDO QUE EXISTEN OTROS DERECHOS DIFERENTES DEL POSITIVO ESTATAL
El impacto de la Constitución de 1991 en Colombia se expresa en su aplicación práctica en el poder judicial, entre otras instituciones y realidades. La decisión de los constituyentes en 1991 de optar por un país multicultural y pluriétnico, fue resultado de una lectura de lo que el país era realmente, es decir, confi gurado por minorías étnicas diversas, y el efecto institucional de procesos históricos, con diferentes infl uencias, que se refl ejaban en la inferiorización y discriminación de las minorías en general y particularmente de los indígenas.
El Estado colombiano –según los constituyentes– debía superar las condiciones que forjaban estructuras institucionales autoritarias, arbitrarias e identifi cadas políticamente a través de relaciones de poder altamente excluyentes. Abrió una alternativa –sin precedentes– para compartir con las autoridades de los pueblos indígenas la posibilidad de llevar a cabo actuaciones judiciales, reconociendo un pluralismo jurídico y otorgándoles un espacio legal para la participación como iguales en la diferencia. Estos pueblos, muchos de ellos con cultura diferenciada y todos con un alto sentido de pueblo distinto, en consecuencia, parten hoy de sus sistemas de derecho propio, que les han permitido durante siglos organizar y vivir armónicamente la vida en sociedad, para conocer asuntos confl ictivos y defi nirlos como judiciales.
Defi ne la Constitución también que ellos puedan utilizar, como colombianos, ade-más de su propia jurisdicción especial indígena, la jurisdicción ordinaria cuando se encuentren con confl ictos que a su saber y entender entren en las posibilidades
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de resolución que el marco de esta jurisdicción ofrece, si con ello no contravienen los marcos de competencia que habrán de respetarse.
La aplicación práctica del artículo 246 de la Constitución Política de 1991 y el control constitucional de los casos que por diferentes razones se salen del marco de la jurisdicción especial indígena, defi nen una política de reconocimiento que reorienta la experiencia del Estado-nación, de los mismos pueblos indígenas ubicados en el territorio nacional, de los jueces pertenecientes a la jurisdicción nacional, de los defensores de menores y de los funcionarios públicos en general. Resulta una alternativa, producto de la resistencia que establecieron los pueblos indígenas, unos más que otros, haciendo trincheras de sordos, resistiendo ame-nazas respecto a la impartición de justicia hegemónica. Con la perspectiva de lo propio, estas comunidades constituyen las instancias de distribución del poder estatal jurisdiccional, lo cual marca y establece que el propósito de alcanzar la democratización de un poder que había sido totalmente hegemónico es uno de los grandes objetivos alcanzados por las nuevas pautas constitucionales.
Para ponderar la magnitud del ajuste que se está operando –propósito de este li-bro– es importante mostrar el ámbito formal que se modifi có al ceder el Estado a las autoridades indígenas el poder de hacer justicia. El Estado se identifi caba con una unidad de poder creado y organizado, con legitimidad para usar la fuerza y la coerción por medio de un sólo ejército, con una única y correspondiente jerarquía de funcionarios a los cuales instituciones igualmente estratifi cadas pueden imponer el deber de obediencia y bajo los mismos códigos importados que buscaban encajar e interpretar en una realidad diferenciada de aquella donde nacieron.
Bajo esta concepción nace el sentido monista del poder judicial que se clona a su imagen y semejanza, para reproducirse en cada una de las instituciones que integran al Estado. De esta forma, el poder jurisdiccional bajo el Estado monocultural es centralizado y es monista: el poder de conocer, interpretar y de decidir en presencia de confl ictos de derechos y a partir de esa estructura, reproduce el mismo poder judicial, organizado de acuerdo con una burocracia especializada y estratifi cada, independiente y autónoma que no admite fi suras, ni partes desvinculadas o des-articuladas. El poder jurisdiccional comparte en igualdad de condiciones con los poderes ejecutivo y legislativo facultades y atribuciones independientes, así como autoridades específi cas.
A partir de la nueva Constitución, el poder jurisdiccional, que es cedido a las au-toridades indígenas, como un derecho, representa una ruptura muy signifi cativa de ese monopolio. Se decidió por reconstruir la nación registrando, reconociendo y valorando la diversidad de pueblos y culturas, a través de un nuevo paradigma del poder no centralizado y partiendo del hecho que en Colombia muchos de estos pueblos no dejaron los referentes cognitivos de sociedad y cultura diferenciada, ni específi camente la utilización de su derecho, pese a la obligatoriedad de hacerlo. En parte la debilidad del mismo Estado y las efi caces estrategias de los pueblos
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indígenas, para resistir este proceso homogeneizador, dejaron vivas concepciones y prácticas jurisdiccionales que la mayoría de ellas, no eran reconocidas como legales. La valoración de los derechos propios de los pueblos indígenas es una manifestación del pluralismo jurídico legal, que es también una consecuencia del reconocimiento y valoración de la nación como multicultural y pluriétnica.
El poder jurisdiccional reconocido a las autoridades de los pueblos indígenas conduce, en consecuencia, a redefi nir el nuevo modo como el Estado multicultu-ral es concebido, sobre la base de la existencia del pluralismo jurídico-legal; es decir, de la decisión del Estado para ceder el monopolio de este poder como un excelente medio para fortalecer la existencia de otros modos de pensar y de vivir la vida buena en el ámbito más amplio del Estado democrático. Las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales frente a todas las materias, lo cual marca otro salto cualitativo de mucha importancia; es nada menos que superar la idea colonial de la incapacidad de estos pueblos y sujetos para encontrar salidas –en derecho– a los asuntos clasifi cados por el Estado nacional y por ellos mismos como delitos o infracciones graves.
Aceptar modos diferentes de investigar e interpretar para llegar a decisiones en derecho rompe también el esquema convencional de la existencia de una sola consideración hermenéutica o metodológica para examinar una situación a la luz de referentes previos defi nidos como desviados. La función judicial para el Estado monocultural, monista y centralista consistía en valerse solamente de la ley escrita para aplicarla a los hechos, de modo silogístico y con base en argumentaciones ceñidas a estas estructuras construidas para hacer ciertas aplicaciones, deducir y emitir juicios y sentencias. Los jueces estaban limitados a decidir los casos con base exclusiva en las normas de la legislación existente. Las autoridades indíge-nas, rompiendo el modelo y de modo contrastivo con los jueces de la jurisdicción nacional, tienen el derecho de autodisposición o de crear normas en derecho para su aplicación acudiendo a usos y costumbres diferentes de las normas legislativas que tienen como camisa de fuerza. Estas autoridades expresan sistemáticamente, en diferentes términos, que su derecho propio demanda obligaciones para su cum-plimiento. De esta manera, sus actuaciones jurisdiccionales contribuyen no solo a reafi rmar el derecho propio, sino a la creación de un nuevo derecho en Colombia, es decir, de un orden que logra la incorporación de nuevos referentes de derecho a partir de los aportes de heterogéneas sociedades, para la construcción de futuras decisiones no sólo internas, sino del mismo derecho positivo, toda vez que estos, se convierten en un nuevo referente. La nueva jurisprudencia expresa y registra los efectos de estos grandes cambios. El poder de decisión conlleva hoy necesaria-mente, el conocimiento de las consecuencias que en uso de ese poder se demanda y/o causa a otros. Como autoridades indígenas forjan y realizan el derecho propio, estableciendo los efectos por las infracciones a los deberes y obligaciones de las personas con ejecutorias jurisdiccionales, es decir, aplicando juicios, argumentacio-nes y decisiones en una persona o grupo de personas. Las órdenes de ejecución que hace una comunidad o una autoridad, con competencia jurisdiccional, manifi estan
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la obligación que la sociedad les delega de aplicar decisiones judiciales. Habitual-mente estas actuaciones se materializan de modo distinto en comparación con la justicia ordinaria, en reparaciones materiales, castigos físicos o sanciones sociales que van desde el rechazo comunitario temporal hasta la expulsión. La potestad jurisdiccional de las autoridades tradicionales indígenas defi ne el poder sobre cosa juzgada de modo que sus actuaciones internamente son defi nitivas.
1.1. Los pueblos indígenas desposeídos de su derecho propio lo reinventan o fortalecenUno de los síntomas que se ha venido presentando en los últimos treinta años, es un esfuerzo por parte de los pueblos indígenas para fortalecer una identidad que hubo de ser escondida y que por ello se debilitó. Para defi nir los nuevos modos como ellos internamente “comenzarían” a ejercer funciones jurisdiccionales de manera legal, las respuestas han sido diferentes entre ellos mismos, por lo cual podemos encontrar tanto objetivos disímiles, como maneras para confi gurar condiciones jurisdiccionales adecuadas a los nuevos signos. Los modos y nuevas construc-ciones que se presentan son completamente diferentes y muestran contrastes muy marcados que, en mi concepto, tienen que ver con las dinámicas propias de cada pueblo, pero también con los equipos y asesores jurídicos que han intervenido para “colaborar” con estos propósitos. El trabajo de los Awá busca rescatar lo propio, y el de los Embera como proceso de reconstrucción del propio sistema de justicia emprendido por la comunidad Embera-chamí, manifi esta la búsqueda de autonomía judicial como consecuencia del reconocimiento en el artículo 246 de la Constitución Política, pero como mecanismo de algún modo defi ne borrar lo propio abriendo las compuertas para que entre lo de fuera. En uno y otro caso, como también sucede con los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, la pregunta es: “¿Cuánto fortalecen estas ideas y sus aplicaciones su identidad como pueblo y cómo son funcionales al derecho positivo y a la jurisdicción ordinaria y cuánta dependencia o independencia generan?”. Un caso-tipo para este propósito es el de los Awá, que fueron cubiertos por el derecho positivo, de modo que sacaron sus casos a la jurisdicción ordinaria y dependían de esta para la solución de sus confl ictos internos. En una clara postura por construir condiciones para actuar autónomamente inician un proceso de “re-invención de su derecho propio”16. Es claro que este se encontraba en el “baúl de los tesoros” que no se estaba utilizando,
16 En reiteradas conversaciones que sostuvimos, el abogado Miguel Vásquez Luna, asesor jurídico de este pueblo, me manifestó la nueva dinámica generada por estas comunidades con logros muy importantes para el fortalecimiento de sus sentimientos como grupo distinto. Los documentos aquí descritos me fueron obsequiados por el abogado con una nota que textualmente dice: “Estas palabras de antigua -que son de ahora- son resultado de diez años de trabajo de antropología jurídica aplicada con el pueblo Awa. Este pequeño texto es uno de los más grandes logros profesionales y personales (...)”. Inkal Awa Mikua 1º Autoridades tradicionales, cabildos y mayores aplicamos justicia según nuestro pensamiento. Dirección General de Asuntos Indígenas y Corponariño,1998.
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pero estaba con ellos, y que en un proceso largo de trabajo continuo –con base en la decisión interna de tenerlo con ellos– llegaron a rescatar los elementos que permitieron confi gurar las condiciones para ejercer este derecho, al término del siglo.
Otra manifestación de esta tipología es el trabajo de los pueblos: Koggis, Wiwa y Arhuacos, que deciden “plasmar legislaciones internas en el papel”. Participan en una y otra de estas propuestas no solo autoridades indígenas que han permanecido muy cercanas a sus territorios y han tenido poco contacto con la sociedad mayo-ritaria, sino también profesionales indígenas, algunos abogados, que introducen cambios a lo propio, hasta lograr adaptaciones necesarias a su etnicidad y cultura de acuerdo con los nuevos signos de los tiempos. En el caso Awá participa un asesor jurídico no indígena.
Los pueblos indígenas de Antioquia y otros han estado abiertos a propuestas ex-ternas y a adaptaciones que, de acuerdo con un trabajo organizativo –con mucha intervención de asesores no indígenas– contribuyen a fortalecer su existencia. Los términos que en general utilizan para describir sus decisiones son apropiaciones del derecho de la sociedad mayoritaria, como lo demuestra el siguiente contenido, resultado de un proceso de “positivización” de su derecho propio. Hemos sido críticos de esta tendencia, que cuantitativamente da prioridad a lo otro, a lo de fuera, descuidando las guías culturales para conocer, percibir e inhibir actuaciones antijurídicas. Estos marcos, si bien representan un esfuerzo por exaltar y valorar la delegación de una competencia que había sido negada por el Estado monocultural, son el resultado de imposiciones, en cadena, mecánicas, para el tratamiento de la búsqueda de armonía social con identidad.
1.1.1. La constituyente Embera
Resolución de confl ictos intracomunitarios y coordinación con la justicia ordinaria.
Acuerdos comunitarios internos.Convenios entre la autoridad indígena
y los directores de cárceles municipales. 1999 -2001
El sistema de justicia propia de la comunidad de Cristianía, conocido interna-mente como “Constituyente Embera” es producto del proceso de reconstrucción del propio sistema de justicia emprendido por la comunidad Embera-chamí como consecuencia de la autonomía judicial que le reconocía el artículo 246 de la Cons-titución Política y la consecuente remisión de procesos penales por la jurisdicción ordinaria, aprobado por la Asamblea General el 14 de noviembre del mismo año y redactado en forma defi nitiva el 13 de diciembre de 1998.
A raíz de los altos índices de confl ictividad interna, identifi cados por la organi-zación regional y reconocidos por la propia comunidad, se decidió adelantar un
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proceso denominado “Constituyente Embera”, con el fi n de buscar fórmulas que dieran salida al confl icto intracomunitario para mejorar la convivencia. Una vez iniciado el proceso, se llevó a cabo una reunión a la que asistieron funcionarios de la Procuraduría, del Consejo Seccional de la Judicatura, de la Fiscalía, per-soneros, jueces, un miembro del Comité Ejecutivo de la organización regional, delegados del cabildo y del equipo coordinador y asesores del proyecto. Se hizo una presentación del proceso constituyente de la comunidad y se intercambiaron ideas relacionadas con la decisión adoptada por la Fiscalía y fundamentalmente, se defi nieron algunos mecanismos de coordinación.
El cabildo acordó que estudiaría cada caso y que en la comunidad se defi niría cuáles estarían en condiciones de tramitar, y en el evento de que alguno o algunos de ellos se salieran de las manos del cabildo, la comunidad tomaría la decisión de remitirlos o no a la justicia ordinaria. A partir de este momento ninguna autoridad tramitaría investigaciones propias de la jurisdicción indígena, y en el evento de presentarse alguna denuncia los jueces y fi scales se comprometieron a remitirla al cabildo. Se designó una comisión para estudiar los casos indígenas y acordar un mecanismo de entrega gradual de los expedientes. No obstante, fueron remitidos en muy corto tiempo más de 22 casos que se encontraban a cargo de la justicia ordinaria para que fueran abocados por el cabildo. Esta circunstancia generó lo denominado una “emergencia judicial”, que debía ser enfrentada de inmediato.
Como resultados del proceso, cabe destacar que se caracterizó el confl icto co-munitario y se defi nieron instancias para su resolución. En tales instancias se combinan elementos de la cultura ancestral –como el Consejo derivado del Ituadé y las asambleas comunitarias del cabildo– formas propias de autoridad con sus respectivas consejerías de control social, que son fi guras apropiadas, adaptadas y adoptadas de la cultura occidental, con una nueva instancia que conecta a las dos: el Consejo de Conciliación y Justicia.
La Consejería de Control Social
Es la primera instancia para informar a las autoridades sobre cualquier confl icto. En ella se intenta resolver, por vía de conciliación, especialmente asuntos de carácter familiar. Hasta la fecha lleva aproximadamente siete años en funcionamiento.
El Cabildo
La Consejera, quien será la coordinadora de control social, hace parte, con voz y voto, del Consejo de Conciliación y Justicia; el secretario del cabildo hace las veces de secretario de dicho Consejo, y por medio de los alguaciles se encarga de las citaciones y aprehensiones; además, debe incluir en el plan de inversión de los ingresos corrientes de la nación asignados al resguardo un rubro para la adminis-tración de justicia; como representante legal de la comunidad es el responsable de
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formalizar acuerdos con la justicia ordinaria para la coordinación, apoyo y eventual remisión de expedientes.
El Consejo de Conciliación y Justicia
Le corresponde conocer y solucionar casos o situaciones graves sucedidos entre miembros de la comunidad, así hayan ocurrido fuera del territorio, tales como homicidios, lesiones personales graves, robos, quema de terrenos, daños en fuentes de agua, apropiación o desvío de los recursos de la comunidad, violación sexual, abandono de niños, maltratos graves al cónyuge, etc. Sus decisiones deben ser respetadas por los otros cabildos o autoridades indígenas y por la justicia ordinaria. Cuando se trate de casos de jai malo (uso dañino del jaibanismo o chamanismo), para investigar y tomar decisiones se asesorará del estamento de jaibanás. Cuando el cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia lo consideren conveniente, puede buscarse el apoyo de medicina legal, del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, de la Fiscalía General de la Nación y de otras entidades ofi ciales.
La Asamblea General
Tanto el cabildo como el Consejo de Conciliación y Justicia deberán informar a la Asamblea General acerca de las investigaciones, procedimientos y decisiones que hayan tomado. Periódicamente presentan informe con este fi n. La persona sancionada con pena de cárcel debe estar presente ante la Asamblea General para escuchar la sentencia en aras de su propia tranquilidad y como ejemplo para la comunidad. Cuando haya conciliación, los jefes de familia de las partes conci-liadas también deben presentase a la Asamblea General y comprometerse con el cumplimiento.
Para cambiar las decisiones adoptadas en otras instancias, se prevé que en caso de desacuerdo, la Asamblea pueda hacerlo, ya que por regla general en las comuni-dades Embera esta es la máxima instancia para la toma de decisiones.
Conciliaciones y sanciones
Antes de imponer sanciones el cabildo y el Consejo de Conciliación de Justicia deben buscar reconciliación entre las partes y sus familias, hasta alcanzar com-promisos y condiciones de cumplimiento.
Si la falta que se concilia es motivo para sanción privativa de la libertad, el responsable debe permanecer detenido mientras se paga el valor acordado en la conciliación (generalmente por parte de la familia).
En caso de incumplimiento de los acuerdos a los que se llegue en la conciliación se impondrá otro tipo de sanción al responsable o culpable.
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La conciliación no procede en relación con homicidios, violencia sexual y casos graves de lesiones personales que evalúe el Consejo de Conciliación y Justicia.
Cuando por el incumplimiento de una conciliación suceda una venganza el Consejo determinará si puede haber o no una nueva conciliación. De no ser posible la con-ciliación se pueden imponer, entre otras, las siguientes sanciones: Amonestación pública en asamblea general. Multa. Inhabilitación para ejercer cargos dentro de la comunidad. Trabajo comunitario simple. Trabajo comunitario con pernoctación en el calabozo. Calabozo en la comunidad o en otras comunidades. Cárcel por fuera de la comunidad. Esta pena se aplicará sólo como última posibilidad, después de agotar otras vías, o según los antecedentes del sancionado o la gravedad del caso. Esta pena siempre se fi jará a casos de homicidio y violación sexual. Hasta tres meses se purgarán en la cárcel de Jardín, Antioquia, y si es por un tiempo superior en la cárcel de Andes, Antioquia, de acuerdo con los convenios suscritos con los directores de esos establecimientos.
Cuando se aplique una sanción también debe decidirse sobre el pago de los gastos y perjuicios que se hayan ocasionado con la falta sucedida. El tipo de sanción a aplicar se determinará teniendo en cuenta las pruebas, los antecedentes de las personas, la gravedad de los hechos y las secuelas dejadas, entre otros factores. Según acuerdos que establezcan los cabildos con autoridades indígenas de otras comunidades las penas se podrán pagar por fuera de Cristianía. Deberá adelantarse en conjunto con la Organización Indígena de Antioquia, OIA, un proyecto para cambiar el calabozo actual por uno que ofrezca condiciones dignas y seguras, y seguir trabajando en las propuestas de centros de rehabilitación.
Quedan prohibidas las penas de muerte, tortura o esclavitud. El acusado tendrá el derecho de defensa, el cual podrá asumirlo él mismo o con la intervención de su familia. Deberá investigarse tanto lo favorable como lo desfavorable; se recibirán las declaraciones al procesado y a quienes él indique como testigos.
Cualquier miembro de la comunidad podrá acudir a la acción de tutela ante los jueces de Jardín o Andes cuando consideren amenazados o violados los derechos fundamentales propios o los de otra persona, en especial cuando se haya permitido ejercer el derecho de defensa, cuando haya pasado dos meses de una detención preventiva sin resolver la situación de un detenido, cuando ocurra una falta y el cabildo o Consejo se niegue injustifi cadamente a adelantar la investigación y buscar la solución, o cuando el cabildo o el Consejo de Conciliación y Justicia se demoren injustifi cadamente para adoptar una decisión.
La comunidad, tiene tanto el derecho de exigir justicia como la obligación de colaborar para que esta se aplique, denunciando las faltas sobre las cuales tengan conocimiento, facilitando las informaciones que se les requieran, asistiendo a las asambleas generales, eligiendo a los cabildantes y consejeros o visitando y acompañando a los presos.
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Los dueños de tiendas y establecimientos de venta de bebidas embriagantes deberán prestar colaboración en las medidas de control que adopte el cabildo, pues podrían ser sancionados por su falta de solidaridad.
Los parientes no deben impedir que se administre justicia a ninguno de sus miembros.
Resolución
Transcurridos tres años después de haber sido adoptadas estas medidas, se han adelantado visitas de seguimiento en las cuales ha podido constatarse que las instancias acordadas se mantienen, aunque se han presentado contradicciones que han llevado al relevo de algunos de los miembros del Consejo de Conciliación; además, se inició el período de un nuevo cabildo con el correspondiente cambio de la consejera por un consejero de control social. Se resolvieron los casos remi-tidos por la justicia ordinaria y algunos otros nuevos, la mayoría por conciliación, aunque no se lleva un registro riguroso al respecto.
Una de las intervenciones del Consejo que más ha generado reacciones por parte de miembros de la comunidad ha sido el control en la producción y expendio de la chicha y la comercialización de otras bebidas embriagantes. Esta medida fue precedida por el análisis interno que hicieron sobre la incidencia de la embria-guez en problemas relacionados con lesiones personales, homicidios y maltrato intrafamiliar.
La Policía Nacional de la localidad ha prestado colaboración para la captura y puesta a disposición de los cabildos de algunos indígenas que se ven envueltos en problemas tanto en la comunidad como en el casco urbano.
Existen acuerdos con los centros carcelarios de los dos municipios más próximos, en los cuales ya se han recluido varios indígenas. En uno de los establecimientos se envían casos que se encuentran en investigación y en el otro el de condenados a penas por delitos graves, como homicidios.
Se ha presentado la revisión y reducción de penas por parte de la Asamblea Co-munitaria en el caso de un homicidio cometido en defensa propia, teniendo en cuenta, según ellos, que no se puede dar el mismo tratamiento a una persona que “está buscando problemas, a otra que se está defendiendo”.
Se resalta como hecho signifi cativo que quien fuera gobernador de la comunidad en la primera fase de la Constituyente Embera estuvo privado de la libertad durante cuatro meses por orden del Consejo de Conciliación y Justicia por malos manejos de los ‘recursos de transferencias de ingresos corrientes de la nación.
Las sesiones del Consejo se han regularizado un día a la semana, y el consejero de control social del cabildo atiende todos los días el recibo de quejas. Para su
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funcionamiento se han destinado partidas de las ‘transferencias de ingresos co-rrientes de la nación’.
A pesar de los avances advertidos, los nuevos mecanismos no se han afi anzado defi nitivamente17. Se presentan casos que manifi estan situaciones contrarias al horizonte de armonía que las autoridades indígenas buscan impulsar.
1.1.2. Los Awá: procesos para recuperar la función jurisdiccional
Jurisdicción indígena del pueblo awá18, inkal awá mikua. Aplicamos justicia según nuestro pensamiento inkal awá sukin wat uzan.
“En nuestro territorio, vivir y mejorar la vida”.
“El pueblo Inkal Awá –gente de montaña– dice el documento, cuenta en la actuali-dad con una población de 18.000 personas asentadas en el departamento de Nariño, en los municipios de Barbacoas, Tumaco, Ricaurte, Mayama y Guachavez-Santa Cruz. Además, 3.000 Awá viven en el departamento del Putumayo y cerca de 4.000 en las provincias del Carchi y Esmeraldas en Ecuador. Durante los últimos diez años se ha venido desarrollando el proceso socio-organizativo de la unidad indígena del pueblo Awá, Unipa, que agrupa 32 cabildos y autoridades tradicio-nales, los cuales han ido asumiendo poco a poco, desde la solución de pequeños problemas de la vida diaria de los Awá, hasta llegar, por primera vez a fi nales de 1997, a juzgar a tres de sus miembros por la muerte violenta de dos compañeros, en una comunidad con tradición cultural arraigada. Uno de los muertos había sido médico tradicional; la comunidad de Hojal la Turbia aseguró que tenía evidencias de que, además de su temperamento agresivo, practicaba malefi cios y de que sus malas artes eran la causa directa de la muerte de varios niños y adultos.
Los fundamentos del derecho Awá para hacer justicia
Consideran que el Consejo es una institución cultural de regulación y control social, de ejercicio de la autoridad de los mayores y es el medio práctico para transmitir las historias de antiguo o palabras de los abuelos, en las cuales están las pautas de comportamiento, derechos y obligaciones del pueblo Awá.
Así, las autoridades de los viejos y jóvenes, reunidas en Consejo, hacen justicia entre los Awá. El ‘consenso Awá’ o pensando entre todos, es el órgano que toma la deci-sión de ahora. La justicia reposa en cabeza de las autoridades tradicionales, de los
17 Pilar Valencia, abogada, Asesora Jurídica de la Organización Indígena de Antioquia.18 Inkal Awá Mikua. Autoridades Tradicionales Cabildos Mayores. Aplicamos Justicia según nuestro
pensamiento. Dirección General de Asuntos Indígenas y Corponariño. 1998.
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cabildos y de los líderes. En los juzgamientos se considera la opinión de los médicos tradicionales. Es responsabilidad de los ‘dueños del problema’ buscar la tranquilidad y evitar la venganza. Las autoridades juzgan, investigan y toman decisiones, los dueños del problema deben cumplir sin estar siendo vigilados permanentemente por la autoridad; de lo contrario será cambiada la decisión de ahora.
Complementariedad y convivencia
El derecho Awá, las instituciones, procedimientos y sanciones, surgen pensando entre todos, valiéndose de la experiencia y de la aplicación de justicia.
Consenso Awá sobre problemas más graves
Muerto: Matar otro Awá
Poner maldad o daño a otro Awá.
Pelea de tierras, de linderos, de herencias.
Amenaza. Chisme, cometario o bochinche.
Robo de dinero, animales o cosechas.
Cortar o herir al compañero. Pelea de borrachera.
Pelea por llevar mujer ajena.
Daños de marrano o ganado.
Robo de madera ajena.
Pesca con dinamita o veneno.
Venta de tierras.
Abandono de mujer o de compañero y de sus hijos.
Maltrato a la mujer. Irrespeto a la autoridad.
Incumplimiento de trabajos comunitarios.
Primer Consejo de Jurisdicción Especial Indígena del Pueblo Awá
“Las autoridades tradicionales, cabildos, mayores Katsa Migua y líderes del pue-blo Awá, nos reunimos en el resguardo de Hojal la Turbia para decidir sobre la muerte violenta de los indígenas Victoriano García Pascal y Victorino Pascal, en ejercicio de la facultad de administrar justicia reconocida a favor de los pueblos indígenas colombianos en el artículo 246 de la Constitución Nacional, entre los días 17 y 20 de agosto de 1997; participamos en el análisis, consejo y juzgamiento sobre el caso. Ciento treinta personas, trabajamos en la casa de la comunidad del resguardo, con el fi n de continuar la investigación, oír los consejos de los mayo-res y de las autoridades y proceder tomar (sic) por consenso awá la decisión de
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ahora sobre los indígenas awá Antonio García, Jorge García y Francisco Guanga, quienes dieron muerte violenta a los indígenas awá Victoriano García Pascal y Victorino Pascal.
Para tomar la decisión de ahora, realizamos el Primer Consejo de Jurisdicción Especial Indígena del Pueblo Awá, durante tres días, con el fi n de escuchar la pa-labra de los mayores, recordar entre todos las historias awá de raíz o de antiguo, compartir las experiencias de las Autoridades Tradicionales y cabildos, mayores y líderes en cuanto a la aplicación autónoma de justicia en el pueblo awá vivida durante los últimos diez años, pensar juntos sobre los fundamentos de derecho propio, nuestras normas, instituciones, procedimientos, sanciones y castigos y, fi nalmente, entre todos aconsejando tomar la decisión de ahora sobre el caso. Des-pués de un saludo del señor gobernador del Cabildo indígena del Hojal la Turbia y del presidente de la Unidad Indígena del Pueblo Awá, Unipa, se presentaron todos los participantes y se procedió a abrir el Consejo escuchando las palabras de los mayores y de las autoridades”.
Consejo de don Apolinar Pascal19
“Vamos a construir el derecho y la justicia de los Awá, recordando lo que se viene trabajando del principio, cuando no teníamos creada nuestra organización (...) después mirábamos con el apoyo de todos cómo crear la organización, se creó en 1990 el 6 de junio, (...), en esa época de todas las partes la única parte que teníamos una autoridad apoyada por el municipio era en el Gran Sábalo, de resto, donde inspectores, corregidores y alcaldes mestizos y negros de la carretera era donde íbamos a arreglar problemas. También tenemos derechos los awá y nos vemos capaces de resolver problemas entre nosotros, cobraban multas y regalos las autoridades de la carretera y casi siempre los problemas no se arreglaban, en el río Alví. Por cada entrada cobraban a cada parte un marrano de 70.000 pesos y no arreglaban el problema, el que sí arregló el problema fue el gobernador Julio Bisbicuz y así comprobamos que sólo nosotros sí podemos arreglar, somos los que más conocemos los linderos, las herencias, las montañas y nuestros propios derechos, pero en esa época nos reuníamos muy poquitos”.
La reparación del daño debe trascender a la comunidad que está directamente afectada
“Sobre las muertes que estamos pensando, como mencionan en declaraciones parte causa tenía el médico tradicional que hacía los daños. Como Unipa pido que se aplique justicia a esos indígenas, estamos creando la justicia propia, entre hermanos no debemos matarnos, para eso están las autoridades indígenas para atender y aconsejar, para arreglar los problemas, por más malo que sea no hay ley
19 Todos los subrayados son fuera de texto.
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que permita mandar a matar una persona, tiene que haber un castigo que dé ejem-plo, fueron dos vidas. Propongo que verdaderamente se mire cuánto tiempo van a estar detenidos y cómo va a ser el castigo, cómo van ellos a pagar en benefi cio general; proponemos encerrarlos por la noche y de día en trabajos de producción de su misma comida, comunitarios y en talleres de capacitación”.
Hay que saberlo entender; leyendo sus palabras... y pensando en ellas
“Vamos a construir el derecho y la justicia de los awá, recordando lo que se viene trabajando del principio. También tenemos derechos los awá y nos vemos capaces de resolver problemas entre nosotros y así comprobamos que solo nosotros mismos sí podemos, así empezamos a creer que con los que más conocemos... alcaldes, inspectores, corregidores y entidades del Gobierno nos miraban por poquita cosa, ahora se ve un cambio, ya nos respetan a las autoridades del Pueblo awá”.
Consejo de don Apolinar
“Entre indígenas no tenemos que hacer esos casos, nosotros no somos animales para matar, nos duele, lo hicieron mal, el que hace delito tiene que someter, te-nemos ley y autoridad. El que hace delito grande así mismo castigo grande, no queremos ni bochinches, no nos gusta y arreglamos, amenazas es pesar, este caso iba a pasar en la brava. El otro había amenazado lo mató a tres días, el otro buscó escopeta y machete, yo no hice capaz de tirarlo pensando en mi mamá, mis hijos, mi mujer, llamar Unipa hicimos reunión, solucionamos problema y quedamos como hermanos, me habla como indígena, yo también”.
Aconseja el gobernador del Alto Aví
“Los retoñantes recién queremos aprender de los viejos, unos dicen que ya no me sirve autoridad indígena y puedo matar, se invita la gente a participar pero algunos prefi eren con mestizos, trabajar con la motosierra, ya no siembran, no quieren oír consejo y ahí se vienen los fracasos, entonces nosotros los indígenas tenemos que pensar la cabeza cómo vamos a hacer para mejorar y vivirnos como antiguo”.
Consejo de don Julio García, sabio en la historia cultural awá
“Ya hemos comido bastante chiros juntos, pues en mi comunidad primero no habla, no conocíamos organización, decíamos “¿qué será organización?”, oímos por radio y pensábamos “¿será veneno?”. Éramos ariscos, yo ya me fui jovenciando, en mi comunidad Bocana de Alví llegaron unos señores feos, barbudos, grandes, yo me espanté, ni les hablaba del susto, es que no habíamos visto con gente del pueblo, no habíamos juntao, dijo: “hablemos”, y yo no podí castellano hablar; espantao estaba yo, “usted tiene que organizar”, dijo. ¿De dónde viene, quién lo trajo aquí? Yo ya quería botarme abajo del susto, dijo: “mañana va a buscar a su gente, mande
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a llamar para que aprendan a participar”, yo no entendía ‘participar’, ocho días vengo reunión, así empezamos a ver que venía otra gente de lejos que quería quitar tierra, y luego se ajuntó la gente y me hicieron gobernador y comenzamos a trabajar para sacar título, hacer censo para pedir resguardo. Hemos aprendido a arreglar problemas, afuera nos sacaban padrón, tocaba pagar puerco a mestizo, ya nos iba acabando, hora no conocíamos puerco que se va, ni plata, de ahí se fue negando, la gente ahora va a ley por gobernador. En tiempo de los viejos no peleaban, antigua vivían bonito, consejo no más dejaba, multa nada, pelea nada, matao nada, ahora de entrada es mato, aquí lo tumbo, dicen que Julio es problemista por explicar bonito. Yo como estuve desde el principio, ahí se quedó bajito, listo donde yo lo dejé, yo no sé bien cómo está horita, yo ya no puedo caminar porque estoy viejo, estoy siguiéndole atrás, molestando al gobernador joven, dicen hay tres jóvenes en el calabozo, qué hacemos, a dónde mandamos, a quién entregamos, nosotros tenemos que organizarnos y decidir todos los gobernadores jóvenes y viejos.
Ha sido un grupo, muuuyy papasito me matan, ha sido un grupo de guerra, gente mía, lo que estoy hablando yo: yo más tiempo consejaba a toda la familia, pero ustedes no venían a reunión a participar, decían el viejo es loco, pendejo, que yo soy macho, trabajo con los del pueblo, yo tengo plata, yo decía “sobrino guarde su plata, no borrache, primero ya ni dices ‘buenos días tío’, ¡así no es carajo!, awá no se habla así, ya iba pasando allá por ahí, con los del pueblo estaban trabajando motosierra, ni contestaba saludo. Sólo ahora al viejo hicieron venir con papel a que conseje por culpa de sobrino, aprendamos, a participar, a respetar, óigan consejo de tío, malo será, no respetan a nadie, a suegro, a mujer, parece animal esta gente, debe ser conforme como nos dejó Dios y conforme como habló viejo. Son veinte años para salir, les pasa por mal pensao, deben pensar bonito, pero ahora no quieren sino andar con cuchillo, estoy mal explicando, avisaran a ver.
Que está ¿matar entre awá? No bonito está, gente no. Se come, animal si puede matar, culebra es enemigo de nosotros, entonces también pelea por tierra, yo he consejado reparta bonito tierra y señale lindero, si papá no dejó repartido tierra eso es pelea como perro en hueso. ¿Será cierto? Sí verdad, sobrino ya que dan cuenta ahí están sufriendo, ya se dañó, ya mató gente, olvídense de eso, gente no es, animal de comer sí se puede matar, gente nunca, allá lleva la amenaza, ya se perdieron la cabeza. La gente escucharán, vayan organizando despacio, aprendan los muchachos, sin edad de coger mujer, después no vamos a aguantar, estamos matando mundo, no tenemos qué comer, ahora hay mal costumbre para que aloquen, mujeres antes maduro cogía, mujer así volver a recuperar como tiempo de antiguo; suspendan bebida, aguardiente con calzón de vieja. Otra negra echó levadura, bicarbonato, bazuco y verdolaga al aguardiente lo batió, hijos también aprendiendo, ahora que no fuma y no beba nadie, cómo molesta el viejo, no es por regañón, es para que no tomen de eso malo”.
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Consejo del señor Alberto García
“Hemos reclamado la ley propia del indígena, por eso estamos dando estos pasos para fortalecer el derecho al gobierno propio, viviendo bien sabroso, respetar a la ley indígena, a alguaciles, gobernadores, para que los niños respeten, las madres, los padres respeten. Nuestros abuelos son máxima autoridad que nos dan buen consejo para vivir mejor, agarremos lo bueno, pero lo malo no lo agarremos, no metamos error, el que sabe curar curemos chutún, mal aire, la alguaira. Demos consejo como padre para que los que no saben aprendan y no pongan mal a otros como crecimiento de barriga, de ola de la mar; sabemos lo poquito que dejaron los abuelos para curar mal hora; matar nos duele, con amenaza viene la muerte, daban consejo los abuelos nuestros, el tío al sobrino, los mayores, nosotros como autoridad a la comunidad”.
Consejo del gobernador Bolívar Canticus
“Antes no había la organización, no entendíamos qué era un resguardo, qué era Unipa, qué era organización, todo era inocente, después empezaron a invitar a reunión, que busquemos ayuda, allá explicaron que podía nombrar autoridad indígena, ese día decidimos con José Santos Guanga invitar a la gente a reunión, hicimos casa de madera basta y de hoja en la pampa, sin piso, vimos que gente de afuera venía quitando tierra, Unipa aconsejó que Gobernador es propia autoridad que representa todo el territorio, para arreglar problemas, pedir título y gestionar ante Gobierno. Luego empezamos a salir para otras partes a cursos y aprendimos que debimos trabajar unidos, así para conseguir título recorrimos linderos hombres y mujeres juntos, tocó dormir en la montaña diez días con aporte de todos nosotros, primero no eran tenido problema ni con negros, ni con mestizos sino entre indíge-nas, ayudamos con cabildo a arreglar de lindero, después de peleas, con calabozo de madera, también de amenazas y por robos, siempre arregla en reunión. Está muy bonito los consejos que estamos aprendiendo, se está mirando de los fracasos, atiendan los consejos para vivir con la familia awá como gente, no como animales. No somos animales, somos humanos, somos irrecuperables, somos gente. Padres pueden llevar hijos para que autoridad conseje, yo me contento alegre cuando no hay problemas, no consigamos enemigos sino más amistad. Donde no haya autoridad con fuerza no hay nada, todo se acaba, hubo problema con gobernador de Peñas por recursos y asumió Bolívar por dos años, tenemos escuela y profesor, con restaurante escolar por la fuerza de todos, está funcionando por la fuerza de todos, también titulamos el título, recorrimos toda la trocha con Incora de 7 de la mañana a 6 y 30 de la tarde, durmiendo al monte en invierno, todo cabeza mojó, la gente colaboró con desayuno, almuerzo y merienda para incorar la trocha, luego van a llegar transferencias”.
Consejo de don Nicanor Taicus
“De la ley de la autoridad indígena, la gente primero no respetaban al gobierno indígena, que ellos respetaban a soldados con fusil, no a indígenas que eran civil
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que no eran nada, arreglaban problema, consejos que no cometan esos errores, que no peliaran ni con madre, primos, tíos; que no acaben entre indígenas, que no son animal para matar y era mal ejemplo para los de afuera, aprender a vivir para seguir más adelante la organización sin tener que pelear entre indígenas, pensemos bonito. La autoridad indígena tiene sus leyes, si alguno con problemas va a abusar podemos castigar para que respete, el que va a joder el castigo duro le sale más grande.
La justicia propia Awá antes está sólo consejo, ahora para que atiendan también con consejos no querían oír y se iba más adelante porque no había el castigo, todavía falta más respeto por la autoridad, no moderan y sigue la violencia, nosotros que-ríamos ahora según usos y costumbres, si toca látigo, cepo y calabozo, entonces ahora como estamos reunidos querimos llegar a un acuerdo que sanción se puede sacar ahora para los que amenazan, los que matan, los que hacen daño, querimos una ley que ordene cómo castigar según el pensamiento de nosotros. A veces la salida a la carretera amenaza mucho, tenemos mucho peligro, cada año la ley de nosotros debe ir más duro, hoy dejemos puesta una ley y podemos capacitar a los gobernadores”.
Consejo del Gobernador de Guiguí, Rodolfo Nastacuaz
“En el caso de Gabriel Angulo, inspector negro que abusó durante muchos años de nuestras comunidades indígenas, mismos eran sus policías y cuando él no ha-llaba al indígena que perseguía, mandaba a traer su marrano, su escopeta y como los indígenas sabían esas injusticias se iban y dejaban perder sus tierras y lo que les quitaba él, de eso vivía. Gente awá que no tenía ni cómo vender una gallina para comprar sal y, por problemas entre indígenas, él cobre y cobre, también fue a Barbacoas y dijo que como inspector indígenas tenían que pagar todos impuesto de catastro, de cuántos años sería, que si no lo pagan lo arresta, era estafa que hacía él; fuimos a Altaquer a preguntar y vimos que los indígenas no teníamos por qué pagar, hicimos reunión donde Gabriel Angulo y le explicamos los derechos de los indígenas, ahí fue que me nombraron Gobernador y de ahí ya fuimos a Chocó con Julio Bisbicuz y con Rosalba Paí, Luis Alberto Paí, así pudimos botar al inspector y ya no tener que pagar la gallina, ya estábamos organizados y arreglamos los problemas que hay, entre los mismos indígenas no podemos peliar, tenemos que capacitar a la gente, lo bueno es evitar de todo el problema, la amistad vale mucho, pero si usted busca enemigo, usted no puede ni dormir tranquilo, tiene que cuidarse porque el otro va a buscar venganza, si no tiene que vivir ojo vivo. En partes no nos creen y que ya ha pasado, ha venido las gentes armados y con ellos ya han acabado, ese es el problema, a veces no le dan a uno, le dan hasta su familia, eso pasó en la comunidad de Isipú, aconsejamos bien y a los quince días habían dicho que estos indios no saben nada y cuando menos pensaba les dieron, si los consejos de nosotros no valen... ¡El que no oye consejo no llega a viejo!”
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Consejo de Carlina Nastacuaz
“Es un caso penoso de todos, porque es la sangre de todos los awá, es un dolor cuan-do se nos termine, los médicos tradicionales no podemos quitar vida, tenemos que dar vida, a un médico malo nadie lo mata, él ha sido plagosito siempre, tiene causa; es más dolor matar a otra persona, pero mal ha vivido esta gente atropellos”.
Consejo del gobernador de Alto Aví
“Un problema muy grande como autoridad indígena, nosotros podemos hacer castigo con nuestro uso, costumbre, no queremos problema, queremos ser como hermano, verdaderamente ha dolido la sangre porque somos todos los que hemos criado de la misma madre. No tenemos derecho de amenazar autoridad, alguaciles, tiene derecho de trabajar, nosotros no cobramos plata, ahora vamos a hacer justicia, hablemos con autoridad en vez de amenazar, matar no nos queda bien, no queremos que muramos indígenas medio camino, queremos vivir bien”.
Consejo de José Libardo Paí, gobernador de Punde Tortuga
“Como autoridad tradicional mirar compañeros que han matado y amenazan la muerte y no viven bonito con los compañeros; primero investigamos bien, si nos está haciendo daño no podemos ir a acabar la vida a otro compañero, como indígenas somos la misma sangre y a todos nos duele. Primero informemos a la comunidad y a las autoridades para buscar solución a la persona que no nos deja trabajar tranquilos, no podemos irlo volteando, matar a una persona no es lo mismo que un animal, porque la familia del muerto persigue y no se puede vivir o traba-jar tranquilo, hay que abandonar hijos, mujer, casa y siembra. Si somos capaz de castigar no nos descabecen así sea que somos de lejos, podemos caminar y sacar al dañino de donde se encuentra por más bravero que sea, yo diría los castigos deben ser según los errores, con látigo, cepo, calabozo, que pague dinero, multa o trabajo comunitario”.
Consejo de Héctor Ramiro García, líder de CamAwári
“Valoro lo que nos dieron esa capacidad de organizarnos, hay problemas internos y nosotros solucionamos, de chisme, de joven matador de marranos, de linderos, investigamos y apretamos y hasta problemas con mestizos que habían sido muy ver-dad, cierto. Todos somos humanos, indígenas awá de la misma sangre, de la misma tierra, ¿por qué matar a los compañeros? Si todos somos de aquí mismo, queremos vivir bien sin maltratar a nadie, sin matar a nadie, respetándonos todos para vivir bien, antes de matar hay que hablar con autoridad para arreglar problema”.
Consejo de Wilfrido García Canticuz, gobernador de Peña Lisa
“Compañeros, hermanos queridos, graves problemas los que vemos en nuestra cultura. Sabemos curar y no podemos seguir haciendo malefi cios, tenemos corazón
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limpio, hay que trabajar, saber las cosas buenas para no seguir haciendo la maldad, saber nuestra cultura para defender, pongo mi pecho, mi pecho y mi corazón me duele mucho porque todos somos awá, tenemos máxima autoridad reconocida. No podemos dar más golpes a compañero, como matarle una gallina, no más ser como culebra que es envenenosa. Duele mucho el corazón y el sentimiento mucho dolorido, los que sabemos la medicina tradicional hay que hacer saber a autoridad y no perder, miremos a dónde vamos”.
Consejo de Jaime Nastacuaz, gobernador de La Turbia
“Personas que han cometido error y pedido favor a autoridad para dar consejo, para que vivan bien entre familiares, el problema es la venganza que se llega a todo, por eso decimos vivamos bien como hermanos, no es justo peliar entre nosotros, tratarse bien, compartir cacería, sino cría problema. Algunas familias viven bien unidas, no peliar por tonterías. Los médicos tradicionales o curanderos deben dar salud a los mismos indígenas, pero menos de hacer malefi cio a la gente, no joder mucho, no queremos más problemas por brujería, eso no es justo para vivir entre hermanos indígenas”.
Conclusiones
“Reunidos 17 gobernadores, autoridades tradicionales, mayores y líderes del pueblo awá, esta es la decisión de ahora para el juzgamiento de los indígenas Antonio García, Jorge García y Francisco Guanga: El castigo es de diez años mínimo, según como vayan portándose, deben capacitarse y cada año en reunión de las autorida-des se irá mirando cómo se puede seguir, se los podrá tener presos en diferentes comunidades, deben trabajar en terrenos comunitarios para producir su comida y ayudar a sus familiares, según su cumplimiento y participación se podrá modifi car esta decisión. Ninguna autoridad los tiene que andar cuidando permanentemente, ellos tienen que cumplir, si no cumplen, las autoridades tomarán otra decisión.
Su responsabilidad es cumplir sin permanente vigilancia de las autoridades. En cumplimiento de lo decidido el 30 de abril de 1997, los sancionados deben cum-plir con el trabajo de refrescamiento espiritual con los médicos tradicionales que decidan las autoridades y mayores. Culturalmente el proceder de los indígenas muertos constituye una conducta no aceptada, ni permitida en cuanto ocasiona daño espiritual y material, prácticas de malefi cio y brujería reprobadas por el pueblo awá, lo cual motiva un tratamiento más favorable con los causantes de la muerte”20.
20 El texto original fue entregado por el asesor jurídico del pueblo awá, Miguel Vázquez, quien, en 1998, escribió: “Estas palabras son de antiguo que son de ahora, son resultado de diez años de trabajo de Antropología Jurídica aplicada con el Pueblo Awá (...) este pequeño texto es uno de los más grandes logros profesionales y personales…”.
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1.1.3. Adaptaciones del derecho propio de los pueblos Koggis, Wiwa y Arhuacos
En la actualidad es necesario, por mandato de los mamus, plasmar estas legisla-ciones internas en el papel y velar por su efectivo cumplimiento.
“En Cañaveral, Santa Marta, en esta fecha se reunieron los mamus, autoridades y demás miembros representantes de las comunidades Koggis, Wiwa y Arhuacos de la organización Wiwa Jugumayun BunkwanAwá Tayrona, con el fi n de analizar, refl exionar, defi nir y dar solución a los siguientes problemas que vienen presen-tándose en la Sierra Nevada”.
Problemas internos: causas, origen y consecuencias
Homicidio entre indígenas. Porte de armas. Homicidio de indígena hacia blanco y viceversa. Consumo de alcohol. Infi delidad. Guaquearía. Cultivos ilícitos. Apoyo a grupos armados. Salida de miembros indígenas o formar parte de otros grupos o sectas religiosas. Esto surge a raíz del incumplimiento por falta de mayor cono-cimiento, interés y compromiso en la realización de los pagamentos tradicionales en los lugares indicados, según nos encomendó la madre a cada uno de los grupos que existimos en la Sierra Nevada. Al respecto, en reiteradas ocasiones los mamus hemos venido advirtiendo sobre las consecuencias que pueden surgir al interior de los pueblos indígenas, situación que, de hecho, ya estamos viviendo con incidencia hacia la sociedad no indígena; confl ictos que no podemos evadir, conllevándonos a tomar las siguientes decisiones: considerando que como pueblos indígenas debe-mos unifi carnos para la aplicación de la ley tradicional, y de esta forma fortalecer la autonomía y el ejercicio del gobierno propio, así como nos lo garantiza la nueva Constitución Nacional en concordancia con los convenios internacionales para los pueblos indígenas. Para la regulación de todas estas conductas ilícitas del indígena, se encuentra normalizado de acuerdo con el tipo de delito y cuya interpretación es dada y descifrada por los mamus. Durante la existencia del ser indígena nuestra forma de justicia siempre ha estado de acuerdo con los usos y costumbres, bajo los principios y valores de las normas espirituales, así como también en su forma de aplicación. Sin embargo, en la actualidad es necesario, por mandato de los mamus, plasmar estas legislaciones internas en el papel y velar por su efectivo cumplimiento. Para tal efecto, los lugares consultados y decididos para el pago de la condena material y espiritual serán Mitamsama, ubicado en la salida al mar en la desembocadura de los ríos Buritaca y don Diego, departamento del Magdalena.
Delito de homicidio
El indígena que mate a otro indígena será condenado a diez años de prisión en la cárcel más diez años de confi eso con los mamus. Los familiares del implicado y los familiares del lesionado deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos para este caso.
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DERECHOS PROPIOS
El indígena que mate a un blanco y no indígenas, dentro y fuera de sus territorios, será condenado a prisión y confi eso durante el tiempo que determinen los mamus. La denuncia deberá formularse ante las autoridades tradicionales, mediante sus organizaciones representativas.
El no indígena que mate a un indígena, será denunciado ante las autoridades com-petentes de la sociedad occidental, y la investigación deberá ser coordinada con las autoridades tradicionales mediante la organización indígena pertinente.
Porte de armas
Sabemos que antiguamente la escopeta se utilizaba como una herramienta de cacería para el sustento de la familia, sin embargo, hoy en día existen diferentes tipos de armas que son utilizadas irracionalmente, lo que origina consecuencias graves en nuestra población. Por esta razón, consideramos urgente concienciarnos en evitar la compra y el porte de armas en nuestros territorios. En vista de lo anterior, se les ordena a las autoridades que obliguen a sus miembros a deshacerse de ellas del territorio indígena.
Consumo de alcohol
El principal factor que perturba el orden social de la comunidad es la compra y el consumo permanente de bebidas alcohólicas, lo que destruye la armonía, la convivencia colectiva y la salud de nuestros pueblos. Para evitar estos problemas, que por causa del alcohol afectan a nuestra comunidad, los mamus determinan prohibir la venta y el consumo de bebidas alcohólicas en nuestros territorios. Las autoridades que no hagan cumplir esta prohibición serán sancionadas por los ma-mus y directivos de la organización indígena correspondiente.
Hurto - infi delidad
Los delitos de hurto, infi delidad y otros de igual repercusión serán analizados y defi nidos por los mamus, teniendo en cuenta la gravedad de cada uno para la aplicabilidad de las normas.
Guaquearía, cultivos ilícitos, apoyo a grupos armados, sectas religiosas
Últimamente, en algunas regiones, algunos miembros de la comunidad se están prestando para el cultivo, la comercialización y consumo de cultivos ilícitos, aten-tando contra el prestigio de la comunidad y permitiendo en el territorio la entrada de individuos y elementos foráneos que atentan contra la autonomía que como pueblos indígenas tenemos. Aún es peor, los casos de miembros de la comunidad que informan y colaboran con los diferentes grupos armados que utilizan nuestros territorios como escena de sus confl ictos, comprometiendo la integridad de nuestros pueblos. Así como también colaboran con las personas que profanan las tumbas de nuestros ancestros, sitios sagrados, madres de diferentes especies de la naturaleza
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y de las enfermedades. Los diferentes tipos de acompañamiento a personas ajenas a la comunidad, trae como consecuencia problemas entre los mismos miembros indígenas y con las personas que vienen de afuera porque se sienten legitimados por la indiferencia del ejercicio de nuestra autoridad.
Solicitamos a los grupos y personas la colaboración y el respeto para el cumpli-miento de estas decisiones de los Mamus y mayores, ya que nuestro pensamiento se basa en la convivencia pacífi ca. Los indígenas que incurran en estos delitos serán sancionados según las normas establecidas por los Mamus, así: los colaboradores de la profanación de sitios sagrados tendrán 15 años de prisión en la cárcel y 10 años de confi eso. Esta sanción se hace de esta manera, ya que el delito ofende no sólo a la comunidad sino al equilibrio del mundo, que es función de nuestros mamus. Los colaboradores con diferentes grupos armados y sectas, dependiendo de la gravedad del caso, serán sancionados por los Mamus, sin embargo, tendrán como mínimo un año de cárcel y dos de confi eso y trabajo con Mamus.
Incumplimiento de la ley tradicional. Mamus, autoridades y demás miembros de la comunidad
“Para nosotros los indígenas es obligatorio acatar, cumplir, velar por el estricto ejercicio de las normas internas establecidas por los padres espirituales, por ser el núcleo que nos lleva a la armonización y la conservación de la identidad cultural; por lo tanto, quienes infrinjan la ley deberán ser sancionados de acuerdo con los casos que incumplan, como son entre otros: realización de las mortuorias, paga-miento en los sitios sagrados, coordinación de trabajos tradicionales y actividades comunitarias (limpieza, y arreglo de caminos y fi ncas). Una de las principales causas del incumplimiento de la ley tradicional, se debe a la falta de unión y coordinación entre los mamus y autoridades en el cumplimiento de las obligaciones como son los pagamentos, reuniones de consejo y otros rituales, puesto que ellos son el eje y el punto de equilibrio de su comunidad, quienes les corresponde orientar y conducir el destino de las mismas. Esta falta debilita el control permanente de sus miembros dando como resultado la división entre los mamus y el gunamu. También la falta de control en el desarrollo de programas foráneos no concertados y sin previo análisis de los efectos negativos que pueden tener en la población indígena y en la Sierra Nevada. De igual forma, contribuye a la debilidad de las autoridades, la irresponsabilidad de los padres de familia por permitir la salida de niños y niñas a la ciudad, sin control y vigilancia adecuada en la formación de estos”.
Salida de miembros indígenas a formar otros grupos o sectas religiosas
Respecto al abandono de la tradición en las comunidades indígenas, este hecho deberá controlarse inmediatamente, puesto que en reiteradas ocasiones se han ana-lizado y defi nido por los mamus las sanciones que deben aplicarse, por ejemplo,
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el acto de Bukwangega del 18 de marzo de 1997; por esta razón, reafi rmamos el cumplimiento de estas sanciones. Para mayor certeza a los acuerdos llegados en las pasadas reuniones, se sugirió a los grupos no indígenas que se encuentran en el territorio, respetar y evitar la fi ltración de miembros de la comunidad indígena a formar parte de sus organizaciones, ya que estos casos se han venido presentando desde años anteriores, conduciendo a la desintegración de la comunidad en general. Por lo anterior expuesto, al presentarse estos hechos de inmediato deben ponerse en conocimiento de las autoridades tradicionales y de las organizaciones internas.
Para constancia de la presente acta, se fi rma por los participantes a los 28 días del mes de enero de 1998”.
1.1.4. Jurisdicción especial indígena de la organización Gonawindúa Tayrona
Las autoridades de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta sobre la base del conocimiento de la legalidad del ejercicio de la jurisdicción especial indígena, defi nen la necesidad de formalizar el sistema normativo.
Marco cultural del sistema normativo indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta
“Nuestros Mamus, máximas autoridades de los pueblos indígenas de la Sierra, los Kággaba o Kogi, los Wintukwas o Arhuacos y los Wiwas o Arsarios, nos cuentan que, primeramente, los indígenas fueron dejados como guardianes de la naturaleza para conservar el equilibrio, la riqueza fue espiritual, de conocer la naturaleza, para salvar no sólo la vida de la naturaleza, sino también a todos los elementos y fenómenos naturales y poder asegurar no sólo en la materia como se ve, sino en el signifi cado, de por ejemplo, las fi guras en las piedras que se hicieron cuando todo era espiritual, cuando la piedra no era dura sino como huellas en las piedras para que fuéramos a trabajar sobre esas huellas, para que nuestros Mamus allí se orienten y refl exionen y piensen. Así fuimos dejados nosotros con esa sabiduría. Nos dejaron el territorio de la Sierra para poder tener el control del mundo, para poder ayudar a todos y a todo lo que nos rodea, salvar la vida, el agua, los animales y las plantas, y de que ellos cumplan normalmente para que no se desordene esa ley natural”.
Dice Mamu Jacinto Zaragata
“Los que cuidaban todo eran los jáldleka, morían sin sufrimiento. La piedra les nacía y crecía en el cuerpo hasta que ellos se convertían en jaksínkana (piedra en la que hoy en día se sientan los Mamus). Los jáldleka que cuidaban todo y que se convirtieron en piedra ahora son sitios sagrados donde se hace pagamento. Si nos preguntan: ¿por qué se mueren tantos indígenas?, contestamos que el origen de
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la enfermedad viene de la piedra. Hoy en día cuando nos da alguna enfermedad, se adivina para encontrar el sitio donde hay que ir para confesarse, limpiarse y hacer pagamento. Porque allí está la persona que se convirtió en piedra. Hoy en día todos los arqueólogos y los guaqueros que han estado entrando no han dejado nada, guaquearon todo. Pero nosotros seguimos recuperando, pensando que no vamos a morir todos, haciendo el esfuerzo, todos los indígenas juntos. El alma, el espíritu, es aluna. Todo lo que se siembra tiene aluna, como todo lo que se mueve también lo tiene. Cuando no están bien en aluna las cosas no tienen fuerza y se mueren. También a las tumas (piedras preciosas que se encuentran en las guacas), las piedras sagradas, les dieron aluna. Por eso cuando sacan las tumas, la persona que lo hace se enferma, puede tener diarrea, disentería con sangre. Las tumas son el alimento sagrado para nuestra madre espiritual, son las que mantienen el equilibrio entre el mundo espiritual y el mundo material que nos da razón para ser indígenas. Por eso al sacarlas se hace un daño irreparable que nos lleva a las enfermedades y a los problemas”.
Procedimiento y sanciones de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada para administrar y hacer cumplir la justicia propia
En reunión celebrada por los Mamus, autoridades y directivos de la Organización Gonawindúa Tayrona, OGT, en Cañaveral, durante los días 22 a 27 de enero de 1998, nuevamente ellos reclamaron que para la regulación de todas las conductas ilícitas del indígena, se encuentra normatizado de acuerdo al tipo de delito y la interpretación es dada y descifrada por los Mamus. Durante la existencia del ser indígena, nuestra forma de justicia siempre ha estado de acuerdo con los usos y costumbres, bajo los principios y valores de las normas espirituales, así como también en su forma de aplicación. Sin embargo, en la actualidad es necesario, por mandato de los Mamus, plasmar estas legislaciones internas en el papel y velar por su efectivo cumplimiento. Para tal efecto, el lugar consultado y decidido por los Mamus para el pago de la condena material y espiritual será Mitamamsama, ubicado en la salida al mar en la desembocadura de los ríos Buritaca y Don Diego, en el Departamento del Magdalena.
Las maneras a través de las cuales se resuelven los confl ictos están apoyadas en las jerarquías de nuestras autoridades y en los procedimientos comunitarios y tradicionales que defi nen nuestra justicia. Parte de que el afectado va donde las autoridades (comisario y cabildo) a poner la denuncia. Hay unos semaneros o cabos que sirven como policías que van a traer a la persona denunciada y se trae a la “ofi cina”, donde se reúne la comunidad con las autoridades junto con el que pone el denuncio y con los Mamus que son la máxima autoridad.
De forma colectiva se analiza la denuncia y se lleva a los implicados (acusado y acusador) ante el Mamu, para que él o ellos, por medio de los procedimientos propios de consulta a nuestras leyes, saquen conclusiones o, mejor aún, logren que
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se esclarezca la situación. Los procedimientos básicamente son dos: el zhátukwa o bunkweyka (que podríamos traducir como ‘la adivinación’) y la confesión y fi nal-mente se complementan con los rituales del zhábien o pagos espirituales que se le hacen a los padres ancestrales del daño que se cometió. Después de las consultas que nuestros mayores hacen a los padres y madres espirituales con el adivino y de ponernos de acuerdo entre todos los miembros de la comunidad sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, e inclusive del acusador, nuevamente nuestros Mamus van a “la loma” o ka´dukwu a consultar sobre el tipo de sanción que se le debe aplicar a los implicados en el caso.
Las sanciones siempre se aplican de dos maneras: una material, siendo la forma más usual de castigar dando aporte a la comunidad afectada con trabajos, como por ejemplo, arreglar los caminos, limpiar la fi nca comunitaria, construir y repa-rar las murallas que rodean nuestro pueblo para que los animales no dañen las construcciones, recoger leña durante el día para la casa ceremonial y la cocina comunitaria, traer alimentos para el Mamu, comentar y hacer público en el nujwé o kankurwa (casa ceremonial) de alguna falta de tipo de relaciones sociales fun-damentales para mantener las buenas relaciones; este tipo de sanción material es para aquellos delitos que se consideran graves y que requieren de mayor tiempo de represión que obliguen a la refl exión y a la recomposición del orden roto por la acción punible cometida. Otra forma puede ser encalabozando al culpable durante el tiempo determinado en la consulta al zhátukwa o bunkweyka, que puede ser de unas cuantas horas o de una noche hasta varios años, dependiendo de la falta cometida. También se utiliza el azote sobre todo para los delitos de infi delidad, la arrodillada durante varias horas en la casa ceremonial, la colgada por los brazos en la casa de gobierno. Todas estas sanciones y castigos se usan sin llegar al maltrato físico del culpable, sino como ejemplo ante los demás miembros de la comunidad, para que vean en el condenado su propio espejo a la hora de infringir nuestras leyes, de ahí que todas estas sanciones se hagan públicamente. La otra forma es la espiritual, que es la más profunda y la de mayor duración y la que da razón de ser al castigo y a la sanción entre nuestras comunidades y en nuestra historia. Al tiempo que se cumple la condena material que se haya determinado, las personas implicadas deben temporalmente (puede ser diaria, semanal o mensualmente) cumplir con deberes rituales como la confesión y los pagamentos necesarios para restablecer el orden. Estas tareas espirituales, tienen el trasfondo de enseñar y recibir consejo permanente por parte del Mamu, quien a través de las historias ejemplarizantes que existen en nuestra tradición va instruyendo a las personas: por regla deben asistir todos los implicados, puesto que las causas que generaron el delito no están restringidas al acusado o culpable, sino que se remiten a faltas u omisiones ocurri-das en tiempos pasados, ya sea por familiares del acusado o del acusador, del que cometió el delito y de aquel que lo sufrió. En nuestra historia, todo está íntimamente ligado a las experiencias y prácticas comunes a cada indígena, según mandato de nuestros ancestros, es decir, que siempre tratamos de dar una razón integral a las
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causas y a los problemas, de ahí que no sea sólo el principal causante del hecho el que deba cumplir una sanción espiritual, sino todos sus familiares y los fami-liares del afectado en la mayoría de las veces. En últimas, los trabajos espirituales realmente buscan la verdadera rehabilitación de aquel que haya quebrantado la armonía, puesto que muchas veces el tiempo que está con el Mamu termina siendo un verdadero aprendizaje en nuestras tradiciones, costumbres y manera de pensar y la mayoría de las veces el aprendizaje es tan profundo que la persona termina teniendo tanto conocimiento que puede ser aceptado por la comunidad igual que un Mamu; es decir, se gana tanto que termina siendo una verdadera autoridad con responsabilidades con todo el pueblo indígena.
Luego de cumplir estos procedimientos que armonizan a los implicados en la denuncia, se llega por orden de nuestros Mamus a la toma de la decisión fi nal o condena. Para ello, se reúne nuevamente la comunidad y escucha las adivinaciones hechas por nuestras autoridades máximas y el mandato de las condenas o abso-luciones que ellos hayan determinado. Así procedemos y para nadie es pensable contradecir el mandato de nuestros mamus, en la medida en que su conocimiento de nuestra historia y de nuestra cultura nadie se atreve a poner en duda y es de ahí, de nuestra historia y cultura, que surgen los procedimientos y la aplicación de la justicia. Son muchas las historias ejemplarizantes que existen en la tradición indígena, que dicta el camino a seguir a la hora de resolver tal o cual delito.
1.1.4.1. Refl exión de una joven arhuaca abogada21
Jóvenes profesionales indígenas, abogados, realizan sus aportes para la formaliza-ción interna de la jurisdicción especial indígena. Es interesante observar compa-rativamente frente a los abogados asesores no indígenas, cómo en las refl exiones hechas por estos indígenas con formación de abogados, sobresalen elementos propios de cultura compartida y socializada muy tempranemente.
Jurisdicción especial
La siguiente propuesta de trabajo busca contribuir en el proceso de fortalecimiento, apropiación y consolidación del sistema de gobierno interno del pueblo Arhuaco o Iku, acorde con las necesidades sociales y culturales y teniendo como marco fundamental la ley de origen, que permita dar respuesta a la diversidad poblacional que existe en la comunidad arhuaca, a través del conocimiento y valoración de la aplicación de la normatividad interna y en desarrollo de la autonomía y la jurisdic-ción, en concordancia con la legislación indígena. Este proceso no podrá desconocer la relación con la sociedad mayoritaria en un marco de respeto mutuo.
21 Belkis Izquierdo, arhuaca, abogada de la Universidad Nacional de Colombia. Esta es una manifestación de cómo los jóvenes indígenas, algunos de ellos profesionales, se vinculan a los procesos de autodeterminación, con lo que contribuyen como miembros intelectuales, a las más profundas refl exiones, necesarias para fortalecer su cultura y etnicidad.
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Actualmente la falta de información y desconocimiento sobre la jurisdicción especial en el marco de la Constitución, la legislación indígena y las políticas públicas gene-rales del Gobierno, han conllevado a una aceptación de la ley sin antes detenernos a pensar en las implicaciones que trae para la comunidad implementar y desarrollar los ajustes que esta nueva situación implica. Fortalecer y consolidar el sistema de justicia que han venido aplicando las autoridades tradicionales, teniendo en cuenta las nuevas situaciones que deben ser abordadas representa un gran reto.
Necesidad de hacer conocer los derechos
Hoy, cuando las políticas reordenadoras del territorio van ligadas a la aplicación de una jurisdicción acorde con los usos y costumbres de los pueblos indígenas, se hace necesario que la mayoría de la población conozca y haga valer y respetar los derechos que constitucionalmente han sido consagrados por la lucha constante de nuestros mayores a través de la historia, quienes, conociendo y retomando la ley ori-ginaria, han orientado y dado norte para la permanencia de nuestros pueblos como culturas distintas. Aunque existe la orientación de los Mamus en la administración de justicia, lo cierto es que la ruptura del desarrollo armónico de las comunidades hace necesario retomar y fortalecer los mecanismos de control social y cultural en procura de la resocialización de las personas que, al incurrir en desviaciones de la conducta, causan un desequilibrio con la madre naturaleza. Pero, de igual forma, es necesario buscar mecanismos reales de coordinación que permitan apoyo y acompañamiento en aquellos casos que determinen las autoridades.
Cuando consideramos necesario reorganizar el territorio de tal manera que responda a las condiciones culturales y sociales, nos remitimos a pensar en la conformación de la Entidad Territorial Indígena, ETI, tradicionalmente ocupado por las etnias de la Sierra Nevada de Santa Marta, que incluyen los resguardos y constituyen nuestro ámbito tradicional para las actividades económicas y culturales. Pero no podemos sólo quedarnos en la incorporación de un territorio; es urgente el desarrollo de la jurisdicción especial, logro únicamente para los indígenas. La realidad de hoy es que la crisis del gobierno arhuaco obedece a factores tanto internos como externos, como los siguientes:
Población tradicional y semitradicional por cuanto no hay unifi cación de criterios, frente a la concepción del desarrollo.
Factores externos; como la intromisión de entidades ajenas a la comunidad, han contribuido a la formación de sectores con liderazgo que buscan dar soluciones a la desapropiación o actitud pasiva frente a los problemas comunitarios que nos aquejan.
El desconocimiento de las políticas del Estado, que afecta en forma directa a la comunidad, en la que es necesario hacer propuestas de reacomodamiento a la realidad cultural y social del Iku.
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La descoordinación y desinformación entre las autoridades regionales del res-guardo.
Falta de secuencia y sistematización de los acuerdos establecidos en las reunio-nes de la comunidad, lo cual trae como consecuencia el incumplimiento de la ley interna.
La creación de las divisiones político-administrativas (municipios y departamentos) han incidido en el fraccionamiento del territorio y en búsquedas alternativas de solución a los problemas por grupos, sin previa consulta de las autoridades tra-dicionales, lo que ha generado serios resultados de deslegitimación del gobierno propio.
El desarrollo de proyectos sin concertar ni priorizar la problemática ha producido dependencia y pobreza.
La implementación de los programas municipales y departamentales ha generado más división entre la problemática de manera desarticulada de las autoridades tradicionales.
Objetivos generales
Garantizar que la mayoría de la población indígena arhuaca reconozca, valore y sea consciente de la importancia de aplicar las leyes propias.
Trabajar para disponer de elementos sufi cientes, que permitan articular la aplica-ción del derecho interno del pueblo arhuaco con el sistema judicial nacional sin que implique de alguna manera sometimiento.
Fortalecer y recuperar el verdadero trabajo del mamu en la aplicación de justicia.
Construir condiciones necesarias que permitan un verdadero diálogo intercultural entre los diferentes actores del confl icto.
Fortalecer un marco de respeto, tolerancia y gran autonomía de los pueblos indí-genas frente a la legislación nacional.
Contribuir en la búsqueda de soluciones, a la descomposición social.
Objetivos específi cos
Fortalecer a las autoridades tradicionales y regionales para que apliquen su au-tonomía en el territorio de acuerdo con los usos y costumbres, en el marco de la Constitución.
Fortalecer el poder de decisión de los mamus al interior de las comunidades indí-genas, con base en el principio de que a más decisiones internas menos intromisión externa.
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Motivar y dar a conocer a los jóvenes indígenas el valor que tiene la justicia propia como una alternativa de vida.
Ampliar y fortalecer mediante procesos de respeto y socialización el derecho interno del pueblo Iku.
En síntesis:
Reconocer y buscar resolver nuestros confl ictos internos para una mejor convi-vencia.
Buscar el respeto hacia nuestros mayores y hacia nuestras autoridades tradicio-nales.
Fortalecer nuestro gobierno interno y nuestra organización.
Principios
Al principio sólo estaba la oscuridad y todo existía sólo en el pensamiento; existía una dimensión amplia que se manifestaba en la nada. Luego apareció la “sombra” y en la penumbra se refl ejaba en la oscuridad. Entonces apareció Jueru en forma tangible, como preámbulo a su transformación hacia la etapa de oro. Esta etapa fue la más importante, ya que se concretó la luz para convertirse en corazón o parte vital del mundo y de los seres. Las cuatro etapas anteriores aún transcurren en la oscuridad. Al entrar en la quinta etapa los padres defi nen al padre Bunkuakui para que produzca la luz, pero dominado por los padres Duiauiku - Seyawiku, es decir la representación de las fuerzas negativas y positivas. Se producen entonces los cambios, día y noche. Al aparecer la luz toda queda en la superfi cie de manera pal-pable y se produce la transformación de los seres en animales, vegetales, minerales. Por medio de la luz y el calor se produce el movimiento, todos los seres provocan el proceso o evento fundamental biológico, que es nacer, crecer, reproducirse y morir. Cuando llegó la luz también surgieron los arhuacos, kankuamos, arsarios y koggis y, por último, los hermanitos menores.
Los primeros cuatro hermanos fueron encargados de cuidar el mundo, con todo lo que existe, con el fi n de equilibrar, permanecer y no desaparecer y cuidar a los hermanitos menores.
Los koggis fueron dejados en Makútama, los arsarios en Cherua, los iku en Seiku-muke y en Chendukua los kankuamu. Desde estos puntos se debía coordinar el papel de cuidar el mundo por medio del pagamento, con sus respectivos niveles de poder representado en las leyes “Bunkueyka, Zartukua, Kue’na, Kunchiuwi tukwey”, que son los medios a través de los cuales se comunican los padres y las madres.
Cuando apareció la luz, los padres se convirtieron en cerros, las madres en lagunas, las montañas en Mamus y autoridades y los manantiales en semaneros, y las mujeres
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de Mamu y de autoridades fueron los pantanos o ciénagas. Los árboles quedaron como celadores, Murwundwa al igual que Fuikunuma junto con los gürachunu.
Al aparecer la luz se efectúa la modifi cación en los elementos del equilibrio que son lo positivo y negativo. Esos cambios son el nacer, crecer, reproducir y morir, que son fruto de la energía de la luz, y este efecto consume, desgasta, daña, se arregla o limpia con la ofrenda o pagamento. Y se paga al nacer con zayunkuna y el crecer en la ceremonia del munseimuke. Al reproducirse con la ceremonia del gunseymuke y el morir con la ceremonia de eisa. Las personas al llegar al uso de razón reconocen su posibilidad de reproducción. Hacen los pagamentos, cumplen con las ceremonias en los distintos procesos, este es un iku o una iku.
Padres y madres - lo negativo y lo positivo
Los padres más importantes que marcaron nuestro camino de manera positiva son: Serankua, Arwawiku, Ñankua, Chundua, Seykukui, Jivika, Seykaka, Quiawiku. Las madres son Ati, Kuaneymun, Gumuke, Jwiriwa, Nawowa, Gundiva, Mundiwa, Seykundiwa, Bonuriwa, Jorma. Los padres negativos más importantes son: Nanacé, Masamoro, Sacarakwungui, Kasasgi, Zarasgi, Kasindukua, Sinkrowichi, Kasiwaka, Sewigalla, y las madres, Duibusira, Karikuamu, Gomika, etc. En las actividades del iku infl uyen todos los padres de acuerdo con nuestro comportamiento. Al aparecer la luz, a todos los padres y madres se les entregaron diferentes poderes para equilibrar la naturaleza.
Origen de nuestras castas masculinas y femenina
Serankwa tiene el poder sobre las tierras.
Busin tiene el poder sobre el bautizo positivo.
Gunkuku tiene el poder sobre la fuerza.
Geningeka tiene el poder sobre el accidente y el crimen.
Answa tiene el poder de la defensa.
Gumuke Madre tiene el poder sobre la sangre.
Kumuke Madre tiene el poder sobre el agua y la lluvia.
Geywua Madre tiene el poder del fuego.
Gueukua Madre tiene el poder de la ceremonia”.
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CAPÍTULO
SOBRE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS TRADICIONALES
La denominación de autoridades tradicionales que la Constitución Política de 1991 utiliza para que determinados indígenas puedan ejercer la función jurisdiccional –reconocidos socialmente en sus comunidades– es un término complejo. Si bien esta es una idea que ha de confi gurarse y defi nirse tal y como es pensada y vivida según la diversidad de pueblos, en general se maneja en primer lugar como el de un individuo que conoce el derecho de su pueblo y que con base en una práctica podrá ejercer funciones jurisdiccionales. En la realidad existen muchas autoridades tradicionales que podrían caber dentro de este referente. El Ministerio del Interior defi ne que estas son las “que hayan ejercido cargos dignatarios y de autoridad, ya sea como gobernadores o cabildantes en sus respectivas comunidades”. Esta con-dición se identifi ca con los cargos típicos de los cabildos, que fueron introducidos en el siglo XVIII, particularmente en los pueblos indígenas de la zona andina.
En el artículo 24622 se habla de que: “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones judiciales dentro de su ámbito territorial”. ¿A qué autori-dades se hace referencia? El sentido del texto apunta a aquellas personas o grupos de personas que ejercen una potestad sobre otra u otras de su mismo “pueblo”, es decir, lo que sugiere la norma es que la autoridad proviene del interior de la misma comunidad sobre la que ejerce poder, y que no se trata de una autoridad perteneciente a una cultura hegemónica que se ocupa de asuntos judiciales entre indígenas; de otra manera no podrían aplicar con la debida propiedad las “propias
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22 Hernán Benítez Naranjo, Jurisdicción especial indígena: comentarios para una reglamentación, Medellín, 1992.
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normas y procedimientos” de que se habla más adelante. ¿Cuáles son esas auto-ridades? ¿Están ya establecidas? O, por el contrario, ¿se trata de establecerlas a partir de una nueva reglamentación?
La Legislación indigenista, caracterizada por la desesperada política de integración que la alienta, ha establecido históricamente, desde la cultura hegemónica, diversos y reconocidos tipos de autoridades:
a) Alcaldes indígenas para las parroquias donde existiera la costumbre de elegirlos (decreto del 8 de marzo 1825).
b) Capitán fundador y teniente, designados por el gobernador de la provincia “entre las personas que tengan más infl ujo sobre los indígenas” (decreto del 11 de julio de 1826) y un cura secular.
c) Cabildos, instituciones de origen español impuestas por la Ley 89 de 1890 (artículos 3 y 5) y consolidados por el decreto 2001 de 1988 (artículo 2), con un gobernador al frente, que regían a los indígenas “reducidos a la vida civil”; para los “no reducidos” estaba el misionero, pues la legislación nacional no regía entre ellos, por mandato de la misma ley (artículo 1); el decreto 614 de 1918 (artículo 3) puso énfasis en la autoridad del misionero, para dirimir querellas o disputas y añadió que la autoridad judicial competente conocía de los delitos o faltas graves.
d) Las propias “instituciones (ahí comprenden las autoridades) cuando no sean compatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de integra-ción, según el artículo 7.
e) Numeral 2º, de la Ley 31 de 1967 (convenio 107 de la OIT); en ese sentido, y más abiertamente, se ha pronunciado el comentado artículo 246 de la Consti-tución Nacional.
La legislación cambiante, la misma diversidad étnica y la variedad de condiciones sociales y culturales no hacen posible, en principio, determinar una clase única, uniforme, de autoridad. Para algunos de los grupos ubicados en la zona andina, tal autoridad sería el cabildo, para los grupos ubicados en la zona de la Amazonia, la Orinoquia, la Sierra Nevada de Santa Marta, etc, habrá que pensar en líderes religiosos o políticos cuya función sea la de producir la cultura, dotar de cohesión a la comunidad y de orden al trato cotidiano de quienes la componen.
Pero el asunto no se detiene ahí. Si se consultan los artículos 329 y 330 de la misma Constitución se advierte que estos aluden a “consejos”, no a “cabildos”, que gobiernan los territorios indígenas. Los “consejos indígenas” serían entonces autoridades administrativas, no judiciales; basta ver las funciones que les asignan para cerciorarse de ello. Resulta claro, además, que la órbita de funciones de los
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consejos es, en lo administrativo, mucho más amplia que la de los cabildos, y más fi rmemente inordinada al territorio, al Gobierno Nacional, y al régimen constitu-cional y legal. Habría, entonces, que concluir:
a) El 246 está señalando funciones jurisdiccionales para los consejos, y ya se vio que el 330 sólo les asigna funciones administrativas (aunque el numeral 9 deja la puerta abierta para que la ley les asigne otro tipo de funciones).
b) O el 246 se refi ere a otro tipo de autoridades, ya establecidas, de acuerdo con los mismos usos y costumbres, o por establecer, que no son los consejos, y en tal caso correspondería a la ley decir cuáles, posibilidad que choca en cierta manera con el sentido de los textos comentados.
Los pueblos indígenas
Lo que ha de entenderse por “pueblos indígenas” tampoco es fácil de establecer. Una de las cosas que más desorienta al emprender el estudio de la legislación indigenista es la falta de una coordinación terminológica, de unas convenciones unifi cadas frente a las materias con las que pretende tomar contacto: se habla de “indígenas”, “tribus”, “incipientes”, “sociedades”, “comunidades”, “parcialidades”, “grupos”, etc, todo con sus correspondientes valoraciones (desvaloraciones) culturales, tema que ha sido abordado con lujo de detalles por François Correa.
Esta falta de concordancia se extiende a la Constitución Nacional en este punto: mientras el 246 habla de “pueblos indígenas”, los prealudidos artículos 329 y 330 se refi eren a “comunidades indígenas”; lo que es una comunidad o parcialidad indígena se halla defi nido por la ley, si bien se trata de normas anteriores a la Constitución, no incompatibles con ella, referidas a asuntos agrarios o mineros. Aludimos al artículo 2 del Decreto 2001 de 1988, que defi nió comunidad o par-cialidad indígenas como “conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identifi cación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos, que los distinguen de otras comunidades rurales”, y al Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), artículo 124: “Se entiende por comu-nidad o parcialidad indígena el grupo o conjunto de grupos de carácter amerindio, con identifi cación con su pasado aborigen, que mantiene rasgos, usos y valores propios de su cultura tradicional, y formas internas de gobierno y control social que los distingan de otras comunidades sociales”.
Si se admite que “pueblos” y “comunidades” son la misma cosa en el lenguaje constitucional, y que el término “comunidad” ya se hallaba defi nido por la ley, cabría preguntarse a cuál de las defi niciones se recurre, pues aunque semejantes, entre una y otra hay diferencias que trascienden la mera sinonimia, con impli-caciones culturales y legales propias. Hay consenso en los siguientes puntos. a) El origen amerindio; b) El sentimiento de identifi cación con ese origen, que ha
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de pervivir en la comunidad; c) La presencia de rasgos, usos, valores, formas de gobierno y control social que les son propias a esas comunidades. Pero más allá de ese núcleo común encontramos las diferencias: a) Mientras el decreto 2001 se refi ere a “familias”, el 2655 se refi ere a “grupos”. b) El decreto 2201 utilizó la expresión “comunidades rurales” y el 2655 “comunidades sociales”.
Una situación problemática es que en muchos pueblos indígenas la competencia jurisdiccional es colectiva. Es decir, quien defi ne el confl icto fi nalmente es una comunidad. Los Paeces y los Guambianos en el Cauca, por ejemplo, tienen autori-dades tradicionales con esta competencia, pero también como pueblo y en comu-nidades locales particulares. Los Uwa, prefi eren hablar sólo de autoridades23 y han eliminado el concepto de tradicionales. Los Embera y los Paeces han considerado necesario extender esta competencia a los miembros de sus organizaciones regio-nales con el objeto de fortalecer étnicamente la legitimidad de las organizaciones que asumen políticamente la defensa de los intereses de sus pueblos. Las razones de esta nueva confi guración son diferentes, pero los pueblos asumen la legitimidad de las organizaciones para tener competencia jurisdiccional. El Consejo de la Ju-dicatura y la dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior participan como autoridades estatales para dirimir la legalidad de esta demanda.
2.1. Jurisdicción a una organización indígena local: el caso Paez
“Los pueblos indígenas del Cauca y sus autoridades, en ejercicio de la jurisdicción propia24 y de acuerdo con usos y costumbres, convocados de forma extraordinaria y reunidos en nuestra máxima instancia de decisión, el Congreso Regional Indígena del Cauca, los días 30 y 31 de mayo y 1º y 2 de junio de 1999, en el territorio del resguardo indígena guambiano La María Piendamó, considerando:
Que los pueblos indígenas del Cauca nos hemos gobernado por autoridades tradi-cionales desde tiempos inmemorables.
Que los pueblos indígenas hemos venido creando y consolidando formas de auto-ridad y organización propia, con base en nuestro derecho ancestral, confi rmadas a través de formas como las asambleas comunitarias, las asambleas zonales y los diez congresos que han tenido como principio la unidad, la territorialidad, la cultura y la autonomía, principios que se desarrollan en los nueve puntos de nuestra plataforma de lucha, la cual contiene reivindicaciones orientadas a defender y promover los derechos indígenas en el contexto de la integralidad y la interculturalidad.
23 Entrevista personal con Evaristo Tegria, abogado Uwa, 2001.24 Subrayado fuera de texto. Nótese que los Paeces consideran que los pueblos y las autoridades tradicionales
tienen competencia jurisdiccional.
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Que desde su creación el Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, ejerce funciones de representación, orientación, administración y ejecución en defensa y por el benefi cio de nuestros pueblos, ante las autoridades del orden local, depar-tamental, nacional e internacional.
Fundamentos
Esta resolución se fundamenta en el marco de nuestro derecho propio, las normas constitucionales y en el convenio 169 de la OIT, ratifi cado mediante Ley 21 de 1991.
Resolvemos
Reconfi rmar la calidad de autoridad tradicional representativa de los pueblos indí-genas del Cauca al Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC. Resolución que no implica que se suplante la autoridad y autonomía que han venido ejerciendo históricamente los cabildos.
Notifi car esta resolución a las instituciones del orden nacional, departamental, local y a la comunidad internacional para todos los efectos legales. Para constancia, se fi rma a 31 de mayo de 1999, en el territorio del Cabildo indígena de La María, Piendamó”.
2.2. Recurso de reposición
Resolución 025 del 8 de junio de 1999
El director general de asuntos indígenas, reconoce como autoridad tradicional a una Organización indígena, considerando:
“Que el Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, a través de su presidente, Marco Tulio Chirismuycay, interpuso dentro del término legal recurso de reposi-ción contra la certifi cación 1.392 expedida el 27 de abril de 1999 por la dirección general de Asuntos Indígenas, mediante la cual se negaba la calidad de autoridad tradicional al CRIC.
Que conforme al artículo 20, literal n), del Decreto 372 del 26 de febrero de 1996, por el que se establece la estructura interna del Ministerio del Interior, se determi-nan sus funciones, asigna a la Dirección General de Asuntos Indígenas la función de llevar el “registro de las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y por las autoridades nacionales, regionales y locales”.
Que revisada la base de datos de esta Dirección General respecto del registro de las autoridades tradicionales indígenas, no se encontró inscrito al Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, como autoridad tradicional y así lo certifi có.
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Que de acuerdo con el Decreto 372 la Dirección General de Asuntos Indígenas debe llevar dos clases de registros, el primero de los cuales es establecido en el decreto 1.088, que se refi ere a las asociaciones de cabildos o de autoridades tradicionales; y el segundo el de las autoridades e instituciones tradicionales indígenas.
Que en virtud de lo anterior esta Dirección General con anterioridad expidió certifi cación en la que el Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, ostentaba la calidad de autoridad basada en que este se encuentra conformado por cabildos indígenas de los diferentes pueblos indígenas asentados en el departamento del Cauca (nasa, kokonuko, epedara, yanacona, guambiano –con excepción del Cabildo del Resguardo de Guambra– Dotoró e Inga), y que desde su nacimiento, hace 25 años, el CRIC ha sido la autoridad representativa de las comunidades indígenas del departamento del Cauca, ha liderado los procesos de negociación y concertación con el Estado y sus entidades administrativas y ha sido reconocido como vocero y gestor del desarrollo propio de los pueblos indígenas.
Que el CRIC es una forma de autoridad colectiva indígena, que pone de manifi esto una instancia de autoridad apropiada culturalmente por los pueblos indígenas que lo conforman.
Que los miembros del llamado Comité Ejecutivo del Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, siempre han sido considerados como autoridades por los pro-pios pueblos indígenas que los eligen. (Es por ello que uno de los registros que se le exigen a estos miembros del Comité Ejecutivo es que hayan ejercido cargos dignatarios y de autoridad, ya sea como gobernadores o cabildantes en sus res-pectivas comunidades).
Que el Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, en el marco del Congreso Extraordinario, en reunión realizada el 4 de junio de 1999 en el Resguardo Indígena La María - La Conquista, municipio de Piendamó, departamento del Cauca, hizo llegar la petición por medio de la cual solicita se expida la resolución correspon-diente a la inscripción como autoridad tradicional indígena.
Que según resolución del Congreso Extraordinario del Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, los días 30 y 31 de mayo y 1º y 2 de junio de 1999, en el Res-guardo Indígena Guambiano de La María-La Conquista, se reconfi rmó la calidad de autoridad tradicional representativa de los pueblos indígenas del Cauca, agru-pados en el Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, y que dicha resolución se acompaña de la fi rma de las autoridades indígenas que lo conforman.
Resuelve
Artículo primero: Revocar la certifi cación 1.392 del 27 de abril de 1999.
Artículo segundo: Ordenar la inscripción como autoridad indígena al Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 20, literal n), del Decreto 372 de 1996, sin que ello implique suplantación
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a la autonomía y autoridad que han venido ejerciendo históricamente los cabildos indígenas y las autoridades tradicionales del departamento del Cauca.
Artículo tercero: Ordenar la notifi cación del contenido de la presente resolución al representante legal del Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, y a las autoridades del orden nacional, departamental y local.
Artículo cuarto: Contra la presente resolución no procede recurso alguno.
Artículo quinto: La presente resolución surte efectos legales a partir de su noti-fi cación.
Notifíquese y cúmplase, dada en Santa Fé de Bogotá, D.C. a los ocho días del mes de junio de 1999. Benjamín Jacanamijoy Tisoy Director general de Asuntos Indígenas (e) Ministerio del Interior”
2.3. El caso de la Orivac
El caso manifi esta las salidas adaptativas que surgen dentro de un pueblo, cuando hay circunstancias especiales que le impiden a una autoridad ejercer su compe-tencia. Ante esta situación y en uso de esa potestad saca el caso a la jurisdicción ordinaria, lo cual desde una posición de fortalecimiento de la autonomía signifi ca delegar la competencia. La Organización interna, no tradicional, base organizativa regional, opta por el reconocimiento como “autoridad” jurisdiccional y lo logra.
Ponfi lio Dosabia, fue asesinado durante un altercado con Florentín y Jairo Esco-bar, indígenas Emberas-chamí del municipio Calima - El Darién, Valle del Cauca. El hecho sucedió en territorio indígena. Los hermanos Escobar –implicados en el homicidio– se presentaron voluntariamente ante las autoridades judiciales del municipio de Restrepo, Valle y posteriormente rindieron indagatoria ante la Fisca-lía, la cual, el 16 de enero de 1997, profi rió medida de aseguramiento contra Jairo Escobar Guegue, pues este, en su testimonio, expuso que había sido el responsable del ilícito. El gobernador indígena de la comunidad, hermano de los presuntos homicidas, en testimonio ante el fi scal planteó su posición como autoridad. “Yo quiero que lo tengan aquí; que adelanten el proceso y lo investiguen para saber quién es responsable, pero que una vez hecho esto, el resguardo en la comunidad nosotros lo investigamos”. Luego, el 2 febrero de 1997, la comunidad indígena en cuestión solicitó a las autoridades competentes que se les aplicara a los hermanos Escobar la “máxima condena por este delito que a nosotros nos parece atroz”.
El gobernador del cabildo indígena, Luis Hernando Escobar Siagama, no fi rmó el documento. La Fiscalía se pronunció el 5 de mayo del mismo año, mediante resolución de acusación contra los procesados, y decidió la medida de asegura-miento con detención preventiva. El juzgamiento le correspondió por reparto al juez segundo penal del Circuito de Buga. La comunidad Embera-chamí, a través
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de su gobernador, solicitó al Juzgado Segundo Penal, el 1º de julio siguiente, que le entregara a los procesados, pues existía el derecho de juzgamiento por la co-munidad, según el artículo 246 de la Constitución. Con documentos pertinentes probaron su existencia jurídica como comunidad.
La Organización Regional Indígena del Valle del Cauca, Orivac, presentó ante la sala penal del Tribunal Superior de Buga una petición para anular lo actuado en el proceso contra los hermanos Escobar, pues la jurisdicción especial indígena era aplicable en el caso, y expuso que la consanguinidad de los implicados con el gober-nador lo resuelve la comunidad indígena a través de un “Consejo de Gobernadores indígenas”. Expuso que la Orivac se constituyó en instancia jurisdiccional. Asuntos Indígenas probó la existencia de la comunidad como estructura social particular. El juez segundo penal del Circuito de Guadalajara de Buga no aceptó las razones esgrimidas por las autoridades indígenas, sosteniendo que “no existe diferencia en la representación del mundo entre los hoy juzgados hermanos Escobar y el resto de las personas pertenecientes a la comunidad mayoritaria establecida en los muni-cipios de Darién y Restrepo”, negó la competencia indígena, trabó el confl icto de jurisdicciones y dispuso enviar la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La sala en mención concluyó, en sentencia de la magistrada Amelia Mantilla Villegas, que “la jurisdicción especial indígena no puede ser limitada, ya que se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 246 de la Constitución Política colombiana. De esta manera, no existen razones admi-sibles para desconocer las atribuciones de las autoridades indígenas”.
El Comité Ejecutivo de la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca, Orivac concluye
“La sentencia que dirimió el confl icto de competencias entre la jurisdicción especial indígena de los embera-chamí y la jurisdicción penal del municipio de Buga, indica que la aplicación del principio 7° de nuestra Carta Política ha facilitado el forta-lecimiento de la identidad de las comunidades indígenas del país ya que resolvió “dirimir el presente confl icto de competencias entre diversas jurisdicciones, asig-nando el conocimiento del proceso adelantado contra los indígenas Jairo Escobar Guegue y Florentino Escobar Siagama a la jurisdicción indígena representada por el Comité Ejecutivo de la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca, Orivac, conforme a las consideraciones expuestas en precedencia”.
2.4. Las autoridades tradicionales Kággaba, los Wwintukwa y los Wiwa asumen que la Organización es también autoridad tradicional
Internamente en la Sierra Nevada las autoridades le otorgan competencia jurisdiccional a una organización
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Por la información dada por el señor Isidro Robles, su intención inicial era entregarse ante el corregidor de Nabusímake, pero por formar parte de la Organización Gonawindúa Tayrona, OGT, decidió, más bien, entregarse a las autoridades tradicionales de la organización, de las que espera un juicio de acuerdo con la cultura indígena. Así, se traslada a Santa Marta el 8 de enero de 1998 y se entrega ante las directivas de la Organización, quienes momentáneamente deciden ponerlo en manos del consejero mayor de la OGT, señor Ramón Gil Barros. Es trasladado a la población de El Encanto, en la cuenca del río Guachaca, donde permanece hasta el 15 de enero cuando es nuevamente trasladado a la población de Bunkwímake, en la cuenca del río Don Dieguito, por ser este un asentamiento arhuaco, pueblo indígena al cual pertenece el señor Isidro Robles. Como se había dicho, el señor Isidro Robles inicialmente había sido entregado al consejero mayor Ramón Gil, pero por ser miembro de la etnia wiwa, se decidió más bien entregarlo a las autoridades arhuacas de Bunkwímake.
A raíz de la situación, la Organización Gonawindúa Tayrona convocó a una reunión general de sus autoridades tradicionales de los tres pueblos indígenas agrupados en ella, es decir, los Kággaba, los Wwintukwa y los Wiwa, en el lugar sagrado de Cañaveral, en inmediaciones del parque natural Tayrona, por ser ese el sitio donde se encuentra la madre espiritual entregada a la organización cuando se creó hace 11 años. La reunión se celebró entre el 22 y el 28 de enero de 1998 con la partici-pación de más de 150 indígenas de la mayoría de los asentamientos y cuencas que existen en la jurisdicción de la Organización Gonawindúa Tayrona, la cual abarca el territorio comprendido entre los ríos Fundación (departamento del Magdalena) y el río Tapias (departamento de la Guajira). Por decisión de los mamus y de las autoridades tradicionales, el tema central fue la muerte de Luis Enrique Villafañe por parte de su familiar Isidro Robles Villafañe.
La Orewa se constituye también como autoridad jurisdiccional en el Chocó.
2.5. Análisis de las competencias jurisdiccionales
Los dos primeros casos manifi estan cómo la jurisdicción ordinaria le da compe-tencia jurisdiccional a una organización indígena. Ambos casos permiten deducir una adaptación de la política de reconocimiento a organizaciones históricamente creadas para defender los derechos de los pueblos indígenas. Para verifi car de algún modo estas salidas, tenemos que preguntar si con estas actuaciones se fortalece la etnicidad y la cultura de los Paeces o de los Emberas. Necesariamente se llegaría a concluir que sí y, aunque un tanto problemáticas porque el resultado fi nal o eva-luación de impacto que podría conducir a “desdibujar” el concepto de autoridad tradicional –pensada de un modo determinado– es innegable que las organizaciones, en momentos como los mencionados, pueden cumplir estas funciones de manera más cercana a lo propio que los jueces de la jurisdicción ordinaria. En cualquier
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caso, ambas situaciones son una manifestación política para fortalecer el poder jurisdiccional propio de otros pueblos que refl eja de forma profunda el espíritu de la Constitución. Se ha reafi rmado la etnicidad de los pueblos Paez y Embera, ya que se ha fortalecido la capacidad interna de dar salida a asuntos propios. El marco conceptual y político que resuelve el confl icto es el de ciudadanía diferenciada en función de grupo. Los benefi ciarios de esta categoría son comunidades étnicas y grupos de personas que tienen particularidades de expresión en las sociedades contemporáneas con tres tipos de derechos diferenciados en función de grupo: derechos de autogobierno, derechos poliétnicos y derechos de representación. “Cada una de estas formas de derechos diferenciados en función de grupo ayuda a reducir la vulnerabilidad de los grupos minoritarios ante presiones económicas y las decisiones políticas del grueso de la sociedad” (Kymlicka 1996:76). En con-clusión, las medidas tomadas facilitan el reconocimiento de la diversidad cultural en la sociedad contemporánea, rompen con el liberalismo clásico, construyen de modo práctico la existencia jurídica de estados multiculturales y de nuevos fun-damentos para la política de reconocimiento.
Críticamente, mostrado el otro lado de la moneda, se busca examinar cómo al institucionalizar la competencia jurisdiccional de las organizaciones indígenas se estaría vulnerando la capacidad de las “autoridades tradicionales” para ejercer esta potestad. Pese a que en la sentencia se presenta un reconocimiento de la función política, administrativa y jurisdiccional de las autoridades indígenas, al reconocerse de forma mecánica carácter de autoridad indígena a la Orivac hay que alertar que esta, como todas las organizaciones, es producto de estrategias de representación e interlocución con la sociedad mayor de las comunidades indígenas y no se sostiene fundamentalmente en la estructura social de los pueblos que dicen representar. Queda el interrogante, ¿Qué tan estimulante para la identidad y fortalecimiento de los pueblos es reconocerle calidad de autoridad indígena a estas organizaciones?
La jurisprudencia de la Corte Constitucional en la resolución de problemas jurídi-cos relacionados con las comunidades indígenas ha venido llenando de contenido las normas sobre diversidad étnica y cultural de la Constitución, y estableciendo criterios de relación entre la sociedad mayoritaria y las sociedades indígenas en lo político, en lo administrativo y en lo jurisdiccional (sentencias C-139 de 1996, T-254 de 1994 y T-349 de 1996). Introducen en el discurso jurídico de las altas cortes nuevos marcos conceptuales basados en referentes culturales distintos que observan a las normas en contextos histórico-culturales concretos.
En el discurso del juez segundo penal del Circuito de Buga, Valle, se expresan posiciones que permiten suponer que la realización del discurso a favor de la diversidad étnica y cultural es un problema de cambio de paradigmas jurídicos. Los hermanos Escobar eran imputables para el operador jurídico, es decir, tenían la conciencia de sus actos y de ninguna forma podría permitirse su juzgamiento por parte de la jurisdicción existente en la comunidad embera-chamí, pues allí se
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juzgaba a los inimputables, los que no tienen la conciencia de sus actos. La visión etnocéntrica no es fácil de romper, la única lógica “real” es la que ha construido Occidente, los otros son discursos para sociedades atrasadas, sin conciencia.
En nuestro concepto, en la solución del confl icto de culturas, desde lo normativo, la alta corporación realizó una aplicación edifi cante del conocimiento científi co. Construyó una solución que preserva la Carta Política en sus valores y principios y mantiene criterios que fundamentan el respeto por un pluralismo jurídico legal. El Consejo de la Judicatura establece criterios para el diálogo cultural, exagerando de un cierto modo respecto del reconocimiento de funciones jurisdiccionales a la Orivac, pero con el propósito de proveer a las comunidades indígenas de perspec-tivas para la defensa de sus identidades y el fortalecimiento de su autonomía.
El tercer caso manifi esta la prolongación del Estado monocultural, el desconoci-miento de las autoridades judiciales, de las condiciones de diversidad del pluralismo jurídico y de la extensión de categorías etnocéntricas a las otras sociedades.
CAPÍTULO
LA DURA LUCHA PARA LOGRAR RECONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL
La afi rmación del pluralismo jurídico y la formalización del reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena –mediante la Constitución– entran como nuevos referentes para ser abordados en el marco del derecho estatal dominante, marco que sirvió para implementar otra concepción y modo de relacionamiento con los pueblos indígenas, por lo que se presentan pujas, tensiones y salidas nuevas, gra-cias a la persistencia, apertura y capacidad de adentrar en todo un bagaje nuevo de principios, fundamentos y reglas que han de ser tenidas en cuenta para realizar la jurisdicción especial indígena.
Los Defensores Públicos que actúan frente a los casos, manifi estan un profundo conocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, de la legislación que ampara sus demandas, pero ante todo de profundas convicciones, traducidas en argumentaciones capaces de transformar referentes caducos.
3.1. El caso Yanacona, colisión positiva de competencias
Ref. Acción de tutela, Cabildo Indígena de Caquiona, contra el Consejo Superior de la Judicatura y su providencia del 28 de octubre de 1999 dentro del proceso por homicidio contra el indígena Iván Majín Quinayás.
“Asdrúbal Plaza Calvo, identifi cado con la cédula de ciudadanía Nº 10.522.857 de Popayán, con tarjeta profesional N° 28.263 del Consejo Superior de la Judicatura, residente en Popayán, obrando en nombre del cabildo y del resguardo indígena de Caquiona, municipio de Almaguer, departamento del Cauca, según poder que adjunto, formulo ante ustedes acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, con domicilio en Santafé de Bogotá, D. C., y su providencia del 28
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de octubre de 1999, dentro del proceso que por homicidio se sigue contra el in-dígena yanacona Iván Majín Quinayás, para que se suspendan los actos y efectos perturbadores del derecho a la diversidad étnica y cultural asociada al derecho al debido proceso, al derecho a su juez natural competente y al derecho de igualdad, que están siendo desconocidos a causa de los siguientes
Hechos
1. El Resguardo Indígena de Caquiona, de la etnia Yanacona, está ubicado en el municipio de Almaguer, departamento del Cauca, y cuenta con un gobierno propio, representado en su cabildo indígena, que viene desarrollando las fun-ciones propias desde la creación como resguardo.
2. Fue constituido como resguardo de la parcialidad de Santa María de Caquiona desde el año 1700, cuando su majestad el rey Carlos III “...mandó que ninguno de los blancos, ni gobernadores, corregidores, delegados, se metan con los indios Caciques Combies y la familia de Juan Ambrosio Omne Suca de Salazar, cacique primero del Pueblo de Santa María de Caquiona y de jurisdicción (sic) estas diligencias han terminado en el mes de junio de 1736. Por tanto incorporo en el lugar y bajo el número correspondiente del protocolo del corriente año las expresadas diligencias del resguardo de las tierras de Santa María de Caquiona y para que haga parte integrante de él y para que en todo tiempo puedan los interesados obtener las copias legales correspondientes…” (según consta en escritura pública asentada el 1º de octubre de 1940 ante el notario público municipal, del Circuito Segundo, con sede en Almaguer, Cauca, página 1).
3. De conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política de 1991 ‘las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y pro-cedimientos’... Esto indica, que el cabildo indígena del resguardo de Caquiona está legitimado constitucionalmente para ejercer funciones jurisdiccionales, sin ninguna limitante, excepto si sus usos y costumbres son ‘... contrarios a la Constitución y leyes de la República’”.
Haciendo uso del artículo 246 de la Constitución Política, el cabildo indígena de Caquiona solicitó a la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca, que por entonces adelantaba el proceso por homicidio contra Iván Majín Quinayás, siendo el occiso Álvaro Quinayás Quinayás, que se le remitiera el respectivo expediente para asumir el conocimiento del asunto, en atención a que los hechos ocurrieron dentro del territorio de su resguardo y que los comuneros, tanto occiso como sindicado, son indígenas del mismo resguardo (como ya está debidamente probado en el proceso, folios 35 y 36, cuaderno principal).
El homicidio tuvo ocurrencia el 1° de enero de 1999 en Caquiona, y en el expediente obran las constancias de la condición de indígenas tanto del occiso como del sindicado.
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La Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, con sede en Almaguer, Cauca, negó la petición al Cabildo de Caquiona, mediante auto de septiembre 17 de 1999 (folios 101 a 104, cuaderno principal), aduciendo que el cabildo no tiene normas que describan la conducta atribuida al procesado, ni un procedimiento adecuado para su juzgamiento que garantice el principio de legalidad.
Con la decisión de la Fiscalía se provocó la colisión positiva de competencias y correspondió al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, resolver sobre la misma, lo cual hizo mediante providencia del 28 de octubre de 1999, en la cual resolvió “Dirimir el confl icto positivo de competencias suscitado entre la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, con sede en Almaguer, Cauca, y la juris-dicción especial indígena, en cabeza del resguardo indígena Yanacona de Caquiona, municipio de Almaguer, Cauca” declarando que la primera es la competente para asumir el conocimiento de las presentes diligencias, seguidas contra Iván Majín Quinayás, acusado del delito de homicidio de Álvaro Quinayás Quinayás.
Examinando la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, encontramos que el fundamento de su decisión, contenida en el acápite “Consideraciones del Consejo, folios 11 a 13 de la providencia, se concreta en lo siguiente:
“4. En el caso que ocupa ahora la atención de la Sala, la colisión positiva de compe-tencias (...) se debe dirimir en favor de la jurisdicción ordinaria, por las siguientes razones: a) Si bien es cierto que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, en nuestro ordenamiento legal se reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas la posibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales (artículo 246 de la Constitución Nacional), también lo es que la Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, mediante sentencia T-254 del 30 de mayo de 1994, puntualizó: “La autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el cons-tituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional, de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (Constitución Política, artículos 246 y 330), de forma que se asegure la unidad nacional; b) En el caso bajo estudio se observa que el cabildo indígena que solicitó el envío de las diligencias seguidas contra Majín Quinayás no tiene normas que describan como ilícita la conducta por la que se acusó a Majín Quinayás, y consagren el procedi-miento a seguir para su juzgamiento”.
La anterior falencia conduciría a que el procesado resultare absuelto por el delito de homicidio, que habría cometido en la persona de quien en vida respondió al nombre de Álvaro Quinayás, o que al interior del cabildo indígena al que pertene-ce se adelante su juzgamiento con violación a las normas propias del juicio y del principio de legalidad, puesto que, se repite, no existen unas normas, adecuadas a
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sus costumbres y bagaje cultural, que describan como ilícito ese comportamiento y diga cómo se debe juzgar y sancionar a sus autores.
“Por la naturaleza objetiva de la conducta atribuida a Majín Quinayás, vale decir, un hecho grave como es el delito de homicidio, el sujeto pasivo no lo es única-mente la comunidad indígena a la que él pertenece; la conmoción que causan hechos como ese trasciende las fronteras del cabildo indígena por causar alarma en la sociedad que los rodea”.
“Como, según se ve, para un hecho tan grave como el homicidio, el resguardo indí-gena Yanacona de Caquiona, Municipio de Almaguer, Cauca, comunidad indígena a la que pertenece el procesado, no tiene previstas unas normas que lo describa como ilícito, un procedimiento para su investigación y juzgamiento, ni penas defi nidas que permitan afi rmar que por su naturaleza se ajustan o son contrarias a la Constitución Nacional, a diferentes normas internacionales y a la ley penal, lo que corresponde es concluir afi rmando que el confl icto se debe dirimir”.
Conclusión
“Por las razones anotadas, la presente colisión positiva de competencias se debe dirimir declarando que el competente para conocer el proceso penal adelantado contra Iván Majín Quinayás es la jurisdicción ordinaria, representada por la Fis-calía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, con sede en Almaguer, Cauca”.
La parte del literal a) del punto 4° de la providencia antes transcrita nos permite deducir que el Consejo Superior de la Judicatura sostiene que el ejercicio de la jurisdicción indígena está dado como una posibilidad que no transgrede la Consti-tución Política y, citando a la Corte Constitucional, expresa “... que debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional, de conformidad con sus usos y costumbres (...), de forma que se asegure la unidad nacional”.
Es cierto que el ejercicio jurisdiccional de las autoridades indígenas es facultativo, pero la pregunta aquí es si la facultad de ejercerla, si la decisión de asumirla, es propia de dichas autoridades o es una decisión de las autoridades ordinarias. En mi criterio, es una decisión que pueden y deben tomar las propias autoridades indígenas, y en ningún caso la Constitución le ha otorgado a la justicia ordinaria la posibilidad de “darles permiso” para ejercerla en los casos que ella “crea con-veniente”, según las argumentaciones de la autoridad de turno, y menos si son fundadas en otros valores culturales diferentes a los de la cultura Yanacona, como es el caso en cuestión, aún en el evento de que no existieran usos y costumbres de justicia en una conducta delictiva concreta, por cuanto se trata de una justicia con construcciones tradicionales, pero también, al tiempo, en construcción con formas
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adecuadas a las actuales circunstancias internas culturales, sociales y políticas propias. De no entenderlo así, se llegaría, inequívocamente, al desconocimiento permanente del ejercicio de las facultades jurisdiccionales especiales, por cuanto nunca –por supuesta falta de experiencia– se les permitiría adquirirla, por lo que jamás podrían llegar a ejercerla. Así, pues, si el cabildo indígena de Caquiona, de manera autónoma, como se lo permite la Constitución Nacional, dentro de los parámetros que ella misma señala y en armonía con sus propios usos y costumbres (no los que supone el fallador, vistos según su formación y óptica occidentalista), decidió ejercer sus funciones jurisdiccionales en el proceso por homicidio contra su comunero Iván Majín Quinayás, la justicia ordinaria no puede ni debe impedirles el ejercicio de ese derecho constitucional, y menos sobre la base de argumenta-ciones no probadas debidamente, sino implementadas sin un rigor investigado y sin verifi cación de los presupuestos fácticos.
No existe ningún antecedente que hubiese podido tomar como fundamento el fallador para demostrar que el cabildo indígena de Caquiona cuando ejerce sus funciones jurisdiccionales viola los parámetros dados en la Constitución Política, es decir, que sus usos y costumbres son contrarios a la Carta Magna, o que han puesto en grave peligro la unidad nacional, por tanto, se ha incurrido en serio prejuzgamiento de conductas que no han acontecido, lo cual desemboca en la negación al derecho constitucional de juzgar a sus comuneros, violación esta que irónicamente secunda una autoridad llamada a preservarla.
La providencia aquí atacada es incoherente e incongruente, pues asevera que el ejercicio jurisdiccional debe adelantarse sobre la estricta observancia de los parámetros señalados en el texto constitucional, es decir, que los usos y costum-bres de Caquiona no son inconstitucionales; sin embargo, pese a no estar ello demostrado, no actúa en consecuencia con el mandato constitucional. Otra cosa son las suposiciones que el fallador a motu proprio y desde Santafé de Bogotá, sin conocimiento de causa, sin rigor investigativo, haga de la justicia indígena del resguardo de Caquiona y sus autoridades, pues en el expediente no existe ninguna prueba científi ca que justifi que sus presunciones.
Respecto a la unidad nacional que proclama la providencia en cuestión, la Corte, en sentencia C-139 de 1996, se refi rió a ella así:
“En una sociedad como la colombiana, en la que existen 81 pueblos indígenas, muchos de ellos conocidos sólo por especialistas, cuyos sistemas jurídicos pueden ser clasifi cados en 22 grupos, resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el confl icto entre diversidad y unidad. Si bien el legislador tiene com-petencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la efi cacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el estableci-
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miento de límites a la autonomía de estas a mecanismos de solución de confl ictos específi cos...
Es comprensible que todos los operadores de la justicia no tengan una absoluta claridad y comprensión sobre la existencia, cultura, tradiciones y formas de vida y de justicia interna de los pueblos indígenas existentes en Colombia, en parte por la escasa información y formación que se les suministra en los claustros univer-sitarios, y en otros casos por la poca iniciativa autodidáctica de los que debieran ser interesados en ese sentido, pero al no acudir ante los expertos en el tema para ilustrar y fundamentar un proceso serio, puede conducir, como en este caso, a que con el recorte a la libertad del cabildo de Caquiona para juzgar a sus comuneros se esté atentando gravemente contra la efi cacia del derecho a la diversidad étnica y cultural.
En el punto 4°, literal b), inciso 1° de la providencia (folio 12), se aduce que el cabildo indígena de Caquiona “... no tiene normas que describan como ilícita la conducta por la que se acusó a Majín Quinayás, y consagren el procedimiento a seguir para su juzgamiento”. Aquí se incurre en un protuberante error, que de-muestra la escasa información o conocimiento de lo que es la justicia indígena, pues de otra manera no se puede explicar el porqué de la anterior argumentación. Los usos y costumbres de los pueblos indígenas no son normas positivas, sino consuetudinarias. La justicia indígena que actúa acorde con sus usos y costumbres, como se lo permite la Constitución Nacional, tiene como característica funda-mental, inmersa en su identidad cultural, la oralidad de sus actuaciones y de sus pautas de control social interno que se transmiten de generación en generación por ese mismo medio, por tanto, resulta un despropósito pretender exigirles que demuestren su ley o código procedimental, que es una costumbre occidentalista, para poder tener derecho a ejercer sus funciones jurisdiccionales; con esa lógica, jamás ningún pueblo indígena, ninguna autoridad indígena, podría ejercer el de-recho que les consagró el artículo 246 de la Constitución Política, norma que en ninguno de sus apartes condiciona a las autoridades indígenas que para ejercer funciones jurisdiccionales tengan que demostrar experiencias en juzgamientos o codifi car sus usos y costumbres, cuya esencia, como ya dijimos, es la oralidad. En otras palabras, no se les puede exigir una ley de juzgamiento previamente escri-ta, pues ello sería atentar contra su identidad cultural mediante la imposición de una costumbre escrita ajena a sus valores culturales, y en ese sentido, ¿qué razón tendría el reconocimiento y respeto a la diversidad cultural de que nos habla el artículo 7 de la Carta Magna?
Es obvio que un cabildo con tantos siglos de existencia, en los cuales ha logrado mantener su autoridad, su autonomía, su control social interno, tenga un mínimo de experiencia, que no fue tenido en cuenta al momento de tomar la decisión sobre colisión de competencia para el fallador, con lo cual se desconocieron las normas internas de control social oral que entre ellos existen. Si se hubiera tomado el tiempo
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necesario para estudiar los usos y costumbres de los yanacones, habría encontrado que sí tienen pautas de control social interno, que sí hacen juicios comunitarios, que sí siguen una ritualidad procedimental oral acorde con sus usos y costumbres. Pero, por otra parte, en el proceso no existe ningún dictamen pericial antropológico que demuestre la no existencia de procedimientos ágrafos en la susodicha comunidad indígena, lo que demuestra una toma de decisión en primera y segunda instancia sin una investigación rigurosa como corresponde en estos casos.
La Corte, previendo las difi cultades que se les podrían presentar a las autoridades in-dígenas en el ejercicio de sus funciones, expresó en la sentencia T-254 de 1994:
“El ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley” [subrayado mío].
Si la facultad potestativa que tienen las autoridades indígenas de ejercer o no la jurisdicción especial indígena no está condicionada a la existencia de una ley que la habilite por ser un derecho constitucional de efi ciencia autonómica, menos puede estar sometida a los condicionamientos extraconstitucionales y demás arandelas que se le quieran agregar para desconocer tal derecho.
En el punto 4°, literal b), inciso 2°, folio 12, se plantea que “la anterior falencia (no existencia de norma) conduciría a que el procesado resultare absuelto (...) o que, al interior del Cabildo Indígena al que pertenece, se adelante su juzgamiento con violación a las normas propias del juicio y del principio de legalidad, puesto que, se repite, no existen unas normas, adecuadas a sus costumbres y bagaje cul-tural, que describan como ilícito ese comportamiento y diga cómo se debe juzgar y sancionar a sus autores…”.
Partiendo del hecho que no se puede exigir una norma escrita al Cabildo Indígena de Caquiona para adelantar el ejercicio de su jurisdicción especial indígena y que no existe un estudio riguroso que demuestre fehacientemente la no existencia de procedimientos ágrafos de justicia, al tenor de lo explicado en el numeral inme-diatamente anterior de los hechos de esta tutela, es obvio que esta argumentación caería por su propio peso, sin embargo, consideramos pertinente referirnos a cada uno de los aspectos reseñados en este punto por el fallador.
El Consejo Superior de la Judicatura, llevado por las apreciaciones personales de la decisión de primera instancia, que no tienen un sustento científi co-cultural, in-
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currió también en el error de considerar que al interior del resguardo de Caquiona no había norma para juzgar al sindicado Majín Quinayás.
La Fiscalía Delegada en su providencia de primera instancia había dicho que: “En principio podríamos pensar que el sindicado Iván Majín Quinayás, debería ser investigado y sancionado por el cabildo indígena de Caquiona, pero analizando las pruebas allegadas al proceso entendemos que no basta tal exigencia para que resulte legal la entrega o el envío de las diligencias penales a las autoridades indígenas. Por muy reconocidas o establecidas que puedan estar, ya que es muy importante determinar que la comunidad tenga reglamentado su proceder o actuación mediante una normatividad o un procedimiento acorde a sus usos y costumbres, pero de todas formas que esté claramente establecido, sólo así considera esta delegada se garantizaría el principio de legalidad, sin el cual ninguna atribución jurisdiccional puede operar”.
Como se ve, para el Fiscal y por contera, para el Consejo Superior de la Judicatura, no basta que a las autoridades indígenas las asista el derecho constitucional para ejercer la jurisdicción especial indígena, “por muy reconocidas o establecidas que puedan estar…”, sino que lo importante es que haya un reglamento, una norma claramente establecidas, para garantizar la legalidad del procedimiento y poder, ahora sí, de-jarlos operar (“darles permiso”) como jueces de sus propios comuneros.
¿Qué hizo la Fiscalía para establecer que no había normas al interior del resguardo? Sólo se limitó a decir que “En el presente caso, los peticionarios sólo se limitan a manifestar tener tal atribución, pero en ningún momento se ha demostrado que para juzgar conductas tan graves como las que nos ocupan, se tenga tradicional-mente establecido un procedimiento y la correspondiente normatividad, que señale cuándo se está en presencia de un hecho de esta clase y cuál sanción es aplicable al mismo”. ¿De cuando acá un fi scal puede reglamentar un artículo constitucional? El artículo 246 de la Constitución Nacional en ninguna parte de su texto contiene los condicionamientos exigidos por el señor fi scal, so pena de no reconocerse el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales. Pero, ¿a quién corresponde la carga de la prueba para decir que el derecho constitucional no es aplicable? Creo que la Fiscalía fue muy ligera al concluir con su óptica occidental que si un cabildo no le da gusto con la redacción de un reglamento es porque jamás se ha interesado en tener unas pautas de control social interno. Lo mínimo que pudo haber hecho era decretar una prueba pericial antropológica que determinara científi ca y cultural-mente si en el resguardo indígena de Caquiona existen o no unas pautas de control social interno, unas formas tradicionales de juzgamiento orales, si se reconoce o no como falta contra sus normas tradicionales orales de control interno quitarle la vida a un comunero, o si ello es un hecho sin trascendencia al interior de su comunidad; si es verdad o no que carecen de identidad cultural y son sólo simples labriegos, como lo dice acatando (como prueba sin sustento pericial sociocultural) el parecer del abogado de la parte civil.
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La Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996, refi riéndose a la vigencia autónoma que tiene el mandato constitucional del artículo 246 sobre jurisdicción especial indígena, que no requiere “autorizaciones expresas” de funcionario u organismo alguno en particular, dijo: “Esta facultad es resultado directo del texto del artículo 246 de la Carta, que tiene efi cacia autónoma y que, por tanto, regula la potestad legislativa y jurisdiccional otorgada a las comunidades indígenas”.
No es tampoco sufi ciente pretender demostrar la no existencia de formas propias de juzgamiento, con el testimonio personal de algunos comuneros que accidental-mente se hayan podido desempeñar como cabildantes y que en su período no se presentaran situaciones similares, olvidando que el cabildo no es de ahora, sino de varios siglos atrás, con lo que se desconocen su historia y sus tradiciones al redu-cirlas a unos pocos y recientes testimonios aislados, en lugar de hacer un estudio o una experticia seria y rigurosa sobre el tema. La comunidad caquioneña, incluso, rechazó cualquier tipo de testimonio, viniere de donde viniere, que pretendiera desconocer su historia y sus formas ágrafas de justicia, como lo indicaremos más adelante.
Pero resulta muy grave que como fruto de unas apreciaciones personales, que no son el resultado de un dictamen científi co cultural, se ose concluir que el sindicado será absuelto, en una clara y abierta manifestación de prejuzgamiento y de falta de respeto a las autoridades indígenas, que constitucionalmente tienen el mismo rango y valor de las autoridades ordinarias en los pronunciamientos que hagan sobre casos concretos sometidos a su jurisdicción, comoquiera que pasan a ser cosa juzgada.
También resulta poco afortunado que se prejuzgue sobre la violación a las normas propias del juicio y del principio de legalidad, pues aquí se nota, una vez más, que la decisión de no entregar como corresponde por competencia a la justicia indígena el asunto de Majín Quinayás parte del juicio y del análisis de los valores normativos de la sociedad mayoritaria, expresados en la justicia ordinaria, sin tener en cuenta para nada los valores propios de los indígenas yanaconas de Caquiona. Aquí cabría preguntar, ¿a qué normas propias del juicio se refi ere, acaso a las indígenas? Seguramente no, porque el fi scal ha demostrado que las desconoce y, por consiguiente, indujo en ese mismo error al Consejo Superior de la Judicatura, pues la Fiscalía está propugnando por el debido proceso de la justicia ordinaria y no por el debido proceso de la justicia indígena que ignora por no haber allegado la prueba reina como lo es un dictamen científi co-cultural. Igualmente, podría preguntarse: ¿A qué principio de legalidad se refi ere? Y seguramente la respuesta irá en el mismo orden del anterior interrogante, pues lo que sí se está violando es el principio de la legalidad de un proceso acorde con la jurisdicción indígena a que tiene derecho el sindicado, con el cual para nada ha contado hasta ahora la justicia ordinaria, vale decir, sus intereses no se están teniendo en cuenta y por tanto, la violación de sus derechos tampoco parece interesar al fallador.
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Lo lógico no es que la justicia ordinaria decida anticipadamente que van a existir violaciones procedimentales o que va a producirse la impunidad delictual. Eso es casi como pretender juzgar un delito que sólo está en la mente del juzgador, o pretender juzgar a una persona por un homicidio que se supone va a cometer, pero que no ha cometido. La Corte Constitucional, en sentencia T-349 de 1996, aludiendo a los excesos en que se puede incurrir en desarrollo de la aplicación de la jurisdicción especial indígena, ha expresado lo siguiente:
“Para garantizar el derecho del actor, pero también la autonomía de la comuni-dad para decidir sus asuntos, se dispondrá preguntarle a la comunidad si desea juzgar nuevamente al actor, imponiéndole una de las sanciones tradicionales, o si, por el contrario, prefi ere que el caso sea resuelto por la justicia ordinaria. Tal decisión, que deberá tomarse en una reunión general por ser la autoridad máxima de la comunidad, deberá ser notifi cada en el término de 30 días calendario al juez que adelanta el proceso penal en contra del actor. Durante este tiempo, el proceso penal continuará su curso regular y de no haber una respuesta oportuna y clara de la comunidad, se entenderá que ella ha renunciado a su facultad de juzgar al actor. Si la comunidad decide juzgarlo nuevamente, este será remitido por la justicia ordinaria al territorio de la comunidad, para lo cual la Policía Nacional prestará su concurso si al momento de notifi carse la decisión de la comunidad el actor no ha sido capturado aún.
De lo anterior se deduce que a la justicia indígena hay que dejarla actuar para poder considerar sus acciones y no imaginarlas, pero también evidencia que la autoridad ordinaria solo puede ejercer en un asunto que es de competencia de la jurisdic-ción especial indígena cuando la autoridad indígena renuncia a ejercer la función jurisdiccional, caso que no ha ocurrido con Caquiona, que, por el contrario, está clamando porque le respeten su derecho constitucional de ejercer dicha función. Pero, aún más, si la autoridad indígena, habiendo renunciado, luego decide asumir el asunto la justicia ordinaria deberá regresar el asunto a la jurisdicción especial”.
Finalmente, en este punto cabría preguntarse cómo hace el fallador para concluir que no existen normas adecuadas a los usos, costumbres y pasado cultural, sin que obre en el expediente un estudio mínimo o concepto autorizado sobre la cultura yanacona del resguardo de Caquiona por parte de un antropólogo o sociólogo. La respuesta la encontramos inequívocamente en las apreciaciones personales y testimoniales de la Fiscalía, acogidas ligeramente por el Consejo Superior de la Judicatura sin haber con-siderado las violaciones en que con ello se pudo incurrir respecto de los derechos del sindicado, como efectivamente está ocurriendo en este momento.
En el punto 4°, literal b), inciso 3°, folio 12, el fallador sostiene que el homicidio en cuestión, por ser un hecho grave, “... el sujeto pasivo no lo es únicamente la comunidad indígena a la que él pertenece; la conmoción que causan hechos como
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ese, trasciende las fronteras del cabildo indígena por causar alarma en la sociedad que los rodea”. En principio, parece que en la providencia se diera primacía a los intereses externos a la comunidad indígena, pasando por encima del recono-cimiento a la diversidad y en abierta manifestación contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en sentencia C-139 de 1996, citando la T-254 de 1994, expresó sobre el particular: “Existe una tensión entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos fundamentales. Mientras que estos fi losófi camente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que permitirían afi anzar una base fi rme para la convivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética universal”.
La pérdida de una vida humana causa conmoción y trasciende no solo en la so-ciedad perteneciente a la cultura hegemónica de nuestro país, sino también en todas y cada una de las demás sociedades de las diferentes culturas existentes. No resulta claro qué se pretende signifi car con la afi rmación del Consejo Superior de la Judicatura. ¿Acaso se cree que en la sociedad yanacona quitar la vida no es condenable o repudiable o sancionable? ¿Se pretende insinuar que quitar la vida a un ser humano es un hecho “normal” en los indígenas yanaconas, quizá por su condición “salvaje”, como algunos todavía ven y juzgan a los pueblos indígenas? Es una velada afi rmación que no viene al caso y que quizá esconde, de alguna ma-nera, una sutil forma de discriminación y un velado ataque a la diversidad étnica y cultural que, al tiempo, es el sustento de la jurisdicción especial indígena. Este no puede ser argumento serio y válido para negar el derecho a ejercer la jurisdicción especial indígena.
Argumentar que un asunto no se puede entregar a la jurisdicción especial indígena porque el homicidio es un hecho grave, es algo que no tiene validez jurídica alguna. La gravedad o no de un hecho no se puede ni debe juzgar única y exclusivamente sobre la base de los parámetros culturales de la cultura hegemónica, menos cuando este ha ocurrido bajo valores culturales ajenos a la misma, y, por tanto, su gravedad o no debe estar expresada con base en los parámetros que le conciernen natural-mente. Pero, aún así, no es válido negar el ejercicio de un derecho constitucional bajo el amparo de un califi cativo como el de la gravedad, como si en la otra cultura la pérdida de una vida humana importara poco. Además, se está incurriendo en subjetivismos no propios de un debido proceso, pues lo que para una cultura puede ser grave es posible que para otra no, y en eso la Corte ha sido clara, en que los valores pueden ser totalmente contrarios a los de la sociedad mayoritaria, como se puede observar en la cita que hago de la sentencia T-523/97 (ver 2° y 3° incisos transcritos), en el numeral 15 de los hechos de esta tutela, a la cual me remito.
Precisamente, sobre el derecho a ejercer la jurisdicción especial indígena por las autoridades indígenas, como base de la diversidad étnica y cultural que reconoció
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la Constitución Política, la Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996, dijo:... la Carta Magna parte de la regla general del respeto a la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación de esta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto esta también tiene el carácter de principio constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté justifi cada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda efi cacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta, como lo advirtió la Corte Constitucional en la decisión aludida. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de estas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional –diversidad, pluralismo– y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el manteni-miento de la diferencia cultural. Esta directriz interpretativa se justifi ca, además, por la naturaleza particular de los derechos de los miembros de las comunidades indígenas. Como lo anota el profesor portugués Boaventura de Souza Santos, “Los derechos étnicos deben ser construidos y contextualizados como derechos de los pueblos y de las colectividades antes de que puedan proteger, como derechos humanos, a los individuos que pertenecen a tales pueblos y colectividades”. En otras palabras, las comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a esta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad.
Indudablemente, en la providencia atacada se viola el principio de la diversidad étnica y cultural a cambio de una normatividad propia de la justicia ordinaria, aplicable a la cultura hegemónica que no constituye un principio o un derecho de mayor jerarquía que el de la diversidad étnica y cultural, y que busca, como diría la Corte, hacer nugatorio el derecho de los pueblos indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales.
En el punto 4°, literal b), inciso 4°, folios 12 y 13, el Consejo Superior de la Judica-tura reincide en manifestar que el resguardo de Caquiona, respecto del homicidio, “... no tiene previstas unas normas que lo describan como ilícito, un procedimiento para su investigación y juzgamiento, ni penas defi nidas que permitan afi rmar que por su naturaleza se ajustan o son contrarias a la Constitución Nacional, a diferentes
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normas internacionales y a la ley penal…”. Encontramos aquí un manejo inapro-piado de términos, pues no es lo mismo “resguardo” que “cabildo” (nociones que se pueden encontrar en el artículo 2 del decreto 2.164 de 1995). Seguramente el Consejo se refi ere al gobierno del resguardo, es decir, al cabildo. Cabe preguntarse: ¿cómo exigirle a una tradición oral una codifi cación de tipifi cación, procedimientos y penas? ¿Cómo exigirle a una tradición oral un escrito que permita establecer si sus usos y costumbres se adecúan a la Constitución Nacional, a las normas interna-cionales y a la ley penal de la justicia ordinaria? En fi n, ¿cómo pedirle a un pueblo indígena que nos dé gusto codifi cando y “positivizando” su vida, su cotidianidad y su cultura? Con el respeto que me merece tan alta instancia, no puedo dejar de preguntarme: ¿cómo se coló semejante exabrupto jurídico-cultural? La Corte, en su sentencia C-139 de 1996, citando a Carlos Perafán, presenta una descripción de las prácticas de las comunidades indígenas en relación con la tipicidad penal: “La tipicidad penal en los grupos indígenas está determinada por la visión del mundo de cada cultura, en donde una ética corresponde a cada ontología. Es característico de las culturas de las comunidades amerindias que esta ética sea extensiva no solo a las personas, sino también al medio ambiente considerado en su conjunto, ani-males, plantas y minerales incluidos, que están mediados por seres sobrenaturales, ritualizándose la relación con estos elementos. Es a partir de esa relación particular que se desprende la tipicidad propia de cada cultura”.
Esto nos lleva a concluir que la providencia atacada malinterpretó la Constitución Nacional al exigir unos procedimientos no acordes con la cultura yanacona. Ade-más, tratándose de normas internacionales, se están violando precisamente con el fallo, al desconocérsele al sindicado el derecho a un debido proceso y a su juez natural. En el siguiente numeral de los presentes hechos, me refi ero exclusivamente a este asunto.
Por otra parte, corresponde al sindicado denunciar si le violan o no el debido pro-ceso y no a la imaginación del fallador, quien, además, tampoco debe profetizar qué es lo que va a ocurrir. La Corte Constitucional, en sentencia T-523 de 1997, refi riéndose a lo que constituye el debido proceso en los pueblos indígenas, expresó: “Como ya lo señaló la Corte, el derecho al debido proceso constituye un límite a la jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especifi cidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de que se trate. Es obvio que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera como lo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social”.
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¿Cómo saber si las autoridades indígenas del resguardo de Caquiona podrán o no cumplir con normas acordes con su especifi cidad organizacional social, política y jurídica sin un estudio o experticia que lo fundamente? ¿Cómo saber si las formas de control social interno atentan o no contra la cohesión social y el debido proceso sin tener las bases científi co-culturales? Esas son ligerezas en que se incurrió en la primera y en la segunda instancias que defi nieron la colisión positiva de competen-cias, lo que afectó los intereses del sindicado, los de la comunidad caquineña y los de la jurisdicción especial indígena en todo su contexto, pues con tan infortunada decisión se hace nugatorio el derecho a ejercer la justicia indígena, no solo de Caquiona, sino de todos los pueblos indígenas que eventualmente puedan estar en iguales circunstancias.
En mi criterio, el Consejo Superior de la Judicatura, ante la no existencia de una experticia rigurosa y ante su omisión de tal verifi cación, seguramente involuntaria, debió abstenerse de fallar sobre la colisión de competencias por falta de elementos de juicio fundamentales para tal decisión. Y proceder, en consecuencia, a devol-verlo a la Fiscalía para que recaudara las verifi caciones y pruebas indispensables y pertinentes de tipo jurídico-antropológico, con lo que se hubiera evitado la asignación de competencias, sin comprobación de los presupuestos fácticos de tal asignación.
Como se dijo en el anterior numeral, aquí nos referiremos a las leyes internacio-nales que el fallador alega estar protegiendo con su decisión. Como se recordará, las normas internacionales tienen rango constitucional; por tanto, su violación implica una violación de ese mismo orden. Por otra parte, el artículo 27 de la Convención de Viena, consagra que el derecho internacional prima sobre el interno de cada Estado que suscribe un tratado, por lo cual, en ejercicio y aplicación del principio pro homine, una norma internacional debe interpretarse de la manera más favorable para una persona (artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
La decisión de un juez puede constituir una violación del derecho internacional si no se observan los tratados, como en este caso, y ello implica una responsabilidad estatal. Para la muestra, me permito transcribir algunas normas internacionales, ratifi cadas debidamente por el Congreso de Colombia, que se están violando con la decisión impugnada.
De la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, se están violando los siguientes artículos:
Artículo 8. Garantías Judiciales: 8.1. “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías (...) por un juez o tribunal competente (...) establecido con anterioridad por la ley…”. El competente es, en nuestro caso, el Cabildo de Caquiona.
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Artículo 24. Igualdad ante la ley: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Más adelante se explica cómo se viola el derecho a la igualdad en el caso de Caquiona.
Artículo 1. Obligación de respetar los derechos: 1.1. “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna…”.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la ley 74 de 1968, se viola el siguiente artículo: Artículo 27. “En los estados en que existan minorías étnicas (...) no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural…”. Los usos y costumbres son parte de ella, así sean de justicia.
En la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de dis-criminación racial de 1965, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y consagrada en nuestro país en la Ley 22 de 1981, se viola: Artículo 1. “1.1. En la presente convención la expresión ‘discriminación racial’ denotará toda distinción, exclusión, restricción... basada en motivos de... origen... étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fun-damentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
Respecto al Convenio 169 de la OIT de 1989, sobre pueblos indígenas, adoptado en Colombia por la Ley 21 de 1991, se violan:
Artículo 3. “3.1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales sin obstáculos ni discriminación”. Uno de esos derechos fundamentales es, por ejemplo, el debido proceso acorde con sus usos y costumbres.
Artículo 5. “5. a. Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tan-to colectiva como individualmente” [subrayado mío]. No se ha tenido en cuenta aquí el problema colectivo, además del individual, que ha suscitado la decisión impugnada.
Artículo 6. “6.1. a. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los go-biernos deberán: ...consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez
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que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Nunca se consideró la afectación del derecho a juzgar a sus propios congéneres ni se les consultó.
Artículo 8. “8.1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudina-rio”. Su derecho consuetudinario, que no es precisamente positivista como intuye el fallador, no ha contado en este caso.
Artículo 12. “Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos”.
La decisión de otorgar la competencia a la justicia ordinaria riñe abiertamente con los criterios y presupuestos fi jados por la Corte Constitucional, como se puede establecer en pronunciamiento hecho en la sentencia T-523 de 1997:
“Al funcionar paralelamente dos sistemas de justicia, el sistema nacional y las jurisdicciones especiales, es posible que se presenten confl ictos de competencias. Como aún el legislador no ha establecido las formas de coordinación entre ellas, es preciso que el intérprete en su solución se atenga a las circunstancias particulares del caso concreto. En especial, dos elementos son relevantes para determinar la competencia: las características del sujeto y el lugar donde ocurrieron los hechos. Esta distinción es importante porque, como lo señaló esta Corporación en una decisión reciente, “la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena de manera individual incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfi co del resguardo. En el primer caso, en virtud de consi-deraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad... (...)
En cuanto al segundo factor, el territorial, al demandante se le acusa de haber cometido un delito dentro del resguardo. Por lo tanto, y al conjugar los elementos subjetivos y geográfi cos, es evidente que se trata de un confl icto interno que debe ser resuelto por las autoridades indígenas”.
En el caso que nos ocupa está totalmente demostrado que los hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo de Caquiona y que el occiso y el sindicado eran indígenas pertenecientes al mismo. La Corte, pues, no incluye ningún otro crite-rio para defi nir la competencia y menos la apreciación personalista del fallador no sustentada en estudios científi cos ni culturales del resguardo de Caquiona; al
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menos sobre sus usos y costumbres en materia de justicia, que es ejercida por los indígenas desde hace varios siglos.
Con esta tutela se trata de proteger el derecho a la diversidad étnica y cultural que se ve vulnerado con la providencia del Consejo Superior de la Judicatura aquí atacada, al desconocer la diferencia cultural expresada en la oralidad de los usos y costumbres y al desconocer el derecho autonómico de las autoridades de los pueblos indígenas de todo el país a ejercer funciones jurisdiccionales según lo preceptuado en el artículo 246 de la Constitución Nacional, que es de efi cacia autónoma, cuando tales autoridades se vean conminadas y no puedan presentarle a un juez o fi scal un reglamento especial para juzgar que sea acorde con la óptica occidentalista de su formación como operador de la justicia. La Corte Consti-tucional en sentencia T-523 de 1997, refi riéndose al principio de la diversidad, manifestó:
“El reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto con características particulares, que reivin-dica para sí su propia conciencia ética. Valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de vida”.
En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacífi camente, labor que no deja de ser confl ictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la con-sagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados su-praculturales, como una manera de afi rmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante.
En otras palabras, aun siendo clara la difi cultad para entender algunas culturas desde una óptica que se defi ne como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífi ca dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido”.
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Si se examina cuidadosamente la sentencia atacada, se concluirá que va en contra-vía de lo expresado por la Corte. Pero, continuando con la misma sentencia, más adelante agrega: “Sobre el primer punto, la Sala consideró que, como ‘sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural’, es necesario que el intérprete, al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica y cultural de la Nación, atienda a la regla de ‘la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía’. Este criterio supone que, en un caso concreto, sólo podrán ser admitidas como restricciones a la autonomía de las comunidades, las siguientes:
a) Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de su-perior jerarquía (verbi gratia la seguridad interna).
b) Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.
Es obvio, como lo señala la sentencia citada, que esa interpretación no puede alejarse de las características específi cas de la cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que llevan incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos.
Si nos atenemos a los anteriores presupuestos que señala la Corte, encontramos que en el caso que nos ocupa no se dan. La decisión no preserva ningún interés superior a la diversidad étnica y cultural asociadas al debido proceso de jurisdicción especial indígena. Tal decisión ha hecho, por el contrario, más gravosa la situación para la autonomía de las autoridades indígenas, resguardo y comunidad afectados con la misma. Por tanto no hay razón para privar de la autonomía jurisdiccional al cabildo de Caquiona, como se está haciendo con la providencia en cuestión.
Mientras el Consejo Superior de la Judicatura, al desconocer a las autoridades indígenas de Caquiona el derecho a ejercer la jurisdicción especial indígena, supuestamente defendiendo los intereses procesales desde la óptica occidental, no está teniendo en cuenta los intereses del sindicado ni los valores culturales propios ágrafos de la comunidad. Por ello es pertinente dar una mirada a los he-chos internos que hasta ahora ha generado tal decisión, que de no ser corregida, podría desembocar en situaciones más complicadas de solidaridad étnico-cultural en todo el país, dados los derechos constitucionales que están en juego para los pueblos indígenas.
El sindicado Iván Majín Quinayás, como generalmente ocurre con la mayoría de indígenas vinculados a procesos con la justicia ordinaria, al no estar privado de la
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libertad, creyó que el asunto lo resolvería la justicia indígena y estaba esperando ser citado en asamblea general para el juzgamiento respectivo. Sin embargo, al enterarse, mucho tiempo después, de la decisión sobre colisión de competencias, decidió enviar el 1 de junio de 2000 un ofi cio al Cabildo de Caquiona para solici-tarle que asuma la investigación por homicidio que se sigue en su contra, al tenor del artículo 246 de la Constitución Nacional. Incluso pide que se consulte a la comunidad si está de acuerdo o no en que se asuma la competencia.
Al referirse a la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, el sindicado ma-nifi esta en su ofi cio al cabildo que: “Con dicha decisión se me está violando el derecho al cabildo (sic) al debido proceso, el derecho al juez natural y al cabildo se le está violando su competencia según lo establece la jurisdicción especial indígena y se está tentando (sic) contra todos los gobiernos indígenas del país si esto se deja como precedente de incapacidad para juzgar teniendo como funda-mento ninguna prueba científi ca que asta (sic) el consejo superior de la judicatura omitió practicar a través de un dictamen pericial antropológico que costara (sic) la existencia o no de usos y costumbres de la comunidad indígena de Caquiona referente a la justicia”.
Luego insta al cabildo a que “se acuda al mecanismo de tutela para que a través de este medio se corrija tan monumental error patrocinado por la justicia ordina-ria y en contra de la justicia indígena que sigue siendo discriminada y nos siguen maltratando como si fuéramos menores de edad pues no han superado el concepto europeo de la incapacidad de los indios que manejan como estereotipo”. Esto demuestra que el sindicado sí está de acuerdo en ser juzgado por la jurisdicción especial indígena, representada por las autoridades de Caquiona.
Por su parte, el cabildo de Caquiona convoca a la comunidad a Asamblea General, que se realizó el 28 de junio de 2000. En ella, tal como aparece en el acta N° 012, se aprueba la proposición 001, cuyo texto es el siguiente:
“La comunidad indígena del resguardo de Caquiona, municipio de Almaguer, Cau-ca, reitera unánimemente al cabildo que debe insistir ante la Justicia Ordinaria para que respete la jurisdicción especial indígena que según el Art. 246 de la Constitución Política Nacional de Colombia (sic), nos concede facultades Jurisdiccionales para juzgar y tomar decisiones contra los comuneros que violen nuestro sistema Social de control interno, según nuestros propios usos y costumbres que son de tradición oral y bien (sic) desde el año 1638 (Epoca Colonial) según se desprende él (sic) título colectivo de nuestro resguardo indígena. No podemos que funcionarios de justicia ordinaria, sin ninguna investigación seria y previa, decidan que nosotros no tenemos usos y costumbres que permitan mantener nuestro control Social interno, con el pretexto absurdo de que no hay normas escritas procedimentales de una cultura de tradición oral que tiene muchos años de existencia, razón sufi ciente para
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demostrar que existimos y porque internamente tenemos parámetros de convivencia Social que aunque son orales, tiene (sic) plena validez.
Rechazamos cualquier manifestación individual que haya tenido alguno de nuestros comuneros ,así sea cabildante, ante la justicia ordinaria, en la cual se haya puesto la existencia de nuestros valores culturales, de nuestros usos y costumbres de nuestra capacidad como pueblo para asumir funciones jurisdiccionales.
Dejamos expresa constancia que nunca hasta hoy los juzgados y Fiscalías y concejo (sic) superior de la judicatura (sic) han (sic) realizado a través de antropólogos y otros profesionales idóneos, investigación alguna con destino a dictámenes periciales antropológicos, jurisdiccionales sobre nuestra cultura y sobre nuestro derecho interno.
El cabildo debe pedir ante autoridades correspondientes los asuntos judiciales en los que el ofendido y el sindicado (sic) sean miembros de nuestro resguardo y cuyos hechos hayan ocurrido dentro de nuestro territorio, pues no hacerlo, sería atentar contra el debido proceso. Según nuestros usos y costumbres a que tenemos derechos todos los indígenas del resguardo de Caquiona sin interesar el delito por el cual se juzga”.
La proposición aparece fi rmada por los miembros del Cabildo (Gobernador, Evert Quinayás Omen; Vicegobernador, Tirso Chicangana; Regidor, Leonel Juspián; Alcalde, Diomar Omen; Alcalde suplente, Salomón Astudillo; Tesorera, Noraldy Beltrán; y Secretario: Maximiliano Beltrán) y por más de 670 comuneros asistentes a la Asamblea, en representación de las veredas Dominguillo, Estrella, Caquiona, Hato Humos, Estoraque, Gabriela, Rosapamba, Palogrande, Pindio, Hatoviejo, Cerro Alto, Quebradillas y Guambial. Su contenido demuestra no sólo la preocu-pación por el desconocimiento que se quiere hacer de la capacidad para asumir la competencia que le corresponde al cabildo, sino también la voluntad inequívoca de la comunidad de no permitir que se vulneren sus derechos constitucionales, como el de asumir el debido proceso para sus comuneros. Igualmente, desautoriza expresamente a los comuneros que, aun habiendo sido cabildantes, han puesto en duda su capacidad para ejercer la jurisdicción especial indígena a través de testimonios que no resumen la historia ni la experiencia de más de tres siglos de existencia del cabildo ejerciendo el control social interno de la comunidad.
El sindicado Iván Majín Quinayás también resulta perjudicado con la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, pues le están violando: los derechos constitu-cionales al debido proceso, asociado al mismo tiempo al principio de la diversidad étnica y cultural; el derecho a la igualdad ante la ley y el de ser juzgado por su juez natural, que en su caso es el de la jurisdicción especial indígena, representado en el cabildo de Caquiona. El derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Nacional) se le está violando al sindicado por cuanto, al desconocerle el derecho a
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ser juzgado según sus usos y costumbres, tal como lo consagra el artículo 246 de la Constitución Nacional, las autoridades le están dando un trato que le impide gozar de los mismos derechos y oportunidades que tienen los demás indígenas del país en sus propias jurisdicciones especiales. Se le viola también el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional) pues por decisión del Consejo Superior de la Judicatura, se le está juzgando conforme a las leyes de la sociedad mayoritaria, lo que no corresponde a los usos y costumbres propios de su resguardo indígena. Y el juez que adelanta su caso no es el competente, a la luz del artículo 246, armonizado con el artículo 7 de la Constitución Nacional. Todo lo cual nos lleva a concluir que se le están violando las formas propias de su juicio.
La presente tutela contra la providencia del Consejo Superior de la Judicatura es procedente porque la Constitución Política, en su artículo 31, establece el prin-cipio de la impugnación de las sentencias judiciales y el de la no reformatio in pejus como parte de las garantías derivadas del debido proceso, por cuanto reúne los requisitos legales y jurisprudenciales que ello requiere y que, básicamente, son: a) Como quiera que ya se agotaron dentro del respectivo proceso penal, la primera y la segunda instancia requeridas para que la competencia sea reconocida a la jurisdicción especial indígena, el sindicado, el Cabildo y la comunidad de Caquiona, ya no disponen de otro medio de defensa; b) Lo que aquí se debate es, innegablemente, una cuestión de evidente relevancia constitucional y por tanto el competente habrá de resolver esta acción de tutela en esa misma medida, tal como lo dijo la Corte en su sentencia T-008 de 1998, al referirse al rol del juez de tutela; c) La providencia no contempla pruebas adicionales del debido proceso, pues no se trata de cualquier irregularidad constitucional, sino decisoria; d) La decisión impugnada incurre en defecto sustantivo, pues se cae en interpretación inconstitucional del derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena. Y se aparta del derecho material pues no se tiene en cuenta la jerarquía del derecho a la diversidad étnica y cultural al momento de no darle aplicabilidad, en armonía con el debido proceso que debe regir para los indígenas dentro de su territorio; e) La decisión impugnada también incurre en defecto fáctico, pues no se decretó la “prueba reina” requerida para determinar científi ca y culturalmente si hay o no pro-cedimientos de justicia ágrafos en la comunidad yanacona del resguardo indígena de Caquiona. Además, al sopesar unas apreciaciones personales del apoderado de la parte civil (de interés económico evidente, que pretende introducir costumbres indemnizatorias ajenas a los usos y costumbres de la comunidad) y testimonios recientes y a históricos (rechazados y condenados por la comunidad afectada), se llegó a una valoración irracional de estos. Todo ello nos induce a concluir que no hay coherencia entre pruebas y decisión, lo que conlleva a una evidente falta de razonabilidad. Pero también, con la decisión se incurre en vía de hecho porque no se decretó la prueba o pruebas necesarias y pertinentes para tomar la decisión de asignación de competencias, que resultan esenciales, al tenor de lo planteado por la Corte en su sentencia T-055 de 1994; f) También en la decisión impugnada
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se incurre en defecto procedimental, pues se está consagrando la violación fl a-grante del procedimiento constitucional en favor del sindicado, cual es el de la jurisdicción especial indígena, lo que implica incluso la violación del derecho a la favorabilidad, al no permitírsele ser juzgado conforme a sus usos y costumbres y por parte de quien es su juez natural. g) Se agrava la situación del sindicado al no permitirle defenderse y asumir su responsabilidad por violación del orden social interno del resguardo, conforme a sus usos y costumbres y al juzgarlo con los pará-metros de una cultura que no es la propia. En el fondo lo que se pretende es juzgar una cultura desde otra .Y desde la teoría del efi cientismo, desconocer derechos y garantías que se miran como obstáculos en el procedimiento penal de la sociedad mayoritaria, lo cual es, obviamente, inaceptable. Los derechos y garantías jamás se deben apreciar como un obstáculo; ello va en favor de la “paciencia” que debe tener el Estado, en función de la no existencia de verdades absolutas y reveladas en un proceso investigativo, que debe evitar caer en prevenciones de parte del juez contra un sindicado u otra autoridad legalmente competente.
Bajo la gravedad del juramento manifi esto que no he formulado acción de tutela por los hechos relatados.
Suspensión provisional
Provisionalmente, desde el comienzo del trámite tutelar, solicito se digne ordenar suspender la ejecución del acto perturbador, es decir, la providencia del Consejo Superior de la Judicatura del 28 de octubre de 1999, dentro del proceso que por homicidio se sigue contra el indígena yanacona Iván Majín Quinayás, radicado en el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca, para proteger los derechos fundamentales en esta tutela relacionados como violados con dicha providencia y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo favorable.
Consideración especial
Dado que con la nueva reglamentación sobre competencia para conocer de tutelas, posiblemente corresponda conocer de ella a la misma parte demandada, bajo un procedimiento acorde con lo previsto en el inciso 2°, numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, con todo respeto solicito que en la decisión ojalá no estén involucradas las mismas personas que produjeron el fallo atacado y que el honorable Tribunal ante quien se presenta esta acción, si fuere pertinente, de aplicabilidad al parágrafo del artículo 1º del Decreto aquí referido.
En atención a que las partes interesadas no residen en Santafé de Bogotá y a que en el caso de los indígenas no es tan fácil su desplazamiento por los costos que implica, agradecería se tomen las medidas correspondientes para garantizar el pleno ejercicio de los derechos en todo este proceso, hasta su revisión por la Corte Constitucional y el allegamiento correspondiente de las pruebas que se solicitan.
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Derecho
Los anteriores hechos constituyen una violación al derecho fundamental de un debido proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional) porque no se está juz-gando al sindicado por su juez natural competente, que es el Cabildo Indígena de Caquiona; no se le están aplicando sus usos y costumbres dentro de un debido proceso acorde con la jurisdicción especial indígena como le corresponde y le asiste el derecho constitucional; no se están observando las normas ágrafas de control social interno de la comunidad indígena, por tanto, se están violando las formas propias del juicio indígena.
Se viola el derecho de la autoridad indígena de Caquiona a ejercer funciones ju-risdiccionales (artículo 246 de la Constitución Nacional); que adquiere el rango de derecho fundamental al asociarlo al derecho al debido proceso, que reclaman tanto el sindicado Iván Majín Quinayás, como la autoridad indígena y la población del Resguardo de Caquiona.
Violación al principio de la diversidad étnica y cultural (artículo 7 de la Consti-tución Nacional) que, asociado al derecho al debido proceso, se torna también en derecho fundamental. Se trata de un principio del que si no se permite su ejercicio no se podrá, como diría Alfredo Manrique Reyes en su obra La Constitución de la Nueva Colombia, “... asumir las diferencias en toda su diversidad y riqueza, de tal manera que se respeten, se promuevan y se optimicen las posibilidades de autorrealización de los diversos pueblos y culturas, desde la perspectiva de la unidad nacional y de los demás principios democráticos de la Constitución”. No permitir el ejercicio de funciones jurisdiccionales a la autoridad indígena, sin una rigurosa investigación de sus procedimientos ágrafos internos, es atentar contra la diversidad étnica y cultural; es hacer nugatorios los derechos constitucionales de los pueblos indígenas; es violar la Constitución Política privilegiando la no necesidad de verifi cación de los presupuestos fácticos para la asignación de las competencias, con las consecuencias, sociales, políticas, culturales y jurídicas que tal decisión conlleva, en contra de los intereses y derechos de los pueblos indígenas.
Violación al derecho de igualdad (artículo 13 de la Constitución Nacional), porque tanto el cabildo como la comunidad de Caquiona y el sindicado Majín Quinayás no están recibiendo el mismo trato que se da al resto de indígenas, a los que no se les ha obstaculizado el ejercicio de las funciones jurisdiccionales especiales indígenas, así no tengan normas escritas; así no hayan “positivizado” sus usos y costumbres (ojalá nunca se llegue a constituir ello en obligación estatal); así no hayan tenido experiencias en juzgamientos de homicidios. Incluso han sido las mismas autoridades de la justicia ordinaria las que han tomado la iniciativa de remitir los expedientes respectivos a las autoridades indígenas, como se puede comprobar en el caso de la Fiscalía de Silvia, Cauca, cuando envió varios casos a la justicia guambiana, sin las exigencias que se le plantean a Caquiona. Aquí se ve claramente que a las autoridades caquioneñas se les están recortando sus
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derechos, sus oportunidades de ejercer su justicia interna, están siendo objeto de discriminación, cuando la Constitución lo que ha previsto no es la restricción del derecho a la igualdad, sino que le ha impuesto como obligación al Estado promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva” y “adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
La decisión del Consejo Superior de la Judicatura desconoce en cierta manera el mandato constitucional del artículo 330 al olvidar que se trata de un territorio indígena con sus propias formas de gobierno, con sus propios usos y costumbres (antiquísimos en Caquiona) y con funciones inherentes a la responsabilidad his-tórica que tienen y cumplen desde muchos años atrás.
Fundamento esta tutela también en los artículos 86 y 94 de la Constitución Na-cional, en el decreto especial 2.591 de 1991, en el decreto reglamentario 306 de 1992 y en el decreto 1.382 de 2000.
Pruebas
Solicito a los honorables magistrados se decreten, practiquen y tengan como pruebas las siguientes: (...)
Asdrúbal Plaza Calvo
Defensor Público - Jurisdicción Indígena”
3.1.1 Impugnación contra la providencia del 4 de abril de 2001
Tribunal Superior Distrito Judicial de Popayán.Acción de Tutela del Cabildo Indígena de Caquiona
contra el Consejo Superior de la Judicatura
“Asdrúbal Plaza Calvo, identifi cado con la cédula de ciudadanía Nº 10.522.857, expedida en Popayán, con tarjeta profesional N° 28.263 del Consejo Superior de la Judicatura, residente en la ciudad de Popayán, obrando en nombre del cabildo y del resguardo indígena de Caquiona, municipio de Almaguer, departamento del Cauca, según poder que obra en el expediente de la referencia y estando dentro de los términos legales (pasada la vacancia de Semana Santa), presento a usted, como magistrado ponente, ante el superior jerárquico competente, impugnación contra la providencia de primera instancia calendada abril 4 de 2001, que negó por improcedente la acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura con domicilio en Santafé de Bogotá, D. C., y su providencia del 28 de octubre de 1999, dentro del proceso que por homicidio se sigue contra el indígena yanacona Iván Majín Quinayás, por violación del derecho a la diversidad étnica y cultural asociada al derecho al debido proceso, al derecho a su juez natural competente, al ejercicio de la jurisdicción especial indígena y al derecho a la igualdad.
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Fundamentos de la impugnación
1. Al examinar la providencia de abril 4 de 2001, que recibí en la Defensoría del Pueblo, Regional Cauca, el 9 de abril del año en curso, se observa que la misma se refi ere básicamente a la parte formal procedimental de sustanciación en la actuación que cumplió el Consejo Superior de la Judicatura, sin entrar en detalle y menos profundizar en si hay o no vulneración real de los derechos fundamentales: a la diversidad étnica y cultural asociada al derecho al debido proceso, al derecho a su juez natural competente, al ejercicio de la jurisdicción especial indígena y al derecho a la igualdad, que en últimas es el objeto cierto de la tutela y que en el fallo no fue considerado como se merecía, al tenor de la importante jurisprudencia que sobre el tema ha aportado la Corte Constitu-cional y últimamente el mismo Consejo Superior de la Judicatura, como más adelante lo demostraré. Es decir, no se falló sobre las pretensiones objetivas de la tutela, ni se hicieron las consideraciones jurídico-antropológico-culturales que el asunto demanda.
2. La tutela es procedente, pues no se inscribe dentro de las causales expresas de improcedencia que consagra el artículo 6 del decreto 2.591 de 1991; antes, por el contrario, cumple con todos los requisitos de procedibilidad, los cuales en su momento el mismo magistrado ponente analizó y dieron base para aceptarla.
3. Las pruebas pedidas para demostrar la violación de los derechos se recaudaron, pero no se analizaron ni valoraron en toda su dimensión; sólo merecieron una simple relación de existencia en el expediente (ver acápite IV de la providen-cia).
4. Los diferentes argumentos planteados en cada uno de los 20 hechos de la tutela, que demuestran el por qué de la violación de los derechos, no fueron controver-tidos en la providencia impugnada, por lo cual mantienen su vigencia y validez. Sólo se limita a referenciar al inicio que es un “... extenso escrito dirigido a esta Corporación”..., como si la extensión fuera lo primordial en la decisión y no los contenidos. La interpretación de los derechos tutelados no se hizo conforme a los tratados internacionales, como lo exige el decreto 2.591 de 1991 en su artículo 5, pues se dejó de lado toda consideración de análisis sobre el numeral 14 de los hechos del escrito de tutela respectivo, particularmente lo que implica decidir sobre asuntos que involucran a los pueblos indígenas (artículo 27 de la ley 74 de 1968; artículos 3, 5, 8 y 12 de la ley 21 de 1991).
5. El fallador extravió el enfoque de la tutela en su decisión al pretender que la forma es lo fundamental y no el contenido. Aquí no se trata de cuestionar las ritualidades procedimentales de la decisión (la forma) del Consejo Superior de la Judicatura, sino los efectos que ella genera y que conducen a la vulneración de derechos constitucionales concretos. La Corte Constitucional ha reiterado
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que importa más el contenido que la forma, cuando de salvaguardar derechos constitucionales se trata. La providencia impugnada eludió la responsabilidad de un pronunciamiento de fondo sobre los derechos vulnerados. Es más grave esto si se tiene en cuenta que ya el mismo Consejo Superior de la Judicatura, en providencia que más adelante comentaré, enmendó su posición y decidió en asunto similar otorgar la competencia al Cabildo de Caquiona, lo cual demuestra la procedibilidad de lo planteado en la tutela y confi rma la vulneración de los derechos aquí mencionados.
6. Los fallos de primera y segunda instancia de la Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar y del Consejo Superior de la Judicatura respectivamente, que negaron al cabildo Indígena de Caquiona la competencia para ejercer la jurisdicción especial indígena en el homicidio cometido por el comunero Iván Majín Quinayás, se sustentaron, fundamentalmente, en apre-ciaciones carentes de rigor investigativo, que se resumen en lo siguiente:
a) “El Cabildo no tiene normas que describan la conducta atribuida al pro-cesado, ni un procedimiento adecuado para su juzgamiento que garantice el principio de legalidad”.
b) “La anterior falencia conduciría a que el procesado resultare absuelto por el delito de homicidio (...) o que, al interior del Cabildo Indígena al que pertenece, se adelante su juzgamiento con violación a las normas propias del juicio y del principio de legalidad”.
c) “En un hecho grave como es el delito de homicidio, el sujeto pasivo no es únicamente la comunidad indígena a la que él pertenece; la conmoción que causan hechos como ese trasciende las fronteras del Cabildo Indígena por causar alarma en la sociedad que los rodea”.
d) Citando a la Corte Constitucional: “La autonomía política y jurídica re-conocida a las comunidades indígenas (...) debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional, de con-formidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (artículos 246 y 330 de la Carta Política), de forma que se asegure la unidad nacional”.
7. En consonancia con el numeral inmediatamente anterior, la providencia im-pugnada no absolvió los interrogantes que se generan con las decisiones de primera y segunda instancia, que son materia prima para resolver si hay o no vulneración de los derechos, como quiera que fueron la base para negar la competencia a la justicia indígena. Tales interrogantes son:
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a) En el Resguardo Indígena de Caquiona, de la etnia Yanacona, ¿Hay o no procedimientos propios para aplicar su justicia interna acorde con sus usos y costumbres?
b) ¿La oralidad cuenta o no en los pueblos indígenas, al tenor de sus usos y costumbres, o se les debe exigir un código escrito como pretenden las decisiones tuteladas e impugnadas en este caso? (Esto implicaría que para 82 culturas indígenas de Colombia tendríamos 82 nuevos códigos “acordes con usos y costumbres de cada cultura”).
c) Si los usos y costumbres deben estar escritos, ¿Son entonces derecho po-sitivo? (La Corte Constitucional dijo que no, pero las decisiones tuteladas e impugnadas parecen estar en contra de ese criterio).
d) El debido proceso de la justicia indígena sustentado en usos y costumbres, en este caso de la etnia yanacona, no tiene validez en sus juicios internos y, en consecuencia, sólo cuenta el debido proceso de la justicia ordinaria, es decir, el penal.
e) ¿La justicia ordinaria está autorizada para hacer prejuzgamientos sobre la justicia indígena y con base en ellos tomar decisiones sin interesar e investigar rigurosamente la realidad? (Se dijo que habría absolución o violación de procedimientos, en claro desconocimiento y menosprecio por la justicia indígena).
f) Si un homicidio entre indígenas trasciende las fronteras del cabildo, ¿por qué otros cabildos ya juzgaron homicidios? ¿Eso atenta o no contra el derecho a la igualdad? Y si el mismo cabildo de Caquiona ya realizó otro juicio de un indígena, ¿Por qué en este caso no puede hacerlo?
g) ¿Cómo se demuestra el soslayado argumento de las decisiones atacadas, según las cuales el cabildo de Caquiona al ejercer su autonomía política y jurídica lo hará violando la Constitución política, si además, no existen antecedentes que corroboren esa “práctica?”.
h) Si todos los acusados tienen derecho a su juez natural, ¿Por qué en este caso se le niega al señor Iván Majín Quinayás ese derecho? ¿Hay o no violación al derecho a la igualdad?
i) ¿El cabildo de Caquiona es inferior o de peor familia que los demás cabildos para no permitirles ejercer su jurisdicción especial indígena, pese a que el asunto en cuestión lo pide la misma comunidad, el cabildo y el sindicado y reúne todos los presupuestos mínimos de competencia previstos por la Corte Constitucional?
8. A la luz del Decreto 2591 de 1991, a mis representados en esta tutela se les estarían violado sus derechos en lo que atañe a no haber tenido un proceso de
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tutela ágil, pues se presentó en agosto de 2000 y el fallo se dio el 4 de abril de 2001, es decir, más de siete meses se estuvo esperando una decisión que teóricamente no podría pasar de diez días, “justifi cados” con el ir y venir del expediente entre Popayán y Bogotá para defi nir competencia, con el agravante de que no se accedió a la suspensión provisional del proceso penal respectivo en la justicia ordinaria.
9. El Cabildo de Caquiona -ya se ha dicho hasta la saciedad- tiene procedimientos propios para juzgar a sus comuneros, por eso en la prueba pericial jurídico-antropológica se solicitaba se constatara este hecho y se describiera en qué consistía dicho procedimiento; sin embargo, esto no fue tenido en cuenta por el fallador y tampoco pidió que se precisara más dicho dictamen, al que no tuve acceso oportuno por no permanecer el expediente en esta ciudad. Esta prueba es clave para desatar la impugnación, por lo cual solicité por escrito al mismo perito se dignara realizar una ampliación, la cual adjunto y pido sea valorada como corresponde.
10. Importante: El cabildo y la comunidad indígena de Caquiona recientemente juzgaron un asunto de homicidio, entregado por competencia por el Consejo Superior de la Judicatura reconociendo que sí hay usos y costumbres para ha-cerlo. Efectivamente, se trata de un asunto muy similar en cuanto al delito y al juzgado que negó la competencia. El asunto es por el delito de homicidio contra Oclides Quinayás Jiménez del resguardo de Caquiona, delito cuya competencia para ser juzgado le fue negada en primera instancia al cabildo de Caquiona por el juez del conocimiento, Juzgado Penal del Circuito de Bolívar (el mismo de este caso de tutela), pero en segunda instancia la Sala Jurisdiccional Discipli-naria del Consejo Superior de la Judicatura (la misma atacada en esta tutela) mediante providencia de octubre 19 de 2000, acta N° 81, con ponencia del magistrado Rubén Darío Henao Orozco, resolvió: “Dirimir el confl icto positivo de competencia suscitado entre la jurisdicción especial indígena, en cabeza del resguardo indígena Yanacona de Caquiona, municipio de Almaguer, Cauca, y la jurisdicción ordinaria representada por el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca, declarando que la primera es la competente para conocer del proceso penal seguido contra Oclides Quinayás Jiménez, acusado del delito de homicidio en la persona de Orlando Papamija Buesaco”.
11. Por considerar de importancia para la decisión de esta impugnación, transcribo algunos aspectos de la parte considerativa de la providencia mencionada en este numeral, que tiene efectos precisos y contundentes sobre el presente litigio:
“Puede inferirse que el móvil del delito que se investiga, y la situación fáctica que dio origen al encausamiento del indígena, es un confl icto de naturaleza interna que se ha generado dentro de la comunidad indígena yanacona y que puede ser solucionado dentro de la comunidad por las autoridades que allí
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operan. La posibilidad de procesar a un miembro del grupo mediante procedi-mientos que no aparecen regulados normativamente en un texto escrito, como lo está la ley en los sistemas de derecho positivo, no excluye las instituciones regulativas que defi nen la actividad aceptable para la persecución de los inte-reses particulares de un miembro del grupo, ni la demarcación de límites en cuanto a los medios para realizar las metas o valores del mismo.
De la aseveración del gobernador del Resguardo Yanacona de Caquiona puede inferirse que el homicidio es considerado como una conducta que se aparta del sistema de valor institucionalizado en el grupo y el interés del mismo en motivar su no ejecución ejerciendo el control sobre quienes no se muestren conformes a él, siempre que las sanciones y los procedimientos no se aparten de los derechos reconocidos en la parte dogmática de la Constitución”.
12. El caso de competencia a que me refi ero en los dos numerales inmediatamente anteriores, recibido en el cabildo a fi nes de noviembre de 2000, ya fue investiga-do y sentenciado el 6 de abril de 2001, demostrando la agilidad en el trámite, la observancia del derecho a la defensa y al debido proceso indígena, sin incurrir en sanciones o medidas contrarias al orden constitucional colombiano, lo cual deja absolutamente sin piso los prejuzgamientos que sustentan las decisiones motivo de esta tutela. El contenido de la sentencia, en parte, revela lo que es el procedimiento de juzgamiento indígena en Caquiona.
13. Nunca las cosas fueron fáciles para las comunidades indígenas y por lo visto, este asunto no será la excepción, pero la convicción de tener la razón nos llevará hasta la revisión ante la Corte Constitucional si ello fuere necesario.
Pruebas
Ruego se tenga en cuenta y se decreten como pruebas las siguientes: (...)
Comprobado como está que la providencia impugnada y la decisión atacada en la tutela, son contraevidentes a las realidades jurídico-culturales de la comunidad y del cabildo indígena de Caquiona y que este jamás ha violado con sus usos y cos-tumbres la Constitución política y que, antes por el contrario, se le están violando sus derechos constitucionales a la diversidad étnica y cultural asociada al derecho al debido proceso, al derecho a un juez natural competente para el sindicado, al ejercicio de la jurisdicción especial indígena y al derecho a la igualdad tanto del cabildo como del sindicado, se decida tutelar a favor de la comunidad y del cabil-do indígena de Caquiona los derechos aquí mencionados y, en consecuencia, se disponga que la competencia para juzgar al señor Iván Majín Quinayás la tiene la jurisdicción especial indígena en cabeza del cabildo de Caquiona.
Además, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la tutela, agosto 17 de 2000, se ordene la nulidad de todo lo actuado en la justicia ordinaria dentro del
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proceso penal respectivo a partir de esa fecha, dado que la comunidad y el cabildo de Caquiona, al igual que el sindicado, no deben asumir los costos y perjuicios por la tardanza en resolver una tutela que usualmente se hace en diez días y en la cual no se accedió a la suspensión provisional”.
Asdrúbal Plaza CalvoDefensor Público - Jurisdicción Indígena
3.1.2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (1)
Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Aprobada por acta 082. Bogotá, junio 7 de 2001
“En virtud de impugnación interpuesta por el apoderado del cabildo y del resguardo indígena de Caquiona, municipio de Almaguer, Cauca, llegó esta actuación a la Corte para conocer del fallo de fecha 4 de abril del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Popayán, Sala Penal, negó por improcedente la acción de tutela instaurada en protección “del derecho a la diversidad étnica y cultural asociada al derecho al debido proceso, al derecho a su juez natural competente, al derecho de igualdad”, presuntamente conculcados en providencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir un confl icto suscitado en el proceso que se le sigue a Iván Majín Quinayás por los probables delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, en el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, así mismo vinculado como presunto vulnerador (fs. 280, 342 y 355).
No habiendo sido acogido el proyecto presentado por el magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, pasa la sala a resolver por mayoría.
Fundamentos de la acción
En auto de fecha 28 de octubre de 1999, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con ponencia del magistrado Leovigildo Bernal Andrade, dirimió “la colisión positiva de competencias” suscitada entre la juris-dicción ordinaria, representada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, con sede en Almaguer, Cauca, y la jurisdicción indígena, cabildo y resguardo de Caquiona, municipio de Almaguer, declarando que a la primera le corresponde seguir conociendo del proceso adelantado contra Iván Majín Quinayás, sindicado de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal.
Luego de referirse a otros pronunciamientos de esa corporación, citar algunas normas de la Constitución Política y apartes de la sentencia C-139 del 9 de abril de 1996, proferida por la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, en orden a dirimir aquella discrepancia, consideró lo siguiente:
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“a) Si bien es cierto que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, en nuestro ordenamiento legal se reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas la posibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales (artículo 246 de la Constitución Nacional), también lo es que la Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, mediante sentencia T-254 del 30 de mayo de 1994, puntualizó:
“La autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el Constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional, de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Cons-titución y a la ley (artículos 246 y 330 de la Carta Política), de forma que se asegure la unidad nacional”.
b) En el caso bajo estudio se observa que el cabildo indígena que solicitó el envío de las diligencias seguidas contra Majín Quinayás no tiene normas que describan como ilícita la conducta por la que se acusó a Majín Quinayás y consagren el procedimiento a seguir para su juzgamiento.
La anterior falencia conduciría a que el procesado resultare absuelto por el delito de homicidio que habría cometido en la persona de quien en vida respondió al nombre de Álvaro Quinayás Quinayás o que, al interior del Cabildo Indígena al que pertenece, se adelante su juzgamiento con violación a las formas propias del juicio y del principio de legalidad, puesto que, se repite, no existen unas normas adecuadas a sus costumbres y bagaje cultural que describan como ilícito ese com-portamiento y diga cómo se debe juzgar y sancionar a sus autores.
Por la naturaleza objetiva de la conducta atribuida a Majín Quinayás, vale decir, un hecho grave como es el delito de homicidio, el sujeto pasivo no lo es únicamente la comunidad indígena a la que él pertenece; la conmoción que causan hechos como ese trasciende las fronteras del cabildo indígena por causar alarma en la sociedad que los rodea.
Como, según se ve, para un hecho tan grave como el homicidio, el resguardo indígena Yanacona de Caquiona, municipio de Almaguer, Cauca, comunidad indígena a la que pertenece el procesado, no tiene previstas unas normas que lo describan como ilícito, un procedimiento para su investigación y juzgamiento, ni penas defi nidas que permitan afi rmar que por su naturaleza se ajustan o son contrarias a la Constitución Nacional, a diferentes normas internacionales y a la ley penal…” (fs. 35 a 48).
De tal manera, concluyó dirimiendo el confl icto en el sentido de adjudicarlo a la jurisdicción ordinaria.
Mediante escrito mecanografi ado de fecha 1º de junio de 2000, Iván Majín Qui-nayás le pidió a Éver Quinayás Omen, “Gobernador cabildo Caquiona”, que “se
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acuda al mecanismo de la tutela”, en razón a que en el proceso que se le sigue porque “el 1º de enero de 1999 en estado de embriaguez dio muerte al comunero de Caquiona Álvaro Quinayás”, el Consejo Superior de la Judicatura resolvió que el conocimiento de su asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria, determina-ción que le conculca sus derechos “al cabildo, al debido proceso, al juez natural y al cabildo se le está violando su competencia según lo establece la jurisdicción especial indígena” (fs. 52 a 53).
Los señores Éver Quinayás Omen y Tirso Chicangana, en su orden gobernador principal y gobernador suplente del resguardo indígena de Caquiona, por intermedio de apoderado instauraron acción de tutela contra la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, pronunciamiento califi cado de “vía de hecho” en tanto desconoció la capacidad del cabildo para asumir el conocimiento de la actuación seguida contra el sindicado Iván Majín Quinayás, perjudicado “con la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, pues le están violando los derechos constitucionales al debido proceso asociado al mismo tiempo al principio de la diversidad étnica y cultural, al derecho a la igualdad ante la ley y al de ser juzgado por su juez natural, que en su caso, es el de la jurisdicción especial indígena, representado en el cabildo de Caquiona”.
Se solicita así que por efecto del amparo constitucional invocado “se suspendan los actos y efectos perturbadores” de los derechos del indígena yanacona Iván Majín Quinayás, causados en el proceso que se le sigue en su contra (fs. 2 a 33).
La demanda, presentada el 18 de agosto de 2000 ante el Tribunal Superior de Popayán, fue remitida por competencia a la corporación accionada porque así lo disponía el numeral 2º del artículo 1º del decreto 1382 del mismo año (f. 177). Inaplicada tal norma por esa entidad, el 7 de septiembre ordenó devolver lo actuado al Tribunal y le propuso colisión negativa de competencia (f. 181); este asumió el conocimiento del asunto (f. 202), pero al momento de decidir estimó que la competencia radicaba en su homólogo de Bogotá (f. 270), que el 7 de noviembre envió el asunto a la Corte Constitucional para que se pronunciara sobre aquella colisión (f. 287).
La Corte Constitucional, por auto del 24 de enero de 2001, dirimió fi nalmente la colisión y ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior de Popayán (f. 15 cd. de la Corte Constitucional), que, como ya se dijo, falló la tutela el 4 de abril del año en curso (f. 342).
El fallo impugnado
Para negar el amparo pedido, el Tribunal de Popayán, Sala Penal, no encontró en la decisión proferida por la corporación accionada, al atribuirle el conocimiento del proceso seguido contra Iván Majín Quinayás a la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, una vía de hecho, toda vez que a esa decisión
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se llegó dentro del marco de su competencia y con respaldo en un estudio serio de la situación fáctica que informaba el asunto de la normatividad constitucional y legal aplicable al mismo y de los precedentes citados en esa providencia. Lo que se presenta, agregó el a quo, es una disparidad de criterios entre el accionante y el Consejo Superior de la Judicatura, referida al contenido y alcance de la jurisdicción especial indígena y su ejercicio, controversia que por sí sola no autoriza la pros-peridad del amparo propuesto; por el contrario, pone de presente la complejidad del asunto y el ánimo de acertar, sin que en tal determinación se vislumbre un comportamiento irrazonable e injustifi cado, ni contrario al ordenamiento constitu-cional y legal vigente (fs. 342 a 352). En la impugnación fi rma el recurrente que la sentencia de primera instancia no resolvió las pretensiones objetivas de la tutela ni realizó el examen jurídico-antropológico-cultural que el caso demanda; la acción es procedente porque no encaja en ninguna de las causales negativas previstas en el artículo 6 del decreto 2.591 de 1991, ni se valoraron las pruebas recaudadas, y la interpretación de los derechos invocados no se hizo de acuerdo con los tratados internacionales, como lo exige el artículo 5º del mismo decreto. Pone de presente que el cabildo de Caquiona sí tiene procedimientos propios para juzgar a sus comuneros, como se acredita con el dictamen jurídico-antropológico practicado dentro del proceso y la ampliación que ahora adjunta. Además, recientemente el mismo cabildo juzgó un homicidio gracias a la asignación de competencia que, al dirimir un confl icto semejante al que dio lugar a esta tutela, hizo la Sala Jurisdic-cional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia del 19 de octubre de 2000, en la que admite la existencia en esa comunidad de procedimientos no regulados en textos escritos y la consideración del homicidio en la comunidad como una conducta que se aparta del sistema de valores propio del grupo. Adjuntó copia de la aludida providencia, del acta de la Asamblea General de la comunidad indígena de Caquiona reunida para realizar el juicio por homicidio de un miembro de la etnia y de la ampliación del dictamen rendido por un antro-pólogo de la Universidad del Cauca. Solicita se conceda el amparo, disponiendo que la competencia para juzgar a Iván Majín Quinayás radica en la jurisdicción especial indígena y se ordene la nulidad de todo lo actuado en la justicia ordinaria a partir de la fecha de presentación de la demanda (fs. 359 a 366).
Consideraciones de la Sala
1. Lo primero que debe observar la Corte es si quienes confi rieron poder a un abogado titulado, “para que a nombre del Resguardo y Cabildo Indígena de Caquiona, presente tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura”, tienen legitimidad e interés jurídico para solicitar el amparo constitucional en la forma planteada, tomando en cuenta lo dispuesto por el artículo 10 del decreto 2.591 de 1991: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamen-tales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
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presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Del precepto que se acaba de transcribir surge que en principio el amparo puede ser solicitado por el titular de los derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, directamente o a través de representante legal (verbi gratia, ejercicio de la patria potestad) o por conducto de apoderado, caso en el cual este debe ser abogado titulado y contar con el mandato que lo autorice para interponer la tutela. Cuando dicho titular esté imposibilitado para promover su propia defensa puede un agente ofi cioso, que no requiere la representación antedicha o ser profesional del derecho, actuar a su nombre. En esta hipótesis, para que la agencia ofi ciosa sea procedente no es sufi ciente que quien la ejercite afi rme simplemente en la solicitud dicha circunstancia, sino que, además, debe acre-ditar siquiera sumariamente la limitación física o psíquica que le impide al titular actuar por sí mismo o a través de su representante. Los únicos terceros que pueden presentar la tutela sin estos condicionamientos son el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, que pueden instaurarla de ofi cio o a petición de parte, de conformidad con el inciso fi nal de la disposición citada.
En este caso, los señores Éver Quinayás Omen y Tirso Chicangana, goberna-dores principal y suplente del resguardo indígena de Caquiona, por intermedio de apoderado, instauran tutela en protección a los derechos fundamentales al debido proceso, a “ser juzgado por su juez natural” y a la igualdad del pro-cesado Iván Majín Quinayás, garantías que estiman conculcadas en virtud de decisión asumida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al resolver una colisión de competencias positiva suscitada entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria para conocer del proceso que se le adelanta por los presuntos delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.
Encuentra la Corte que quienes promueven la tutela, a pesar de invocar la vulneración de derechos de un tercero, ni siquiera mencionan que sean agentes ofi ciosos o que Iván Majín Quinayás se encuentre imposibilitado para presen-tarla, quien queriendo reivindicar derechos fundamentales suyos, en lugar de ejercer directamente el amparo u otorgar él mismo el poder, acudió al gober-nador del cabildo de Caquiona para que si la comunidad deseaba “asumir la competencia en este caso”, se acudiera “al mecanismo de tutela”. No adujo ni demostró impedimento físico o psíquico que le imposibilite para actuar por sí mismo, ni los accionantes acreditaron representación alguna que los habilite para obrar a nombre del titular de las garantías que se estiman lesionadas.
La legitimación para instaurar la acción de tutela aparece determinada en los artículos 86 de la Constitución política y 10 y 46 a 49 del Decreto 2591 de 1991,
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los cuales no mencionan, como tampoco alguna otra norma, a los cabildos o resguardos indígenas como titulares de la petición de amparo en defensa de los derechos constitucionales fundamentales individuales, de manera que sus gobernadores no aparecen facultados, per se, para instaurar acciones de tutela en nombre de alguno de los comuneros. Dar tal representación por descontada o implícita podría signifi car la compulsión que se quiere evitar, en el sentido de un sobreproteccionismo al aborigen, como si este no pudiera valerse por sí mismo, con lo que sí se estaría afectando su dignidad de persona humana.
En resumen, no habiendo los señores Éver Quinayás Omen y Tirso Chicangana acreditado requisitos, según cada una de las posibilidades, para reclamar la presunta violación de derechos personales de Iván Majín Quinayás, la acción de tutela debió rechazarse por ilegitimidad de personería, frente a tal reclama-ción.
2. Sin embargo, en el poder conferido al letrado por los gobernadores titular y suplente, se lee que habría de presentar la acción incoada “a nombre del resguardo y cabildo indígena de Caquiona” y el abogado, efectivamente, aduce tal representación para demandar la suspensión de “los actos y efectos perturbadores del derecho a la diversidad étnica y cultural asociada al derecho al debido proceso, al derecho a su juez natural competente, al derecho a la igualdad”, frente a lo cual es necesario discernir:
2.1. El derecho al debido proceso corresponde a la persona, natural o jurídica, que esté participando como sujeto procesal en una actuación judicial o adminis-trativa. Quien se halla en tal posición, en el caso bajo estudio, es Iván Majín Quinayás, como procesado en la acción penal que se adelanta por los presuntos delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, no los gobernadores del resguardo, que como autoridad del pueblo indígena, están precisamente reclamando el ejercicio de la función que les atañe desempeñar dentro de su ámbito territorial, para lo cual lo que corresponde incoar es una colisión positiva de jurisdicción, como en efecto se ha hecho en el único es-cenario posible, que es el proceso penal correspondiente, como más adelante será precisado.
2.2. Lo mismo puede predicarse del derecho al juez natural, uno de los compo-nentes fundamentales de la acepción amplia de “debido proceso” que es así mismo, facultad inalienable de la persona: “Nadie podrá ser juzgado por juez o tribunales especiales instituidos con posterioridad a la comisión del hecho punible” (artículo 11, C.P.). “Toda persona tiene derecho a ser oída… por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con ante-rioridad por la ley” (artículo 8–1, ley 16 de 1972), Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. Este derecho no aparece comprometido en el presente caso, donde lo suscitado es un confl icto
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entre dos autoridades reconocidas por la Constitución e investidas, de una u otra manera, con anterioridad al acaecer investigado, que disputa entre ellas a cuál le compete asumir el procesamiento correspondiente.
2.3. Esa misma falta de personería afecta la reclamación atinente al derecho del individuo a la igualdad, que sólo podría reclamar, para el caso, Iván Majín Quinayás en cuanto sienta que está sometido a un trato discriminatorio, que le impide gozar de las mismas prerrogativas que tienen los demás indígenas de su comunidad, o, eventualmente, frente a un criterio distinto asumido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al defi nir otro confl icto de jurisdicciones, en hipotética situación idéntica.
2.4. En estas condiciones, la actuación realizada en esta acción por el Tribunal de Popayán, Sala Penal, únicamente es válida en lo atinente a la protección de la diversidad étnica y cultural de los comuneros del resguardo indígena de Caquiona, radicados en el municipio de Almaguer, departamento del Cauca, para lo cual sí tenían legitimidad e interés jurídico los poderdantes.
3. Sería el caso, entonces, de entrar a analizar desde esa única perspectiva, la aplicabilidad autónoma y directa de lo dispuesto por el artículo 246 de la Constitución Política, que permita la vigencia de las normas propias de la co-munidad indígena, sea que no se hallen escritas ni instituidas previamente con claridad inequívoca y de los procedimientos, que pueden no estar cabalmente determinados, debiendo esclarecerse si es que la jurisdicción indígena conlleva que se le dé a los cabildos el poder de autoridad, como le correspondería a un estado dentro de otro. Además, si fuese del caso determinar por vía de tutela lo que según el mismo precepto constitucional ha de estatuirse por ley, para la defi nición de la manera como la jurisdicción especial indígena se integra-ría y coordinaría con el sistema judicial nacional y qué se haría en caso de contrariedad con la Constitución y las leyes de la República. También, si esas disposiciones especiales habrían de ser aplicadas frente al comportamiento de personas de procedencia indígena, pero plenamente acopladas a la vida, normatividad y costumbres de la cultura dominante. Todo lo anterior queda, sin embargo, para ser defi nido en otro escenario jurídico, que es donde podría darse más amplio desarrollo a algunas de las consideraciones contenidas en el proyecto original, no acogido por la mayoría de la corporación; pero al ser improcedente la tutela, se inhibe la realización del análisis de fondo, por las razones que a continuación concreta mayoritariamente la Sala.
4. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual, cuya aplicación debe guardar armonía con la normatividad constitucional y legal, que coadyu-va a la materialización del estado social de derecho establecido en la Carta Política, para así proteger de manera efectiva los derechos fundamentales frente a su comprobada violación o amenaza por las autoridades públicas o
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por los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio en orden a evitar un perjuicio irremediable.
El amparo sólo procederá si no existe algún mecanismo ordinario de defensa judicial; además, tiene establecido la jurisprudencia constitucional que por vía de tutela no se pueden atacar “las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamien-to o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial” (T-1.072, agosto 17 de 2000, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa). De tal manera, también se quebrarían la seguridad jurídica y la cosa juzgada. La llamada “vía de hecho” no se confi gura cuando lo que existe es una simple disparidad de criterios so-bre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas aplicables a un caso concreto, o sobre evaluaciones probatorias.
5. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en auto de fecha 28 de octubre de 1999, resolvió la colisión de jurisdicción planteada en relación con el conocimiento del proceso que se adelanta contra Iván Majín Quinayás, declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria, decisión que se adoptó con base en un criterio jurídico, expuesto con razones explicitadas, que por el simple hecho de que puedan no compartirse, en manera alguna confi gura las llamadas “vías de hecho”.
Frente a la autonomía de las autoridades de los pueblos indígenas para ejer-cer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a la ley (artículo 246 de la Constitución), el cabildo indígena Caquiona, comunidad asentada en el municipio de Almaguer, Cauca, utilizó el mecanismo establecido en el ordenamiento regular al efecto, que fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, cor-poración que por mandato expreso de la preceptiva vigente tiene esa atribución, la cual no puede serle despojada ni suplida por vía de tutela. No obstante, si el recurrente considera que en el conocimiento del proceso seguido contra Iván Majín Quinayás se incurrió en irregularidad que afecta garantías fundamenta-les, es postura que por tratarse de un asunto en curso y no resultar inmutable la defi nición de la jurisdicción al emerger otros factores de análisis, se puede volver a ventilar al interior del mismo, a través de los medios pertinentes, como serían las peticiones y las nulidades, sean estas postuladas en la oportunidad prevista por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal o en casación, mecanismos judiciales que no pueden descalifi carse prospectivamente y que también conducen a que el amparo pedido resulte infundado, de conformidad con lo previsto en el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991.
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6. Sin tener en cuenta que la acción de tutela no está constituida para inmiscuirse en la interpretación probatoria y de la ley, que razonadamente efectuó la Sala Disciplinaria accionada, lo cual excluye las “vías de hecho”, el recurrente pide que por efecto de esta petición constitucional de amparo se “ordene la nulidad de todo lo actuado” en el proceso seguido contra Majín Quinayás. Tal pretensión no puede prosperar por la vía excepcional prevista en el artículo 86 de la Carta Política, en razón de que no es la acción de tutela una instancia adicional a la que puedan acudir indistintamente los intervinientes en un proceso, preten-diendo utilizar el amparo como mecanismo para disputar la jurisdicción y así soslayar o suplir los medios establecidos por el ordenamiento jurídico regular para el debido procesamiento y la salvaguarda de los derechos, ni es pertinente proponer determinaciones que sólo puede asumir otra autoridad de acuerdo con sus facultades legales, toda vez que lo contrario implicaría no solo convertir la tutela en una instancia discrecional, sino también desconocer los principios del debido proceso, la autonomía y desconcentración de la rama judicial y la seguridad jurídica. No le corresponde al juez de tutela terciar en controversias que deben ser, están siendo o han sido defi nidas por el funcionario competente, en el marco de un proceso.
7. En todo caso, en consideración a la inconformidad del impugnante con la providencia proferida sustentadamente por la Sala accionada, con la referida salvedad de la “vía de hecho”, en su estricto sentido es criterio de la Corte, sos-tenido desde el fallo de 22 de mayo de 1992 (magistrado ponente Juan Manuel Torres Fresneda) y desarrollado en la decisión de 30 de agosto de 1995, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, que la acción de tutela contra determinaciones judiciales es improcedente. Las razones tenidas en cuenta para apoyar esta posición jurisprudencial se encuentran consolidadas, con la fortaleza inamovible erigida por lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 243 de la Constitución Política, a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, determinada por la Corte Constitucional en Sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992. Como la parte resolutiva de dicha sentencia de inexequibilidad está protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia. En sustento de tal decisión se tuvo en cuenta lo siguiente, entre otras consideraciones convergentemente defi nitorias:
“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fi n propuesto. Tampoco puede afi rmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fi n de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.
“Bien puede afi rmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preserva-ción de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso. No encaja
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dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso-administrativa”....
Con las precisiones anteriores, se confi rmará el fallo impugnado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve
1. Confi rmar el fallo impugnado, con las precisiones indicadas.
2. Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitu-cional para su eventual revisión.
3. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2.591 de 1991 y cúmplase.
3.1.3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2)
Magistrado ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón.Bogotá.
Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado del cabildo y del resguardo indígena de Caquiona, municipio de Almaguer, Cauca, contra la sen-tencia dictada por el Tribunal Superior de Popayán el 4 de abril del año en curso, mediante la cual negó la tutela que interpusiera contra la Sala Jurisdiccional Dis-ciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca.
Antecedentes
La Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cau-ca, inició un proceso penal por homicidio y porte ilegal de armas contra el señor Iván Majín Quinayás, investigación que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 246 de la Constitución Política reclamó el Cabildo Indígena de Caquiona “porque los hechos ocurrieron dentro del resguardo y tanto occiso como sindicado son indígenas que pertenecen a él”.
La Fiscalía negó la petición argumentando que el cabildo no tiene normas que des-criban esa conducta ni un procedimiento adecuado para su juzgamiento, trabándose colisión positiva de competencia que dirimió la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia del 28 de octubre de 1999 a favor de la justicia ordinaria. Califi cada la investigación con resolución de acusación por los delitos mencionados, el proceso fue remitido al Juzgado Penal
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del Circuito de Bolívar. Con base en que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura viola la garantía fundamental al debido proceso porque se desconoce el juez natural, el derecho de la autoridad indígena a ejercer las funciones juris-diccionales reconocidas por la Constitución, la diversidad étnica y la igualdad frente a otros indígenas que son juzgados por sus comunidades, los gobernadores principal y suplente del resguardo indígena interpusieron acción de tutela para que cesara la vulneración de esos derechos.
La demanda presentada el 18 de agosto de 2000 ante el Tribunal Superior de Popayán fue remitida por competencia a la corporación accionada, porque así lo disponía el numeral 2º del artículo 1º del decreto 1.382 del mismo año (fl . 177). Inaplicada la norma por esta entidad, el 7 de septiembre ordenó devolver al Tribunal lo actuado, y le propuso colisión negativa de competencia (fl . 181). Y aunque este asumió el conocimiento del asunto (fl . 202), al momento de decidir estimó que la competencia radicaba en su homólogo de Bogotá (fl . 270), que el 7 de noviembre envió el asunto a la Corte Constitucional por estimar que el confl icto de compe-tencia no había sido resuelto (fl . 287). La Corte Constitucional, por auto del 24 de enero de 2001, dirimió fi nalmente la colisión y ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior de Popayán (fl . 15 cuaderno de la Corte Constitucional), que falló la tutela el 4 de abril del año en curso como ya se dijo (fl . 342).
La sentencia del Tribunal
Después de recordar que la acción de tutela contra providencias judiciales solo es procedente a condición de que ellas constituyan vías de hecho, el Tribunal aborda el examen de la providencia cuestionada siguiendo las pautas trazadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-644 de 1998, de cuya confrontación concluye que la corporación accionada actuó dentro del marco de su competencia constitucional y con respaldo en un serio estudio de los hechos, de la normatividad aplicable y de los prece-dentes constitucionales que se mencionan en la decisión. En ese sentido, destaca que la razón del fallo radica en que si, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de 1994, la autonomía jurídica que se reconoce a las comunidades indígenas se ejerce según sus usos y costumbres siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución Política y a la ley, el hecho de que el cabildo de Caquiona carezca de normas que describan el homicidio como conducta ilícita y señalen el procedimiento para el juzgamiento, implicaría o bien que el homicida fuera absuelto o bien que se violaran las formas propias del juicio y el principio de legalidad.
Tal fundamento es razonable, de manera que la tesis contraria que expone la parte actora solo refl eja una disparidad de criterios pero no la existencia de una vía de hecho, lo cual conduce a que se niegue la tutela por improcedente.
La impugnación
Afi rma el apoderado que la sentencia de primera instancia no resolvió sobre las pretensiones objetivas de la tutela ni realizó el examen jurídico-antropológico-
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cultural que el caso demanda; que la acción es procedente porque no encaja en ninguna de las causales negativas previstas en el artículo 6º del decreto 2.591 de 1991; que no se valoraron las pruebas recaudadas, y que la interpretación de los derechos invocados no se hizo de acuerdo con los tratados internacionales como lo exige el artículo 5 del mismo decreto. Agrega que el cabildo de Caquiona sí tiene procedimientos propios para juzgar a sus comuneros como se acredita con el dictamen jurídico-antropológico practicado dentro del proceso y la ampliación que ahora adjunta. Además, recientemente el mismo Cabildo juzgó un homicidio gracias a la asignación de competencia que, al dirimir un confl icto semejante al que dio lugar a esta tutela, hizo la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia del 19 de octubre de 2000, en la que admite la existencia en esa comunidad de procedimientos no regulados en textos escritos y la consideración del homicidio en la comunidad como una conducta que se aparta del sistema de valores propio del grupo.
Adjunta copia de la aludida providencia, del acta de la Asamblea General de la Comunidad Indígena de Caquiona reunida para realizar el juicio por homicidio de un miembro de la etnia y de la ampliación del dictamen rendido por un antropólogo de la Universidad del Cauca.
Solicita se conceda el amparo disponiendo que la competencia para juzgar a Ma-jín Quinayás radica en la jurisdicción especial indígena y se ordene la nulidad de todo lo actuado en la justicia ordinaria a partir de la fecha de presentación de la demanda.
Consideraciones
1. De una vez debe decirse que en este asunto se cumple el presupuesto de la legitimación en la causa por activa, pues la Constitución Política les reconoce de manera directa a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de las funciones jurisdiccionales. Por tanto, el cabildo, a través de sus gobernadores, es el que está llamado a reclamar el derecho de juzgar a los miembros de la comunidad que integran el resguardo. Aun si se estimare insufi ciente esta razón de orden constitucional que le permite al cabildo actuar por iniciativa propia en la defensa de los derechos de la etnia, téngase en cuenta que fue el propio comunero Iván Majín Quinayás quien le solicitó al gobernador del cabildo rea-lizar las gestiones legales necesarias para que la jurisdicción indígena asumiera su juzgamiento, no obstante la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, y consultara a la comunidad sobre su disposición de ejercer su competencia (fl . 52), voluntad que se expresó en la asamblea celebrada el 28 de junio de 2000 (fl s. 54 y ss.), de manera que al instaurar la acción de tutela los gobernadores han actuado también por solicitud del comunero que reivindica la garantía del juez natural y en ejercicio del mandato que le ha conferido la comunidad.
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2. La improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, derivada de la sentencia C-543 de 1992, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles algunas disposiciones del decreto 2.591 de 1991 que la autori-zaban, se exceptúa en todo caso en que la decisión comporta una intolerable contradicción con el ordenamiento jurídico porque es producto exclusivamente de la arbitrariedad del juez y desborda ostensiblemente el marco establecido por la Constitución y las leyes, es decir, porque a pesar de que formalmente aparenta ser una providencia, en realidad carece de los atributos materiales que la distinguen como tal y constituye más bien una vía de hecho asumida por el funcionario judicial.
3. Resulta indispensable, entonces, dado que el principal objeto de censura en este proceso es la decisión que para dirimir un confl icto de competencia susci-tado entre las jurisdicciones ordinaria e indígena adoptó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia del 28 de octubre de 1999, examinar si ella contiene un fundamento plausible o si, por el contrario, carece de él.
4. Previamente debe aclararse que si bien la Sala ha considerado que la asignación de competencia por quien tiene facultades para ello es inmodifi cable, de manera que todos los jueces que posteriormente intervengan en él deben respetarla, a menos que surjan nuevos hechos que la modifi quen. (Sentencia de casación del 22 de noviembre de 1989, radicado 3.928, magistrado ponente Jaime Gi-raldo Ángel). Esta línea jurisprudencial se orienta a prevenir las eventuales variaciones que pudiesen producirse como expresión de criterios dispares que los funcionarios judiciales tuvieren sobre el punto dentro del proceso, a pesar de haber sido defi nido por el órgano que constitucional y legalmente debía ocuparse de hacerlo. Diferente es la situación que ahora se estudia, porque agotados todos los medios de que se disponía en el proceso penal para lograr el reconocimiento del derecho del pueblo yanacona a juzgar a sus comuneros, se le solicita al juez constitucional verifi car si la decisión que tomó el Consejo Superior de la Judicatura desborda el ordenamiento jurídico y vulnera dere-chos consagrados en la Carta Política, como lo estiman los demandantes, y, en caso positivo, disponga los correctivos necesarios para que se restablezca el derecho.
5. En este sentido, conviene recordar que el sustento esencial, la razón en la que el Consejo Superior de la Judicatura basó la defi nición de competencia, con-sistió en el hecho de que, a su juicio, el cabildo indígena de Caquiona no tiene normas que describan como ilícita la conducta atribuida a Iván Majín Quinayás ni consagra un procedimiento propio para su juzgamiento, lo cual conduciría, dice esa Corporación, a que el procesado sea absuelto o a que se le juzgue y condene con trasgresión de los principios del debido proceso y de legalidad, con grave afectación en ambos casos de la Constitución y las leyes.
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6. Tal conclusión, sin embargo, carece de fundamento por las siguientes razo-nes:
a) El artículo 246 de la Constitución Política establece que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y proce-dimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Y agrega que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La disposición no exige, como se ve, que las reglas de determinada comunidad indígena consten por escrito o estén revestidas de especiales formalismos. Y no podría hacerlo, porque tal cosa signifi caría “desconocer la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores”, como, para efectos diferentes a los que constituyen el objeto de esta decisión, dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-496 de 1996.
b) En el concepto rendido a solicitud del Tribunal por el director de la es-pecialización y maestría en antropología jurídica de la Universidad del Cauca, se concluye que “… los yanaconas y entre ellos los comuneros del resguardo de Caquiona, no solo tienen usos y costumbres de control social interno y de justicia indígena, sino que además se encuentran en un proceso de fortalecimiento de los mismos desde hace una década. Igual-mente que debido a que dichos usos, costumbres, control social y justicia son un producto histórico-cultural de relaciones muy singulares desde la época colonial hasta la republicana, han generado como consecuencia la constitución de una cultura local jurídica híbrida con un claro sello de la justicia nacional” (fl . 310). De todo esto da buena cuenta el anexo incorpo-rado al folio 312, que si bien se refi ere a otro resguardo, el de Rioblanco, municipio de Sotará, Cauca, pertenece también –al igual que el resguardo de Caquiona– a la comunidad indígena Yanacona.
c) En el resguardo indígena de Caquiona existe un procedimiento y un régimen de sanciones, como se reconoce en la providencia del 19 de octubre de 2000 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió un confl icto de competencia suscitado entre las jurisdicciones indígena y ordinaria (resguardo indígena Yanacona de Ca-quiona, Almaguer, Cauca, y Juzgado Penal del Circuito de Bolívar, Cauca) a favor de la primera. Idéntica conclusión se obtiene de la lectura del acta de la asamblea general que esa comunidad realizó para juzgar por el delito de homicidio a uno de sus miembros el 6 de abril del año en curso.
7. Además de lo anterior, la Sala quiere precisar lo siguiente:
a) Primero, del expediente resulta claro que, primero, Iván Majín Quinayás, autor del hecho, y Álvaro Quinayás, víctima, eran indígenas del pueblo
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de los yanaconas, del Resguardo de Caquiona. Segundo, que los hechos sucedieron dentro del territorio Caquiona; y tercero, que desde su formación –colonial– el cabildo indígena de la parcialidad de Caquiona ha venido ejerciendo funciones jurisdiccionales. Con esto se cumplen los requisitos generales esenciales que emanan de la Constitución para concluir que la jurisdicción que debe decidir la suerte del imputado es la de sus pares, es decir, la indígena.
b) La Constitución Política ha previsto a lo largo de su articulado el principio de dignidad, una de cuyas principales manifestaciones es el respeto por la cultura, es decir, por las costumbres y usos o rasgos de los pueblos, tanto desde el punto de vista social como desde el personal o individual. Ese postulado, ante todo, incluso antes que principio, es uno de los cimientos –al lado de la solidaridad y del trabajo– de Colombia como Estado social y democrático de derecho, tal como emana del primer artículo de la Carta: “Colombia es un Estado social de derecho…fundado en el respeto de la dignidad humana…” [resalta la Sala]. Tal derecho, inalienable conforme al contenido del artículo 5 de la Carta, se refl eja en la amplia normatividad que le dedica la Regla Superior, por ejemplo, en sus artículos 1 (autonomía de las entidades territoriales de Colombia), 7 (reconocimiento y protec-ción de la diversidad étnica y cultural), 10 (carácter ofi cial del idioma y del dialecto de los grupos étnicos), 68-5 (derecho de los miembros de los grupos étnicos a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural), 96-2-c) (adopción de los integrantes de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos), 171-2 (participación de los pueblos indígenas en el Senado de la República), 246 (posibilidad de las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio de conformidad con sus propias normas y procedimientos), 286 (entidad territorial de los pueblos indígenas), 329 (conformación de las entidades territoriales indígenas y previsión de los resguardos como propiedad colectiva inenajenable) y 330 (gobernantes de los territorios indígenas, conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades).
c) La Corte ha sostenido, y lo reitera, que cuando se trata de decisiones ju-diciales basadas en la hermenéutica jurídica no es viable el amparo, par-ticularmente por el respeto que merecen los funcionarios judiciales y por la independencia que los acompaña en su diaria actividad. Sin embargo, cuando se quiere parangonar un mandato constitucional directo con uno indirecto, es decir, con una regulación legal, así esta proceda de las formas de la Carta, no es posible alejar la tutela, pues la interpretación jurídica cede ante la imposibilidad de parifi car una orden constitucional inmediata con un desarrollo legal. Si se tiene en cuenta lo anterior, no cabe duda en
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cuanto prevista la dignidad desde los albores y dentro de las entrañas de la Constitución, impera sobre las regulaciones legales de la competencia.
Tiénese como conclusión entonces, que por encima de la jurisdicción y la competencia se halla el axioma fundante de la dignidad. Mas la dignidad predicable de los pueblos indígenas también es referible, en concreto, a cada uno de sus integrantes. Por ello, si bien es alta la dignidad del cabildo y del resguardo Caquionas, también lo es la del comunero Iván Majín Quinayás, a quien sus jueces jamás podrán desconocer sus derechos fundamentales, por ejemplo, imponiéndole penas superiores en calidad y cantidad a las previstas en el Código Penal Ofi cial o sometiéndolo a muerte, torturas, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, o similares (artículos 11 y 12 de la Constitución). La dignidad del grupo, así, no puede superar la dignidad del ser humano.
d) Por último, como ya se dijo, la Constitución no supedita la existencia y aplicación de la jurisdicción indígena a la concurrencia de leyes escritas, por la elemental razón de que en la mayoría de los casos los pueblos in-dígenas se guían por la tradición, entendida no como creación artifi cial, sino como manifestación de su cultura acendrada y esta enseña que, en general, esos grupos prevén principios que obedecen a lo consuetudinario. Así el asunto, el principio de legalidad que ha venido añorando la justicia ordinaria dentro de este proceso, puede estar precedido y constituido por la reposada y tranquila reiteración de aquello entendido como reprobable a título de homicidio y de porte ilegal de armas.
Agréguese a lo anterior que el pueblo Caquiona se caracteriza porque, sin perder su identidad y sin asimilar la cultura hegemónica, posee procedimientos propios centrados en la tradición oral que “…complementa con las nuevas construcciones que el avance del mundo y las necesidades internas le exigen” (fl . 217). Por eso, según informa el Ministerio del Interior, su desarrollo no ha sido contrario a la Constitución, es pacífi co “…y cumplidor de las normas internas y externas que regulan sus relaciones entre ellos mismos y con el Estado” (fl . 217).
De manera semejante, la etnia Yanacona, a la cual pertenece el resguardo, está cerca de los valores y patrones culturales mayoritarios cuantitativamente, po-see –como se dijo atrás– cultura jurídica local híbrida y, por consiguiente, ha seguido parámetros ofi ciales, como se demuestra con las regulaciones que ha hecho por “decretos” en materia de homicidios, trifulcas, escándalos, bebidas embriagantes, etc.
Un ejemplo claro de lo anterior es el “Concepto jurídico Nº 001”, del 1º de junio del 2000, que anexó a su estudio el antropólogo ofi ciado por el Tribunal de Popayán. Es fácil concluir que el pueblo Caquiona, entonces, sabrá res-
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petar, dentro de sus normas, los derechos constitucionales de don Iván Majín Quinayás.
8. En consecuencia, como la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura centró la solución del confl icto encomendado en una exigencia no prevista en la Constitución Política respecto de los pueblos indígenas, sin duda incurrió en una vía de hecho. Por ello la Corte revocará el fallo impugnado y, en su lugar, concederá la tutela del derecho fundamental al debido proceso, en su especifi -cidad de derecho al juez natural, que, en el presente caso, se materializa en el ejercicio por parte de la comunidad indígena yanacona y de sus autoridades de la función jurisdiccional que reconoce el artículo 246 de la Constitución Política para el juzgamiento del comunero Iván Majín Quinayás.
Para restablecer la garantía vulnerada, se dejará sin efecto la providencia del 28 de octubre de 1999 dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y se le ordenará al Juez Penal del Circuito de Bolívar, Cauca –contra quien también se dirigió la acción– que dentro de las 48 horas si-guientes al recibo de la copia de esta Sentencia adopte la decisión correspondiente, de acuerdo con las motivaciones que se acaban de dejar consignadas.
En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
Resuelve
1. Revocar la sentencia del 4 de abril de 2001 dictada por el Tribunal Superior de Popayán. En su lugar, tutelar el derecho al debido proceso vulnerado al cabildo y al resguardo indígena de Caquiona, municipio de Almaguer, Cauca, para cuyo restablecimiento se deja sin efecto la providencia del 28 de octubre de 1999 dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y se le ordena al juez penal del Circuito de Bolívar, Cauca, que dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la copia de esta sentencia adopte la decisión correspondiente, de acuerdo con las consideraciones que se dejaron consignadas en la parte motiva de este fallo.
2. Notifi car esta sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2.591 de 1991.
3. Ejecutoriada esta providencia, remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.
3.2. Comunidad pide a fi scal un delincuente violador
Francisco Taborda Ocampo, Defensor del Pueblo, Regional Tolima. Ref.: Informe de dos acciones realizadas. Resguardo indígena de Castilla -
Angostura, Coyaima, Tolima
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“El indígena Leonardo Lozano Gutiérrez, del Resguardo de Castilla Angostura, municipio de Coyaima, fue detenido por la Fiscalía seccional 44, de Purifi cación, sindicado del delito de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo contra menor de 14 años. Tanto el sindicado, como los afectados y la madre de los menores, son miembros de la comunidad antes mencionada. Frente a estos hechos, el gobernador del cabildo, señor Efraín Prada, solicitó al fi scal, la entrega del detenido para ser juzgado por su comunidad, a lo que el fi scal, se negó. El señor Prada solicitó la inter-vención del Defensor Público para Indígenas, y el día lunes 9 de julio nos desplazamos a Purifi cación, en donde se le entregó al Fiscal la certifi cación de la Gobernación del Tolima, ofi cina de asuntos indígenas, en donde se constata la pertenencia étnica de este indígena y de los afectados, al resguardo Castilla Angostura, según censos registrados y archivados en esta dependencia. Por tal razón, el Fiscal accedió a estu-diar nuevamente la entrega del indígena al gobernador del cabildo, pero previamente exigió la presentación del censo de la comunidad en donde aparecen los menores involucrados en estos hechos. En actitud inexplicable, el Fiscal califi có el sumario y lo envió al juez penal del circuito de Guamo. Ante esta acción irresponsable por parte del Fiscal, se ofi ció nuevamente al Juez Penal del Circuito del Guamo, para reiterarle la solicitud de entrega del indígena a su comunidad por parte del Defensor Público de Indígenas y el gobernador del cabildo. En fecha 24 de septiembre del 2001, el doctor Melquisedec Villareal Rosas, Juez Penal del Circuito del Guamo, ordenó la entrega del proceso a la jurisdicción especial indígena y la del detenido Leonardo Lozano Gutiérrez al gobernador del cabildo señor Efraín Prada”.
3.3. Tutela contra la comunidad de Guatavita Tua
“Como quedó plasmado en el informe de julio de 2001, en mi condición de Defensor del Pueblo de las comunidades indígenas del Tolima, se colaboró con esta comunidad, en la respuesta a la acción de tutela interpuesta contra ella, en el ejercicio de la jurisdicción especial indígena. El Consejo Superior de la Judica-tura, seccional Ibagué, en decisión de primera instancia consideró improcedente la acción de tutela, acogiendo nuestros argumentos. Copia de la resolución se encuentra anexa al informe de julio, pero cuando esta se requiera nuevamente, con gusto estaré dispuesto a suministrarla. Transcribo lo informado en el informe de julio de 2001:
Comunidad de Guatavita Tua. Antecedentes: cuatro indígenas de la comunidad Guatavita Tua asesinaron a otro indígena de esta comunidad.
Por ser este un caso de jurisdicción especial indígena, la Fiscalía Seccional del Guamo entregó el indígena a la comunidad.
“El gobernador del Resguardo solicitó a la Defensoría del Pueblo asesoría para ejercer la jurisdicción especial indígena. Los días 5 y 14 de abril se efectuaron
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2 asambleas en la comunidad, en las cuales se dictó un taller sobre jurisdicción indígena, en compañía de los directivos del Consejo Regional Indígena del Tolima, CRIT. Allí se decidió realizar el juicio el día 5 de mayo, para lo cual emitió orden de captura contra los indígenas detenidos, para que se hiciera efectiva por parte del DAS. El día 5 de mayo efectivamente se realizó el juicio y en el informe anterior quedó consignado cómo fue su realización.
En cumplimiento de los compromisos adquiridos con esta comunidad, nos reuni-mos con el gobernador del cabildo y uno de los fi scales y en mi casa transcribimos en computador el acta de la reunión, la sentencia y la solicitud de traslado del INPEC de los detenidos en Ortega, para el Guamo. Los detenidos, por medio del abogado José Antonio Devia Lozano, interpusieron una acción de tutela, el día 12 de junio, ante el Consejo Seccional de la Judicatura, por cuanto consideraban que sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la protección familiar, y a la propiedad privada les habían sido violados.
El Consejo Seccional admitió la demanda y solicitó al gobernador del Cabildo hacer llegar copia de las actuaciones realizadas, igualmente le solicitó al CRIT y a la Defensoría del Pueblo del Tolima hacer llegar sus opiniones, si lo conside-raban necesario. También fui llamado a rendir testimonio sobre la actuación de la Defensoría en este caso, razón por la cual el día 15 de junio, a las 8 a.m., fue escuchada mi versión; ese mismo día, en compañía de los miembros del cabildo, nos presentamos en la Defensoría y en el Consejo de la Judicatura, con el fi n de hablar con el magistrado encargado del caso. La comunidad solicitó mi intervención para ayudar en la respuesta de la tutela, acción que realicé y que fue entregada el martes 19 de junio del 2001. Anexo copia de la respuesta de la comunidad.
Acción de tutela
Comoquiera que he sido notifi cado de la acción de tutela de la referencia, al igual que el Consejo Regional Indígena del Tolima, CRIT, hemos decidido entregar este documento conjunto. Primero que todo, es importante que consideremos que la tutela no se debió admitir por varias razones:
1) Las tutelas contra las sentencias judiciales solo proceden contra vías de hechos, situación que no es la que tenemos en este caso.
2) Porque está dirigida contra el gobernador del Cabildo, señor Juan de la Rosa Tique, y no contra una acción de jurisdicción de todo el resguardo indígena, entonces consideramos que es improcedente.
3) Dentro de la lista de derechos vulnerados, en ningún momento se establece cómo y en qué forma se da la vulneración o el peligro inminente de los mismos,
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por esto hay que averiguar si es en toda la actuación de la comunidad y no del gobernador en donde se ponen en peligro estos derechos fundamentales.
4) Las actuaciones de las comunidades indígenas son acciones colectivas y no individuales, lo cual genera obligaciones y derechos para todos los asociados, esto es, el derecho a la diversidad étnica y cultural.
5) La acción de tutela viene fi rmada por tres de los juzgados y no por los cuatro, aspecto que debe ser tenido en cuenta, en relación con el sentido de la presente acción. Es decir, está encaminada a buscar la libertad de unas personas sen-tenciadas por la comunidad y no busca garantizar sus derechos a Francisco, tampoco se le vulneraron a los demás, sólo que este quedó libre y los otros detenidos, por lo que es claro que estamos ante una acción interpuesta porque no están de acuerdo con el fallo, no con el procedimiento.
En relación con los hechos tenemos que manifestar que anexo a la presente se encuentran las actas de la reunión y copia del fallo, en donde su señoría podrá determinar que en todo momento y bajo nuestros parámetros logramos que se permita: Un juicio público y oral, como Colombia está comprometida en el pacto de San José de Costa Rica o Convenio Americano de Derechos Humanos, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Igualmente se permita el derecho a la defensa, ya que los sindicados pudieron confrontar los testimonios y las pruebas recaudadas por la Fiscalía; igualmente, fueron asesorados, por el Defensor Público de Indígenas, doctor Nelson Romero, y por el abogado indígena, David Ducuara del CRIT”.
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CAPÍTULO
LAS AUTORIDADES DEMANDAN APOYO DE LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS DECISIONESAdemás de que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales” como lo establece la Constitución, la honorable Corte Constitu-cional en sentencia T-349 de 1996, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, entre otras cosas, reafi rma que “las autoridades indígenas investidas del po-der jurisdiccional pueden renunciar al mismo y trasladar el confl icto para que sea investigado conforme a las normas del ordenamiento jurídico nacional. Y a pesar de las críticas que los estudiosos del tema han formulado a tal entendimiento de la preceptiva constitucional, bajo la estimativa de ser violatoria de la garantía del juez natural y por consiguiente, del debido proceso, no se puede desconocer que encuentra respaldo en la misma redacción de la norma, la cual legitima el ejercicio potestativo de dicho poder con la locución: ‘Las autoridades de los pueblos indí-genas podrán ejercer funciones jurisdiccionales...’. Esta concesión muy particular no puede ser arbitraria, sino que habrá de justifi carse”.
La interacción entre autoridades tradicionales con potestad jurisdiccional y las de la juris-dicción ordinaria, se lleva a cabo de diferentes maneras: juegan actitudes de respeto, de aprecio y colaboración, de autoritarismo y de desprecio. Algunas autoridades no indígenas manifi estan que se los respeta y considera para defi nir asuntos importantes.
4.1. Hemos logrado mucho respeto: pueblo Awá “Ahora somos 32 autoridades tradicionales y cabildos. Alcaldes, inspectores, corregidores y entidades del gobierno nos miraban por poquita cosa, ahora se ve un cambio, ya nos respetan a las autoridades del pueblo Awá y las mismas comu-nidades han creído en sus propias autoridades.
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Ahora ya muchas autoridades han arreglado los problemas internos y hasta de los del pueblo, a veces, han gestionado. Ahora no estamos con la ley del pueblo que es la de ellos, para sus costumbres y creencias. Ellos ya no vienen aquí, porque no saben ni conocen cómo vivimos los Awá y hemos logrado mucho respeto, como nos pertenece como pueblo indígena Awá25. (Autoridad Awá).
4.2. Autoridades indígenas Arhuacas juzgan internamente y delegan en blancos la resolución de las demandas
Para: Jefe de Asuntos Indígenas, Regional Valledupar, Cesar. De: Cabildo Gobernador, Organización Gonawindúa Tayrona, OGT,
Santa Marta, 9 de febrero de 1998
“En mi calidad de cabildo gobernador de la Organización Gonawindúa Tayrona, por el presente escrito me permito solicitarle, se sirva asumir la representación de la OGT ante la Fiscalía, en relación con la investigación que adelanta ese despacho por el delito de homicidio, en la cual fi gura como sindicado el indígena Isidro Robles Villafañe. En cumplimiento de lo anterior se hará entrega a ese despacho del acta y documento donde aparecen las normas y las leyes propias de juzgamiento dentro del territorio indígena, en los cuales las autoridades tradi-cionales, a través de una resolución en el acta de Cañaveral juzgan y determinan la sanción a imponer al indígena Isidro Robles Villafaña, como responsable del homicidio de Luis Enrique Villafañe Izquierdo (q.e.p.d.). La justicia se aplica-rá de acuerdo con lo estipulado en dicha acta, como impulso a la jurisdicción especial indígena”.
4.3. Solicitud de colaboración de una organización indígena a un fi scal
Ofi cio 00269, Valledupar, 3 de septiembre de 1998. Para el Fiscal Catorce delegado ante jueces Penales
del Circuito de Valledupar.De: Eva Alonso Camacho, Jefe de Asuntos Indígenas del Cesar
“Anexo al presente los documentos enviados por el Cabildo Gobernador de la organización Gonawindúa Tayrona, Juan Matacan Moscote, relacionados con el indígena Isidro Robles como responsable del homicidio de Luis Enrique Villafañe para que se sirvan actuar frente al caso”.
25 Ibid.
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4.4. Las autoridades tradicionales demandan al sistema nacional penitenciario cárcel para un homicida indígena juzgado en la jurisdicción especial26
“El Tribunal de Antioquia, Sala de Decisión Penal, al resolver la acción de tutela instaurada por el indígena Carlos Arturo Niaza Panchi, perteneciente a la comunidad Embera-Chamí de Cristianía con asiento en el municipio de Jardín (Antioquia), en procura de protección del derecho al debido proceso, el cual estima vulnerado por el Consejo de Conciliación y Justicia Indígena de Cristianía y por el director de la cárcel del Circuito de Andes, manifi esta: La violación al preciado derecho constitucional se funda por el actor en el hecho de habérsele recluido en la cárcel del Circuito de Andes donde efectivamente descuenta la pena de 9 años de prisión que esa jurisdicción especial le impusiera por el homicidio de José Lisandro Carupia Panchi, ocurrido el 1° de enero de 2000 en elresguardo indígena de Cristianía, con manifi esto desconocimiento de los artículos 246 y 29 de la Constitución Política y 14 del decreto 1.397 de 1996, puesto que “cuando una persona es jugada (sic) por la justicia indígena, tiene la obligación de recluirlo en un centro de reclusión (sic) para indígenas o en su defecto en un centro especial para personas indígenas”; y no obstante el concepto emitido por el jefe de la Ofi cina Jurídica del INPEC a la directora regional de la misma institución de Antioquia, en el sentido de que la detención de indígenas no procesados por la jurisdicción ordinaria en la cárcel del Circuito de Andes, por cuenta del cabildo de Cristianía, puede acarrear sanciones disciplinarias al director del penal por incumplimiento del artículo 14 del Decreto 1.397 de 1996.
Incorporados al trámite de la acción los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión de fondo, entre los cuales se incluyen las respuestas que a la situación planteada por el accionante ofrecieron los representantes de las entidades deman-dadas, esto es, el señor José Gonzalo Carupia Vélez, vicegobernador del respectivo cabildo, encargado de presidir y coordinar el Consejo de Conciliación y Justicia, y el mayor José Oswaldo Reyes Pinilla, director de la cárcel del Circuito Judicial de Andes, quienes al unísono exponen que la misma obedece al convenio celebrado entre las dos entidades, por cuya virtud la administración de la cárcel del Circuito de Andes, a la cabeza del mayor César Augusto López Caica para los años 1998 y 1999, accedió a colaborar con el Consejo de Conciliación y Justicia de Cristianía albergando a los indígenas condenados a la sanción de cárcel, en vista de que el resguardo no posee infraestructura propia y adecuada para su cumplimiento; a ello procede la sala, previas las siguientes argumentaciones: (...) “en efecto, como se acaba de señalar, que la reclusión que actualmente padece en la cárcel del Cir-
26 Asunto: T-1087/16 -11- 2001. Accionante: Carlos Arturo Niaza Panchi. Accionados: Consejo de Conciliación y Justicia Indígena de Cristianía. Providencia: niega amparo al debido proceso. Proyecto discutido y aprobado en sesión de la fecha, acta No. 109.
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cuito de Andes, es por orden del Consejo de Conciliación y Justicia Indígena de Cristianía, que en sentencia del 7 de abril de 2000 lo condenó por el homicidio de José Lisandro Carupia Panchi, ocurrido el 1° de enero de 2000 en jurisdicción del mencionado Cabildo, a la pena de 15 años de cárcel, la cual fue rebajada a 12 años por la Asamblea General del Resguardo y luego a “9 años de prisión” por el Consejo de Conciliación y Justicia, en obedecimiento a un fallo de tutela (fl s 15, 17 y 20), el actor deriva una vulneración del derecho al debido proceso por desconocimiento de dicha autoridad y del director de la cárcel, que lo alberga de los artículos 246 de la Constitución Política y 14 del decreto 1.397 de 1996.
El artículo 14 del decreto 1.397 de 1996 (por el cual se crean la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Conciliación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y se dictan otras disposiciones) prescribe: “Autonomía Indígena. Las autoridades no indígenas respetarán la autonomía de los pueblos, autoridades y comunidades indígenas y no intervendrán en la esfera del gobierno y de la jurisdicción indígena”. Ninguna ofensa a la autonomía normativa y judi-cial reconocida por el artículo 246 de la Constitución Política a las comunidades indígenas, la cual es reafi rmada por el artículo 14 del decreto 1.397 de 1996, y por contera al derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, vislumbra la Colegiatura en el hecho que motivó la interposición de la presente acción de tutela por parte del indígena Niaza Panchi, solicitud que, aun-que en buena parte por el recelo exteriorizado por el jefe de la ofi cina jurídica del INPEC sobre la ilegitimidad de su reclusión en la cárcel del Circuito de Andes (fl s. 21 y 22), no deja de traslucir el oportunismo que lo guió en su formulación, pues es evidente que según su particular conveniencia, le ha dado por reclamar frente al mismo proceso la aplicación del ordenamiento jurídico nacional –como en la primera tutela propuesta ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Andes– o de las normas y rituales autóctonos de juzgamiento, como en el presente caso, en el que, además, se torna manifi esto el propósito de sustraerse al cumplimiento de la sanción que le impusiera la jurisdicción especial, aprovechando la coyuntura de que la comunidad indígena a la cual pertenece carece de infraestructura carcelaria. Y se descarta que la reclusión del indígena accionante en la cárcel del Circuito de Andes comporte quebrantamiento del derecho al debido proceso, pese a haber sido juzgado por la jurisdicción indígena, en la medida en que la decisión del Consejo de Conciliación y Justicia Indígena de Cristianía que la ordenó, no emerge produc-to de la arbitrariedad o del simple capricho, sino del consenso del cabildo con el alcalde del municipio de Jardín y con el director de la cárcel del Circuito Judicial de Andes, para la presentación del servicio carcelario, al no disponer el Resguardo de una infraestructura carcelaria propia, ni de recursos para su construcción, que permita el cumplimiento de la “sanción de cárcel” prevista en sus propias normas para los casos más graves, entre ellos el homicidio y la violación sexual. (...) Dichos consensos, además de haber sido avalados por la Asamblea General el 28 de septiembre de 1998, fueron incorporados al documento denominado “Sistema de Justicia propia de la Comunidad de Cristianía”, conocido internamente como
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
“Constituyente Embera” –producto del proceso de reconstrucción del propio siste-ma de justicia emprendido por la comunidad Embera-Chamí, como consecuencia de la autonomía judicial que le reconocía el artículo 246 de la Constitución Política y la consecuente remisión de procesos penales por la jurisdicción ordinaria– apro-bado por la Asamblea General el 14 de noviembre del mismo año y redactado en forma defi nitiva el 13 de diciembre de 1998 (Constituyente Embera, páginas 24 y 25). De ahí también que, siguiendo la misma línea de interpretación, el artículo 29 de la ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) preceptúe.
Reclusión en casos especiales
Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, funcionarios y empleados de la justicia penal, cuerpo de policía judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. [Subrayado de la Sala]. Y en se-gundo término, al disponer que la ley deba establecer las formas de coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional, esta previsión, según consta en la Constituyente Embera, sirvió de referente a las autoridades del resguardo de Cristianía para suscribir los convenios con las autoridades carcelarias más próximas sobre la prestación del servicio carcelario. Y mirada en relación con el director de la cárcel del Circuito de Andes, brinda un soporte de legitimidad a la colaboración prestada a aquellas en virtud de los acuerdos. Es que discrepando de la apreciación del jefe de la ofi cina jurídica del INPEC, la Sala considera que la actitud de dicho funcionario, en vez de comportar una intromisión indebida en la jurisdicción indígena, representa todo lo contrario: respeto a su autonomía y una importante contribución a su ejercicio por parte de las autoridades encargadas de su administración, toda vez que de haberse negado a prestar el servicio carcelario solicitado por el cabildo, de seguro aquellas se habrían visto obligadas a declinar el ejercicio de la jurisdicción especial por carencia de infraestructura propia, como ya se dijo.
Por último, conviene signifi car que desde la perspectiva de las repercusiones que al indígena considerado en su particular cosmovisión puede acarrear la separación de su entorno cultural por fuerza de la privación de libertad en un establecimiento carcelario que alberga una población no indígena, extraña a su cultura, la tutela invocada tampoco se ofrece factible; ello por cuanto la misma situación se presen-taría en otras eventualidades cuya conformidad con la Constitución Política fue ratifi cada por la honorable Corte Constitucional. Uno de ellos ya fue mencionado en párrafos anteriores (renuncia al poder jurisdiccional especial por la autoridad indígena), y otro podría ser la validez dada a la sanción de expulsión del territorio del indígena responsable de la falta que la apareja (sentencia T-254 de 1994).
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Así, pues, con fundamento en las razones precedentemente señaladas, la Sala de-negará la acción de tutela instaurada por el indígena Carlos Arturo Niaza Panchi. Sin embargo, ello no basta para que, conocidas las verdaderas razones por las cuales el resguardo indígena Embera-chamí de Cristianía recluye a los miembros de su comunidad sancionados con privación de libertad en las cárceles de los mu-nicipios de Andes y Jardín, se haga un llamado al señor Ministro del Interior para que les preste la ayuda y asistencia debida en la implementación de un sistema carcelario propio, que le permita ejercer a plenitud la autonomía judicial que le reconoce el artículo 246 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Antioquia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deniega, por improcedente, la acción de tutela instaurada por el indígena Carlos Arturo Niaza Panchi contra el Consejo de Conciliación y Justicia Indígena de Cristianía y el director de la cárcel del Circuito de Andes; y, por los motivos señalados en la parte motiva de esta providencia, dispone hacer un llamado de atención al señor Ministro del Interior para que preste la ayuda y asistencia debida al resguardo indígena Embera-Chamí de Cristianía (Jardín, Antioquia), en la implementación de su propia estructura carcelaria, que le permita ejercer a plenitud la autonomía judicial que le reconoce el artículo 246 de la Constitución Política27. En el evento de que el presente fallo no sea impugnado, se dispone remitir el expediente a la honorable Corte Consti-tucional para eventual revisión”.
4.5. Resguardo Indígena Guatavita Tua Tolima
Los funcionarios reciben órdenes de las autoridades indígenas y cuentan con el aval de las autoridades municipales
“El señor director de la cárcel municipal de Ortega comunicó que Ana Lucía Ti-mote, José Leny y Carlos A. Timote, fueron recluidos en ese centro carcelario, por orden del señor Juan de la Rosa Tique, representante legal del Resguardo Indígena Guatavita Tua, así como del Secretario de Gobierno de esa municipalidad y anexó la documentación pertinente”. (Fls. 30-45).
Como las autoridades de los pueblos indígenas pueden demandar de la fuerza pública apoyo para el cumplimiento de sus funciones, el gobernador de la comu-nidad de Guatavita Tua emitió orden de captura28 contra los indígenas detenidos para que se hiciera efectiva por parte del DAS.
27 Nótese que este llamado de atención al Ministro del Interior es una manifestación de colaboración para fortalecer la jurisdicción especial; puede verse también como manifestación de una política de reconocimiento.
28 Esta estrategia y su concepto son apropiaciones por parte del pueblo —uno de los muchos en Colombia— que precisamente se vio bastante afectado por el derecho positivo.
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4.6. Apoyo de la Fiscalía a las autoridades de un cabildo urbano
“En la primera cláusula del contrato interinstitucional celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y el cabildo indígena Chibcariwak para la atención de los indígenas residentes en la ciudad de Medellín, del 1° de abril de 1998, se dice que: ‘La Fiscalía Seccional de Medellín, se compromete a prestar la atención jurídica necesaria a los indígenas adscritos al cabildo indígena Chibcariwak, referentes a los procesos penales que se llevan actualmente o en los que se pueda ver envuelto algún miembro de la comunidad indígena y a atender los problemas de familia que se puedan presentar entre ellos mismos’. La Fiscalía reconoce el carácter étnico y especial del cabildo Chibcariwak, sus integrantes y su autoridad máxima, cuando dice: “Las diligencias que se lleven a cabo en cumplimiento del objeto del contrato se celebrarán con la presencia del señor gobernador, quien velará porque se le respeten los derechos humanos a los indígenas como etnia cultural…”.
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CAPÍTULO
COMPETENCIA JURISDICCIONAL DE LOS CABILDOS Y DE LAS ORGANIZACIONES
5.1. La muerte de Luis Enrique Villafañe Izquierdo por Isidro Robles Villafañe
La muerte de Luis Enrique Villafañe ocurrió el día 3 de enero de 1998 en la región conocida como Los Pirineos, en jurisdicción de la parcialidad de Ko´chukwa, en la cuenca del río Fundación. En la Casa Indígena de Santa Marta se tuvo conocimiento del asesinato el día 5 del mismo mes, por llamada telefónica, hecha por el señor Isidro Robles Villafañe, quien manifestó el terrible hecho que había cometido. Desde hacía siete meses, o sea, desde mayo de 1997, el señor Isidro Robles había sido encargado como coordinador indígena arhuaco del proyecto de salud, por tanto, gran parte de su trabajo consistía en trasladarse por las diversas comunidades para conocer los problemas relacionados con la salud de las comunidades y coordinar la solución de los mismos.
Por la información dada por el señor Isidro Robles, su intención inicial era entre-garse ante el Corregidor de Nabusímake, pero por formar parte de la organiza-ción Gonawindúa Tayrona, OGT, decidió más bien entregarse a las autoridades tradicionales de la Organización y esperar de ellas un juicio de acuerdo con la cultura indígena y con los procedimientos propios para la aplicación de la justi-cia. Es así como se traslada a la ciudad de Santa Marta el día 8 de enero de 1998 y se entrega ante las directivas de la Organización, quienes momentáneamente deciden entregárselo al consejero mayor de la OGT, señor Ramón Gil Barros. Por ello es trasladado a la población de El Encanto en la cuenca del río Guachaca, donde permanece hasta el día 15 de enero y donde es nuevamente trasladado a la población de Bunkwímake, en la cuenca del río Don Dieguito, por ser este un
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asentamiento arhuaco, pueblo indígena al cual pertenece el señor Isidro Robles. Como se había dicho, el señor Isidro Robles inicialmente había sido entregado al consejero mayor, Ramón Gil, pero por ser miembro de la etnia wiwa, se decidió más bien entregarlo a las autoridades arhuacas de Bunkwímake.
A raíz de la situación, la organización Gonanwindúa Tayrona convocó a una re-unión general de sus autoridades tradicionales pertenecientes a los tres pueblos indígenas agrupados en ella, es decir, los Kággaba, los Wintukwa y los Wiwa, en el sitio sagrado de Cañaveral, en inmediaciones del parque natural Tayrona, por ser ese el sitio donde se encuentra la Madre Espiritual entregada a la Organización cuando se creó hace 11 años. La reunión se celebró del 22 al 28 de enero de 1998 con la participación de más de 150 indígenas de la mayoría de los asentamientos y cuencas que existen en la jurisdicción de la organización Gonawindúa Tayrona, la cual abarca el territorio comprendido entre los ríos Fundación (departamento del Magdalena) y Tapias (departamento de La Guajira). Por decisión de los mamus y de las autoridades tradicionales, el tema central fue la muerte de Luis Enrique Villafañe por parte de su familiar Isidro Robles Villafañe.
“En resumen, se puede anotar que el asesinato de Luis Enrique Villafañe fue un caso accidental debido al consumo de alcohol por parte de los implicados en el caso, aunado a la situación de roces presentada durante el tiempo en que estuvieron juntos los dos familiares, Isidro Robles y Luis Enrique Villafañe. Pero para nuestra justicia el problema principal no son las causas materiales que indujeron al acto de asesinato. Realmente, la justicia se aplica por la falta cometida, sin importar mucho las razones que llevaron a ello; lo verdaderamente relevante es que se acabó con una vida humana y se derramó sangre entre familiares. Además, desde tiempo atrás nuestros mamus habían consultado al bunkweyka, que todos los miembros de la familia Villafañe debían cumplir con sus compromisos espirituales, lo cual se determina después de la muerte accidental del gran líder Adalberto Villafañe (tío de Isidro y de Luis Enrique), puesto que su muerte era un aviso para la familia, aviso que implicaba más problemas y desgracias para la familia, lo cual se corrobora con el caso trágico que nos ocupa. Por eso nuestros mamus en su consulta con el zhátukwa y el bunkweyka ven y recuerdan la historia de Noánase, Kashindukwa, Zúngala y Jibunshizha, personajes importantes de nuestra tradición, quienes a pesar de todo su conocimiento empezaron a acabar con el pueblo, hicieron daño a la co-munidad, mataron y luego se comieron a sus esposas, insultaban a las autoridades y mataban a los mamus. Por todos esos actos, ellos fueron hechos presos a cadena perpetua. Resulta que hoy en día, nosotros no le estamos haciendo pagamento y rituales precisos y por ello nos está cobrando a través de la muerte. ¿Quién mató a Luis Enrique Villafañe? Pues resulta que fue un familiar muy cercano a él. Esta historia nos enseña que aquel que acaba con la vida humana debe pagar una con-dena ejemplar para la comunidad, condena espiritual y material.
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Basándose en ese análisis hecho por nuestras autoridades tradicionales y con la consulta hecha a la Madre Espiritual y a los padres de la justicia, nuestros mamus deciden condenar al acusado Isidro Robles Villafañe a diez años en prisión en el sitio denominado Mitamsama, en la desembocadura de los ríos Don Diego y Palomino. Mientras ese sitio se acondiciona para ello, ellos permanecerán bajo la custodia de los mamus Francisco Gil y Camilo Izquierdo, bajo la asesoría del mamu Norey Makú, abuelo de los dos implicados, en el poblado de Bunkwímake, en la cuenca del río Don Dieguito, en el calabozo. Durante ese tiempo debe hacer trabajos espirituales que servirán para limpiar el daño hecho por Isidro Robles a la familia Villafañe en general y a la comunidad indígena. Luego de cumplir los diez años, deben pasar por varias cuencas bajo el consejo de varios mamus, durante otros diez años más para que así sirva de ejemplo a la comunidad y logre ser un consejero para el pueblo indígena en vez de un asesino más que puede volver a cometer el delito. En estos momentos, el señor Isidro Robles permanece recluido en el poblado de Bunkwímake bajo la tutela del cabildo mayor Nehemías Arroyo y el comisario Julián Torres y la conducción espiritual del mamu Camilo Izquier-do y el mamu Francisco Gil, quienes han sido escogidos para ello. En la medida que se habilite el sitio sagrado de Mitamsama, será trasladado a ese lugar tal cual como lo determinaron las consultas espirituales hechas por los Mamus mayores en Cañaveral.
Se anexa copias de los trabajos e informes hechos por las autoridades de Bunkwí-make, responsables de la custodia de Isidro Robles, donde se explican las condicio-nes en las cuales el condenado se encuentra y el ejercicio de jurisdicción especial indígena que nuestras autoridades tradicionales hacen de acuerdo con el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia. (...)”.
5.2. El Cabildo de Pitayó envía al Cabildo de Jambaló un caso por ser de su jurisdicción
Asamblea de aplicación de la jurisdicción especial indígena. Cabildo Indígena Resguardo Jambaló. Acta 1 del 8 de abril de 1999
“Se reúnen los cabildos de Jambaló y Pitayó para presentar las conclusiones de la investigación en contra de los señores: Albeiro Uino Fernández y Harold Alberto Villa. Con el siguiente orden del día:
Instalación de la mesa coordinadora: Coordinador, Marcos Cuetia; Gobernador, Gersaín Cuetia; Alcalde Mayor del Cabildo; Secretario (a): Eliseo Ipia.
Saludo y apertura de bienvenida a los participantes (gobernador).
Llamada a lista de los cabildantes y comunidad J.A.C.
Introducción al tema.
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Leída de las conclusiones de la investigación.
Palabras de los acusados y familiares.
Defi nir sanción con los cabildos y comunidad.
Lectura de la resolución de la sanción y procedimiento.
Compromisos y tareas.
Puntos varios.
Introducción al tema
El motivo que nos congrega a esta asamblea es dar salida al caso ocurrido el día Jueves Santo, 1º de abril de 1999, en el resguardo de Pitayó, sobre el robo de una moto que pertenece al señor Eulisis Corpus. El cabildo de Pitayó captura a los sujetos, lo hace el Cabildo en compañía de unos comuneros que tenían pista donde sucedieron los hechos. Teniendo estas personas el Cabildo de Pitayó, llama inme-diatamente al Cabildo de Jambaló para entregarle a una persona que pertenecía al resguardo de Jambaló y seguir el procedimiento jurídico. La persona de Jambaló es conocida con el nombre de Albeiro Uino Fernández y Harold Alberto Villa de Cali. Estas personas el cabildo de Pitayó los entrega bajo un documento, para hacerse cargo del caso, el delito que ellos cometieron fue el hurto de una moto, que serán castigados bajo la legislación indígena.
Leída de las conclusiones de la investigación
Analizada la investigación de los sindicados Albeiro Uino Fernández y Harold Alberto Villa vienen de Piendamó, no en misión de llegar a Jambaló, porque no venían a realizar ningún negocio, llegando de Pitayó se bajan del lechero y según declaración dice Albeiro: “Llegando nos dio por coger la moto o por tonterías de nosotros, nos dio por llevárnosla”, no es aceptable que sea por tontería pues claramente se nota que los jóvenes sí eran conscientes de lo que iban a realizar porque ellos pensaban ir a Silvia “y de ahí la moto era para nosotros, no era para negocio, además la idea era de ambos”. En las siguientes preguntas que se les hizo ratifi can “que la moto era para nosotros mismos, no sé de pronto por arrebato por quedarnos con ella; probablemente quedarnos con ella”. La moto, al no tener combustible de reserva, se les apagó; la dejaron tirada y si hubiera tenido combustible la ruta era Silvia o Piendamó. “Al decir nos dio por bajar-nos y no traía ropa para quedarnos un día o dos días, los planes no eran llegar a Jambaló”. Finalmente ellos reconocen el delito cometido y se comprometen a someterse a la jurisdicción especial indígena y a no tomar represalias con el cabildo de Jambaló y Pitayó, en cuanto a los otros antecedentes de Albeiro Uino Fernández. En la declaración manifi esta haber sido detenido por porte ilegal de
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armas, proceso que lo maneja el Juzgado de Santander de Quilichao, confi rmado por los mismos padres: Abel Uino y Adelina Fernández.
Competencia jurídica
De acuerdo con lo anteriormente mencionado y expuesto, el Cabildo indígena del Resguardo de Jambaló, en uso de sus facultades jurisdiccionales que le confi ere la ley 89 de 1890 y el artículo 246 de la Constitución Colombiana, el fallo emanado por la Corte Constitucional Nº T-523/97.
Resuelve
Primero. Dictar sanción y castigo de 23 fuetazos cada uno y cinco minutos de cepo a los señores Albeiro Uino Fernández y Harold Alberto Villa, por habérseles encontrado culpables en el delito de hurto de una motocicleta de color rojo, marca Suzuki, placas LON-80 de propiedad del señor Eulisis Corpus, residente en el resguardo de Pitayó.
Segundo. Notifi car a los familiares del menor Harold Alberto Villa, residentes en Cali, barrio Laureano Gómez, Comunero 1ª Etapa, Calle 50, N° 29A-17, teléfono 4360209, para que se haga presente el día 8 de abril de 1999 y presencien la deci-sión y sanción de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad.
Tercero. Prohíbase salida del resguardo defi nitivamente al señor Albeiro Uino Fernández, para que se establezca en la comunidad y trabaje en las diferentes actividades de la vereda.
Cuarto. Ofíciese al Centro de Correccional de Cali, la resolución de la sanción y castigo al joven Harold Alberto Villa.
Notifíquese y cúmplase”.
Lectura de la resolución de la sanción y procedimiento para colgada en el cepo
El primero que va al cepo es Albeiro Uino Fernández.
Pregunta: ¿Por qué lo hizo? Responde: No sé, no sé.
Pregunta: ¿Lo vuelve a hacer? Responde: Prometo no volver por acá, lo prometo no vuelvo por acá.
Pregunta: ¿Obedecerá a su madre? Responde: Sí, lo prometo
Segundo que va al cepo es Harold Alberto Villa.
Pregunta: ¿Cómo hizo para conocer al otro? Responde: Cogiendo café en Pien-damó.
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Pregunta: ¿Promete no volver por acá? Responde: Lo prometo, no vuelvo por acá.
Pregunta: ¿Obedecerá a su madre? Responde: Sí, lo prometo.
Procedimiento a los fuetazos
Se inició dando los fuetazos en cabeza del señor Gobernador y demás miembros de la directiva y los cabildantes de las veredas, quedando 23 fuetazos para cada uno, de 46 defi nidos por la comunidad en total”.
Competencia y territorio
Defi ne la Constitución que las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial. Si bien es posible probar, de manera positiva, los límites físicos de un territorio indígena, resulta una realidad un tanto ambigua dado que el territorio es una construcción social que se refl eja físicamente en muchas ocasiones para la vida de usos y costumbres. Deter-minar con otros criterios que un territorio si es el territorio donde puede ejercerse la función jurisdiccional obedece a la aplicación de un sentido común que se pone en función de fortalecer un principio constitucional de trascendental importancia.
5.3. Defensora pública defi ne que el lugar de mercado, donde sucedió un crimen, debe ser considerado de su ámbito territorial y competencia
Aunque la jurisdicción ordinaria quería asumir el conocimiento de un homicidio realizado por una guambiana dentro del casco urbano de Silvia, Cauca, la defensa asumió que si bien la plaza quedaba fuera del territorio del pueblo indígena al cual pertenecían las implicadas, se trataba de un espacio utilizado habitualmente por los miembros del pueblo guambiano. Y dado que las partes eran indígenas, debería ser competencia de la jurisdicción indígena. Por esto el juicio y las sanciones fueron aplicados por la jurisdicción especial29.
5.4. La Orewa, a través de su Justicia Indígena
La Orewa, en el Chocó, es otra Organización. “Tenemos conocimiento, por re-laciones entabladas entre su despacho y nuestra Organización, del caso del niño indígena Alirio Garabato Caizamo. La persona más allegada a este niño se llama Floriano Tunay Forastero, abuelo paterno, quien reside en la comunidad de Paina, donde la indígena Cruz Neila Caizamo concibió a la criatura con Floriano Tunay Cabrera. Ella salió de la comunidad embarazada y se radicó en Quibdó, donde
29 Información verbal dada por el Magistrado de la Corte Constitucional Carlos Gaviría Díaz. 2000.
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se juntó a vivir con Maximiano Garabato. Con el tiempo este señor indígena del pueblo embera no aceptaba al niño y se lo entregaron a Bienestar. Las relaciones con Garabato no duraron mayor tiempo y Cruz Neyla se radicó en la comunidad de La Divisa, en el río Nauca, región del Alto Baudó, donde cogió como marido a Alecio Cabrera. El abuelo paterno, después de las averiguaciones adelantadas por nosotros y por Asuntos Indígenas, se ha interesado por su nieto y desea la potestad del niño.
La Orewa, a través de su Justicia Indígena, que está a mi cargo, desea que el niño se entregue a su abuelo paterno, quien se compromete a velar por el bienestar general de Alirio, con el seguimiento directo del ICBF, entidad que llevará a cabo visitas periódicas a la comunidad de Paina para evaluar la evolución del niño en su nuevo hogar. Noviembre 9 de 1999”.
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CAPÍTULO
EL DEBIDO PROCESO
6.1. Acción de tutela promovida contra gobernador del Resguardo Indígena Guatavita Tua
“República de Colombia. Rama Judicial del Poder Público. Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Ibagué, junio 22 de 2001. Expediente 0027-01. Magistrado ponente: René Ramírez Rivera. Aprobado mediante acta 083, Sala Extraordinaria.
Decide la Sala el mérito de la acción de tutela promovida por los indígenas Ana Lucía Timote Leiva, José Leny Tapiero Timote y Carlos Arturo Timote Tique contra Juan de la Rosa Tique, Gobernador del Resguardo Indígena Guatavita Tua del municipio de Ortega, Tolima.
Antecedentes
1. Los señores Ana Lucía Timote Leiva, José Leny Tapiero Timote y Carlos Arturo Timote Tique, en su condición de indígenas condenados por el delito de homicidio, otorgaron poder al doctor José Antonio Devia Lozano para que promoviera acción de tutela contra el Resguardo Indígena Guatavita Tua del municipio de Ortega, Tolima, representado por el gobernador indígena Juan de la Rosa Tique, por violación al debido proceso en el que fueron juzgados y condenados. En el respectivo, consignó el abogado que sus poderdantes pertenecen al resguardo indígena de Guatavita Tua, le narraron que el día 3 de marzo, José Leny Tapiero y Ana Lucía Timote, cuando se encontraban en establecimiento de Eliécer Mape, ubicado dentro de ese resguardo, fueron atacados a mansalva por Jairo Tique Lozano y Onorio Jairo Tique Lozano. Que, inicialmente, la acción penal fue conocida por la Fiscalía 34 de la Unidad
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Seccional de Guamo, donde se recepcionaron las indagatorias respectivas y que establecida la calidad de los sujetos procesales, se procedió a remitir las diligencias por competencia al gobernador de la comunidad indígena. Que el 5 de mayo de este año, se llevó a cabo en el resguardo audiencia pública, conforme a las leyes y procedimientos de ellos, conformando tribunal indíge-na compuesto por siete personas, que declararon culpables penalmente a sus poderdantes, así: José Leny Tapiero Tique, como autor principal, a 12 años y un mes de prisión, distribuidos 4 años en la cárcel de Ortega y 8 años y un mes en el Resguardo; Ana Lucía Timote Leiva, 3 años en la cárcel de Ortega y Carlos Arturo Timote Tique, 4 años en la cárcel. Que en dicho juicio, se inobservaron los principios elementales del debido proceso, porque según fue informado, el suplente del gobernador indígena tiene alto grado de amistad con los familiares del occiso y que quien actuó como secretario, es sobrino del testigo Onorio Tique. Que las condenas impuestas riñen con el principio de autonomía de la comunidad, porque sus miembros no deben purgar penas en cárceles ordinarias y menos aún disponer que Ana Lucía Timote permanezca en la cárcel de Ortega, en condiciones infrahumanas, ya que la misma no está habilitada para albergar mujeres y que la citada señora presenta alto grado de neumonía. Mujer de avanzada edad, madre de dos menores, Ana Lucía Timote y Yuli Durlai Timote, quienes quedaron abandonadas y a las que la comunidad pretende expulsar, sin que sea procedente. Que se ha pretendido confi scar las mejoras de propiedad de Ana Lucía Timote, sin indemnización, lo que tampoco es procedente según el decreto 2.001 de 1998. Que consideran los accionantes todo se debe a una relación del gobernador indígena, ya que este era gran ami-go del occiso, lo que ha traducido que la imparcialidad no se haya observado en este asunto. El señor abogado apoderado de los accionantes, la práctica de pruebas y estima que la violación tiene fundamento en lo expresado por la Corte Constitucional, en sentencia T-254 de 1994.
2. Obra como anexo I, la prueba documental arrimada con la acción de tutela, contentiva de fotocopia de los documentos de identidad de los accionantes. Fotocopia de la carta remitida a Ana Lucía Timote Leiva por el resguardo indígena Guatavita Tua, con fecha 9 de mayo de 2001. Informe del juicio rea-lizado el 5 de mayo de 2001. Carta dirigida por Ana Lucía Timote Leiva a la Fiscalía, Defensoría del Pueblo y Cabildo Indígena Guatavita Tua, con fecha mayo 7 de 2001. Los aquí accionantes enviaron escrito el 8 de mayo de 2001 a la Procuraduría General de la Nación, narrando a su modo de ver, los hechos por los que fueron juzgados. También dirigieron memorial a la Personería Municipal de Ortega y al Secretario de Gobierno de la misma municipalidad. Por último, aparece el texto íntegro de la sentencia de tutela 254 de 1994, de la honorable Corte Constitucional.
3. Iniciado el trámite de esta acción de tutela y comunicada al accionado y terceros con interés, se procedió a la práctica de pruebas y fue así como se escuchó
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el testimonio del doctor Nelson Uriel Romero Bossa, defensor público para indígenas del Tolima, quien manifestó que una vez se tuvo conocimiento en la Defensoría Regional del Pueblo de los hechos objeto de esta acción, según quejas formuladas por Ana Lucía Timote y por el gobernador del Cabildo, se desplazó en tres ocasiones al resguardo indígena de Guatavita Tua, donde prestó su colaboración para el desarrollo del proceso de juzgamiento de los indíge-nas acusados, por parte de la misma comunidad. Donde la segunda asamblea, en la que no estuvieron presentes los acusados, dispuso comenzar una etapa preliminar de juicio, leyéndose las diligencias adelantadas por la Fiscalía y otras piezas procesales, instruyéndose para que se hicieran compadecer a los acusados, a quienes se libró orden de captura con destino al DAS rural del Guamo, Tolima.
Que para la audiencia del 5 de mayo, ya se había capturado a José Leny Tapiero y ese mismo día comparecieron los demás implicados, procediéndose a esta-blecer el procedimiento a seguir, siendo así, como se dio nuevamente lectura al expediente entregado por la Fiscalía Seccional de Guamo. Luego se hizo comparecer nuevamente a los cuatro testigos, quienes rindieron declaración frente a los implicados, a quienes también se les concedió la palabra, para su defensa.
Que previamente los instruyó para que expusieran los hechos de su defensa, controvirtieran los testimonios o solicitaran nuevas pruebas, pero que como uno de ellos aceptaba la responsabilidad en el caso, las actuaciones estuvieron más encaminadas a la aceptación de la imputación, “... para el caso de José Leny y para la verifi cación de estos hechos por parte de su señora madre y en el caso de los otros dos implicados, manifestaron no encontrarse en el sitio y hora de los hechos, por lo que fue punto a discutir por parte de la comunidad…”.
Que el jurado se integró con siete de los ocho miembros del cabildo indígena, pues esta es la máxima autoridad de la comunidad, habiéndose retirado del mismo el gobernador para preservar su imagen y que luego procedió a inte-rrogar a los miembros componentes del mismo si tenían algún inconveniente o problema, de los cuales tres dijeron que sí, siendo reemplazados por tres ex gobernadores del Cabildo. “Como fue aceptada la responsabilidad por uno de los implicados, el tema a discutir por el jurado fue si el homicidio había sido cometido por uno o por todos, si en el momento de los hechos estaban dos o cuatro personas. Frente a esto la comunidad decidió que en momento de los hechos, según los cuatro testimonios recibidos, se encontraban las cuatro personas implicadas; pero que ellos no podían asegurar si entre los cuatro ma-taron o fue solamente José Leny, por lo que decidieron declararlos culpables a los cuatro; al primero, por ser el autor material y a las otras personas, por la responsabilidad de no hacer nada para impedir que estos hechos sucedieran, habida cuenta de las 18 puñaladas que registró el occiso”.
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Que para imponer el castigo, la comunidad manifestó que el homicidio era irreparable y que según la tradición Pijao, la sangre se pagaba con sangre, debiendo intervenir en nombre de la Defensoría para señalarles los límites constitucionales de las penas, decidiendo cambiar el castigo por penas de prisión. Fijándose para José Leny, Ana Lucía y Juan Carlos en doce, cuatro y tres años, respectivamente. Dosifi cación que se hizo, conforme a las orienta-ciones que les brindó, respecto de la conducta observada por cada uno de los implicados y en cuanto al cuarto implicado Francisco Timote, fue dejado en libertad. Sobre la detención que cumple en la cárcel de Ortega, expresó el señor Defensor Público, que el Gobernador del cabildo, como autoridad judicial, solicitó al INPEC trasladar a Juan Carlos y José Leny a la cárcel de Guamo y que para el caso de Ana Lucía, se optó por dejarla en Ortega, por la cercanía a la comunidad, facilitándosele las visitas y que el Gobernador ha manifes-tado no tener ningún inconveniente en solicitar al INPEC el traslado de Ana Lucía a la cárcel de Espinal, si la señora así lo quiere, donde sí hay lugar de reclusión para mujeres. Por último, agrega que el proceso se realizó con todo el cuidado de no vulnerar los derechos fundamentales de los procesados y que él, como abogado con más de 10 años de trabajo en comunidades indígenas, considera que las comunidades han cambiado muchos aspectos en la forma de ejercer justicia, adaptándola para permitir la defensa de los sindicados, la controversia de la prueba y en general, para adecuarse al denominado debido proceso, juicios que están en constante evolución y transformación. Que en el proceso de adaptación, hacen y reciben comunicaciones, sentencias y otros documentos escritos como son INPEC, DAS y Medicina Legal (fl s. 26-29).
4. El señor director de la cárcel municipal de Ortega comunicó que Ana Lucía Timote, José Leny Tapiero y Carlos Arturo Timote fueron recluidos en ese cen-tro carcelario, por orden del señor Juan De La Rosa Tique, representante legal del Resguardo Indígena Guatavita Tua, así como del Secretario de Gobierno de esa municipalidad y anexó la documentación pertinente (fl s. 30-45).
5. El Comité Ejecutivo del Consejo Regional Indígena del Tolima, CRIT, se pro-nunció para manifestar que acompañaron el proceso contra José Leny Tapiero Timote y otros indígenas desde su inicio hasta su fi nal, en el que la comuni-dad autónomamente defi ne los términos, trámites y contenido del proceso de acuerdo con su reglamento interno, usos, costumbres y ejercicio de su propia jurisdicción especial indígena, siendo esta la política del CRIT para colaborar y acompañar las comunidades indígenas. Que esta jurisdicción es quien debe fi jar los parámetros para las formas de aplicación y regulación social de sus normas internas y que respetan la decisión de la comunidad, más aún cuando es un ejercicio autónomo y colectivo (fl . 46).
6. Frente a esta acción de tutela, se pronunció el señor Juan de la Rosa Tique Alape, gobernador del cabildo indígena Guatavita Tua, manifestando que cuatro
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indígenas de su comunidad asesinaron con arma blanca a otro miembro de la misma y que luego de la denuncia de los hechos, los capturados fueron puestos a órdenes de la Fiscalía del Guamo. Que por ser el caso de la jurisdicción in-dígena, dicha Fiscalía lo entregó a la comunidad, crimen que no podía quedar impune por la posibilidad de que se convierta en una cadena interminable de violencia entre las familias indígenas. Se solicitó asesoría a la Defensoría del Pueblo, efectuándose dos asambleas los días 5 y 14 de abril, en las que se dictó un taller sobre jurisdicción indígena, junto con los miembros del CRIT y fue así como la comunidad decidió realizar un juicio el 5 de mayo, en el cual se emitió orden de captura contra los implicados, habiendo capturado el Das al sindicado principal, a quien se entregó en custodia en la cárcel de Ortega.
Sobre la audiencia, puntualizó detalladamente sobre la conformación del jurado, de la cual se excluyó él como director del juicio, para neutralidad en las decisiones y la exclusión de otros tres jurados que tenían problemas.
Que se leyó el expediente enviado por la Fiscalía del Guamo por el homicidio de Jairo Lozano Tique, muerto el 3 de mayo de 2001 hacia las 11:30 de la noche, dentro de la comunidad de Guatavita Tua, siendo sindicados los indígenas José Leny Tapiero Tique, Ana Lucía Timote Leyva, Francisco Aroca Timote y Carlos Arturo Timote Tique y que siendo capturado sólo José Leny Tapiero, los otros tres compadecieron voluntariamente al juicio. Que dentro del expediente aparecen tres testigos presenciales de los hechos, quienes vieron el ataque al interfecto y además al mismo testigo Honorio Tique Cabrera. Que estos testigos, Honorio Tique, María Ligia Tique y Lacio Alambo, hicieron nuevamente exposición de los hechos ante la asamblea ratifi cándose en las imputaciones, ante lo cual se leyeron los cargos por homicidio. Que luego se otorgó la palabra a los implicados, a quienes se les enteró del derecho de defensa y José Leny Tapiero confesó haber dado muerte a Jairo Lozano Tique, aduciendo que lo había hecho por recibir agresión del occiso. Que luego hablaron los demás sindicados, adujeron no haber estado en el lugar de los hechos, pero Ana Lucía, madre de José Leny, confi rma la versión de su hijo, señalando que los otros dos sindicados no estuvieron presentes. Que luego se reunió el jurado a deliberar y hallaron culpable a José Leny y cómplices del homicidio a los demás acusados y enterada de la decisión la comunidad, se llamó a Cabildo para, en conjunto, decidir la pena a imponer, para lo cual se tuvo en cuenta las penas señaladas en el nuevo Código Penal, la conducta observada por José Leny y que el occiso tenía 18 puñaladas. Fue así como a José Leny se le puso 12 años de cárcel y que a los 4 años podría volver a la comunidad para pagar el resto de la sanción. A Carlos Arturo, por complicidad, por ser un muchacho borracho y buscapleitos, se le condenó a 4 años de cárcel. A Ana Lucía, por complicidad y no impedir el crimen, se le condenó a 3 años y a Francisco se le condena por compli-cidad; pero, por estar estudiando y no ser buscapleitos, se le dejó en libertad para que ayude a su madre y a su hermano preso y que se haga cargo de su hermanita menor de edad.
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Que también se decidió que los pancoger de Ana Lucía y sus hijos se dividieran entre la viuda, sus cinco hijas y la esposa de Carlos Arturo, quien queda sin apoyo, ya que él va para la cárcel. Que terminado el juicio se enviaron a la cárcel de Ortega y se solicitó al INPEC el traslado a la cárcel del Guamo, para pagar la pena. Señaló que en este evento la acción de tutela es improcedente porque contra decisiones jurídicas sólo es viable cuando se presenta una vía de hecho que aquí no ocurrió. Que las actuaciones de las comunidades indígenas son acciones colectivas y no individuales, generando obligaciones y derechos para todos los asociados. Que permitieron un juicio público y oral, así mismo se otorgó el derecho a la defensa, donde se actuó con imparcialidad y se fi jó una pena acorde con la Constitución. Sobre la legítima defensa planteada por uno de los imputados, señala que de na-die se defi ende cuando le dio 18 puñaladas, como sucedió en este caso. Que con relación a la petición de tutela, no existe claridad en la misma, puesto que no hay pretensiones claras y no da cuenta de derechos afectados por la comunidad. Se apoya en la jurisprudencia constitucional para reseñar los parámetros que se han fi jado en torno al debido proceso y el derecho a la defensa dentro de las comu-nidades indígenas, como también explica lo relativo al derecho a la vida y sobre la violación a la propiedad privada. Con respecto a la detención en la cárcel de Ortega, señala que es a la Alcaldía Municipal a la que corresponden estas acciones y no al cabildo y que se considera más gravoso el traslado de la señora Ana Lucía a la cárcel de Espinal, por los escasos recursos económicos de su familia para los desplazamientos y para el caso de José Leyva y Carlos se solicitó a la cárcel de Guamo que los recibiera (fl s. 54-61).
Anexó el accionado, el acta de audiencia pública realizada durante el día 5 de mayo en el resguardo indígena Guatavita Tua, en la que se juzgó a José Leny Tapiero, Ana Lucía Timote, Carlos Arturo Timote y Francisco Timote Aroca por el punible de homicidio en Jairo Lozano Tique, así como fotocopia del fallo respectivo y de otros documentos relativos al mismo juicio (fl s. 62-72).
La alcaldía municipal de Ortega, envió fotocopia del acta de la elección y posesión de los miembros del cabildo del resguardo indígena Guatavita Tua (fl s. 71-81).
Consideraciones de la Sala
1. Sobre la procedencia de la acción de tutela expresa el artículo 86 de la Cons-titución Nacional lo siguiente: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo... esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
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salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que la tutela no es un sistema de justicia paralelo al consagrado en el ordena-miento jurídico vigente, por lo que no puede resultar comprensible utilizarlo como medio para sustituir los procedimientos y las competencias ordinarias o especiales y, mucho menos, cuando aquellos trámites procesales ya han sido debidamente agotados; pues francamente ello apuntaría hacia un caos jurídico, nunca querido por el Constituyente. Y desnaturalizaría la fi losofía propia y esencial de la acción de tutela. Igualmente es de su esencia el que el afectado adolezca de cualquier otro medio de defensa judicial ante la fl agrante viola-ción de sus derechos fundamentales, siendo forzosa la intervención del juez de tutela. Es decir, debe ser considerada esta acción como ultima ratio, para restablecer el imperio de los derechos constitucionales fundamentales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para evitar perjuicio irremediable, entendiendo este –con la jurisprudencia constitucional– como aquel que no tiene forma de ser reparado, sino mediante la indemnización.
A partir de la Constitución de 1991, la jurisdicción indígena alcanza relieve judicial nacional, con profunda hermenéutica social y de reconocimiento a grupos étnicos que se rigen por costumbres y leyes propias, que aseguran la continuidad y convivencia de la comunidad. Por esta razón, la doctrina ha signifi cado como un verdadero faro de luz jurídica, lo siguiente:
Es grande la esperanza que acompaña a esta reforma. Quizás su ejecución no es límite a lo instrumental y burocrático. Porque si no hay buenos jueces no habrá justicia. Ni siquiera las buenas leyes la garantizan, pues son las calidades éticas y humanas de quienes las aplican las que las hacen justas. Una hones-ta, oportuna y efi caz administración de justicia solo se da en el contexto de una cultura respetuosa de los demás, tolerante y equitativa, en donde se sepa compartir, aceptar al otro, ofrecer a todos las mismas opciones, cumplir los deberes de solidaridad, las obligaciones jurídicas, la lealtad con las creencias y los sentimientos fraternales. No son los puros mecanismos pragmáticos los que hacen viva la justicia. Esta es una virtud que hace justicia donde aún no la hay. No con un Estado de derecho. El derecho es la justicia ya hecha, la protección jurídica. Se requiere un Estado de derecho que realice la justicia pendiente en una sociedad no igualitaria30.
2. Aborda la Sala por la vía constitucional de la acción de tutela el estudio de unos hechos que fueron objeto de juzgamiento y sanción por parte de la comunidad indígena Guatavita Tua de Ortega, Tolima, en ejercicio de la facultad otorgada
30 Luis Carlos Sáchica, Nuevo constitucionalismo colombiano, 11ª ed., Bogotá, Editorial Temis, pág. 325.
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por el artículo 246 de la Carta Política, mediante la cual se le otorgó autonomía en materia judicial.
El libelo de tutela da a conocer que los indígenas Ana Lucía Timote Leiva, José Tapiero Timote y Carlos Arturo Timote Tique, fueron juzgados y condenados a pagar penas de prisión, al declarárseles responsables del homicidio cometido en Jairo Lozano Tique, en una audiencia que se realizó el 5 de mayo de 2001, en el resguardo, sin que se hubiera observado las fórmulas constitucionales del debido proceso, la protección familiar, el derecho a la vida y a la propiedad privada. Pero, repasando el escrito elaborado por el abogado José Antonio Devia Lozano, no encuentra la Sala en qué hechos concretamente se fundan tales violaciones, puesto que genéricamente se limita a exponer unos hechos señalando que quien dio muerte a Jairo Lozano Tique, o sea José Leny Tapie-ro Timote, lo hizo en legítima defensa y que de otra parte se le recluyó en la cárcel municipal de Ortega, aislándolos de la comunidad y que posiblemente se expulsará de la misma comunidad a los parientes, que allí habitan, de los condenados y se les expropiará sus bienes.
Las primeras críticas que surgen a este pretendido amparo constitucional es que no se menciona hecho alguno que efectivamente pueda erigirse como violatorio de los derechos fundamentales de defensa y el debido proceso que le asiste a los juzgados y condenados. Se calla parcialmente la verdad, en cuanto se da a conocer cómo se desarrolló el juicio que fi nalizó con la imposición de la pena privativa de libertad y en qué términos se tienen fi jadas las normas sociales y de convivencia en aquella comunidad de Guatavita Tua. También especula el señor apoderado de los accionantes cuando refi ere que el gobernador del resguardo “ha pretendido” confi scar las mejoras de la sancionada Ana Lucía Timote y que “se pretende” expulsar de la comunidad a los consanguíneos de Ana Lucía Timote Leiva, acción prohibida por el “decreto 2.001 de 1998”.
3. De entrada encuentra la Sala un posible actuar diligente e indelicado por parte del abogado en ejercicio de la profesión, doctor José Antonio Devia Lozano, cuando procede a elaborar un escrito de tutela, con base en unos hechos de los que se limita a decir que “fue informado por sus poderdantes”, es decir, que previamente no hizo gestión alguna ni se enteró de la real situación, no manifestando a sus clientes una franca y completa opción sobre el caso que le habían encomendado. El señor abogado debió enterarse de las formas propias del juicio en la jurisdicción indígena, de cómo efectivamente se desarrolló tal juzgamiento y qué elementos probatorios se tuvieron en cuenta para adoptar la sanción impuesta a los accionantes, como también haber determinado en qué hechos podía fundarse la pretendida violación de los derechos fundamentales constitucionales de sus ponderdantes, aspecto esencial en la acción de tutela que echa de menos esta Colegiatura. Ahora, también encuentra irregular la conducta del señor abogado, cuando hace una cita inexacta al pretender ampararse en
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unas prohibiciones para las comunidades indígenas contenidas en el decreto 2.001 de 1998, cuando en verdad, tal decreto corresponde a un nombramiento que en el Ministerio de Agricultura hizo el señor Presidente de la República. Desconcierta a la Sala, la alegre y simplista concepción que tiene el señor abogado Devia Lozano de la institución de tutela y la actuación observada en este proceso que bien merece ser objeto de una rigurosa investigación disci-plinaria para establecer si con su conducta pudo o no haber quebrantado el estatuto lógico forense –decreto 196 de 1971– para cuyo efecto, se compulsan las copias de rigor, con destino a esta misma Sala Seccional Disciplinaria.
4. Al estudio de la prueba acopiada, encuentra la Sala que la comunidad indígena de Guatavita Tua, adelantó conforme a sus usos y costumbres, un verdadero juicio de responsabilidad penal contra José Leny Tapiero Timote, Ana Lucía Timote Leiva, Carlos Arturo Timote Tique y Francisco Timote Aroca, por el homicidio agotado en la humanidad de Jairo Lozano Tique. Del testimonio vertido por el doctor Romero Bossa, defensor público para los indígenas del Tolima, así como de la completa ilustración que sobre el juicio dio a conocer el señor gobernador del cabildo indígena accionado, se infi ere que las audien-cias realizadas fueron con anuencia de toda la comunidad, convirtiéndose al indígena prácticamente en el juzgador primario, representados por un jurado no de derecho, sino de conciencia que se integró con base en los miembros del Cabildo, con siete personas debidamente seleccionadas, en orden a los cargos que ocupan y otros que ocuparon como gobernadores, ante impedimentos de tres de los inicialmente escogidos. Así también consta que con motivo de tal asamblea de la comunidad se levantó y la sentencia expedida por el goberna-dor del cabildo indígena Guatavita Tua y todos los demás miembros, que la participación de toda la comunidad fue efectiva y ellos mismos adoptaron la dosifi cación de las penas a imponer para cada uno de los acusados, de acuerdo con el grado de responsabilidad que el jurado les dedujo, luego de una sana deliberación.
5. Se tuvieron como elementos de juicio para determinar aquella responsabili-dad, la prueba testimonial que ante la comunidad y los implicados rindieron tres testigos de cargo quienes fueron presenciales de los hechos, así mismo valoró el jurado seleccionado, la defensa que cada uno de los acusados hizo y determinaron, acompasándola con la prueba documental que constituyó la necropsia, que no existió defensa alegada por José Leny Tapiero Timote, ante lo cual, se resolvió declararlo responsable del hecho punible del homicidio que se le imputó en aquel juicio. Entre tanto a los demás participantes del ilícito se les declaró cómplices no necesarios, en cuanto que ninguno de ellos hizo nada para evitar el homicidio. Aquí advierte la Sala, que esta modalidad de juicio, es una verdadera expresión de justicia por parte de toda la comunidad indígena, cuando en proceso oral, se constituye una audiencia pública y unos jurados que determinaron la responsabilidad. Para la dosifi cación de la pena, se faculta
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a toda la comunidad, la cual acordó imponer al autor material del hecho, 12 años de prisión, de los cuales, cuatro pagaría en una cárcel estatal y los otros ochos años los pagaría dentro de la misma comunidad. A los cómplices se les impone penas de 4 y 3 años de prisión, también en una cárcel. Entre tanto, en una sana decisión, el implicado Francisco Timote Aroca, por su buena conducta observada, su ánimo de superación, se le impone como sanción la de cuidar de su señora madre, a quien se le relega a reclusión y que además se hará cargo de una hermana menor. Contrariamente a lo afi rmado en la demanda de tutela, electivamente se impuso como accesoria la reparación del principio a favor de las personas afectadas con el homicidio, como lo es la esposa del occiso y sus hijos. No es que se pretenda una expropiación de bienes sin indemni-zación, lo que ocurrió realmente fue que aquellos bienes, que consisten en el pancoger que tenía la familia Timote, se destine para proporcionar a la viuda y sus hijas, en una clara decisión de reparación del perjuicio ocasionado con el hecho punible perpetrado, carga que se impuso a quienes fueron hallados responsables del mismo.
6. No puede aventuradamente la Sala sostener que presuntamente se ha violado el derecho de defensa de los acusados y a un debido proceso, porque el derecho que se aplica entre las comunidades indígenas es consuetudinario, dado que hasta ahora no ha sido regulado por norma escrita alguna. Por ende, aquí se dio una buena muestra de lo que es aplicación del derecho, con una pronta y cumplida decisión, que en poco tiempo resolvió un hecho punible, en el que como dice Ulpiano, se dio a cada cual lo suyo. Se evidencia de contera que de lo resuelto por la comunidad indígena de Guatavita Tua, no encuentra esta Corporación una verdadera vía de hecho judicial, porque la sentencia de condena adoptada no resulta contraria a la evidencia de los hechos probados en la audiencia pública de juzgamiento contra los aquí accionantes. Tampoco podemos sostener que tal decisión, que involucra los bienes de la familia Timo-te, sea injusta o contraria al espíritu de la Constitución, antes, por el contrario, se ajusta a la ley procesal penal colombiana, en cuanto que el haber dispuesto que la familia del occiso se benefi ciara de los bienes de la familia agresora, se hizo fue a título de resarcimiento del perjuicio ocasionado con la infracción penal. Y, por último, el haberse señalado una cárcel del Estado como sitio de reclusión donde deban descontar la pena corporal impuesta no atenta contra derecho fundamental alguno, pues no debemos olvidar que aquel que infringe la ley debe atenerse al castigo que es la consecuencia jurídica de sus acciones, mientras tal sanción no rebase los límites constitucionales.
7. En este orden de ideas, la Sala puede predicar con certeza absoluta que se adelantó un auténtico juicio con las formalidades aplicables a la costumbre indígena (derecho consuetudinario), con respeto por el derecho sustancial, sin violar los preceptos constitucionales, con plena autonomía por parte de una comunidad que se vio en peligro ante lo que consideró injusto ataque contra su
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orden social. Por ello no emerge que se hubiere amenazado o vulnerado derecho fundamental alguno de aquellos que les asiste a los indígenas escuchados y vencidos en juicio, Ana Lucía Timote Leiva, José Leny Tapiero Timote y Carlos Arturo Timote Tique, debiéndose en consecuencia, declarar improcedente la acción de tutela por ellos instaurada, aclarándose, además, que en la acción de tutela, los actores nunca indicaron en qué hechos estribó la afectación de sus derechos constitucionales.
En fuerza y razón de lo anteriormente considerado, la Sala Jurisdiccional Disci-plinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
1. Declarar improcedente la acción de tutela frente a los derechos fundamentales reclamados por los indígenas Ana Lucía Timote Leiva, José Leny Tapiero Ti-mote y Carlos Arturo Timote Tique, contra la Comunidad Indígena Guatavita Tua del municipio de Ortega, Tolima, conforme a las motivaciones sentadas en esta sentencia.
2. Notifíquese por medio más expedito lo decidido en este fallo, a quienes han invocado el amparo de tutela y al señor Juan de la Rosa Tique Capera, represen-tante legal de la comunidad indígena Guatavita Tua del municipio de Ortega, Tolima.
3. Compulsar copia de esta acción de tutela, con destino a esta Sala Jurisdiccio-nal Disciplinaria, para investigar la conducta del abogado en ejercicio de la profesión, doctor José Antonio Devia Lozano, conforme se dejó anotado en la parte motiva.
4. Si esta sentencia no fuere impugnada, envíese inmediatamente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase” (siguen fi rmas).
6.2. Impugnación del fallo contra el gobernador del Resguardo Guatavita Tua
Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Accionado: gobernador del Resguardo Guatavita Tua.
Accionantes: Ana Lucía Timote Leiva y otros. Impugnación: Deniega amparo. Decisión: Tutela parcialmente. Registro, 30 de julio de 2001. Radicación: 200119027- 01- 177.
Magistrado ponente: Rubén Darío Henao Orozco. Acta 71, Bogotá, agosto de 2001
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“Decide la Sala la impugnación del fallo proferido el 22 de junio de 2001 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, que denegó el amparo solicitado a través de apoderado judicial por los indígenas Ana Lucía Timote Leiva, José Leny Tapiero Timote y Carlos Arturo Timote Tique, contra Juan de la Rosa Tique, gobernador del resguardo indígena Guatavita Tua del municipio de Ortega, Tolima, con ocasión de las actuaciones jurisdiccionales adelantadas por las autoridades del Cabildo Indígena, en virtud de las cuales fueron juzgados y condenados por el delito de homicidio, conculcándose en la actuación adelantada el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, la pro-tección familiar, el derecho a la vida y a la propiedad privada.
Los hechos
Afi rma el apoderado de los accionantes que sus poderdantes, pertenecientes al resguardo indígena de Guatavita Tua, encontrándose en un establecimiento, fueron atacados a mansalva por Jairo Tique Lozano y Onorio Tique, también indígenas, resultando muerto el agresor Jairo Tique Lozano a manos de José Leny Tapiero Timote. Inicialmente, el proceso penal fue adelantado por la Fiscalía 34 Seccional del Guamo, Tolima, y, una vez conocida la calidad especial de los procesados, fueron remitidas las diligencias al gobernador de la Comunidad Indígena.
En el mes de mayo de la cursante anualidad se celebró la audiencia pública de juzgamiento, conforme a las leyes y procedimientos de la comunidad, declarando el Tribunal compuesto por siete personas la responsabilidad de los procesados, profi riendo las siguientes condenas: José Leny Tapiero Timote, como autor principal a 12 años y un mes de prisión, distribuidos 4 años en la cárcel del municipio de Ortega y 8 años y un mes dentro del resguardo. La señora Ana Lucía Timote Leiva a tres años de cárcel y Carlos Arturo Timote Tique a cuatro años de cárcel.
Aduce el apoderado de los accionantes que en el juicio adelantado por la jurisdicción indígena se desconocieron y vulneraron principios elementales del debido proceso, puesto que el suplente del gobernador indígena tiene alto grado de amistad con los familiares del occiso, quien ofi ció como secretario, es sobrino del testigo Onorio Tique. De igual manera sostiene que las condenas impuestas riñen con el principio de autonomía de la comunidad, toda vez que sus miembros no deben purgar penas en cárceles ordinarias y, menos aún, disponer que por la condena Timote Leyva permanezca en la cárcel de Ortega en condiciones demasiado precarias, toda vez que el establecimiento no está habilitado para albergar personal femenino.
Se plantea en el escrito de tutela que actualmente la señora Timote Leyva presenta alto grado de neumonía, es de edad avanzada y madre de dos menores de edad, quienes están abandonados y la comunidad pretende expulsarlos de la tierra que ocupan, sin que ello sea procedente, de acuerdo con lo previsto en el decreto 2.001 de 1998. El gobernador del Resguardo ha pretendido confi scar las mejoras de la propiedad de Ana Lucía Timote Leyva, sin indemnización, situación que es
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improcedente de acuerdo con lo establecido por el citado decreto.
Finalmente, se esgrime que las actuaciones en contra de los accionantes obedecen al ánimo retaliatorio del gobernador del Resguardo, ya que el occiso era su gran amigo, por lo cual no ha observado imparcialidad en el presente asunto.
Pretensiones
Con fundamento en los hechos expuestos y dentro de los límites de la jurisdicción indígena, de acuerdo con la doctrina constitucional contenida en la sentencia T-254 de 1996, se pide adelantar un nuevo juicio en el cual se cumpla íntegramente con las formalidades propias del mismo, según lo señalado en el artículo 29 de la Constitución política, norma superior a la que deben sujetarse las autoridades indígenas en sus actuaciones.
Decisión de primera instancia
El Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 22 de junio de 2001, tras relacionar los antecedentes del asunto y recordar la fi nalidad ontológica de la acción de tutela, pasó a referirse al caso concreto, denegando por improcedente el amparo solicitado.
Consideró la Sala a quo que en la sustentación del amparo impetrado no se mencio-na hecho alguno que pueda considerarse violatorio de los derechos fundamentales del derecho de defensa y debido proceso. De igual manera, advierte que se ha faltado a la verdad, en la medida en que se omitió narrar tanto la forma como se desarrolló el juicio que fi nalizó con la imposición de pena privativa de la libertad, así como los términos en que se conciben las normas sociales y de convivencia aplicables a la comunidad indígena, especulando el apoderado de los accionantes con la pretendida confi scación de mejoras de la condenada y la expulsión de los consanguíneos del terreno donde están sembrados.
Por las razones anteriores, a juicio de la Sala Seccional Disciplinaria, el apodera-do judicial de los accionantes incurrió en actuaciones indiligentes e indelicadas, al elaborar un escrito de tutela teniendo como base unos hechos, respecto de los cuales se limita a decir “fue informado por sus poderdantes”, sin que previamente hubiese adelantado gestión alguna que le permitiera conocer la real situación y no manifestó a sus clientes una franca y completa opinión sobre el caso encomendado. Se estima que el abogado ha debido enterarse de las formas propias del juicio en la jurisdicción indígena, de cómo efectivamente se desarrolló el juzgamiento y qué elementos probatorios se tuvieron en cuenta para la imposición de la sanción a los indígenas, como también en qué hechos podía fundarse la pretendida vulneración de los derechos fundamentales de sus poderdantes. También se estimó irregular la conducta del litigante, cuando cita una disposición legal en la que se ampara para alegar las prohibiciones a que están sujetas las comunidades, esto es el Decreto
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2.001 de 1998, cuando en verdad esta norma corresponde a un nombramiento presidencial efectuado en el Ministerio de Agricultura.
Con fundamento en los anteriores razonamientos, la Sala de instancia dispone compulsar copias para iniciar investigación disciplinaria contra el doctor José Antonio Devia Lozano, por la presunta trasgresión al decreto 196 de 1971.
Regresando al examen de fondo de la acción interpuesta, con gran detalle y mi-nuciosidad se ocupa la Sala a quo de exponer una a una las circunstancias de las que se deduce que la sanción impuesta a los indígenas accionantes por parte de las autoridades con competencia jurisdiccional de la comunidad fueron concebidas con el respeto de los derechos y garantías constitucionales, sin desconocimiento del debido proceso, desde luego, a un auténtico juicio con las formalidades apli-cables a las costumbres indígenas (derecho consuetudinario) y con la autonomía propia de una comunidad que se vio en peligro ante lo que consideró injusto ataque contra su orden social.
Actuación del Defensor Público
En este contexto, resaltó la Corporación la intervención en el juicio del Defensor Público para los indígenas del Tolima, quien dentro del trámite de acción de tutela se refi rió de manera detallada y amplia a la forma y procedimientos a que se sujetó el juzgamiento de los inculpados. De su testimonio pudo inferirse que la audiencia se adelantó con la participación de toda la comunidad, integrándose un jurado de conciencia, constituido por siete miembros del Cabildo, seleccionados en atención a los cargos que ocupan u habían ocupado como dirigentes de la comunidad, fi -nalizando con una decisión en la que la clasifi cación de las penas impuestas para cada acusado se ajustaron al grado de responsabilidad que el jurado les dedujo, luego de una sana deliberación.
Encontró el Juez que en la determinación de responsabilidad de los acusados se tuvieron como elementos de convicción los argumentos de defensa de cada uno de los implicados, lo mismo que la prueba documental contenida en los resultados de la necropsia, de la que se estableció que no existía la legítima defensa alegada por José Leny Tapiero Timote. De los elementos anteriores se encontró como responsable del hecho a Tapiero Timote y a los demás participantes del ilícito se les declaró cómplices no necesarios, en la medida en que ninguno de ellos hizo nada para evitar el homicidio.
A juicio de la Sala a quo, “... esta modalidad de juicio, es una verdadera expresión de justicia por parte de toda una comunidad indígena, cuando en proceso oral, se constituye una audiencia pública, presidida por el gobernador del cabildo, quien funge como presidente de la audiencia pública y unos jurados que determinaron la responsabilidad. Para la dosifi cación de la pena, se faculta a toda la comunidad, la cual acordó imponer al autor material del hecho 12 años de prisión, de los cuales,
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cuatro pagaría en una cárcel estatal y los otros ocho años los purgaría dentro de la comunidad. A los cómplices se les impone penas de cuatro y tres años de prisión, también en una cárcel. Entre tanto, en una sana decisión, el implicado Francisco Aroca Timote, por su buena conducta observada, su ánimo de superación, se le impone como sanción velar por su señora madre, a quien se le relega a reclusión y que además se haga cargo de una hermana menor. Contrariamente a lo afi rmado en la demanda de tutela, efectivamente se impuso como accesoria la reparación del perjuicio a favor de las personas afectadas con el homicidio, como lo es la esposa del occiso y sus hijos. No es que se pretenda una expropiación de los bienes sin indemnización, lo que ocurrió realmente fue que aquellos bienes, que consisten en el pancoger que tenía la familia Timote, se destine (sic) para proporcionar subsis-tencia a la viuda y sus hijos, en una clara decisión de resarcimiento del perjuicio ocasionado con el hecho punible perpetrado, carga que se impuso a quienes fueron hallados responsables del mismo”.
Por las anteriores circunstancias, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, no encontró violación al debido proceso, no confi gurándose la vía de hecho, toda vez que la sentencia de condena no es contraria a la evidencia de los hechos probados en la audiencia pública del juzgamiento.
Respecto de las decisiones que involucran bienes de la familia de Ana Lucía Timote Leyva, se considera que no es arbitraria en el entendido de que se ajusta al espíritu de la Constitución y de la ley procesal, la orden de resarcir los prejuicios ocasionados con la infracción penal. Finaliza la Sala a quo refi riendo que al haber señalado una cárcel del Estado como lugar de reclusión no atenta contra derecho fundamental alguno, en tanto el que infringe una ley debe atenerse al castigo que es la consecuencia jurídica de su acción, mientras este no rebase los límites constitucionales.
Impugnación de la decisión
Inconforme con el pronunciamiento de la Sala Seccional Disciplinaria, el apo-derado de los accionantes impugna la decisión con fundamento en los siguientes planteamientos: En primer lugar se opone a la decisión de iniciar proceso disci-plinario en su contra, en tanto sus actuaciones como poderdante de los accionados se inspiraron en el principio de la buena fe, ya que se basó en la narración de las circunstancias fácticas que le hicieron sus mandantes, de las cuales, de acuerdo con su concepción profesional, consideró y sigue considerando que el resguardo indígena incurrió en vías de hecho al condenar a los inculpados; por tanto, no es el litigante el que debe correr con las consecuencias que puedan deducirse de rela-ciones fácticas inexactas, cuando es el cliente el que guarda silencio o tergiversa el hecho. Alega el derecho a la presunción de inocencia y discrepa de la apreciación de la Sala Disciplinaria cuando dice que no hubo franqueza con sus clientes al enterarlos de la real situación y que no puede tildársele de desconocedor de los asuntos jurisdiccionales indígenas, cuando al formular la tutela se apoya en “el
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único fallo quizás que ha dictado la Corte Constitucional respecto de esta clase de jurisdicciones especiales”.
Por otra parte, no puede cuestionarse su conducta en la presunta cita inexacta de una norma aplicable al caso, pues en su escrito claramente se refi rió al Decreto 2001 de 1988, norma que es mencionada en la Sentencia T-254 de 1994, señalando su aplicabilidad a la jurisdicción indígena y, aun cuando hubiese incurrido en el yerro que le endilga la Corporación, ello no signifi ca una actuación irregular, pues es una actuación exenta de dolo y bien pudo obedecer a un error mecanográfi co, que no lo hubo. En segundo lugar, afi rma la procedencia del amparo solicitado, teniendo en cuenta la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, en virtud de la cual, el juez constitucional no puede exigir requisitos adicionales, como en este caso, cuando se dice que el accionante debe precisar sus pretensiones. Sigue insistiendo en que en las actuaciones adelantadas por las autoridades indígenas, sí se les conculcó el derecho de defensa a los accionantes y echa de menos que durante el trámite de la tutela no se hubiese escuchado la versión de los accionantes y de Francisco Aroca, solicitado en el libelo y que hubiera aportado elementos de juicio serios, responsivos y coherentes. Señala como circunstancias que evidencian la violación del debido proceso, la imposición de la condena basada únicamente en endilgar responsabilidad objetiva a los acusados, sin analizar causales de in-culpabilidad o justifi cación. Aduce que tampoco existe razón legal para que la comunidad indígena hubiese considerado “cómplices necesarios” a Ana Lucía Timote y a Carlos Arturo Timote, pues por autónoma que sea dicha jurisdicción, no puede ir en contravía de las normas constitucionales, como lo ha afi rmado la Corte Constitucional.
Para sustentar este aserto cita apartes de la Sentencia C-037/96. Afi rma que en el proceso adelantado no existe prueba de que Ana Lucía Timote y Carlos Arturo Timote hayan restado auxilio o colaboración al autor realizante del hecho material del homicidio. Por otra parte, plantea que no es legítima la acción del resguardo indígena de pretender indemnizar los perjuicios apropiándose de las mejoras que le pertenecen a los accionantes, recalcando que es tan lesiva la decisión que después de presentada la tutela se ordenó la siembra dentro de la franja de terreno poseída por los accionantes de 600 matas de cachaco, desconociendo que la confi scación se encuentra prohibida por la Carta Política, que la acción dispuesta no fue una indemnización de perjuicios, sino una verdadera confi scación. Finaliza cuestio-nando la decisión de disponer la reclusión de los indígenas en una cárcel estatal, cuando justamente esa jurisdicción está instituida para aplicar castigos de acuerdo con los usos y costumbres y por eso no puede comprender la reclusión en cárceles ordinarias, mucho menos cuando el lugar dispuesto no es adecuado para albergar mujeres, sin olvidar el estado de salud precario de la señora Timote. En esas con-sideraciones apoya la alzada el apoderado de los accionantes y reitera la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la propiedad.
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Consideraciones y fundamentos
Siendo la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura competente para decidir el presente asunto en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 112 de la Ley 270 de 1996, a ello procederá previas las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas, advirtiendo que no se encuentra circunstancia de la cual pueda deducirse irregu-laridad que invalide lo hasta ahora actuado.
Al tenor de los hechos que da cuenta el sub lite, habrá de pronunciarse esta supe-rioridad respecto a las fronteras dentro de las cuales la jurisdicción indígena puede ejercer sus especiales competencias para el conocimiento y juzgamiento de los hechos ilícitos o conductas antisociales que sean perpetradas por los miembros de las mismas, de acuerdo con la escala de valores y cosmovisión propia de cada comunidad.
Para el análisis que se propone la Corporación nada más apropiado que realizarlo bajo los parámetros que han sido defi nidos por la Corte Constitucional en múlti-ples situaciones como la que ahora ocupa nuestra atención. Es así como sobre la materia, el máximo tribunal constitucional, ha expresado:
“La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conser-var sus usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (que confi ere a las autoridades indígenas la facultad de administrar justicia “de acuerdo con su propias normas y procedimientos”) como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la única sanción compatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para fallas similares; es constitucionalmente viable así mismo que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante sean, sin embargo, sancionadas en el seno de una comunidad indígena y viceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con la perspectiva interpreta-tiva señalada anteriormente, corresponde al juez, en cada caso, trazar dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicación de este con las disposiciones de la Carta”.31
31 Sentencia C-139-96, magistrado ponente, Carlos Gaviria Díaz.
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Según la Corte, “Sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”, afi rmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (Constitución Política, artículo 7º), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (Constitución Política, artículos 246 y 330). En efecto, el respeto por el carácter normativo de la Constitución (Constitu-ción Política, artículo 4º) y la naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural, implica que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a este. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refi ere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un signifi cado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía”.
Según la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades sólo sean aquellos que se encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”. En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (Constitución Política, artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (Constitución Política, artículo 12) y a la esclavitud (Constitución Política, artículo 17) y por la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (Constitución Política, artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso inter-cultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derecho intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de confl icto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículos 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículos 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenio de Ginebra [Ley 5ª de 1960, artículo 3]; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículos 15-1 y 2) y (3) en relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo cual supone la pre-existencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas. En segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana
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al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.
Pese a que la Corte ha considerado “aventurado establecer reglas generales que diriman el confl icto entre diversidad y unidad”, –lo cual implica que la resolución de tal confl icto deba hacerse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, según la cultura involucrada, su grado de aislamiento o integración respecto de la sociedad mayoritaria, etc.– sí ha establecido una serie de principios generales de interpretación, fundados en el ya citado axioma según el cual la diversidad étnica y cultural sólo puede ser limitada por normas fundadas en principios de mayor monta. Dichas reglas interpretativas son las siguientes: 1. A mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía. 2. El núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.
Sin embargo, la Corporación ha entendido que no son aceptables desde la perspec-tiva constitucional aquellas sanciones que implican un “castigo desproporcionado e inútil” o impliquen graves daños físicos o mentales. Lo anterior se funda, entre otras cosas, en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Ley 78 de 1986), según la cual no todo castigo físico constituye tortura o trato cruel inhumano o degradante, sino sólo aquellos cuya entidad implique sufrimientos particularmente “graves y crueles”. Empero, la de-terminación de la intensidad de una determinada sanción, a fi n de establecer si se trata o no de tortura o de un trato cruel inhumano o degradante, sólo puede hacerse a la luz de las circunstancias del caso concreto (duración de la pena, efectos en la integridad física o mental del condenado, el sexo, la edad, las condiciones de salud, el contexto socio-político, etc.)32.
Como ha quedado visto, a pesar de las amplias facultades que se reconocen a las comunidades indígenas para aplicar sus propios procedimientos y valorar los actos de sus miembros de acuerdo con su propia concepción y a la escala de valores que regulan sus conductas ético-sociales, siempre existirán unos límites que tienen que ver con los derechos fundamentales, los cuales se erigen como el mínimo obligatorio de convivencia entre los particulares.
Así las cosas y teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados con el amparo solicitado, encuentra esta Corporación que a los accionantes se les juzgó y castigó por la realización de una gravísima acción, como lo fue el homicidio de uno de sus congéneres. Este tipo de acciones ilícitas, aún en nuestra legislación están consideradas como un hecho que genera un profundo reproche social, ya que compromete uno de los valores y principios más sagrados de convivencia del género humano como es el respeto por la vida.
32 Sentencia SU-510/98, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
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En el caso sub examine, se tiene que uno de los sindicados se encontró responsable como autor material y a los demás miembros de la familia indígena como cómplices no necesarios, y de acuerdo con estas consideraciones y el grado de participación u omisión, de acuerdo con sus normas de convivencia, se les impuso la sanción que se consideró adecuada a la infracción cometida.
–A José Leny: 12 años de cárcel. A los 4 años podrá volver a la comunidad a terminar de pagar la pena.
–A Juan Carlos por complicidad y por ser un muchacho borracho y buscapleitos se le condena a cuatro años de cárcel.
–A Ana Lucía, por complicidad y no hacer nada por impedir el crimen y busca-pleitos se le condena a tres años de cárcel.
–A Francisco, se le condena por complicidad, pero por ser un muchacho que está estudiando y que no es buscapleitos se le deja en libertad con el fi n de que ayude a su madre y a su hermano presos y se haga cargo de su hermanita menor de edad.
En este punto debe decirse que no se encuentran atinadas las afi rmaciones reali-zadas por el apoderado de los accionantes en el sentido de que el procedimiento jurisdiccional adelantado adoleció de irregularidades, en tanto se trató de la aplicación objetiva de la pena y que la condición de cómplices que se atribuyó a los restantes miembros de la familia no se encuentra respaldada en el acervo probatorio que se pudo recaudar. De exigirse la plenitud de las formas propias de nuestra legislación, lo mismo que el derecho sustancial que contiene nuestro ordenamiento penal, se estaría desconociendo de un palmo lo que la Constitución política, protege de manera especial como es la diversidad étnica y cultural de estos pueblos y no tendría justifi cación que se les concediera facultades jurisdiccionales condicionadas para adelantar sus juicios de acuerdo con disposiciones normativas extrañas a sus costumbres y métodos de administrar justicia, en los cuales priman los principios de equidad y justicia, respecto de aplicaciones de derecho eminen-temente consuetudinarias.
Cárcel y no pena de muerte
Ahora bien, se cuestiona que se haya dispuesto como lugar de reclusión para los condenados una cárcel estatal. Sobre este punto entiende la Sala que, como se dijo antes, las autoridades del resguardo indígena debieron decidir un caso grave, y por sus costumbres le correspondía la misma muerte, de acuerdo con un viejo principio de estas comunidades, en el sentido de que “la sangre con sangre se paga”, como lo expresó el gobernador del resguardo. No obstante, por el respeto que les merece la Constitución Política, por su primordial interés de preservar la paz dentro de la comunidad y no fomentar la aplicación de procedimientos violentos, se decidió adoptar otro tipo de castigos, decidiendo para este caso la reclusión dada la gra-
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vedad de la conducta y por evitar que se convierta en una cadena interminable de violencia entre las familias concernidas en el evento. Es así, que desde este punto de vista no podría objetarse la sanción comunitariamente dispuesta.
Sin embargo, existe un aspecto que no puede dejar pasar por alto esta Corporación y es el relacionado con la situación de la señora Ana Lucía Timote Leyva, quien se encuentra recluida en la cárcel de varones. Sobre este particular, se estima que es contrario a elementales principios de dignidad de la persona, en especial de la mujer, a quien constitucionalmente se le ha prodigado un tratamiento especial, someterla a un sitio de reclusión previsto para albergar hombres y en el cual, por supuesto, no contará con las condiciones mínimas necesarias que le permitan la privacidad y dignidad correspondientes a su condición de mujer. Además se ha mencionado en la tutela que atraviesa por unas precarias condiciones de salud.
Las circunstancias anteriores imponen a esta Corporación la protección del principio fundamental de la dignidad humana, por lo que modifi cará la sentencia recurrida, para en su lugar ordenar a las autoridades del resguardo indígena de Guatavita Tua, someter nuevamente a consideración y decisión la forma en que se le aplicará la sanción a la mencionada señora, de acuerdo con el grado de responsabilidad que le fue imputado, pero teniendo especial consideración en su condición de mujer, madre de dos menores y, por tanto, cabeza de familia, y a las circunstancias de salud de la misma, de manera que la ejecución de la sanción no llegue a convertirse en un mecanismo por el cual se someta a un trato indigno por permanecer en un lugar de reclusión no apropiado a sus especiales condiciones, situación que además podría exponerla a eventuales agresiones en su integridad personal.
Resta por dilucidar si la disposición adoptada respecto de segregar el “pancoger” o parcela asignada a la señora Ana Lucía Timote Leyva, constituyendo el único medio de subsistencia de su familia, se acompasa con las disposiciones cons-titucionales y legales sobre la materia y si la competencia jurisdiccional de las autoridades indígenas puede llegar a comprometer derechos fundamentales de terceras personas ajenas a los hechos objeto de juzgamiento y sanción como son los hijos de la citada señora, quienes verán afectadas sus condiciones mínimas de subsistencia al estar privados del único medio de subsistencia con que contaba la familia, esto es, la parcela dedicada al cultivo.
Por ser sufi cientemente ilustrativo sobre el objeto de análisis, se transcribe el do-cumento obrante a folio 70 del expediente: Acta 23 del día 9 de junio del año 200. Se dio comienzo de la citada reunión de cabildo y comunidad.
1) El primer punto a seguir con el cabildo y comunidad: con la participación de 96 compañeros.
“Tratamos de segregar el pancoger Nº 33 que el resguardo le había adjudicado a la señora Ana Lucía Timote: de acuerdo con nuestros usos y costumbres y a nuestra
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ley 89 de 1890 y el numeral 5 del artículo 7º el cabildo y el resguardo segregan el pancoger de la señora Ana Lucía Timote por los siguientes motivos: El día 3 de marzo del año en curso participó y fue cómplice del asesinato del compañero Jairo Lozano Tique acompañada por los dos hijos Francisco Aroca Timote y José Leny Tapiero Timote y el yerno Carlos Arturo Timote Tique: por este homicidio el resguardo los sentenció de acuerdo con nuestra Ley 246 de la Constitución Política.
También se deja constancia de que el pancoger de Ana Lucía Timote está com-puesto por una hectárea que estaba sembrada de arroz cuando quedó desocupado por parte de la persona quien había tomado el arriendo. El cabildo y el resguardo y su máquina del resguardo entra a preparar la hectárea de terreno. Seguidamente el resguardo sembró 302 colinos de cachaco quedando comunitariamente esta platanera: de esto se tiene que benefi ciar la viuda Ligia Tique que quedó con cinco niñas mujeres menores de edad huérfanas de padre.También en esta misma parcela encontramos 50 matas de cachaco como mejoras de ella, a esta hectárea se le dio como nombre pancoger y está compuesta por los siguientes linderos: por el oriente con la misma comunidad y por occidente con Jorge Angarita; por el norte con Hilda Gutiérrez y por el sur con Maité Granario Monero. Estas tierras no son derechos privados, sino tierras colectivas bajo la resolución del título 014 del 23 de junio de 1997. Después de terminada la diligencia fi rma el Cabildo” (sic).
Queda claro en este sentido que a raíz del ilícito por el que se le condenó a título de cómplice a la señora Timote, las autoridades del Resguardo Indígena procedieron a disponer del pancoger o parcela adjudicada a ella, lo cual se efectuó como medida indemnizatoria por los perjuicios ocasionados a los familiares del occiso. Dicha decisión es sana en la medida que pretende resarcir los daños causados con el ilícito y como acertadamente lo anotó la primera instancia “... se evidencia de contera que en lo resuelto por la comunidad indígena de Guatavita Tua, no encuentra esta Corporación una vía de hecho judicial, porque la sentencia de condena adoptada, no resulta contraria a la evidencia de los hechos probados en la audiencia pública de juzgamiento contra los aquí accionantes. Tampoco podemos sostener que tal decisión que involucra los bienes de la familia Timote, sea injusta o contraria al espíritu de la Constitución, antes, por el contrario, se ajusta a la ley procesal penal colombiana en cuanto que el haber dispuesto que la familia del occiso se benefi -ciara de los bienes de la familia agresora, se hizo fue a título de resarcimiento del perjuicio ocasionado con la infracción penal…”.
En las circunstancias que se han anotado, se impone como conclusión la revocatoria parcial del fallo proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, con el fi n de proteger los derechos a la dignidad humana de la señora Ana Lucía Timote Leyva, el primero de ellos vulnerado por cuanto no se compadece con el respeto a su condición de mujer el pagar la condena impuesta en un centro de reclusión habilitada para albergar personal masculino, lo cual po-
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dría comprometer su integridad física y moral al verse expuesta a intimidaciones diversas. En virtud de lo anterior, el gobernador del resguardo indígena de Guata-vita Tua, convocará al cabildo y a la comunidad para que examinen nuevamente la situación de la accionante Timote Leyva y de acuerdo con su responsabilidad se determine que la sanción de privación de libertad impuesta sea cumplida en condiciones que no lesionen o pongan en peligro el derecho a la dignidad huma-na. En consecuencia, se tutelará el derecho a la dignidad humana incoado por la accionante, para que las autoridades del Resguardo adelanten en el término de 48 horas, contadas a partir de la notifi cación de este fallo, los trámites a que haya lugar, a fi n de que la señora Ana Lucía Timote Leyva sea trasladada a un centro de reclusión adecuado a sus condiciones personales.
En los demás puntos objeto de la impugnación, el fallo de la Sala a quo será con-fi rmado en todas sus partes.
Finalmente, es preciso aclarar que el Decreto 2001 de 1998 citado erróneamente por el profesional del derecho en el escrito contentivo de la tutela, corresponde realmente al Decreto 2001 del 28 de septiembre de 1988, por medio del cual se reglamenta el inciso fi nal del artículo 29 y el inciso 3° y el parágrafo 1° del artículo 94 de la Ley 135 de 1961, en lo relativo a la constitución de resguardos indígenas en el territorio nacional.
En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley,
Resuelve
Primero: Revocar parcialmente el fallo impugnado a fi n de tutelar el derecho fundamental a la dignidad humana de la accionante Ana Lucía Timote Leyva, debiendo las autoridades del resguardo indígena de Guatavita Tua disponer lo ne-cesario para su traslado a un centro de reclusión acorde con su situación personal, de conformidad con las razones que se dejaron expuestas en los considerando de esta providencia.
Segundo: Enviar el expediente a la honorable Corte Constitucional para su even-tual revisión.
Infórmese de la decisión a la ofi cina de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase” [siguen fi rmas].
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CAPÍTULO
LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA LLAMADA “TRADICIONAL”Aunque la justicia es una expresión histórica –resultado de contactos, invenciones, imposiciones y adaptaciones– como se ha dicho, se piensa, en general, que deter-minadas actuaciones de los pueblos indígenas “sí son actuaciones jurisdiccionales tradicionales”. Este es un criterio funcional para tratar de entender, de acuerdo con estas opiniones, qué es lo que mejor caracteriza la jurisdicción especial indígena. Los casos que a continuación se enuncian muestran estos referentes, que contrastan con los que están construidos con base en elementos semejantes del derecho positivo. Unos y otros tienen por su lado igual valor, y son “propios” unos y otros.
7.1. Castigado un Guambiano por “encender la llama en dos corazones”33
Un hombre guambiano, además de su mujer indígena, tenía una amante indígena guambiana, también casada, todos habitantes del mismo pueblo. Descubierto, fue reprendido y prometió ya no seguir con su amante, sino sólo con su esposa para no perjudicar a la familia. En una fi esta se encontraron los tres, y la esposa, que estaba enterada de esta situación, se retiró después de unas horas mientras su esposo permanecía en la fi esta. Al otro día le contaron unos vecinos que el esposo y la amante habían salido de la fi esta y habían estado un rato ausentes.
Unas semanas después, en el mercado, se encontraron las dos mujeres y la esposa apuñaló a la amante y la mató. La comunidad se reunió para examinar el caso, decidir responsabilidades y castigos, y llegó a las siguientes determinaciones:
33 Este hermoso caso me fue narrado por el doctor Carlos Gaviria Díaz, ex magistrado de la Corte Constitucional, a quien toda Colombia debe gran parte de este nuevo derecho.
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Evaluó que el culpable de la muerte era el hombre por haber “encendido fuego en dos corazones”. Por ello lo sancionaron a trabajar para la familia de la víctima ciertos días a la semana, así como también para el pueblo en obras comunales, por un cierto período. La mujer fue juzgada, pero no sancionada, y quedó al cuidado de su familia junto con su esposo.
Aunque la jurisdicción ordinaria quería asumir el conocimiento del caso, la defen-sa asumió que si bien la plaza quedaba fuera del territorio del pueblo indígena al cual pertenecían los implicados, se trataba de un espacio utilizado habitualmente por los miembros del mismo y dado que las partes eran indígenas, debería ser competencia de la jurisdicción indígena. Por esto el juicio y las sanciones fueron aplicados por la jurisdicción especial.
Este caso manifi esta la ausencia de correspondencia entre un órgano y una función34, ya que normalmente es una autoridad la que toma decisiones, lo que conlleva que el órgano pensado como jurisdiccional extienda su competencia más allá de ello. Una asamblea decide y no una autoridad. Esta sería otra característica de la tipología de lo “tradicional” que comparativamente permite establecer la diferencia cuando se parte del referente hegemónico de la jurisdicción ordinaria.
7.2. Conciliación y ritual de curación Embera-katío por “buen querer”35
Una mujer embera, que en la época de los hechos contaba aproximadamente con 26 años de edad, había sido iniciada por su abuela en el jaibanismo desde su infancia. Su aprendizaje comenzó haciéndole compañía a su abuela para recolectar plantas medicinales, y después continuó con los rituales de iniciación al jaibanismo propia-mente dicho, de modo que desde muy joven era ya una jaibana de mucha reputación en la región. Ella era conocedora, además, de otros ofi cios propios de su cultura, como la cestería y la agricultura, y actuaba con mucho carisma y credibilidad en el ámbito social y político, dentro y fuera de su comunidad de origen. En su vida familiar se destacaba por su carácter enérgico e independiente, a diferencia de la mayoría de las mujeres Emberas, ella no era sumisa frente a su marido. Ya, en 1989 había sido sometida a una semana de calabozo, pues se la había acusado de poner “buen querer”36 a su primer marido, padre de sus hijos mayores.
Meses después de sucedido este incidente se incorporó a labores organizativas del cabildo mayor al cual estaba adscrito su asentamiento familiar, y realizó tareas en
34 Explicación verbal del abogado Hernán Darío Benítez Naranjo. 35 Caso recogido y narrado por Pilar Valencia.36 El “buen querer” (querrá en lengua embera) es considerada una forma de “brujería” que emplean algunos
enamorados. Con esta práctica se persigue ligar y hacer sufrir al ser amado en caso de ruptura.
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el campo de la producción agrícola en diferentes comunidades del municipio. Con ocasión de tal labor empezaron acercamientos afectivos con un hombre, que para el caso llamaremos Lino, quien era casado con Berta, una mujer de corte tradicional, quien desempeñaba las tareas de tipo doméstico en el resguardo y habitaba con sus hijos en un tambo ubicado en zona selvática.
Las relaciones entre Lino y ella llegaron a oídos de Berta, quien inmediatamente abandonó a su marido. En estas circunstancias, Lino exigió a esta mujer irse a vivir al tambo y asumir en su condición de nueva esposa los roles estrictamente tradicio-nales y alejarse por completo de su papel como líder organizativa y política de la zona. Ante este requerimiento, ella se negó rotundamente, pues no estaba dispuesta a encerrarse en un tambo y renunciar al trabajo con las demás comunidades, ya que para ella primero estaba el compromiso con estas antes que reducirse al rol de la esposa Embera tradicional. Esta negativa desató como respuesta la ira de Lino quien la intimidó con arma de fuego y le propinó una golpiza. A raíz de estos he-chos, la mujer tuvo que ser hospitalizada y sometida a tratamiento ortopédico por lesiones en su columna vertebral. El cabildo mayor sancionó con pena de arresto al agresor, quien pagó pena de calabozo. Una vez recuperada de sus lesiones, la mujer se reincorporó a sus tareas organizativas y abandonó defi nitivamente tales relaciones amorosas.
Lino, quien antes del incidente se caracterizaba por ser una persona alegre, extro-vertida y muy activa, empezó a decaer físicamente, llevaba varios días sin comer, su tez lucía pálida, empezó a tornarse callado y taciturno y comenzó a sufrir crisis de insomnio por varios días. Al decir de todos parecía “un alma en pena”. La ofendida comentó: “Este hombre no me deja en paz, donde me ve me persigue, quiere que me vaya con él. Me da miedo que me vuelva a golpear. Pero yo no me voy a dejar. Aquí tiene que haber un muerto: él o yo porque de él no me vuelvo a dejar tocar”. A su vez, Lino decía: “Esta mujer me está matando, me ha dado ‘buen querer’, si sigo así me voy a morir, y yo no me voy a dejar matar…”. Ella se reía con cierta malicia y decía: “Si se muere, que se muera, eso a mí no me importa, no es mi problema”. Siempre que estaba en el pueblo se movía acompañada para evitar que Lino la agrediera, pero él la perseguía con insistencia, y no había nin-gún argumento que lo convenciera para dejar de hacerlo. En ese estado de cosas, aprovechando una de las reuniones ordinarias del cabildo mayor, un grupo de personas que eran testigos de la situación, puso el caso en conocimiento público. Ambos estaban presentes en el sitio, y los cabildantes le preguntaron al hombre por qué procedía de esa manera. Lino contestó: “Esta mujer me va a matar, me dio ‘buen querer’, si ella no me pone la contra se tendrá que morir”. Ella insistía en que no era responsable de nada, pues nada le había hecho, que, por el contrario, si alguien tenía que ser castigado era él por no dejarla en paz, y les recordó cómo meses atrás él la había golpeado brutalmente.
Lino habló a los presentes sobre los antecedentes de esta mujer jaibana. “Eso es costumbre de ella, recuerden lo que le pasó al primer marido que se perdió en el
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monte por el ‘buen querer’, si no hubieran salido a buscarlo se hubiera muerto, yo no quiero que me pase lo mismo. Exijo que me quite el ‘buen querer’ ”. Ella, por respuesta, simplemente sonreía y negaba haberle hecho algo. Después de una larga discusión y recibir por parte de algunos la amenaza de encerrarla en el calabozo, fi nalmente dijo: “Yo no he hecho nada, lo que sucede es que cuando yo era niña mi abuelita me cerró el cuerpo para que ningún hombre me hiciera sufrir..., y que cuando yo consiguiera marido, por el contrario si él me maltrataba el que sufriría sería él. Eso fue lo que pasó con mi anterior marido y es lo que le está pasando a Lino, pero no es como él dice que yo le puse ‘buen querer’ ”.
Todos los presentes estuvieron de acuerdo en que ella debería ponerle la contra. Pero se negó argumentando que no tenía la culpa de la protección brindada por su difunta abuela. Sin embargo, le recordaron su condición de jaibana poderosa, y que, por tanto, tenía todas las facultades para neutralizar los efectos que estaba sufriendo su ex marido.
Finalmente, accedió a hacerle el trabajo, pero con una condición: “Yo le hago el trabajo, pero públicamente, para que este hombre no saque disculpas luego y me siga persiguiendo, porque si lo hace no respondo por lo que pueda pasar, porque yo de él no me dejo. Le hago la contra aquí mismo, si ustedes son testigos…”. Todos estuvieron de acuerdo. Pidió aguardiente y cigarrillos para iniciar el ritual, el cual trabajaría en tres sesiones, una en la mañana, otra en la tarde y la última al día siguiente.
En efecto, el primer día se llevaron a cabo las dos primeras sesiones. El hombre se desnudó de la cintura para arriba y se ubicó en el centro del tambo de reunio-nes. Ella hacía buches de aguardiente y se los rociaba alternando con el humo del cigarrillo, y luego lo succionaba en la parte superior de su cabeza. Además, con la paruma (un pedazo grande de tela) le envolvía el cuerpo y se la quitaba halando la tela hacia arriba.
El segundo día, Lino se opuso a continuar con la última sesión alegando que esa mujer le estaba quitando no sólo el “buen querer”, sino la fuerza, y que él sin fuerzas no podía vivir. Para terminar el ritual, él puso como condición que ella le devolviera lo que le había quitado. Ella reía de nuevo, negaba la acusación que le hiciera y agregaba: “Esas son disculpas para seguirme maltratando, ustedes son testigos del trabajo que estoy haciendo, pero ya les dije que no me vuelvo a dejar tocar de ese hombre”.
Después de un largo forcejeo, el hombre aceptó que concluyera el ritual de cura-ción. Ella procedió como el primer día, pero introdujo una variante: en lugar de succionarle la cabeza le hizo varios soplos. Al fi nalizar el ritual ella exigió una segunda condición, no podrían encontrarse en los próximos quince días para es-perar a que el trabajo rindiera sus efectos. Lino propuso que durante ese tiempo
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ella no se moviera de su comunidad, pero los allí presentes estuvieron de acuerdo con que ella había cumplido con su parte y le recordaron, además, que quien la había maltratado era él y que, por consiguiente, era él quien merecía el encierro y no ella. Sin mucha satisfacción el hombre aceptó.
Transcurridos los quince días de prueba, Lino se reincorporó nuevamente a sus labores dentro del cabildo mayor, y durante dos años, aproximadamente, se pudo observar cómo ambos compartieron los mismos espacios sin que se volviera a presentar incidente de ningún tipo. Él recuperó su estado de ánimo habitual y los hostigamientos para con su ex mujer cesaron por completo. Posteriormente, cada uno rehizo su vida con nuevas parejas. Hoy, diez años después, ella conserva su tercer marido y nuevos hijos, y Lino, por petición de su organización regional, se trasladó a vivir a otra zona.
7.3. La opacidad como forma de control social entre los Huitotos
Este caso se mueve en dos ámbitos diferentes: el real y el simbólico. Es la forma propia de asumir en la cultura Huitoto la lectura de situaciones de transgresión. El caso manifi esta la efi cacia de los mecanismos de control social. Se trata de llamar la atención a un infractor poniendo en evidencia el conocimiento tanto del hecho como de la trasgresión, pero despersonalizando el caso.
Los hechos
Estando en la huerta, un hombre, perteneciente a la etnia Huitoto del Amazonas, se hace una raspadura; al darse cuenta rompe la alianza con el grupo exogámico y no acepta ni tomar ni entregar mujeres en intercambio, como tampoco respetar las vedas de cazar, recoger comida o pescar en ciertos tiempos, impuestas por las reglas de organización social y económica que trascienden a la naturaleza. En una chagra del clan exogámico contrario, que sabe que algo sucede en el otro clan porque no están buscando mujeres para intercambiar, mientras algunas de ellas comparten charlando, un tigrillo mata a una mujer. “¿Quién la ha matado?”, se preguntan los miembros del grupo. Al identifi carlo como el fulano y su gente, se prepara la venganza y se invita a una fi esta como mecanismo estratégico de trampa, después de haberse convenido darles caguana, un veneno mortal. Llegan los invitados de la mitad opuesta sabiendo que hay una trampa. Los anfi triones los encierran, les dan de beber el veneno y a los que no lo toman los matan. Algunos quedan vivos sintiéndose muy afl igidos y se sienten muy abatidos porque hubo canibalismo. Se prepara la venganza por parte de aquellos que perdieron algunos de sus miembros de familia –porque fueron comidos– y se busca a los tigres para que ayuden en la venganza.
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Los que han comido a los otros, los que han sido caníbales, saben que habrá ven-ganza, entonces se preparan. Cierran la entrada a la maloca, tapan cada agujero, pero dejan un pequeño orifi cio para ver la llegada de los enemigos. La maloca está hecha como una gran fortaleza. Llegan los tigres, que rodean la maloca. Un tigre es varios tigres; se acercan vecinos a observar y los tigres se comen en primer lugar a aquellos que son inocentes, pero intrusos. Se mete el tigre, que son varios tigres, por el orifi cio muy pequeño, tan pequeño como para una hormiguita, pequeño ojo que dejaron los de adentro para ver lo que sucedía. El tigre se los come a todos. Quedan en paz.
Ahora las armas de cacería sólo se utilizan para cazar
Los sobrevivientes se alían y redefi nen las reglas:
El potsoa, el que piensa, el que se sienta en el banquito, el que está sentado, raíz de la sabiduría, se ejercita para controlar la respiración, consume tabaco y coca para mitigar el hambre; busca crear otra conciencia que le permita tener y dar serenidad a otros que lo acompañan para tomar decisiones. El propósito del encuentro es ir al lugar a tejer, hilar, reconstruir la historia. Con otros él va a narrar lo sucedido. Una y otra vez él va contando y los asistentes van repitiendo, al unísono, la última palabra, “tirando las palabras al aire”. Se defi ne al culpable. Ya se sabe quién es y cómo son sus características: son hombres danta, hombres que no siguen las reglas de la cultura, que no aprenden los deberes sociales, que son como animales. Los transgresores entonces son hombres-danta. Si no son controlados los hombres-danta pueden seguir haciendo daño.
La salida es hacer la paz para que no siga la venganza. La venganza proviene de hombres-danta. No es de la gente del agua, de la gente del hacha, de la gente verdadera. Pero antes de hacer la paz hay que vomitar la rabia, para lo cual hay que convocar a mucha gente para que venga a tomar yajé, a cantar y a bailar, para luego echar al “canasto de la historia” estas tristes situaciones, donde se guardan los recuerdos; pero no es a la manera de traslado, sino para que puedan ser sella-dos, es decir, para que dejen una especie de tatuaje, de grabado en cada uno, que deba vivir en la memoria.
Lo visible invisible
Esta forma de no tipifi car los hechos, de no volverlos realistas, de no individua-lizar al trasgresor y de socializar por años el acontecimiento que modifi có las orientaciones de la sociedad para vivir en armonía, constituye la manifestación del principio de opacidad, a través del cual la cultura manifi esta su necesidad de anular toda transparencia, como si quisiera borrar las pistas demasiado evidentes de sus signifi cantes, tanto para sí como para el mundo exterior.
Esta forma de hacer justicia a partir de la cual se desdibujan las visiones relaciona-das con mundos orgánicos, en sus funciones, normas y sanciones, representa otra
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manera de ser y de hacer, correspondiente a una estructura matricial de sociedad que es expresión de la diversidad. El sistema de derecho propio tejido con el con-trol social ampliamente confi gurado cognitivamente, entraña gran efi cacia a las prohibiciones para mantener el orden deseado.
7.4. El fuete en Jambaló37
Los hechos
“El alcalde indígena de Jambaló fue asesinado y la guerrilla asumió haber cometido el delito. Los gobernadores de 12 cabildos conocieron los indicios que comprome-tían a personas indígenas, por lo que comenzaron una investigación para sancionar a los supuestos miembros de la comunidad implicados en el caso. Para llevar a cabo esta tarea, se reunieron a la manera de un consorcio los 12 gobernadores y sus cabildantes, como autoridades legales en su territorio, para investigar y llegar a las conclusiones que expusieron ante la comunidad reunida en pleno. Cerca de tres mil personas decidieron castigar a los transgresores y hacer justicia imponiendo a los implicados el destierro, un número determinado de fuetazos, estadía en el cepo de acuerdo con la culpabilidad, y veto para ocupar cargos.
Un grupo de la comunidad logra que los castigos no se realicen en la fecha y uno de los implicados interpone una tutela para defender derechos fundamentales: el derecho a no ser torturado y a un debido proceso. Esta tutela llegó para revisión de la Corte Constitucional, la cual aceptó argumentaciones antropológicas con las cuales se trató de identifi car las características particulares de esta justicia Paez, la cual examinamos como parte de un tejido históricamente confi gurado con la totalidad de su cultura. Es importante recalcar que la sociedad Paez es una sociedad contemporánea, no solo porque se sitúa en nuestro mismo espacio nacional, sino porque, aunque de manera desigual, comparte las características y difi cultades de nuestro tiempo. El carácter contemporáneo de esta sociedad está atravesado por planos distintos y sobrepuestos; la adecuación al entorno nacional representa un esfuerzo de adaptación especial por parte de las instituciones y los individuos, tendiente a superar confl ictos y disyuntivas.
La forma asumida dentro de la investigación del caso por parte de los miembros de los cabildos para determinar a los transgresores de un límite relacional, es una clara expresión del esfuerzo de adaptación de este pueblo, que por medio del cabildo, institución que fue apropiada y asimilada como forma de gobierno, busca responder a las nuevas maneras que demanda la sociedad multicultural. Se trata de claras manifestaciones de esta adaptación, el modo como se estructuran los interrogatorios, el uso de la grabadora, el consorcio de cabildos, la vigilancia
37 Esther Sánchez Botero, “Peritaje a la Corte Constitucional”. S. T. 523/97, magistrado ponente, Carlos Gaviria Díaz.
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por el respeto a los derechos humanos a través de una veeduría de la organización indígena.
El derecho a la diversidad en pugna
Como minoría social y cultural, las relaciones que establecen los paeces con la sociedad nacional están jerárquicamente sometidas a defi niciones y reconocimien-tos, manifestándose la existencia de tensiones y pugnas entre derechos. Por el conocimiento que posee el demandante, y por los procesos de individualización, expresión de blanqueamiento entre paeces, lo orientan a buscar protección dentro de las leyes y jurisdicción nacional, y a negar valor a las autoridades y a sus de-cisiones, mientras que los miembros de los cabildos acuden a sus propias normas para mantener la autonomía.
Sacar el caso a la sociedad hegemónica
Según la historiadora Margarita Garrido, en el siglo XVIII, los paeces que tenían relaciones con las autoridades españolas acudían a sus tribunales para resolver algunos asuntos38. Este mecanismo buscaba proteger el equilibrio dentro de pue-blos y comunidades, para evitar el enfrentamiento directo de los castigos. Esta situación fue reconsiderada un siglo después porque vulneraba el control interno, y se pasó a castigar directamente a los transgresores, lo que creó una relación de dependencia frente al sistema externo y debilitó su propio sistema interno. Los ajustes y adaptaciones que han hecho, son expresión de la capacidad de cambio para no perder su identidad como pueblo y lograr seguir siendo ellos mismos, es decir, un pueblo con identidad. Este momento histórico para el fortalecimiento de los resguardos y cabildos en la actualidad es la manifestación de una decidida opción para seguir siendo culturalmente un pueblo, pese a 150 años de política republicana tendiente a disolverlos.
Para los paeces los conocimientos del mundo occidental que se adoptan y adaptan, que están involucrados en una especial visión del mundo, no solo deben satisfacer un problema particular e histórico, sino que deben encajar en las estructuras pre-existentes. Sin embargo, los diferentes cambios en su cultura, que se desdibujan como una identidad pensada por los externos, ¿qué efectos tiene? ¿Cómo saber que siguen siendo un pueblo si aparentemente participan de los valores y antivalores de la sociedad colombiana?
Lo planteado por Jembuel en las declaraciones que más adelante consignamos, muestra esta visión. Según él, como demandante, las nuevas formas utilizadas por los cabildantes “no son formas tradicionales o no son de la tradición” (expediente,
38 En entrevista personal. Cali 1996.
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página 198) o “El interrogatorio no se hizo en el despacho del cabildo como es costumbre, esos castigos no existían”.
El largo recorrido de las generaciones de paeces en las transformaciones de los últimos 20 años no se podría entender si no nos referimos a la recuperación de su pensamiento. Dice María Teresa Finyi que la fuerza que permitió retomar el camino, recuperar “la idea propia”, estuvo primero en lo que contaban los abuelos, en la memoria de los mayores. Recordar los derechos perdidos, pero no olvidados, fue la operación intelectual indispensable para el proceso de recuperación del cual hemos sido testigos en pleno siglo XX.
Varias recuperaciones y reconstituciones de cabildos y resguardos se realizaron conscientemente con la visión de los antiguos cacicazgos, y no, simplemente, con la de “pequeños cabildos”. Se empezó a hablar de territorios con autoridades pro-pias hasta cuando en la Asamblea Constituyente se dieron debates para admitir la diversidad constitutiva de la República y la necesidad de un mutuo reconocimiento. De todas maneras, los cabildos se venían fortaleciendo ante los poderes locales y nacionales, pero tal no era la política nacional.
La organización creada para juzgar el caso es la forma organizativa tradicional asumida para cada proceso en particular en el día a día. El derecho Paez es muy adaptativo a situaciones; varían tanto quienes asumen la reprensión del caso como las formas de investigación y la determinación de medidas para sancionar.
La comunidad como sujeto colectivo hace justicia
La comunidad entre los paeces es la manifestación internalizada de cuerpo, de unidad, de sujeto colectivo. /Anchi /es de todos y allí sí se encuentra claramente establecido el sentido de pueblo. La comunidad participa en las situaciones que afectan su todo social, como en este caso donde se vislumbra un acontecimiento oscuro, que no debe prolongarse. Esta refl exión de lo oscuro que debe aclararse, hace parte de una concepción cultural que está íntimamente relacionada con el caso.
El fuete
Fue incorporado por imposición de los españoles y en un proceso de traducción se le acomodó el concepto propio de rayo, que es pensado por los paeces como mediador entre extremos, como fuerza entre lo claro y lo oscuro. El fuete restalla como los truenos y los rayos; media entre el paso de lo que está oscuro y lo que está claro. Quien es defi nido o encontrado en estado de oscuridad, puede y debe pasar a un estado de claridad; por ello debe ser tocado por el fuete y pasar por el rayo, como medio para alcanzar la claridad. Los paeces son seres en devenir que pueden pasar realmente de estados, mediando siempre un ritual. Esta es una expresión concreta de la diversidad cultural en Colombia, que se manifi esta en un estilo cognitivo particular, es decir, en aquellos referentes de la cultura que sirven de guía para los comportamientos y que otorgan signifi caciones compartidas.
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El hecho de ser público marca una clasifi cación muy precisa en relación con lo privado, ya que la sanción no es solo para el individuo, sino para su familia. Esta no puede eximirse de culpabilidad, ya que la familiaridad que debe haber entre los miembros debe implicar conocer lo que hace cada uno; por tanto, ellos son “responsables” porque no contribuyeron a frenar la infracción a las prohibiciones. “O sea, la esposa y los hijos deben presenciar cómo es colgado en el cepo y es fueteado” (expediente, página 193).
El brokerage institucionalizado
En algunos indígenas es muy claro un hábil manejo para sacar ventajas de su condición, que puede garantizarles tierra, por ejemplo, y cierto amparo legal. Su capacidad de metamorfosis es evidente, pues saben jugar como indios para la sociedad blanca, y como blancos en las sociedades indígenas. Francisco Jembuel es un típico broker; sus declaraciones así lo expresan. “Sí, de Jambaló. Yo soy nacido allá, claro que en alguna época estuvimos andando, con la familia, pero hace más o menos 25 años que estoy radicado allí, pero yo he sido nacido allí, tengo posesiones y derechos allí en el resguardo. El resguardo es el territorio, es decir, donde funciona toda la comunidad indígena y yo soy parte de esa comunidad, por eso soy miembro y además estoy dentro del censo que hace anualmente el Cabildo” (Expediente, página 45, del 20 de diciembre de 1996). Pero el 6 de enero de 1997 (por error en el expediente dice enero de 1996) Jembuel responde a la pregunta: “Sírvase manifestar al despacho si se considera miembro activo de la comunidad Paez y cómo prueba dicha calidad”. “En la actualidad no, y antes sí, o sea, más de un año, por la razón que yo tenía unas posesiones, en terrenos de resguardo, entonces yo probaba esa calidad de ser miembro activo porque el cabildo elabora un censo y yo aparezco en el censo; pero en el momento considero que no tengo interés dentro del resguardo y sólo tengo mi vivienda que en la actualidad habito”. Esta misma ambigüedad de la persona la expresa Jesús Piñacué (expediente, página 156) cuando dice: “... que no sea indio por conveniencia”. Dividiremos el análisis con base en tres campos: la cultura, el pluralismo jurídico y mínimos jurídicos.
La cultura
La confrontación entre la cultura hegemónica y la Paez se manifi esta por el confl icto entre una concepción de dignidad humana, mediada por la fi losofía de los derechos humanos universales, y una concepción en la que esta se transforma en un medio liberador, no solo para quien es directamente tocado, sino para la comunidad a la que pertenece el transgresor. Esta refl exión puede extenderse al cepo y al destierro, ya que para la comunidad es virtuoso compartir con quienes transgreden las reglas de cultura, porque mediante el ritual sancionatorio logran de nuevo armonizar el medio social que comparten entre todos. Es decir, al tocar el rayo al transgresor y pasar de un estado de oscuridad a uno de claridad no es solo la persona quien se aclara, sino toda la comunidad.
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La forma como es potenciada la cultura por las acciones realizadas internamente
La forma en que los cabildos conducen el caso resulta en una mezcla de valores propios, apropiados, impuestos y enajenados dentro del marco de su sociedad, la cual ha internalizado y recreado diversidad de realidades. Asumir el caso como lo han hecho es la expresión para asumir la jurisdicción especial como un derecho ganado que fue otorgado en la Constitución del 91, el cual incluye la posibilidad de crear normas, de aplicarlas y de ejecutar las sanciones respectivas.
Pluralismo jurídico
Entre los paeces, como entre otros pueblos indígenas de Colombia, se ha sociali-zado la existencia de diferentes órdenes jurídicos diferenciales, los cuales entran a veces en colisión y confl icto. Como pueblo Paez dispone de un sistema de derecho propio y por ello recibe derechos diferenciados como grupo frente a los que tienen todos los sujetos nacionales. Aunque cada individuo indígena merece también el mismo tratamiento que otros nacionales. Esta conciencia y conocimiento de las leyes nacionales hace que estas sean utilizadas para proteger derechos como, en este caso, frente a sistemas de derecho en pugna, a fi n de hacer justicia. La Corte, como en otros casos, opta por fortalecer la jurisdicción especial, como un derecho del pueblo Paez, porque demuestra que no contraviene los mínimos jurídicos. Los casos fueron sacados por imposición en el Estado monocultural, con lo que se debilitaron, pero no eliminaron, las formas jurídicas propias de hacer justicia. La recuperación de la competencia para juzgar todo tipo de casos, representa recrear y potenciar las nuevas formas jurídicas asumidas por el pueblo Paez.
En el marco de la justicia formal se ha llamado a declarar a las autoridades lega-les paeces, con lo que se han controvertido sus decisiones como contrarias a los derechos humanos. Cuestionar el poder y la responsabilidad de dar ellos mismos los castigos como autoridades legales en su territorio, según las decisiones de la comunidad, vulnera la autonomía y el principio de diversidad.
7.5. Consejo del gobernador Awá de Calví
“En Calví se llamó a Lucho Guanga, porque para él no había ley, era muy duro, enve-rracándose, amenazándonos, peleaba por tierra, por animales; impedía hasta el agua, hasta con chuzo hualte envenenado impedía los caminos. Dos años amenazando a la misma familia, no lo queríamos castigar porque daba lástima; él no participa en reunio-nes, dice que pierde tiempo, que no dan nada; hace dos años papá y hermanos pedían castigo, no nos daba ni ganas de ir a castigarlo, ya en este año el hombre se arrebató, la hermana puso queja y él dijo que si iba autoridad indígena, él primero quebraba a tres y se presentaba con la guerrilla, y que a él nadie lo iba a coger: salió al pueblo y compró una corta y con 16 tiros de sellao, conversamos y nos amenazó.
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Entonces la autoridad dijo: ‘Vamos a agarrarlo a las claras’. Fuimos a las 4 de la mañana, él vivía con la escopeta, se le echó mano, de una fuerció, pero le pudimos, él se guapió, se lo cogió, se lo amarró, se metió al cepo y se remitió a Peña Lisa. Allá ellos lo dejaron solo y él se voló con todo y manila, y dos días no llegaba a su casa, al tercer día llegó, ahí las autoridades se agruparon y él salió carretera y habló con la guerrilla: que gobernadores están castigando sin tener ningún motivo, sin tener delito, que eran malos.
Esa misma tarde salieron y lo cogieron a las seis de la tarde en su propia casa, estaban era plomados y lo cogieron otra vez, dijo. ‘Yo no voy a ir, porque no he matado’. ‘¿Por qué no cumplió? Si usted se guapea lleva su castigo’, ya él debía su delito y se le dio siete latigazos para que cumpla. El hombre se lloró. Autoridad dando consejo, látigo y consejo”.
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CAPÍTULO
CASOS DE PROTECCIÓN A NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES INDÍGENAS
En Colombia, hasta 1991, las alternativas de protección a los menores indígenas habían sido formalmente confi adas a una institución estatal de nivel nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF. Esta entidad generó los ins-trumentos jurídicos, administrativos y operativos para actuar acorde con la Cons-titución y las leyes que se concibieron en el Estado monocultural, interactuando hegemónicamente y con base en los procedimientos del Código del Menor expedido en 1988. Las situaciones de peligro y abandono, defi nidas según este Código, desconocían otros principios y las medidas correspondientes para estos casos en pueblos indígenas. Hoy, con base en un nuevo marco constitucional, los defensores de familia comparten actuaciones legales, jurídico-administrativas, con las auto-ridades competentes de la jurisdicción especial indígena, porque la Constitución de 1991 dio reconocimiento y valoración a la existencia plural de manifestaciones de cultura, como es la concepción de un niño en “peligro y abandono”, así como los sistemas de protección en estos pueblos, manifestación de pluralismo jurídico y de su convención sobre el interés superior del niño.
El área de prevención, inseparable de la de protección, que garantiza los derechos constitucionales fundamentales, está orientada hacia el reconocimiento y fortaleci-miento de las formas de regulación socio-política de estos pueblos. Su fi n es lograr el pleno ejercicio de los derechos étnicos garantizados por la legislación especial, emanada del Estado y, muy especialmente, el respeto de los usos, costumbres, valores y normas de carácter moral, religioso o de derecho propio, que orientan la conducta humana social. El reconocimiento que hace el ICBF a los pueblos indí-genas, por ser culturalmente diferenciados, parte de la comprensión de que muchos de estos poseen sistemas propios de regulación interna, con prácticas sociales y
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principios culturales diferentes, y por ende tienen sus propias normas y medios de control para resolver sus asuntos; pero, adicionalmente, acepta que existen pueblos que borraron su propio sistema y participan de los medios culturales y del siste-ma de derecho positivo, de la sociedad mayoritaria, para mantener una armonía social. Estos últimos casos no impiden el reconocimiento étnico o la posibilidad para actuar y tomar parte en las decisiones correspondientes a sus intereses, toda vez que esta actuación no vulnera mínimos jurídicos. Quiere decir esta directriz que los pueblos indígenas también tienen el derecho de ser interlocutores válidos frente a la sociedad mayoritaria y que esta tiene el deber de tenerlos en cuenta, como mecanismo de respeto a la etnicidad, pero también porque es el camino y medio para reinventar formas de actuar nuevas, si ellos así lo deciden.
Aunque los casos de “protección”, defi nidos como de abandono o peligro, son realmente escasos dentro de los pueblos indígenas, si los miramos con relación al artículo 30 del Código del Menor, los niños que estadísticamente salen de sus comunidades y entran al Instituto39, muestran que la mayoría se relaciona, básica-mente, con problemas de hambre y desnutrición, ya que es un hecho evidente que en estas poblaciones el Estado no está ejerciendo control sobre el medio natural y las áreas de producción, como consecuencia de los efectos de las migraciones de colonos, la violencia, el narcotráfi co y los cultivos ilícitos.
Los mecanismos de control social establecidos por estos pueblos pueden generalizarse por darle a los niños, niñas y jóvenes un trato especial, que se hace a partir de un conocimiento de las comunidades. Las relaciones cara a cara y la existencia de lazos estrechos que crean deberes para con estos menores defi nen un trato diferencial que hace difícil desviaciones contrarias a las establecidas como de cuidado y prevención. Existen principios culturales muy valiosos que les defi nen a los adultos su actuación para el cuidado material y espiritual de los niños, niñas y jóvenes, manera de indu-cirlos al mundo cultural propio que envuelve todo el sistema de normas obligatorias. Mientras en nuestra sociedad se juzga algunas situaciones como de maltrato, para algunos este maltrato pasa inadvertido, porque el maltrato es un juego de lenguaje40, defi nido culturalmente, que debe descifrarse a la luz de una sociedad particular y no de manifestaciones aparentemente chocantes que deberán relativizarse siempre y cuando, no vulneren los mínimos jurídicos.
En el marco de los procesos de protección a niños, niñas y jóvenes indígenas po-demos encontrar diversidad de casos que muestran tanto las actuaciones para el fortalecimiento de la armonía y el fortalecimiento de la cultura propia en el marco
39 Esther Sánchez Botero, “Estudio sobre 850 casos en 22 regionales del ICBF entre 1991 y 2001”.40 Jairo Iván Peña Ayazo, Wittgenstein y la crítica a la racionalidad, Bogotá, Editorial Universidad Nacional,
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de las actuaciones jurisdiccionales de orden administrativo de las autoridades in-dígenas. Algunos de los casos que se presentan, muestran también la importancia que tiene el aporte del trabajo interdisciplinario, determinate para traducir hechos de cultura que no pueden leerse sin los codigos correspondientes producidos desde el emisor.
8.1. El ritual de “la pelazón” para introducir a una joven a la sociedad
Entre los Tikuna, la niña que ha tenido su primera menstruación ha de ser sometida al ritual de “la pelazón”. Este consiste en despojarse de todo el pelo de la cabeza, bañarse en el río y salir a danzar con numerosos invitados de clanes diferentes al suyo. Los hombres exibirán penes de madera y corretearán a las muchachas que huyen con estratégica coquetería para no dejarse tocar. Su clan actúa como anfi -trión en cabeza del padre. Hoy se mantiene la misma estructura del ritual, pero, en un proceso de adaptación, el despojo del pelo se hace con tijeras. Son las formas propias tikuna de generar un día especial para celebrar este acontecimiento, que hace de esta niña una mujer casadera. Este es el medio de vincularla a la sociedad para que participe de posibilidades diferentes como joven, ya que le permiten incrustarse en otros segmentos sociales de su pueblo para iniciar el proceso de fortalecimiento de alianzas interclanes a través del matrimonio.
Los que participan en el baile como invitados, son los miembros de los clanes con los cuales el clan de la muchacha podrá hacer alianza. La organización de un orden social corresponde a las autoridades en cabeza de los jefes de clanes.
8.2. La prevención ritual frente a los peligros de un niño paez es deber de los padres
La madre paez nunca le dio un animalito como un pollito o un marranito a la niña cuando era pequeñita. De este modo, cuando el arco iris quisiera hacerle daño, porque ella se ha portado mal, el arco descargaría el castigo sobre el animal y no sobre el niño. Por no tener animalito la niña murió y la madre fue gravemente sancionada.
8.3. Huérfano Puinave
Melicio Moyano un indígena puinave narra que en su niñez no lo atendía nadie. Los Puinave clasifi can a los huérfanos como sujetos distintos, es decir, como ca-rentes socialmente. Cuando niño tampoco le enseñaron los patrones de la cultura, era considerado como una pobre rueda suelta. Como adulto no le dieron terreno porque era huérfano.
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8.4. Indígena Inga establece relación con indígena Arhuaca
Los efectos de las relaciones que se establecen entre personas de diferentes pue-blos indígenas varían de acuerdo con la sociedad a la que pertenecen las personas implicadas, y según su condición de género. Las siguientes situaciones muestran las variables que se generan cuando los indígenas participan de mayores espacios de interacción como, por ejemplo, universidades, congresos de organizaciones indígenas, cargos públicos, o relaciones interétnicas e interculturales de pareja. En estos casos, los hijos son obligados a defi nir la preeminencia de una cultura sobre otra y a enfatizar factores culturales con una sola escogencia lo que acarrea confl ictos desde una política de protección.
Así, por ejemplo, una mujer Arhuaca, casada con un hombre Inga son los padres de un niño que lleva el apellido del padre y luego el de la madre. El niño aprende ambas lenguas y es socializado con los valores mixtos y adaptados de las dos culturas. Al momento de pisar el territorio Arhuaco al hombre Inga no se le exige comportarse como Arhuaco, se lo identifi ca como indígena de otro pueblo, pero a la mujer se le exige comportarse como Arhuaca tradicional. Recibe tierra y debe trabajarla; también podrá sucederla a sus hijos. Por otra parte, en territorio Inga el hombre debe comportarse frente a los suyos como Inga, pero se respetará que frente a su mujer tenga un trato diferencial con ella en cuanto no asume el rol típico masculino de los Inga, sino otros, a la manera de los Arhuacos. Recibirá un terreno entre los inga sólo si lo trabaja, y lo compartirá con la mujer. Ambos irán a cada uno de sus pueblos para participar de las fi estas y otros rituales, lo cual contribuirá a formar al hijo de ambos con una hibridación de culturas y lenguas.
Los casos de protección tanto, internamente a estos pueblos que presentan estas realidades, como los que salen a la jurisdicción ordinaria son muy complejos. Entre los pueblos amazónicos son evidentes las difi cultades para suceder rasgos de cultura como el nombre de un clan, la lengua, la ritualidad. Al fi nal, el lugar de residencia de la pareja y de su entorno cultural defi nen, de algún modo, la predominancia de la cultura.
8.5. Los Tikuna crean el “clan Vaca” para los hijos de los blancos petroleros
Los Tikuna, próximos a la frontera con Brasil, se vieron frecuentemente visitados por hombres que trabajaban en las instalaciones petroleras. Muchas de las mujeres quedaron embarazadas por estos hombres y tanto ellas como los niños permane-cieron en la comunidad después de que los hombres levantaran el campamento y se marcharan.
Dado que los Tikuna son patrilineales y que el nombre del clan del padre se sucede a los niños y niñas como medio de clasifi cación, lo cual genera cientos de deberes
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y derechos, y debido a que los hombres blancos no podían suceder este referente, lo cual hacía a los niños, sus hijos, no clasifi cables, los ancianos, como autoridades, decidieron crear un tercer tipo de clanes para estos terceros excluidos y lo llama-ron “clan vaca”. Los otros eran clanes identifi cados con aves, como Águila, Lora, Paujil y Pajarito, y otros con animales de tierra, como Danta, Cascabel, Boa, etc. Asumiendo que la vaca es un animal de fuera, identifi cado con el mundo ganadero, de colonos y extranjeros no indígenas, deciden clasifi car a estos dentro de un clan de modo que el orden normativo se mantenga y los niños sean clasifi cables.
El interés superior de un niño Tikuna defi ne dentro de su convención, que debe tener un nombre de clan. Recrear el corpus de animales y elementos simbólicamente defi nidos para sucederse a los hijos, representa una adaptación histórica y la clara conciencia de lo propio, de lo que debe permanecer y de lo que es de fuera.
8.6. Niños indígenas de frontera
Desde 1995 se han presentado casos de mujeres y niños que vienen de Ecuador y Venezuela representando un nuevo sujeto de atención para el ICBF. Dada la fi gura constitucional para los indígenas de fronteras es deber del Estado colombiano dar protección a estos niños, como de hecho lo hizo en La Guajira un defensor de familia que, sabiendo que un niño bajo su tutelaje era Wayú venezolano, según el concepto de las autoridades indígenas y ante la imposibilidad de que ellos lo protegieran, asumió todas las medidas de protección en Colombia.
Tanto en Cali como en Medellín, la presencia de estos menores y con ellos de su familia ha sido manejada de modo irregular clasifi cándolos como extranjeros que deben ser retornados a su lugar de proveniencia, contraviniendo el principio constitucional que defi ne su condición de binacionales.
8.7. Los jefes de bandas Nukak Makú deciden proteger a los niños huérfanos y con defectos físicos
Un famoso caso es el de los Nukak Makú porque muestra cómo las bandas nómadas de este pueblo, a partir del contacto con la sociedad mayoritaria, sacan a unos de sus niños y los dejan “abandonados”. Esta medida realizada por los jefes de cada banda como “señal” hubo de leerse antropológicamente para contravenir una de las dos posibilidades ofrecidas por el fallo del Consejo de Estado41 que defi nía el retorno de siete niños a su comunidad, porque se encontraban en hogares sustitutos del Bienestar Familiar desde hacía varios años.
41 Esther Sánchez Botero, “Investigación del ICBF para retornar a los niños Nukak Makú”. Esta investigación terminó en una prueba antropológica para demostrar la posibilidad real de vulnerar el derecho a la vida de estos niños, si se cumpliera el fallo.
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La demanda del Defensor del Pueblo para que las instituciones responsables de defi nir la situación de estos niños y niñas, para que pudieran retornar a su territorio con sus familias, como medida para proteger el derecho a la integridad del pueblo Nukak Makú y como sujeto colectivo, contravenía la decisión jurisdiccional de los jefes de banda, que para proteger a estos niños, sin opción de vida dentro de sus condiciones de vida culturales, optan por entregarlos a la sociedad vecina. Saben que esta sociedad de colonos, a donde ellos han venido dejando sus niños, pueden de modo solidario disponer de recursos materiales, que ellos, como Nukak Makú no tienen para alimentar, curar o sostener con vida a niños que no pueden andar y por tanto, vivir como nómadas. El cambio cultural que se produce en esta sociedad se orienta para proteger a niños con graves defectos físicos o en su condición de huérfanos y, por ello, en situación de peligro real.
En 1988, unos pocos indígenas Nukak Makú, especialmente mujeres, jóvenes y niños, sin ropa, casi sin ningún elemento y sin hablar el castellano, llegaron a Calamar. Un misionero de Nuevas Tribus informó acerca de este grupo, que se llamaban a sí mismos “Nukak”. Los Nukak Makú son un pueblo indígena de cazadores, conocidos también como los últimos nómadas que existen en el mundo. Viven en una amplia área del departamento del Guainía, y cazan, pescan y recolectan productos silvestres. Una característica fundamental de su forma de vida es su organización socio-tribal dividida en bandas, que oscilan entre seis y treinta personas unidas por relaciones de consanguinidad o afi nidad, es decir, por alianzas matrimoniales. Se diferencian de otras sociedades tribales porque tienen un nomadismo permanente. La familia nuclear y sus aliados realizan las tareas de subsistencia, según la división social por edad y sexo, sin que existan instituciones económicas formalizadas o especializadas. Tampoco hay división de clases ni propiedad privada y el inventario de la cultura material es reducido y fácilmente alcanzable para cada grupo dentro de la distribución territorial. El intercambio es recíproco y se da entre los grupos habitantes del mismo territorio.
El grupo indígena, desconocido para la cultura occidental hasta 1988, participa de las graves consecuencias que trae el tratamiento al medio ambiente que le dan sus vecinos colonos y con el efecto nocivo que le han causado los cultivos de coca.
Entre 1990 y 1996 ingresaron a protección del ICBF siete niños Nukak Makú encontrados fuera de su territorio y “abandonados”. Los menores fueron clasi-fi cados como en “situación irregular”. Debido a que para tomar una decisión de adopción, por ser indígenas, primero se debía tener el concepto emitido por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas y este no se había dado, los niños no podían ser adoptados ni participar del derecho a tener una familia y, por ello, a nombre de estos, el Defensor del Pueblo presentó una acción de tutela.
La tutela y el fallo
El 17 de enero de 1997, el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca inició el trámite de una acción de tutela contra la Dirección General de Asuntos
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Indígenas por la demora de esta entidad estatal para suministrar el concepto sobre adopción, de acuerdo con lo establecido en el Código del Menor. La acción de tutela se interpuso en representación de los menores, porque estos se encontra-ban en situación irregular de hecho y de derecho (esto último por cuanto no se le podía defi nir su situación para adopción porque la Dirección General de Asuntos Indígenas no había rendido su concepto).
En primer lugar, los derechos de los niños son prevalentes por mandato constitucio-nal. En segundo lugar, corresponde suministrar un concepto a la División General de Asuntos Indígenas, el cual debe estar debidamente sustentado, pues sobre los menores indígenas la decisión de proceder a la adopción, además de requerir el estudio concienzudo que la situación de un niño en estado de abandono requiere, amerita el análisis profundo de la posibilidad de que el proceso de adopción no conlleve el desarraigo de su comunidad ni de su cultura. Además, agrega que no es fácil la adopción de un menor que pertenece a otra cultura, por cuanto se deben prever muchas situaciones y, en especial, hacer estudios profundos sobre dicha comunidad indígena. Por tanto, no puede decirse que la Dirección General de Asuntos Indígenas no haya realizado diligencias tendientes a solucionar la situación de los menores indígenas teniendo en cuenta que la condición de niños de otra cultura hace que sea más difícil tomar determinaciones que favorezcan a los menores para su desarrollo sociocultural.
Impugnado el fallo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ordenó al Instituto de Bienestar Familiar el reintegro de los niños a su comunidad, proceso que debía iniciarse a partir de las cuarenta y ocho horas.
Los efectos del fallo
Retornar los niños acarrea estas preguntas: ¿Dónde se reintegran? ¿A quién se entregan? En este proceso, el Instituto de Bienestar Familiar buscó comprender la presencia de estos niños fuera de su territorio como señales a partir tanto del principio del interés superior del niño como desde la “Convención interna Nukak Makú”, que es un referente de origen cultural42, pero que es diferente a la “Con-vención internacional”, que es ley en Colombia.
Explicar los diversos hechos sucedidos en el marco de esta cultura, tiene que ubi-carse en la perspectiva de cómo su Convención se ha modifi cado bajo el contacto con los colonos, lo cual los ha aproximado –mediante importantes cambios– a defi nir alternativas de protección, acordes con los derechos fundamentales que protegen a los niños. Desde los referentes de la “Convención Nukak Makú” sobre
42 Esther Sánchez Botero, Peritaje para responder al Consejo de Estado las justifi caciones por las cuales los niños no pueden regresar. En el marco de una división del trabajo de apoyo al Instituto para encontrar las mejores salidas a cada niño, se reorientó el camino iniciado, con el objeto de hallar las explicaciones estructurales que corresponden al origen de esta situación y, por tanto, a su salida adecuada.
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los derechos del niño, estos serán pensados como individuos para ser trasladados a otra sociedad, para que allí puedan existir y ser tratados de la mejor forma posible. Estas medidas, tomadas por miembros de las bandas, se enmarcan en el concepto de fatalidad. Una acción ocurrida se cataloga como fatal, cuando no había otra posibilidad de actuar como la que se dio. Para el caso, son fatales las situaciones de los niños huérfanos, sordos, ciegos... El individuo y la colectividad tienen que actuar bajo esas condiciones muy concretas, siempre que se presenten este tipo de fatalidades. El análisis con base en la cuantifi cación de casos es una buena manera para deducir lo predecible, es decir, lo que puede suceder siempre que se presente determinada situación43.
¿Cuáles son las razones para que estos niños hayan sido abandonados?
Según diferentes versiones, recogidas en las historias sociofamiliares y en la docu-mentación de entrevistas en el Guaviare, la presencia en San José y otros pueblos de niños Nukak obedece a las siguientes causas: los colonos los han robado; los Nukak Makú los han abandonado, los han regalado, los han intercambiado por bienes y productos que ellos no producen o por perros, indispensables para la caza; los Nukak Makú los han entregado temporalmente para que los sanen en una sociedad que puede asumir enfermedades desconocidas para ellos, y aunque manifi estan que los recogerán durante otro viaje, no lo hacen...
¿Son seres en devenir Nukak Makú o seres para el abandono?
Los miembros del clan y de las bandas de la organización social tribal evalúan las reales condiciones en que nace un niño desde dos aspectos fundamentales: condi-ciones físicas y condiciones sociales. ¿El niño oye, ve, está su cuerpo completo? Pero, adicionalmente, se preguntan: ¿existen las condiciones materiales, sociales y afectivas para que pueda obtener los cuidados de los mayores a quienes corresponde su protección? Con base en los resultados del proceso de evaluación, que siempre está presente, incluso hasta la vejez, será clasifi cado o como ser humano que debe ser cuidado, mientras es incapaz, antes de convertirse en un adulto Nukak Makú o como niño para ser entregado y protegido por la sociedad mayoritaria cultural de los colonos que ellos conocen. La lectura en profundidad de los expedientes y datos acopiados genera una hipótesis diferenciada de las causas anteriormente descritas, relacionada con tres condiciones esenciales de las instituciones sociales, que permiten un sustento fundamental y de principio, al concepto que se está dis-cutiendo; es decir, a la existencia de una convención sobre el interés superior del niño Nukak Makú diferenciada de la Convención (con mayúscula) que, a juicio de algunos, es la única a imponer en el mundo entero.
43 Esther Sánchez Botero, “Melicio Cayapu Dagua está preso, mi sargento. Estado de normas, estado de rupturas”, en Antropología jurídica en Colombia. Normas formales, Costumbres legales, Bogotá, Editorial Anthropos, 1992.
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¿Niños defectuosos, niños huérfanos, desechados o protegidos?
Realmente, estos niños y niñas indígenas no son idénticos a los otros Nukak Makú, pues: a) tienen un defecto físico que les impide ser caminantes o nómadas; o, b) portan una circunstancia que es la orfandad, pensada como conjunto vacío que impide el ámbito social y afectivo necesarios, indispensables e irreemplazables, de uno o dos de los padres para que generen la seguridad alimentaria y los cui-dados necesarios para los primeros meses y años de vida de un niño incapaz de sobrevivir por sí mismo. Estas dos situaciones, en el marco de un medio de vida, culturalmente determinado, es decir, nómada, defi nen clasifi catoriamente a estos seres como distintos, es decir, como no plenamente completos o como incom-pletos físicamente para ser caminantes, que es la esencia de su mundo nómada. Con base en el tercer elemento, aquellos a los cuales no se los puede sustentar, porque no están los parientes que deben hacerlo y ellos por sí mismos no podrán asumirlo, se “abandonan”, en una decisión de vida o muerte que es fatal, en los términos expuestos anteriormente. Esta argumentación, asume cómo están siendo los Nukak Makú hoy. Remueve la extensión de ideas o argumentaciones desde posiciones etnocéntricas, por medio de las cuales se traslada el marco ideal de lo que debe ser nuestro ideal de cuidado a los niños, así sea contrario en la realidad44, y que por idealización del otro o por extensión de visiones racistas se atribuyen explicaciones falsas.
Los Nukak Makú asumen los casos por razones culturales y en el marco de su derecho propio
Para aproximarnos a una explicación deductiva del mundo Nukak Makú, y por comparación con lo que sucede en todas las sociedades, como en la sociedad co-lombiana mayoritaria, se utilizan tres ejes para establecer un referente cognitivo, es decir, un modo peculiar de comportamiento del pensamiento en la cultura.
Las instituciones defi nen lo idéntico
A un hospital solo entran seres humanos para ser sanados. Un caballo no puede ser atendido en el hospital.
Las instituciones clasifi can
Las instituciones médicas identifi can a los enfermos y los separan de los sanos. Entre los enfermos clasifi can a los enfermos de riñón. Entre los enfermos de riñón, clasifi can a los que requieren diálisis. Entre los que requieren diálisis clasifi can a los que la pueden pagar. Entre los que no la pueden pagar, clasifi can a los que la institución está en posibilidad de hacerles diálisis y... quedan los otros, los que se
44 En realidad, en Colombia los niños son abandonados por la sociedad y el Estado. ¿Cúantas veces hemos pasado por encima de ellos cuando los vemos solos y sin protección en las calles?
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van a sus casas porque las instituciones médicas no pueden hacerles diálisis... las instituciones toman decisiones de vida o muerte. ¿Esta respuesta, institucionalizada en nuestra propia sociedad, es justifi cable con base en similares argumentaciones a la que real y éticamente podríamos encontrar en este pueblo indígena? ¿Los re-cursos que entre todos los colombianos se producen son verdaderamente escasos en nuestra sociedad? ¿A quién podemos responsabilizar de la imposibilidad de que un enfermo reciba atención? ¿Existe insolidaridad real? ¿Hay una inadecuada distribución de los recursos escasos? ¿Es necesario un cambio para que esto no suceda?
El pensamiento refi ere a conductas
Un semejante en el marco de una unidad social Nukak Makú da o recibe comida: es sujeto del dar y recibir. Este hábito aparentemente simple encierra, como todo hábito cultural, una ética. Por ser cultural un hábito no es estático o cerrado y por consiguiente, así como cambia un hábito también puede cambiar la ética. Una manifestación de clasifi cación taxonómica y de hábito cultural en este sistema hace relación a la comida, y la etnografía registra especies vegetales y animales numerosas para ser comidas; también registra formas de obtención, preparación y distribución de los alimentos. En algunos de los expedientes se manifi esta la manera tanto para excluir de alimento a estos niños, como también la entrega de pepas rojas para alimentarlos, signifi cado culturalmente coherente no sólo con un sistema clasifi catorio –lo que puede o no comerse–, sino con un sistema ético: ¿Quién debe dar comida y quién no debe?, ¿quién debe recibirla?, ¿qué clase de comida debe recibir el otro? En esta cultura, a un semejante corresponde comida semejante, a un distinto corresponde comida distinta.
En el vocabulario Nukak Makú se refl ejan las taxonomías de una sociedad cuyas instituciones clasifi can bajo los referentes de la cultura propia. Algunos elementos de estas clasifi caciones por su pertinencia para el caso, son, por ejemplo, la condi-ción de distintos de un hombre /nAwájat/ de una mujer /yad/; de un niño /webuto/ de una niña /yanawe/. Pero también ellos, a sí mismos, se identifi can como gente distinta del hombre blanco /kswede/ y reconocen seres que no son Nukak Makú ni tampoco hombres blancos, sino seres sucios, cubiertos de pelo largo45 —léase no rasurados como ellos—, seres que no comen alimentos tradicionales. Este ser /bepipn/, indeseable, es de la selva no humanizada y no pertenece a ningún grupo social. Estos niños, como los animales de pelo, no pueden rasurarse como lo hacen ellos, que es una expresión propia y característica de esta cultura. Quien se rasura está realizando una costumbre cultural, es decir, una modifi cación natural.
45 Se le caracteriza por tener vestido. En nuestro análisis identifi camos este ser con el pelo propio de los animales y contrario a los Makú u hombres sin pelo. Recordemos que ellos se rasuran completamente, tanto hombres como mujeres.
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Otra categoría en la mente de este pueblo de la que no encuentra expresión lin-güística, es huérfano / /;46 no existe concepto para huérfano en esta lengua y esta situación asume características especiales frente al conjunto de los individuos no huérfanos pertenecientes a la comunidad. De acuerdo con su clasifi cación, la banda, si puede, asume a los huérfanos, si no, tendrá que protegerlos sacándolos a la otra sociedad. Si un conjunto se defi ne por las propiedades que lo caracteri-zan, es posible inferir que no tiene sentido para dicha comunidad expresar esas propiedades; mientras si se cambia el universo donde se genera el discurso, por ejemplo a nuestra sociedad, el conjunto de los individuos de la comunidad que son huérfanos, ese conjunto es distinto de vacío ya que la propiedad que lo caracteriza, esto es ser huérfano, está defi nida y tiene sentido. Es deducible, entonces, que el ser humano carente, especialmente de amparo o protección se diferencia de aquel que debe defenderse o guarecerse, o sea que pueda defenderse. Esta división, sin duda, refl eja una diferenciación muy profunda frente a unos seres y a otros.
¿Se trata entonces de seres carentes? Esta categoría, utilizada por Roberto Pineda Camacho para otros pueblos indígenas47, signifi ca que hay seres que no son seme-jantes. Signifi ca que se es carente, pero, ¿Carente de qué? ¿De clan? ¿Qué es lo qué desaparece o de qué se carece como identidad para que no se los identifi que como semejantes? ¿Son los problemas físicos los que defi nen la carencia y son estos los únicos referentes para establecer semejanzas? Se puede afi rmar que no, ya que en trabajos previos se ha establecido que otras sociedades tratan a los huérfanos como carentes, porque no tienen personas que los cuiden. En la sociedad mayoritaria, infortunadamente, también, huérfanos y defectuosos tienen que ser asumidos por las instituciones públicas, porque los familiares, vecinos o personas en general no asumen estadísticamente ni a los niños con defectos, ni a los huérfanos.
¿Imaginarios contrarios a la realidad?
En un conjunto de palabras48, un joven Nukak Makú en protección49, evidencia en sus traducciones las clasifi caciones, como por ejemplo, el vocablo /hijillo/ o sea el que no es /hijo/, con lo cual establece una identifi cación con el diablo, que es transgresor, con atributos de animal, porque tiene cachos y capacidad de hacer daño. Estos seres indeseables de su cultura /kawd/ y /bpip/ son los que utilizan como genéricos para referirse a los no Nukak Makú. La extensión que hace Belisario García identifi cando un diablillo con hijillo obedece a un principio de relación, ya que en su cultura existen seres diferenciados del ser humano que son peligrosos. Que alguien sea peligroso en esta cultura, es porque no da, porque toma sin ofrecer
46 Concepto vacío igual a conjunto vacío, no existente.47 Conversación personal con el lingüista Jon Landaburu, febrero de 1998.48 Vocabulario suministrado por la antropóloga Leonor Sánchez.49 Belisario García, joven Nukak Makú en protección.
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en reciprocidad nada. En entrevista realizada a un puinabe en 1991, cuya lengua pertenece a la misma familia lingüística Nukak50, se describen con gran precisión las características y rasgos de un makúse (makú - se), las cuales corroboran la existencia de seres que pertenecen a mundos posibles, que para las teorías de la coherencia, la verdad de su existencia consiste en las relaciones de coherencia entre un conjunto de creencias51.
“Estos seres viven en Joreta; no tienen diferenciados los ojos, la boca, la nariz. Tienen un solo órgano para ver, comer, comen pepas rojas y hacen mucho daño por ahí.”52. “No tienen ojos, ni boca, ni nariz, tienen un solo ojo para ver, comer, oler y respirar. Andan para atrás, comen pepas rojas y aunque hacen daño, nadie los puede ver”.53
La existencia de estos seres que hacen daño, puede relacionarse con las conse-cuencias del mal sobre estos sujetos que representan una deformación física y espiritual como representación. Estos seres son sujetos para ser eliminados de nosotros. Hoy deberíamos decir, seres que antes eran eliminados. Si bien pueden clasifi carse a estos seres como no humanos, no se identifi can a los carentes de clan o de ojos para ver, de pies para caminar, de fuerza para trabajar bajo la categoría de animales, aunque el sistema clasifi catorio manifi esta que estos seres humanos carentes hacen daño al grupo, porque crean una relación asimétrica, perdurable en el tiempo, en cuanto toman y no aportan, lo cual lo pone en peligro. Se diferen-cian estos distintos, además, porque no pertenecen a la selva humanizada (donde transcurre la vida cultural), y porque no son caminantes. Los no humanos para la convivencia son para los Nukak Makú, clasifi cados como los de pelo, los que tienen pelo, elemento de su condición y naturaleza, opuesto, clasifi catoriamente, a los rasurados o sin pelo, que son ellos que, además, pueden aportar con otros a la vida del grupo por las reales capacidades de hacer acciones, y, entre ellas, una bastante importante en su cultura: poderse rasurar.
El abandono de los “enfermos graves”, de ancianos y en ocasiones de niños huér-fanos, que tanto asombro produjo a misioneros y viajeros, ha sido una práctica cultural, entre grupos de economía estacional y gran movilidad espacial. Este abandono constituye una de las expresiones más signifi cativas de la actitud cul-tural preventiva tendiente a garantizar la vida colectiva. Los Nukak acostumbran a abandonar a los miembros que, en condiciones de “enfermos muy graves” no
50 Leonardo Reina, La lengua Nukak Makú, Ican, 1985.51 En el «mundo real» puinave existen makúses. Para una persona de nuestra sociedad los makúses son
sólo «mundo posible» y en cambio los ángeles o la Virgen María son mundo real. Estos serán solo mundo posible para los Nukak Makú o para los Puinave.
52 Sánchez, ibid.,pág. 14.53 Sánchez, Entrevista personal a Melicio Moyano, indígena puinave, familia Makú, 1992.
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pueden desplazarse por sí mismos y pueden amenazar la supervivencia del grupo. Se estima que los seres causantes de la enfermedad se alimentan de la sangre del enfermo y este los atrae, poniendo en riesgo de enfermar y matar a otras gentes del grupo. Este abandono, en ocasiones puede extenderse a los menores huérfanos quienes, imposibilitados para acceder a los alimentos, se constituyen en una carga para el grupo54.
“La importancia del grupo doméstico o bien de la unidad doméstica es vital para la supervivencia de los menores, puesto que de otra manera esta supervivencia puede estar en juego. Por tanto, la posibilidad de vida de un menor en condiciones de retraso secundario es más difícil, puesto que el mecanismo de supervivencia parti-cular o individual entra en desventaja con el de los otros menores de su edad”55.
Los Nukak recuerdan que el niño vivió un tiempo con ellos, Cit lo quería criar como hijo, pero en una epidemia de gripa fue abandonado en el bosque como lo hacen tradicionalmente con sus enfermos graves que no pueden caminar por sí mismos56.
Cuando los Nukak quedan huérfanos, especialmente por el lado materno, ellos los guardan como grupo, los cuidan, pero los niños realmente pueden morir por des-nutrición, por descuido, o sea, porque no tienen la misma preocupación que tiene la mamá. Existe otro confl icto para la infancia; los Nukak no aceptan los defectos físicos. Tuvieron el caso de un niño que nació sin ano y lo llevaron a Villavicen-cio, lo operaron lo trataron bien y cuando lo regresaron su familia lo vio como un imperfecto y no lo cuidó de la misma manera. El niño tenía que tener cuidados especiales. Murió después de 4 meses de entregárselo a los padres porque para ellos son inaceptables los defectos. A otro niño con meningitis le pasó lo mismo; se lo entregaron a los padres y estos después lo dejaron. El concepto cultural no admite la imperfección57. Btu nos decía que cuando aspiraba euru podía ver a una gente que llama budd. Bd “gente muerta”/bt/ es la raíz del verbo “morir” y /d/ una partícula que unida a un verbo lo convierte en un sustantivo, que se encuentran en otro nivel del mundo”58.
Como puede observarse, clasifi catoriamente hay quienes participan de otros niveles del mundo, que son mundos a donde van los enfermos y los huérfanos.
54 Gabriel Cabrera, et al., ibid, 412- 417. 9. 55 Ibid, pág. 414.56 Ibid. 57 Misionera de Nuevas Tribus, participante en seminario taller en San José del Guaviare, agosto 1997.58 Cabrera, op. cit.
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Cambios en la complejidad cultural que asume el abandono
Lo concreto es que las bandas han venido dejando a estos niños y las historias sociofamiliares demuestran la presencia de estas dos variables: orfandad y disca-pacidad física en cada uno de los diferentes niños. Es deducible la complejidad que debe generar al grupo la decisión de dejar a un niño. Aunque la etnografía registra a los Nukak Makú en relación a otros grupos como especie de esclavos, e incluso su nomadismo se reconoce hoy como consecuencia de un proceso de cambio, hasta su aparición en Calamar ningún colono “tropezaba” con niños abandonados y los Nukak Makú se encontraban en el mismo territorio y bajo las situaciones estable-cidas dejaban los niños porque las condiciones eran fatales. La importancia del grupo doméstico o bien de la unidad doméstica es vital para la supervivencia de los menores, puesto que de otra manera esta supervivencia puede estar en juego. Por tanto, la posibilidad de vida de un menor en condiciones de retraso secundario es más difícil, puesto que el mecanismo de supervivencia particular o individual entra en desventaja con el de los otros menores de su edad59.
Con la llegada de la misión Nuevas Tribus a su territorio y el encuentro con los colonos, este hábito cultural se modifi ca al conocer y reconocer que el otro puede asumir estos casos porque ese otro tiene recursos que los Nukak Makú no poseen. Existe hoy, una expresión muy humanitaria de entrega del individuo huérfano y enfermo, reconocido como frágil, para que en la otra sociedad tenga una oportu-nidad, otra oportunidad, para que pueda vivir. Los casos manifi estan esta doble realidad: a) casos de niños cuyo estado físico es verdaderamente grave según la medicina alópata cuyo diagnóstico debió ser similar en su propia sociedad, y que son “abandonados” en la selva60; b) casos de niños que se quedaron, que los dejaron y no regresaron por ellos; niños que se regalaron a un colono. Todas estas situaciones manifi estan un cambio para que sean posibles, para que participen del mundo de los vivos y no del de los muertos. En ambas situaciones es deducible y se pueden constatar regularidades que toman forma, como hábito cultural inmo-difi cado; para los primeros casos, o sea, aquellos que acarrean la muerte y son el resultado coherente de un pensamiento y acción que no hubiera podido ser de otra manera; y para los segundos es variado, o sea, son el resultado de un pensamiento y acción que busca una salida no fatal. Es así como un mundo real puede verse cambiado y transformado, en un mundo posible.
Cuando los enfermos no se pueden desplazar normalmente, y si están cerca o en la zona de colonización, otros Nukak Makú pueden llevarlos hasta la casa de algún colono, luego de dejar al enfermo continúan con sus recorridos, pues saben que 59 Misionera de Nuevas Tribus participante en seminario taller en San José del Guaviare, agosto de 1997.60 Se trata de un proceso de eutanasia para casos de extrema gravedad.
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allí los atenderán con medicamentos y alimentos. Cuando el enfermo mejora, parte en busca de su grupo local. Una situación similar ocurre en la sede de los misioneros.
Con base en estos postulados que serán demostrados en cada caso, se realiza una sustentación contraria a la de enmarcar los casos bajo la fi gura del abandono y, por el contrario, se exaltan los mecanismos de los Nukak Makú para poner bajo protección a estos niños. Además, se demostrará que seguir lo ordenado por el Consejo de Estado, sería condenarlos a muerte.
Las dos funciones que pueden resumir al líder Nukak Makú es que, por un lado, es el representante de su grupo local frente a otras “gentes” y, por el otro, que él debe proteger y garantizar el bienestar social, tanto material como espiritual de su propia gente. En los momentos de peligro o confl icto con otro grupo local cada líder debe demostrar fuerza, destreza y valor para defender a su grupo local... Cada líder se denomina weept o buu. El líder tiene un estatus61, y aunque otros hombres adultos también lo tienen, el primero se diferencia de ellos porque su grupo local puede ser denominado con su nombre personal; así sus integrantes son la “gente” del líder. Este líder, con su gente, toma decisiones como las de autoridad con competencia jurisdiccional; en este caso son decisiones “administrativas” para defi nir la situación de los niños.
Conclusión número uno
Acudiendo a lo dispuesto en el Código del Menor, artículo 31, numeral 3, donde se señala que serán declarados menores en abandono si “faltaran en forma absoluta o temporal las personas que conforme a la ley han de tener el cuidado personal de su crianza y educación”, como parece deducirse de estos casos, se hace necesario formalizar esta declaración en función de fortalecer condiciones de vida regulares para todos los involucrados en estos casos.
Los deberes y derechos bajo las clasifi caciones analizadas son parte del sistema cultural, pero, especialmente, del sistema de derecho. Los Nukak Makú centran este derecho en categorías que están cognitivamente compartidas y distribuidas socialmente entre todos sus miembros. La existencia de un sistema clasifi catorio: tribu, clan, mitad, bandas, hermanos, cabeza de grupo doméstico, grupo doméstico, orienta el comportamiento en cuanto a deberes y derechos y es el lugar donde se toman todas las decisiones.
Aunque para los Nukak Makú se han disminuido sus recursos de la selva por el impacto de la colonización y algunas bandas manifi estan desestructuraciones,
61 Entendido como la posición relativa de una persona con respecto a otras con las que se halla en relación social, Lucy Mair, 1965, 1982: 17.
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existen para ellos patrones culturales que, como en nuestra sociedad, delimitan la responsabilidad del individuo y del grupo, para apoyar al desvalido física o socialmente, cuando materialmente no pueden asumirlo.
La tesis central
Podemos afi rmar que en el pasado los Nukak Makú no podían asumir a estos niños, pero que en su encuentro con la otra sociedad, y como producto de su observación y análisis, encuentran tres condiciones en la sociedad de colonos y campesinos vecinos que ellos por su parte no tienen: 1) son sedentarios, 2) tienen un sistema de salud que puede contribuir a aliviar enfermedades que ellos no pueden curar, y 3) disponen de comida acumulada en despensas, tiendas y neveras. En un proceso de adaptación y de cambio cultural, demandan de la sociedad vecina, que tiene las características mencionadas, el apoyo solidario para ofrecerles a estos niños una familia, sustentarlos alimentariamente y poder mejorar sus condiciones físicas, si ello fuera posible. Lo que es leído por la sociedad mayoritaria como abandono, es un acto de protección ético, humanitario y claro, acorde con la Constitución, la ley, la Convención inter-nacional de los derechos del niño y la Convención Nukak Makú.
Los casos62
Los casos permiten deducir las razones de fuerza mayor enunciadas y que llevan a tomar las decisiones dentro de este pueblo. La crueldad basada, por ejemplo, en el racismo y el etnocentrismo para poder juzgar sus comportamientos y decisiones como actos de abandono, contrarían el altísimo valor moral y ético de los Nukak Makú63.
Éver, niño con grave daño cerebral
Está bajo cuidado desde hace 15 días al encontrarlo un campesino en una chagra, abandonado y con el peligro que alguna fi era le haga daño y sin alimento que comer. Tenerlo representa riesgo por el delicado estado de salud. La progenitora del menor no quiere al niño, lo rechaza y desea regalarlo.
¿Cuántas personas conforman su grupo? –Siete.
¿De qué lugar vienen? –De La Charrasquera.
¿Cuánto hace que se vinieron? –Diez noches.
62 Toda la información aquí expuesta proviene de los expedientes, documentos formales de funcionarios o científi cos sociales y de entrevistas a personas de las instituciones involucradas. Con el objeto de exaltar los datos que originan la hipótesis de trabajo se resalta en cursiva lo extraído de las historias socio-familiares.
63 Sánchez, Peritaje antropológico para responder al honorable Consejo de Estado que ordena el reintegro de los niños a la comunidad.
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¿Por qué se vinieron de allá? –Para enfermos.
¿Usted es la madre de Éver? –Sí. Papá Martín.
¿Por qué Éver está aquí en casa de pueblo, aquí en San José? –Porque es chichón, porque no comía. Estaba enfermo. –Yo dejé otro día en monte.
¿Por qué lo dejó en el monte? ¿Quiere hijo? –No ya no quiere Ever.
¿Por qué no quiere Éver? –Porque no tiene fuerza niño; papá no tener.
¿Por qué no quererlo? –Porque no tiene papá.
Este niño de entre 4 y 5 años fue abandonado en Mapiripán en noviembre de 1989. Muy seguramente a causa de su defi ciencia física. El examen médico demostró estado de desnutrición crónica. Ha presentado problema de convulsiones, emipa-recia derecha, lenguaje escaso. Hemiatrofía del hemisferio cerebral izquierdo y las secuelas que esto genera. Se dialogó con las mujeres, especialmente jóvenes y ancianas. Al conocer que el menor era Makú las mujeres ancianas manifestaron que “cuando niño pudiera traer64 tortuga, pescado y comida”, sí lo recibirían y que, además, tenían muchos niños por alimentos y vestir y lo que tenían para su cuidado no les alcanzaba. Manifestaron poca aceptación ante la posible ubicación del menor, sugiriendo que cualquier decisión al respecto fuera realmente aceptada por todos los miembros de la comunidad. Éver tiene grave lesión cerebral.
Belisario y Manuel, dos huérfanos
En 1994 rindió declaración un señor quien dijo conocer a Belisario desde 1999 en el caserío El Resbalón. Un grupo grande de indígenas visitó el caserío y se les quedó el niño. En octubre de 1994 el señor se fue a vivir a San José del Guaviare y Belisario se quedó con ellos. En su declaración dice: “Yo andaba para aquí y para allá en la montaña y llegué a El Resbalón al tiempo que llegaba un grupo de Makú y ellos se pasaron y yo me quede ahí en El Resbalón. Mis padres murieron cuando yo estaba pequeñito, yo no me acuerdo de ellos, ni los conocí”.
Paola Andrea
En mayo de 1995 rinde declaración Paola Andrea, de 13 años de edad: “Mi mamá se murió cuando yo chiquita, yo lloraba y me perdía, mi papá cuando yo estaba pequeñita él se enfermó y murió en el monte”. Paola presenta además una velocidad de crecimiento defi ciente. Presenta grave defecto en los ojos.
Yudy Tatiana
En septiembre de 1995 rinde declaratoria una señora residente en Unión Alta con su esposo y tres hijas. Dice que la edad de la niña es de dos meses, y que un grupo indígena se la regaló a una señora y esta, a su vez, se la entregó a ella. La madre
64 Pronombre personal que no se encuentra en el expediente y que la autora coloca para aclarar el contenido de la frase.
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de la niña no quiso hablar con la señora a quien se la entregaron. Dijo que si no la recibían la iban a picar con machete porque lloraba mucho. Que sí, que los otros indios la remedaban cuando lloraba y por eso las tenían alejadas durmiendo en una hamaca. “Yo la recibí con el fi n de salvarle la vida, yo le ofrecí protección hasta mis alcances y como lloraba mucho por las noches y mi esposo llegaba cansado me decía que mirara a ver qué hacía con la niña”.
Diana y Edilma
Las niñas Diana y Edilma llegaron a una fi nca en octubre de 1993. Un grupo grande de indígenas estuvo en una mata de monte por 20 días. Cuando se fueron se quedaron las niñas. El grupo volvió en 1994 y se quedaron 2 niños, uno de 10 y otro de 5 años, llamados Mauricio y Daniel. En uno de los desplazamientos del grupo a El Retorno las dos menores estaban en una mata de monte; se repitió la situación en varias oportunidades hasta que por pesar el compañero, señor Ver-gara, dijo que recogieran a las menores en vez de que se quedaran en la montaña aguantando privaciones. Edilma parece ser sorda y realmente no es como igual de normal que la otra. Allá, dice ella, no hay hermanos, ni hermanas, ni papá, ni mamá, allá no hay nada con qué comer. Dice ella, que “otros indios no daban comida a nosotros; los grandes se comían todo. Nos daban las pepas que comen los micos, el churuco, miel, ellos dormir solos. Chinchorro tampoco. Andamos en la montaña, dormíamos”.
Confl icto cultural y normativo y procesos de adaptación como elementos guían para establecer pruebas antropológicas
El modo selectivo de actuación frente a los niños es una manifestación de la di-versidad y de los valores respecto al papel que deben jugar las unidades familiares y sociales propias de este pueblo. La socialización está orientada para defender la subsistencia del individuo y de los miembros de modo que puedan contribuir a reproducirse como cultura y sociedad, en detrimento del individuo carente. Una manifestación de la visión del individuo para protegerse individualmente frente a la obtención de recursos para la subsistencia, que se diferencia formalmente, es la forma como se apropian de los alimentos. La siguiente cita manifi esta un hábito cultural al momento del primer encuentro: “Nos tocaba distribuir la comida. Al comienzo decíamos: mire aquí está la comida para ustedes, la fariña, el pescado, lo que fuera. Eso llegaba uno solo, lo cogía una sola persona y no le daban a nadie y entonces nos dimos cuenta de que no se le podía dar a una sola persona. Nos tocó darle a cada persona lo que le correspondía”.
El conocimiento de la sociedad mestiza infl uye para un tratamiento distinto
Una argumentación que puede proponerse para leer estos casos es que la incidencia de la cultura “mestiza” ha infl uido en la forma de actuar frente a estos niños. Po-demos suponer lo que signifi ca para ellos recibir alimentos, droga y servicios, que
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provienen del sistema externo y que son apropiados sin ningún desgaste energético, muy distante de lo que les toca a ellos en el diario vivir. Comer algo que no ha sido cazado o recolectado, recibir medicamentos que curan, produce cambios en el sistema cultural propio, lo que implica la incorporación de lo sensible cogniti-vamente (en términos de tener en cuenta el referente externo), es decir, comparar y reconocer en la otra sociedad –con la cual se está en contacto– una tecnología, un saber y una capacidad distintos para afrontar una situación como la orfandad o los graves defectos físicos. Con base en este referente se realizan adaptaciones y cambios cognitivos que, antes, no se asumían, porque su cultura estaba centrada en referentes muy sólidos, pero exclusivamente internos.
Un hábito nuevo: entregar los niños al otro, a la otra sociedad, hace parte de un proceso cognitivo-adaptativo de la cultura Nukak Makú y de un signifi cativo cam-bio ético. Esta expresión nueva debe ser tenida en cuenta y valorada en el marco de la sociedad multicultural, en cuanto comparte modos selectivos de actuación, en dirección a la protección de la vida como valor supremo. Es una adaptación cultural que manifi esta la expresión que asume la cultura hoy, producto de una elaboración del pensamiento que se traduce en unos nuevos hábitos para sortear una estrategia también nueva. Esta ocurrencia de la cultura Nukak Makú tiende a poner a los niños dentro de un medio que les asegure un entorno apto para vivir y crecer, para sanar y estar con otros. Una cultura es por ello el resultado de lo propio y lo apropiado, e incluso de lo impuesto.
Confl ictos normativos: manifestación de pluralismo jurídico
Los casos manifi estan la coexistencia de dos órdenes jurídicos o de intereses jurí-dicos distintos; de dos “convenciones” distintas que terminan siendo armónicas. Por un lado, el de las instituciones del Estado que intervienen en el caso susten-tando, únicamente desde la perspectiva y el derecho de la protección de la esfera individual de los menores. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Asuntos Indígenas, la Defensoría para el Niño de la Defensoría del Pueblo y los Tribunales de Justicia desconocen el derecho de ese nuevo sujeto de derecho reconocido en la Constitución de 1991: los pueblos indígenas como sujetos colectivos.
Las acciones que emprenden los miembros de las unidades sociales de los Nukak Makú son la manifestación del ejercicio de su identidad como pueblo, que se manifi esta en sus leyes y en su sistema de derecho propio, orientado a la defensa del interés general. Un niño que por las situaciones antes mencionadas pone en peligro las condiciones de la sociedad y vulnera gravemente la existencia del grupo básico, lo cual implica toda una red de consecuencias, ya que no es posible de ser alimentado y cargado porque no puede ni caminar por sus propios medios, para ser protegido como individuo hoy, se entrega a la sociedad mestiza, de modo que tanto él, como el pueblo Nukak Makú, que es un sujeto de derecho a la vida y a la existencia cultural alterna, puedan vivir. Es contundente, entonces, que los
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derechos del pueblo Nukak Makú como sujeto colectivo no eliminan los derechos individuales, solo los redefi nen; de este modo, los derechos fundamentales de los niños Nukak Makú como sujetos de derecho individual no eliminan los derechos del pueblo como sujeto colectivo. Dado que estos dos enunciados, anteriormente citados, son la base del confl icto entre el derecho individual fundamental de cada uno de los niños y el derecho del pueblo como colectivo, es importante analizar en qué forma podrían ser los dos revaluados y redefi nidos, de manera que logren dar, como resultado, una solución que no obstruya a ninguno de los dos de forma negativa.
Si se analiza, desde el punto de vista constitucional se están haciendo respetar los derechos de los niños como sujetos de discriminación positiva, pero con base en un tratamiento diferente a los distintos, ya que los derechos de la niñez constitu-yen el reconocimiento de los niños como miembros activos de la sociedad y el compromiso de garantizarles las mejores condiciones para el desarrollo integral de sus múltiples facultades: físicas, intelectuales, psicoafectivas y espirituales. Adicionalmente, se está protegiendo el derecho que tiene un pueblo y una banda en particular, en el ámbito de dos esferas: como minoría étnica –sujeto de protección especial– y como colombianos en general.
El fortalecimiento de la etnicidad y la cultura en confl icto
Los argumentos críticos del consejero ponente del Consejo de Estado, que considera vulnerados los derechos de las familias Nukak Makú para acceder a los niños, no solo son la manifestación de una salida que desconoce esa otra sociedad. Sería anticonstitucional por cuanto se pone en peligro realmente la vida de los niños. Por lo mismo, son la manifestación clara del confl icto que genera la construcción de relaciones de entendimiento intercultural en la sociedad multicultural. El re-conocimiento y valoración de la decisión del pueblo Nukak Makú, que establece que las bandas conocen la existencia de un límite jurídico con relación a toda situación que pone en peligro al pueblo65 y por tanto la valoración de proteger, (que no puede ser leída superfi cialmente como “abandonar” a estos niños), trae necesariamente otro confl icto en relación con lo establecido normativamente en la sociedad nacional para el abandono por los parientes de un niño, lo cual puede ser sancionado gravemente. Tratar de afrontar un caso como el de los menores Nukak Makú, similar al de otros niños colombianos, es ilógico y ausente de sen-tido común. Es imposible encontrar a los padres biológicos de tales infantes. De encontrarlos, no se sabe cuál sería su reacción al intentar devolverles a sus hijos.
65 La perspectiva antropológica permite defi nir los criterios que pueden ser considerados válidos para juzgar los síntomas que aparecen en este caso. Estos conceptos, criterios y síntomas pueden ampliarse con el aporte fi losófi co de Wittgenstein.
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Y si los reciben ¿Qué pasa cuando se enfrenten a las costumbres de vida de una comunidad cazadora, recolectora y nómada?
Potenciación de la cultura
Si partimos de una orientación tendiente a proteger a la sociedad Nukak Makú como pueblo y minoría, siguiendo el espíritu y la orientación del artículo 7° constitucional para proteger y valorar la diversidad cultural, el regreso de estos niños a su pueblo y sociedad, como medida para “considerar los derechos de las familias Nukak Makú, de las cuales son originarios los niños indígenas”66, es contraria al pueblo Nukak y al interés superior del niño, pues vería vulnerado el derecho propio, bajo el cual unidades sociales han optado por dejar los niños en la otra sociedad.
El derecho a una familia y a no ser separado de ella como factor de confl icto jurídico cultural
El derecho según el cual “el niño tiene derecho a crecer en el seno de su familia y no podrá ser expulsado de esta o separado de sus padres y la separación procederá únicamente por decisión de autoridad competente en atención a su interés superior” entra en confl icto cultural y jurídico por cuanto estos niños Nukak Makú no pueden crecer en el seno de su familia, son enfermos o huérfanos, y pueden ser separados por autoridad competente, en atención al interés superior del niño. Acorde con la cultura Nukak, la incapacidad para la supervivencia individual permanente orienta la realización de acciones fatales y generan las medidas tendientes a defender la existencia de la sociedad. En este caso el confl icto involucra a los niños en particular y a la sociedad Nukak Makú en general. Amenaza con crear impactos negativos en los individuos si se los reintegra e, igualmente, en la sociedad Nukak Makú, cuyas particularidades permiten establecer que no disponen de condiciones para su recepción.
Opción uno: ¿reincorporarlos al pueblo y al modo de vida nómada?
La opción de reincorporar a los niños al pueblo y medio nómada, opción dada en la sentencia de tutela como respuesta a la acción de tutela del Defensor del Pueblo, según el diccionario, signifi ca: “Volver a incorporar, agregar o unir a un cuerpo político o moral lo que se había separado de él”. Regresarlos sería una amenaza para la vida de los niños, pues implicaría aceptar la visión etnocéntrica de la sociedad hegemónica. “En la Acción de Tutela fue tomada la decisión con el concepto de algunos; pero sin ningún Nukak Makú, o representante de ellos o de alguien con conocimiento sobre ellos que pudiera fi jar con respecto a las cos-tumbres de ellos cómo se debería actuar frente a los niños. No es igual una tutela fallada por normas colombianas de acuerdo con conceptos jurídicos colombianos,
66 Expediente AC 4458, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera ,13 de marzo de de 1997, pág. 12.
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donde supuestamente el principal derecho que tienen las personas es la vida, en-tonces eso es lo que debe ser muy bien revisado porque la parte cuestionable es eso, hay testimonios de algunos niños que han muerto, consecuencia de exaltar a los Nukak Makú y de retornarles los niños para que estén con ellos”. Misionera de Nuevas Tribus.
En cuanto a los niños huérfanos
Los niños huérfanos en algunas bandas no tienen la posibilidad de recibir comida y cuidados. La cantidad de comida alcanzada a recoger por el grupo de la banda no siempre alcanza para los huérfanos. En virtud del interés superior del niño y con el objeto de proteger su vida los dejan en la otra sociedad. ¿Es este hecho abandono? ¿Al “abandonar” a los niños huérfanos o a los enfermos, están realizando prácticas que sobrepasan los límites impuestos a la diversidad étnica y cultural?
De acuerdo con la solución adoptada por el Consejo de Estado ¿deben abandonar sus prácticas, contravenir la protección de un niño poniéndolo en peligro? ¿Atentar contra el derecho de este a tener una familia? ¿O estará el pueblo Nukak Makú defendiendo intereses considerados de superior jerarquía para el tribunal constitu-cional, como ha quedado expuesto mediante sentencias como la T-349 de 1996 y la T-523 de 1997? ¿Estas prácticas, coincidentes con el mínimo jurídico del derecho a la vida, solo pueden realizarse internamente, aún poniendo en peligro la vida de los niños y cambiando su condición esencial de cultura nómada?
En esta perspectiva se desconocen los nuevos usos y costumbres de los Nukak Makú que son algo más que la suma de procedimientos para abordar situaciones, en el sentido de automatismos desprovistos de signifi cación67. Estos se originan en el conjunto de contenidos conceptuales “objetivos” y transmisibles, que en una comunidad impregnan el pensamiento y el sentir de los individuos, a la vez que guían sus acciones. Esta concepción, concordante con la defi nición de la cultura como conocimiento codifi cado y sistema de símbolos68, permite mostrar por qué una intervención externa sobre el sistema normativo de un grupo afecta su sistema de referencias y de organización, y cómo el uso mismo de categorías jurídicas occidentales es inadecuado en tales contextos. De otra parte, la exigencia de un mínimo jurídico unifi cado como garantía de unidad nacional y, por tanto, como límite a la jurisdicción indígena, evacuó, sin resolverla, una de las tensiones presentes en el texto constitucional, y anula la posibilidad de un sistema jurídico
67 Los sistemas jurídicos tradicionales están basados en la costumbre y son vistos como cuasi-legales. Un conjunto de reglas tradicionalmente aplicadas a problemas tradicionales.
68 Lo cual corresponde al viraje paradigmático de las ciencias sociales en los años sesenta, cuando los aspectos fenoménicos perdieron peso relativo en la defi nición de cultura y en el análisis cultural; esta nueva concepción modifi có no solo la noción de cultura, sino las que se le relacionan: como identidad, etnicidad, tradicionalidad, etc. Segato, 1991: 90, 91.
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nacional plural conformado por el mayoritario y los sistemas normativos de las comunidades indígenas69.
Opción dos: los niños serán acogidos por la sociedad mayoritaria
Es posible demostrar que respetar las decisiones internas de los jefes de banda no entra en contradicción con los límites impuestos a la diversidad étnica y cultural en Colombia. La Nación, como puede apreciarse, no es una sumatoria indiferenciada de individuos; está compuesta también por un conjunto variado de colectividades y personas con distinciones culturales de lengua, de conciencia de su identidad y de reconocimiento a esta diversidad como base para tomar decisiones dentro de los marcos del mismo país. La igualdad, que debe ser superada como principio únicamente formalista, debe concretarse en las decisiones judiciales y adminis-trativas para asumir medidas especiales en favor de grupos minoritarios. Estas medidas, que son determinadas, no son una violación del principio de igualdad, sino la manifestación de discriminación positiva para la realización concreta del respeto, valoración y protección de la diversidad étnica y cultural. Reconocer y valorar las verdaderas razones que conducen a este nuevo hábito cultural, en que se deja a los niños para ser protegidos por la sociedad “blanca”, tiene sus impac-tos. Signifi ca redefi nir derechos y obligaciones, en los que se valoren los marcos de los derechos fundamentales Nukak Makú, en correspondencia con los de los sujetos individuales.
Si se hiciera la pregunta sobre si la permanencia de estos niños en la sociedad ma-yoritaria, que los recibe solidariamente, fortalece la etnicidad y la cultura Nukak Makú, se puede responder afi rmativamente y habrían varias razones para ello: Aumenta la autonomía del pueblo Nukak Makú, fortalece un nuevo dinamismo adaptativo para proteger a los niños y establece relaciones solidarias ante las po-sibilidades reales de la sociedad “blanca” para proteger a estos niños. El Estado asume su protección y asistencia bajo nuevos atributos. Se busca “el bienestar de los infantes porque provienen de una decisión de la familia, que en este caso es extensa, digna de ser asumida por los países que han apropiado la responsabilidad de intervenir directamente en la atención, regulación y control de los programas y normas que protegen los intereses de los niños, hasta estructurar un sistema insti-tucionalizado que actúe como protector y garante de los derechos de los niños”70. Sí asumimos como legítimas las decisiones adoptadas al interior de los Nukak Makú, en reconocimiento del artículo 246 de la Constitución, estas medidas son jurisdiccionales y se orientan a proteger a estos niños.
69 Gloria Isabel Ocampo, “Diversidad étnica y jurisdicción indígena en Colombia”, en Boletín de Antropología, t. 11, núm. 27, Medellín, Universidad de Antioquia, 1997.
70 Pacto por la infancia. Resumen ejecutivo, Consejería Presidencial para la Política Social - PNUD, Proyecto Col 95/007, núm. 2, 1997.
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Conclusión número dos
Cuando son demostrables condiciones objetivas de salud de un niño, por ejemplo, el paso de un estado de enfermedad a uno saludable y cuando la unidad social del grupo doméstico manifi esta el deseo y la capacidad de sustentar a un infante, la reincorporación debe hacerse derrotando visiones etnocéntricas que dudan de la calidad de la vida en esta sociedad indígena. Valorar a los Nukak Makú signifi ca reconocer que la existencia de este pueblo, bajo condiciones aisladas, es la óptima manifestación de su enorme adaptación al medio, con base en una cultura alterna que les ha permitido la vida humana hasta hoy.
Salida
Surge entonces el interrogante de si es posible encontrar otra manera de superar la tensión existente entre la diversidad étnica y cultural y los derechos funda-mentales, que no obligue a las comunidades indígenas a abandonar sus prácticas ancestrales, de forma que se les permita continuar siendo como son. Es decir, sí puede concebirse una nueva solución, en virtud de la cual se pueda contar con argumentos sufi cientes para que el principio de la diversidad étnica y cultural no tenga que ceder frente a los derechos fundamentales respecto de las ponderaciones efectuadas con el fi n de dar solución a las colisiones que se presenten entre estos dos tipos de valores.
8.8. Entrega por una autoridad indígena de un niño en adopción, hijo que es legítimo por el amor El caso Nukak Makú es realmente un caso paradigmático en razón a su cultura. No se presentan de manera comprensible los componentes que confi guran la jurisdicción especial indígena. Sin embargo, están allí. Y como dice el dicho por los hechos conoces.
El siguiente caso manifi esta una forma de ejercicio de la jurisdicción especial con amplia adaptación de lo que se ha tomado en el proceso de relacionamiento con la sociedad mayoritaria.
Para que prevalezca la sabiduría y el pensamiento Nasa
Resolución 002:
“El cabildo del resguardo indígena de Vitonco, municipio de Paez, en uso de las facultades constitucionales y, en especial, las que le confi ere el derecho propio, que opera en su jurisdicción territorial y para todos los cabildos indígenas ‘nasas’ del territorio nacional, y considerando, que el menor Erminson Berney Menza Palomino fue encontrado a los 2 días de nacido, abandonado a orillas de una que-brada, en estado bastante deplorable, con difi cultades de respiración, hinchado, con cuarteaduras en la piel y alto riesgo de muerte.
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Que dicho niño fue recogido por un transportador de la región de Silvia y entre-gado por él al matrimonio conformado por Gerardo Menza Tenorio y Mercedes Palomino, quienes se comprometieron a criarlo, cuidarlo y darle buen trato y amor en calidad de hijo, razón por la cual se les reconoce de parte del cabildo la custodia del niño.
Que dicho matrimonio ha criado al niño durante dos y medio años con mucho esmero, cariño y cuidados para que sea un buen comunero nasa, de lo cual ha sido testigo toda la comunidad reubicada en el reasentamiento Juan Tama, corregimiento de Santa Leticia, municipio de Puracé - Coconuco.
Que Gerardo Menza Tenorio y Mercedes Palomino son un matrimonio respetado dentro de la comunidad, como personas honradas, de buenas costumbres, respetuo-sas y cumplidoras de las normas que la tradición cultural transmite para un buen desarrollo y la conservación de la armonía de la comunidad.
Que el comisario del cabildo, Julio Hurtado, principal autoridad dentro del rea-sentamiento de Juan Tama, por resolución de 1996 da fe ante el gobernador del resguardo, Virgilio Huetia, de todo lo que se afi rma anteriormente como conocedor diario de la buena crianza y cariño de los esposos hacia su hijo Erminson Berney Menza Palomino, como corresponde por ser el reasentamiento ampliación del resguardo de Vitonco, resuelve entregar de manera defi nitiva el menor Erminson Berney como hijo legítimo por el amor, y, para que prevalezca la sabiduría y el pensamiento “nasa”, al matrimonio conformado por Gerardo Menza Tenorio y Mercedes Palomino. Dada en el reasentamiento Juan Tama, ampliación del res-guardo de Vitonco, a los 17 días del mes de septiembre de 1999.
Cabildo del resguardo indígena de Vitonco, Cauca. (Siguen fi rmas)”.
8.9. Los Wayú cambian el registro civil de acuerdo con su sistema de parentesco, lo que genera un confl icto posterior
En 1994, en un taller con defensores de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar71 para el fortalecimiento de la etnicidad y la cultura de los pueblos indígenas, se preguntó sistemáticamente a cada funcionario qué hacía cotidianamente en el marco de su trabajo con pueblos indígenas. Un defensor de familia manifestó que venía realizando una campaña de registro de niños; para ello, simplemente preguntaba a un hombre o a una mujer Wayú si tenían hijos y si la respuesta era afi rmativa preguntaba por el nombre del padre o de la madre, y luego escribía un registro civil en el que aparecía el nombre de un niño con el apellido del padre seguido del de la madre. Al indagarle a los indígenas, hombres
71 Regional Guajira. Dirección del proyecto para la construcción de entendimiento intercultural. Esther Sánchez Botero.
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y mujeres, que participaban del proceso, cómo se llamaban interna y externamente, se pudo deducir que los Wayú no tienen apellidos y que defi nen su identifi cación social por la sucesión del nombre de un clan; internamente en la comunidad sólo se tiene el nombre de este clan como identifi cador de pertenencia; el clan que se sucede es solamente el materno. Examinando la situación, se observó que este mecanismo contravenía la Constitución Política de 1991, por cuanto para poder tener derecho a un nombre no se estaba respetando la forma propia de suceder la identifi cación en este pueblo, lo cual generaba doble identidad.
El grupo elaboró una consulta al Consejo de Estado, y este no sólo defi nió la incompatibilidad constitucional de esta forma, sino que instruyó a las notarías de Colombia para registrar a los niños y niñas indígenas de acuerdo con sus usos y costumbres. Bajo la idea de alcanzar un logro en la construcción de una política de reconocimiento a la diversidad, las campañas de registro se modifi caron y so-lamente identifi caron y formalizaron el nombre del clan de la madre.
8.10. El impacto negativo de volver a lo propio
Años después de proceder los Wayú a incorporar el cambio en el registro civil, sucedió que varios hombres Wayú se olvidaron de sus mujeres y de sus niños, de los que se habían separado para ir a trabajar en una empresa pública. Las mujeres, que conocen también el otro derecho, el positivo, y que saben que este las protege también, emprendieron demandas por alimentos.
¿Cómo saber que X hombre, defi nido por la mujer, es el padre de Y niño, si no aparece en el registro civil? Una prueba genética complicaría el panorama, pues entre los Wayú quien hace derramar sangre ha de pagar con sangre. Entonces, ¿Quién paga? Pero la pregunta en una sociedad multicultural es: ¿Por qué solo una prueba genética sería válida? Se planteó entonces la posibilidad de probar la paternidad por acopio de testimonios bajo la autoridad de palabreros y de los tíos maternos.
8.11. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– fortalece la autoridad Embera
Un hecho indicativo se presentó en Cristianía alrededor de un caso de abandono y maltrato a un niño, que a raíz de los problemas familiares fue criado por una tía con poca capacidad económica. Dado el maltrato y la desnutrición, el menor tenía graves quebrantos de salud y no asistía a la escuela, a pesar de estar en edad escolar y no sufrir ningún retardo o impedimento mental. Interrogada la tía sobre la forma como había sido apoyada por las autoridades indígenas de su comunidad, respondió que no había acudido a ellas porque sabía que no iban a hacer nada y que había preferido ir a Bienestar Familiar, pero que allá le decían que este caso
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debería ser resuelto por el cabildo. Se preguntó al gobernador del cabildo por esta situación y dijo no estar enterado y que por esta razón no habían intervenido. Finalmente, desde la asesoría jurídica de la Organización Regional Indígena el caso se llevó al Consejo de Conciliación y Justicia para ser investigado y resuelto. No se conoce el resultado fi nal, pero tanto la tía como algunos líderes hablaron sobre la búsqueda de una conciliación entre las partes comprometidas, y de no ser posible se propondría algún otro tipo de salida, buscando en primer lugar el bienestar del menor.
Aunque en este caso la actuación del Defensor de Familia buscaba fortalecer la autoridad indígena en el marco de su competencia, algunos funcionarios plantean que los indígenas tienen una doble condición que refl eja ambigüedad frente a sus condiciones especiales. Aunque existen casos de indígenas que abusan de esa condición, la refl exión de fondo es que, si bien internamente deberían encontrar apoyo y salidas a sus problemas, también es cierto que existe otro anillo que los circunda –la jurisdicción nacional–, a la cual pueden acudir como colombianos, con iguales derechos. La autonomía de los pueblos indígenas no los confi gura como miembros de una nación distinta con responsabilidades, derechos y deberes apartes, sino la de miembros de una nación única e indivisible, abierta toda vez que como jurisdicción especial sea necesaria para abordar situaciones que inter-namente no tienen salida.
8.12. Niños huérfanos de padre Wayú no tienen derecho a la herencia si la viuda no se casa con un miembro del clan72
Aunque una mujer Wayú actúa como buena madre frente a sus hijos, la disputa que se presenta entre los miembros del clan del muerto y la viuda está en relación a que la herencia dejada por el muerto no corresponde como bienes de sucesión a sus hijos, a no ser que la mujer se case con uno de los parientes de su difunto esposo.
Las razones culturales de esta situación normativa son que el clan del muerto entregó una dote al clan de la esposa. Esta dote se encuentra en equilibrio cuando un miembro del clan que entrega esta dote “usufructúa” ese bien; pero al morir esta persona, los miembros del clan de la esposa –entre ellos los hijos de ese ma-trimonio– que no son parientes del padre, no pueden quedarse con ese bien, a no ser que un hombre del propio clan del muerto venga al otro clan. De no acceder la viuda a esta “obligación” los bienes a heredar o disfrutar el clan son del clan del difunto.
72 Caso para estudio presentado por la Defensora de Familia María Cristina Mendoza dentro del seminario para la construcción de entendimiento intercultural, dirigido por Esther Sánchez y con presencia del abogado holandés André Hoekema, quien participó como invitado. 12 de octubre de 2001.
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Esta situación, que a la luz de la sociedad mayoritaria y con base en el Código del Menor tenía otra explicación, otra lógica, otras normas que concluirían que la madre viuda era legalmente la responsable de cuidar la herencia de sus hijos dentro del clan y a través de sus miembros, y que por supuesto corresponde a los niños una herencia, se ve modifi cada con la explicación desde el derecho propio Wayú que defi ne cómo el clan del hombre está en su derecho de reclamar los bienes, ante la negativa de la mujer de aceptar un miembro de ese clan como esposo.
8.13. Justicia indígena Orewa e ICBF
“Tenemos conocimiento, por relaciones entabladas entre su despacho y nuestra Organización, del caso del niño indígena Alirio Garabato Caizamo. La persona más allegada a este niño se llama Floriano Tunay Forastero, abuelo paterno, quien reside en la comunidad de Paina, donde la indígena Cruz Neila Caizamo concibió a la criatura con Floriano Tunay Cabrera. Ella salió de la comunidad embarazada y se radicó en Quibdó, donde se juntó a vivir con Maximiano Garabato. Con el tiempo este señor indígena del pueblo embera no aceptaba al niño y se lo entre-garon a Bienestar. Las relaciones con Garabato no duraron mayor tiempo, y Cruz Neyla se radicó en la comunidad de La Divisa, en el río Nauca, región del Alto Baudó, donde cogió como marido a Alecio Cabrera. El abuelo paterno, después de las averiguaciones adelantadas por nosotros y por Asuntos Indígenas, se ha interesado por su nieto y desea la potestad del niño.
La Orewa, a través de su Justicia Indígena, que está a mi cargo, desea que el niño se entregue a su abuelo paterno, quien se compromete a velar por el bienestar general de Alirio, con el seguimiento directo del ICBF, entidad que llevará a cabo visitas periódicas a la comunidad de Paina para evaluar la evolución del niño en su nuevo hogar. Noviembre 9 de 1999”.
8.14. Niños guambianos necesitan familia nacional
Frente al caso de dos niños guambianos que entraron a protección del ICBF, la autoridad indígena después de ser informada y llamada a actuar como homónimo de la Defensora de menores, decide defi nir un prototipo para formalizar estas ac-tuaciones, el cual combina elementos propios con ciertas formalidades necesarias para el ICBF.
Para el caso de niños con problemas de salud que dentro del resguardo no pueden ser bien atendidos y con la aclaración: “Estos niños requieren familia nacional” la Defensora se siente autorizada para darlos en adopción. Demuestra que están combinando lo “tradicional”, es decir, las actuaciones que se utilizan como sus usos y costumbres, por parte de la autoridad, con base en el conocimiento “cara a cara”, de sus comunitarios, pero con las adaptaciones necesarias que demanda
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elaborar un documento escrito, como resultado de las funciones que como auto-ridad tradicional ejerce al compartir decisiones jurisdiccionales con el Instituto de Bienestar Familiar.
En este nuevo marco constitucional y legal, las autoridades involucradas en la pro-tección a niños y niñas indígenas están aprendiendo a actuar en coordinación con los Defensores de menores y sus equipos técnicos para apoyarse y solucionar los casos. Si bien están claros los principios y motivaciones jurisdiccionales de orden sustantivo que orientan la obligatoriedad de responder a un caso, está despejado también que los mecanismos de articulación, desde el punto de vista procedimental, no lo están. Lo anterior signifi ca que es necesario un proceso de inducción entre las jurisdicciones involucradas, especialmente la de familia, que interrelacione los principios con los procedimientos, para alcanzar objetivos y metas concretas. Sirve esta inducción, que ha de hacerse en cada pueblo, con las autoridades de cada una de las jurisdicciones con las cuales el Defensor de Familia debe interactuar, para orientar las estrategias que asumiría cada parte, a fi n de lograr una nueva manera de defi nir qué hacer, cómo, cuándo y con quién, en situaciones distintas y con miras a apoyarse mutuamente y en un futuro.
Es importante mencionar cómo Bienestar Familiar viene realizando esta política pública de protección para niños, niñas y jóvenes indígenas en protección, que se refl eja en el respeto mutuo, en la búsqueda de salidas interlegales llenando los mínimos requisitos formales establecidos dentro de la jurisdicción ordinaria y por supuesto abierta a los usos y costumbres particulares a los pueblos que confi guran su derecho propio.
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CAPÍTULO
USURPACIÓN DE FUNCIONES POR PARTE DE LA GUERRILLA PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LAS ACCIONES DE GOBERNABILIDAD DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS
Los comandantes que ejercen poder jurisdiccional ilegal usurpando las funciones jurisdiccionales, de gobierno y de fortalecimiento del orden sociocultural, intro-ducen cambios culturales por vía de las armas con desproporcionado impacto negativo en la vida de las culturas indígenas diversas de Colombia.
9.1. La autonomía de los pueblos indígenas del Cauca viene siendo constantemente violada por parte de los actores del confl icto armado
En el marco de la resolución que declara el estado de emergencia social, cultural y económica de los pueblos indígenas del Cauca, sus autoridades, en ejercicio de la jurisdicción propia y de acuerdo con usos y costumbres, convocados de forma extraordinaria y reunidos en la máxima instancia de decisión, el Congreso Regional Indígena del Cauca, entre los días 30 y 31 de mayo y junio 1º y 2 de 1999, en el territorio del Resguardo indígena La María-La Conquista, manifi estan, entre otros asuntos, que la autonomía de los pueblos indígenas viene siendo constantemente violada por parte de los actores del confl icto armado, quienes han participado en masacres en comunidades indígenas, detenciones arbitrarias, bombardeos indiscriminados, violación del derecho internacional humanitario, ocupación de territorios, usurpación de autoridad indígena, reclutamiento forzoso, persecución y asesinatos. Como lo han detectado los pueblos indígenas del Cauca desde 1999, los grupos armados han venido actuando entre los diferentes pueblos indígenas imponiendo pautas de comportamiento que a su juicio y parecer son las que deben
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guiar a estos colombianos. No se trata solamente de acciones con unos impactos similares a los que podrían tener para el resto de colombianos. Estas actuaciones defi nen, en muchos casos, no solo la posibilidad de desconocer a una autoridad indígena, sino también a una cultura.
9.1.1. Posición frente a los actores armados en territorios indígenas del Cauca
Las autoridades y comunidades de los pueblos indígenas del Cauca frente a las acciones de grupos guerrilleros afi rman que:
“El control de los territorios indígenas será exclusivamente de nuestras autorida-des indígenas de acuerdo con las leyes naturales y las normas constitucionales y la comunidad. Continuaremos ejerciendo autoridad de acuerdo con los principios fundamentales y normas en relación con la madre naturaleza. Ningún grupo ar-mado tiene el derecho de solucionar problemas dentro de la comunidad. Si algún comunero lo solicita y esto se da, será inhabilitado cualquier tipo de acuerdo o arreglo que se hiciere.
No permitiremos que los jóvenes indígenas ingresen a ningún grupo armado. Si lo hacen por su propia voluntad perderán todos los derechos como indígenas. Acla-ramos que los milicianos de cualquier grupo armado no hacen parte de ninguna organización indígena.
No aceptamos que se utilicen los nombres de nuestros caciques y mártires indígenas por ningún grupo armado. Aclaramos que la columna “La Gaitana”, “El cacique Calarcá”, el batallón “Piguanza”, nada tienen que ver con nuestra organización. Más bien con estos nombres han atropellado y asesinado nuestros líderes, por eso pedimos el retiro de estos nombres”73.
9.2. Los comandantes guerrilleros defi nen que el matrimonio prescrito cubeo no tiene que ser respetado
A través de los comandantes guerrilleros y por vía de las armas se vienen resolvien-do los confl ictos que se están presentando entre las jóvenes indígenas cubeo que no desean aceptar el matrimonio prescrito para casarse con cubeos pertenecientes a otros clanes diferentes a los suyos. Esta institución propia es restrictiva y se ha defi nido como norma obligatoria y dentro del derecho propio busca fortalecer la
73 Resolución de autonomía. Resolución de Jambaló frente a los actores armados. Los pueblos indígenas del Cauca y sus autoridades, en ejercicio de la jurisdicción propia y de acuerdo con usos y costumbres, convocados de forma extraordinaria y reunidos en nuestra máxima instancia de decisión, el Congreso Regional Indígena del Cauca, entre los días 30 y 31 de mayo y junio 1º y 2 de 1999, en el territorio del Resguardo Indígena La María-La Conquista.
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unidad cultural de este pueblo, en el marco de la organización social y el sistema de parentesco.
Según testimonio de varios funcionarios y del comandante del Ejército en la región, frente a la negativa de estas jóvenes cubeos, en procura de este fi n matrimonial, y dada la presencia de uniformados, tanto guerrilleros como del ejército nacional que hacen acciones en este territorio, las cubeo –que sienten pasión por los uni-formes–, de manera bastante agresiva buscan establecer relaciones amorosas con estos hombres de fuera. Frente a la negativa de los familiares y de las autoridades para aceptar el derecho como individuos de estas jóvenes para que de manera libre puedan contravenir lo normativamente establecido y ser sancionadas en caso de actuar contra derecho, ellas mismas manifi estan que de no aceptar las autoridades su derecho para hacer lo que les venga en gana, pedirán a los comandantes de la guerrilla que defi nan la situación, y manifi estan que están seguras de que defen-derán el derecho a la libertad para escoger con quién casarse.
Ante la negativa de la familia y de las autoridades para aceptar estos hechos, los guerri-lleros mandan llamar a las personas y les indican que deben someterse a las decisiones de las jóvenes o de lo contrario actuarán por vía de la fuerza y la violencia.
9.3. Aplicación de justicia Huitoto por presión de un grupo armado
Venta de una menor de edad por su madre. Forma de resolución: Juzgamiento y condena. Año:200174. Pueblo Huitoto. Medio Amazonas:
“En el pueblo Huitoto predomina la forma de organización social y habitacional que gira alrededor de la maloca. El uso del ambil y la coca en el mambeadero son prácticas cotidianas. Sin embargo, en la región se ha venido estableciendo un pequeño casco urbano con las siguientes características: a) desarrollan actividades como la minería y la pesca comercial, lo cual ha generado la migración tanto de familias indígenas como de mineros procedentes del Brasil y de otras regiones del país; b) las familias indígenas conservan su idioma –aunque en los espacios sociales utilizan más el castellano–. Manejan la chagra como fuente importante de productos para la alimentación. Algunos rasgos de su identidad cultural tradi-cional se han deteriorado, por ejemplo, la relación con las autoridades de origen ancestral, la modifi cación de la vivienda que ha pasado a ser de corte occidental y la relación ritual con la maloca que es cada día más débil.
Este caso tuvo como protagonista a una familia asentada en el casco urbano refe-rido. Allí una pareja de edad madura –alrededor de los 60 años de edad– vivía con una hija de 12 años, la cual no fue criada dentro de los parámetros de su cultura.
74 Caso recogido y descrito por la abogada Pilar Valencia.
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A decir de su propia madre, no sabía ir a la chagra, ni desempeñar prácticamente ningún ofi cio doméstico, ni siquiera se ocupaba de aspectos tan elementales como cuidar de sus cosas personales. Ya la pareja se consideraba cansada y con muy pocas probabilidades de asegurar un futuro a su hija.
En la misma localidad habitaba un minero mayor de 50 años, quien solicitó a su madre le entregara a su hija como “mujer” para hacer vida marital y que, a cambio, él les garantizaría estabilidad económica mientras conviviera con la menor. La madre respondió a la propuesta diciéndole simplemente que sí. Esta conversación fue escuchada por la menor quien huyó de la casa paterna.
Días más tarde, la madre se enteró de que la menor se había vinculado a las fi las del grupo insurgente con presencia en la zona. Ella acudió al comandante respectivo solicitándole el retorno de su hija, frente a lo cual él manifestó no tener ningún conocimiento. Meses más tarde, y con mayor información, la señora pidió de nuevo el regreso de la menor. En esta oportunidad el comandante le manifestó que, en efecto, la niña voluntariamente había decidido unirse a sus fi las y que, además, no regresaría para ser vendida a “un viejo”, y que si la devolvían a su casa ella volvería a escapar. De modo que él respetaba la voluntad de la menor.
Ante la insistencia de la madre el comandante la remitió a las autoridades indí-genas para que resolvieran el asunto, y añadió que sólo la entregaría a condición de que ella fuera castigada por su misma comunidad. La señora buscó al cabildo indígena urbano –creado para reafi rmar su autonomía como indígenas frente al grupo armado– que no le puso atención alegando que dicha familia no se autorre-conocía como indígena y que no aceptaban que solamente en caso de problemas se acordaran de su origen cultural.
Resolución
Aprovechando un congreso de autoridades indígenas de la región, la mujer pre-sentó una solicitud escrita donde narraba el caso y pedía ser sancionada por su conducta y además solicitaba la intervención de la Organización Regional para recuperar a su hija, pues esta era la única condición que ponía el grupo guerrillero para devolverla a su sitio de origen.
En un principio, hubo reticencias por parte de los participantes para conocer del caso. En medio de reiteradas súplicas, la señora manifestó: “Yo no he vendido a mi hija, pero acepto mi error. Yo solamente dije: ‘sí’; pero confi eso mi falta y me someto a cualquier castigo con tal de que me devuelvan mi niña”. Yo tuve la culpa por haberla mimado tanto, ella no me acompañaba a la chagra porque le daba dolor de cabeza y le daban como unos ataques, yo la cuidaba como una fl or; ella no sabía hacer nada... Yo no la vendí, no he recibido nada por mi niña, yo solo quiero que ella esté bien. A mi marido no lo castiguen que él no tuvo nada que ver, solamente yo soy la responsable por haber dicho ‘sí’”.
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Ante esta situación hubo posiciones encontradas, ya que algunos de los hombres mayores dijeron que no había falta, pues por tradición son los padres quienes conciertan los matrimonios de sus hijos. Sin embargo, las mujeres se manifestaron en desacuerdo, diciendo que no se podía obligar a una niña a convivir con una persona que no quería y mucho menos con un hombre que casi podía ser su abuelo, y que por tanto, para ellas sí era una falta grave. Alguna dijo: “Hoy las cosas no son como antes, ya las costumbres son otras, ya no podemos obligar a las niñas, la mamá debe ser castigada por vender a su hija”.
Tanto lloró e insistió la madre para que la castigaran para recuperar a su hija que la Asamblea optó por defi nir una sanción. No existiendo antecedentes al respecto y ante la inminente pérdida de la niña si las autoridades indígenas no tomaban una decisión, por consenso los presentes en dicho Congreso decidieron aceptar la confesión de la señora y la condenaron a cumplir trabajos comunitarios y de paso, acordaron apoyarla para interceder ante el comandante del grupo armado y hacerle conocer su determinación al respecto. Como pena adicional se le impuso que la niña sería puesta bajo custodia de sus padres, pero bajo la vigilancia del cabildo.
Se le castigó por dos razones: la primera para ayudarle a recuperar a su hija, la segunda como una forma de recriminarla por no haberla criado dentro de su cul-tura, lo que la había convertido en una persona inútil, con un futuro incierto, pues un hombre indígena difícilmente tomaría por esposa a una mujer que no pudiera desempeñarse en las labores mínimas de carácter doméstico y cultural.
Debe aclararse que decir simplemente ‘sí’ no signifi ca necesariamente aceptar una propuesta. Esta forma de contestar es una costumbre que tienen los indígenas de la región frente a cualquier iniciativa venida de gente no indígena. Tal vez por esta razón la señora insistía en que ella nunca aceptó la propuesta: “Yo sólo dije ‘sí’, pero en ningún momento la vendí”.
9.4. Irregularidades en el manejo de las transferencias de ingresos corrientes de la Nación
Caso Embera de Cristianía. Años: 1994-199775
“En este territorio habitan comunidades de la etnia Embera. Durante décadas había existido una rivalidad entre líderes de las márgenes 1 y 2 del río, lo cual condujo a que se constituyeran dos resguardos por parte del Incora. Años más tarde, en 1993, se adelantó la consulta indígena para la ley orgánica de ordenamiento territorial. Uno de los aspectos que se discutió en todas las comunidades fue la conformación de una Entidad Indígena Territorial, ETI, y su forma de gobierno, que, según la
75 Este caso fue descrito por la abogada Pilar Valencia, contratada como investigadora para la descripción de cinco casos paradigmáticos bajo el eje de la Jurisdicción Especial.
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Constitución Nacional, serán los Consejos Indígenas. Después de varios meses de trabajo en Asamblea General a la cual concurrieron delegados de todas las comunidades del territorio, decidieron por consenso que debería constituirse una sola ETI y, como paso preparatorio, unifi caron los dos resguardos en uno solo y conformaron un solo Cabildo Mayor. Las diferencias antiguas entre los líderes quedaron formalmente resueltas, y la nueva autoridad permaneció con represen-tación de ambos sectores, antiguamente en confl icto.
Al año siguiente fue reglamentada la ley 60 sobre transferencias de ingresos co-rrientes de la Nación con destino a los resguardos indígenas. Para el territorio, tales recursos llegarían por separado a los dos municipios en los cuales se encuentra ubicado. En consecuencia, el plan de inversiones, el convenio con ambas alcaldías y la ejecución parcial de los recursos se harían por el joven cabildo mayor, quien sin la preparación sufi ciente y sin la madurez requerida para la gestión cometió varios errores en la ejecución de los proyectos. Esta situación fue aprovechada por los políticos tradicionales de la región quienes reavivaron parcialmente el confl icto ya zanjado en la Asamblea de comunidades mencionada, y empezaron a promover la independencia de Pueblo 1 frente al cabildo mayor unifi cado para manejar autónomamente los recursos y hacer los acuerdos con la alcaldía respec-tiva por su cuenta.
Ya el confl icto no se expresaba entre la margen A y la margen B del río, sino por los líderes de las comunidades ubicadas en el municipio 1 frente a las ubicadas en el municipio 2. Esta situación llevó a la intervención de instituciones del orden nacional, como la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, entre otras. Después de mucho forcejeo e innumerables debates, se concluyó que el asunto debería ser resuelto sin injerencia institucional externa y que entre las mismas partes debía llegarse a un acuerdo para fi niquitar el confl icto por la ejecución de las transferencias.
Una de las primeras medidas que adoptó el cabildo mayor unifi cado fue investigar la conducta de uno de los líderes a quien se acusó de estar encabezando el mal manejo de los recursos. En una Asamblea General del Territorio se decidió hacer ejercicio de la jurisdicción especial indígena, y se adoptó como medida capturar al dirigente para que respondiera por sus actos, y en caso de resultar culpable sería sancionado y adoptadas por parte de la misma Asamblea las demás medidas que fueran pertinentes en su contra y de los demás responsables.
Debe aclararse también que este territorio por décadas ha sido un corredor por el cual se trasladan dos grupos guerrilleros y que, además, en los últimos años existe presencia paramilitar. Las autoridades indígenas habían adoptado como fórmula para relacionarse con ellos pedirles respeto por sus formas de organización, go-bierno y administración de justicia comunitaria. En efecto, ya se habían presentado casos en que algunos indígenas infractores habían sido remitidos al cabildo mayor
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para su investigación y sanciones, la mayoría de las cuales se ejercía en el cepo y en un improvisado calabozo ubicado en su sede.
Volviendo al juzgamiento del líder involucrado en el mal manejo de las transfe-rencias, un grupo de alguaciles se desplazó a su casa, pero no fue posible hacer la detención decidida. La respuesta de este sector de la comunidad fue denunciar la fallida captura como un intento de secuestro “por parte de un grupo armado” con la complicidad del cabildo mayor. Aún a pesar de esta situación, el cabildo decidió cumplir con las decisiones de la Asamblea, pues el propósito era someter a juicio al presunto responsable de las irregularidades mencionadas.
Resolución de la justicia revolucionaria
Uno de los frentes guerrilleros de la zona decidió, unilateralmente, aplicar lo que ellos denominan “justicia revolucionaria”. Fue así como dieron muerte al líder que iba a ser investigado por el cabildo mayor, y dejaron una nota donde quedaba constancia de que esta muerte había sido por el mal manejo de las transferencias. Esta circunstancia provocó que el sector al cual pertenecía el occiso acusara al cabildo de autor intelectual del asesinato, versión que fue desmentida públicamente por dicha autoridad, que emitió un comunicado público donde se reafi rmaba en la autonomía para la resolución de los confl ictos internos, y rechazaba esta muerte y la intromisión en las decisiones de las autoridades indígenas.
Con posterioridad a estos hechos, el mismo grupo asesinó a dos indígenas después de acusarlos de ser ladrones de ganado. Ante este hecho, el cabildo mayor también emitió un comunicado público y reiteró el llamado al respeto de su autonomía para el ejercicio de la justicia comunitaria. La reacción de este grupo fue exigir al cabildo la retractación de esta denuncia (a través de una especie de edicto colo-cado en la entrada del resguardo), argumentando que en sus territorios no iban a permitir malas conductas y que su acción no fue asesinato, sino la aplicación de la llamada “justicia revolucionaria”. El cabildo se mantuvo en su decisión. Con posterioridad, los dos sectores siguieron en conversaciones y decidieron poner fi n a las diferencias, conformar dos cabildos mayores –uno en cada municipio– para ejercer el gobierno comunitario e interlocutar con las administraciones municipa-les en el manejo de las transferencias. Decidieron también reactivar una instancia regional para continuar en la reivindicación de sus derechos e interlocutar con otras instancias del Estado y la sociedad no indígena a nivel regional y nacional y la representación ante organizaciones indígenas del orden nacional”.
9.5. Declaratoria de territorio de convivencia, diálogo y negociación
“Los pueblos indígenas agrupados en el Consejo Regional Indígena del Cauca, Cric, reunidos en congreso extraordinario en el territorio indígena de La María-
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Piendamó, los días 30 y 31 de mayo y 1º, 2, 3 y 4 de junio de 1999, considerando que la guerra se ha agudizado hasta llegar a situaciones de extrema gravedad en términos de violación al derecho internacional humanitario, hecho representado fundamentalmente en acciones contra la población civil.
Que la agudización de la guerra ha implicado de manera particular para los pue-blos indígenas irrespeto a su autonomía y a su proceso organizativo, cultural, económico y social.
Que el confl icto social y armado que vive nuestro país tiene causas profundas, como la pobreza, la injusticia y la falta de participación política, las cuales afectan a la gran mayoría de los colombianos y particularmente a los pueblos indígenas.
Que los pueblos indígenas hemos demostrado durante décadas que somos actores comprometidos en la lucha contra estas causas estructurales.
Que estamos por la salida política y negociada al confl icto social y armado y ve-nimos realizando propuestas de paz a los diferentes actores y a la sociedad civil (Ejemplo Resolución de Vitonco, propuesta de paz en el IX Congreso regional indígena, posición de autonomía frente al confl icto armado por parte de la Junta Directiva de Jambaló.
Que en la negociación de dicho confl icto las comunidades y organizaciones sociales tenemos el derecho y el deber de participar de una manera decisoria.
Que el Gobierno colombiano y la insurgencia han optado por iniciar conversaciones dentro de un esquema que desconoce a la sociedad civil, y que las comunidades indígenas y otros sectores sociales hemos expresado que no nos sentimos repre-sentados ni en el uno ni en el otro y que queremos nuestro espacio propio.
Que el Gobierno Nacional se ha negado a dialogar y a atender los llamados de las comunidades y organizaciones sociales.
Que en el marco del Congreso extraordinario del CRIC, que se celebra en La María - Piendamó, los pueblos indígenas del Cauca nos hemos declarado en emergencia social, cultural y económica.
Resolvemos declarar como territorio de convivencia, diálogo y negociación de las comunidades indígenas y organizaciones sociales y demás sociedad civil con el Gobierno Nacional los resguardos indígenas de la zona oriente, tomando como sede el resguardo de La María, ubicado en el municipio de Piendamó, departa-mento del Cauca.
Pueblos y autoridades indígenas del Cauca, agrupados en el CRIC, posibilitamos nuestro apoyo para el control y funcionamiento de este territorio de paz, diálogo y negociación de las comunidades y organizaciones sociales y demás sociedad civil.
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Este territorio estará a disposición de las comunidades, organizaciones sociales y comunidad civil en general para que el Gobierno se obligue a dialogar y negociar con todos nosotros al igual que lo hace con los actores armados.
Hemos creado una comisión para que explore con las organizaciones sociales y las iniciativas de paz de la sociedad civil las posibilidades de que haya copartíci-pes de esta propuesta, se realice un diseño metodológico y se defi na la fecha de instalación.
Llamamos a la comunidad internacional y a la opinión pública nacional para que sean garantes del respeto del Estado y demás actores armados a este territorio y del cumplimiento de los acuerdos que se realicen en desarrollo de las negocia-ciones”.
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CAPÍTULO
ALCANCE DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN MATERIA TERRITORIAL Y AMBIENTAL
El manejo de los bienes públicos, en cada pueblo indígena, bienes de todos, para no tocar o para utilizar de derminadas maneras, hace parte también de las con-cepciones propias y principios que defi nen los derechos propios. Una concepción de desarrollo implícita en el manejo de la naturaleza choca frente a proyectos enmarcados en otra concepción del desarrollo y con este del capital.
10.1. Tráfi co de maderas en los pueblos Tikuna, Cocama y Yagua del Trapecio Amazónico
Asunto: tráfi co de maderas76. Forma de resolución: acuerdos entre Cabildo, Corporación Autónoma Regional, pueblos Tikuna,
Cocama y Yagua del Trapecio Amazónico. Años: 1999-2000.
“El territorio está ubicado en el municipio de Puerto Nariño, en el Trapecio Ama-zónico. Su ámbito tradicional está hoy cruzado por fronteras internacionales y municipales, como quiera que se encuentra en la jurisdicción de dos municipios, y parcialmente superpuesto a un área de reserva forestal y a un parque nacional natural. Desde 1993, gran parte de esta reserva está titulada como resguardo indí-gena, el cual no se haya delimitado con el casco urbano, pues el Incora no adelantó esta labor. El resto del territorio está constituido por áreas comunales sin titular, a quienes las instituciones del Estado pretenden dar el carácter de tierras baldías. Allí habitan aproximadamente 5.200 personas, de 20 comunidades indígenas rurales y una ubicada en el casco urbano. Casi 100% de la población rural del municipio
76 Pilar Valencia aportó como investigadora el conocimiento de este caso.
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es indígena, lo cual constituye 78% de la población total del municipio. El 22% restante está ubicado en el casco urbano, cuya población indígena constituye el 75% de sus habitantes. Podría afi rmarse, entonces, que no es el territorio indígena el que está ubicado en el municipio, sino que es el municipio el que está ubicado en el territorio indígena.
La organización tradicional se fundamenta en un sistema de clanes, cuya denomi-nación corresponde a animales como clan Cascabel, clan Garza, clan Guacamayo, clan Tigre, clan Paujil, clan Arrendajo, clan Yaguarú, clan Paukara, etc. Por tradi-ción no han tenido formas de organización social y política centralizadas, pues ha sido el jefe de cada clan quien ejerce la autoridad en su interior. Los procesos de colonización y evangelización han llevado a un deterioro de la cultura tradicional, a tal punto que muchos indígenas ni siquiera conocen el clan al cual pertenecen. En la última década decidieron asumir el cabildo como forma de organización política y de representación de las comunidades: En primer término se crearon cabildos menores por cada comunidad y desde 1998 se constituyó un cabildo mayor para ejercer simultáneamente la representación de todo el territorio y el ejercicio de la autoridad para los indígenas asentados en el casco urbano. Pero a raíz del proceso para la formulación del Plan de Vida, en 1999 se decidió conformar un cabildo menor para el área urbana del municipio.
Dos fueron las motivaciones principales para asumir el cabildo como forma de gobierno: la primera de ellas, la necesidad de una representación ante agentes ex-ternos, especialmente para interlocutar con el Estado. La segunda razón se refi ere a la necesidad de una representación para todo el territorio, pues la fragmentación de la autoridad y del gobierno en asuntos relacionados con el manejo de los ingresos corrientes de la nación con destino al resguardo se venían adelantando con un solo representante legal, que no necesariamente refl ejaba el sentir de las comunidades y, ante todo, por la imperiosa exigencia de establecer una instancia que velara por el control del territorio y los recursos naturales.
Buena parte de las nuevas generaciones perdió el arraigo con la chagra, algunos jóvenes la abandonaron, muchos niños que hoy son jóvenes ni siquiera aprendie-ron a cultivarla, pues el modelo de vida de referencia estuvo determinado por el consumo de bienes y servicios que ponía al alcance el dinero fácil proveniente del narcotráfi co. Con la persecución a los narcotrafi cantes de la región, la destrucción de laboratorios y el cierre de pistas clandestinas, la fugaz bonanza se vino abajo y dejó sin alternativas a un sector de la población que perdió parcialmente sus refe-rentes culturales. Aunque todavía se conservan chagras de las cuales se obtienen productos alimenticios y medicinales, hay una dependencia cada vez mayor de los bienes de consumo de origen externo y de la necesidad de tener dinero para adqui-rir productos de la economía local. Estos elementos han propiciado que personas provenientes de las mismas comunidades se hayan vinculado a actividades que van en desmedro de los recursos naturales, tales como tráfi co ilegal de maderas y otros
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recursos del bosque. También han servido como guías intérpretes e informantes en investigaciones sobre los recursos nativos y el conocimiento tradicional, cuyos objetivos y benefi cios a la comunidad se desconocen.
El recién creado cabildo mayor nació en mayo de 1999 en el proceso de formulación de su propio Plan de Vida, con la participación de las 21 comunidades. Para avan-zar en la formulación del Plan, en junio de 1999 se llevó a cabo un taller general, al cual asistieron en promedio cinco representantes por cada comunidad, quienes se encargaron de priorizar los problemas e identifi car alternativas de solución. Como resultado de este taller los participantes construyeron una guía de consulta a las comunidades sobre el quehacer frente a la situación de los pueblos. Se dio particular importancia a los temas relacionados con la problemática territorial, el control de los recursos naturales y el gobierno indígena. Después de varios meses de trabajo comunitario, del 5 al 9 de noviembre de 1999 se realizó una Asamblea General, a la cual asistieron cerca de 200 autoridades y líderes indígenas, con el fi n de tomar decisiones sobre los problemas más sentidos.
En cuanto al tema de control territorial la asamblea se concentró en la reglamenta-ción para el aprovechamiento de recursos naturales dentro del territorio indígena. Allí se expresaron ancianos y ancianas quienes hablaron del signifi cado de estas tierras, ubicaron sitios sagrados y narraron hechos relacionados con el origen de los asentamientos actuales y su relación con el área no titulada. Fue así como se adoptó un procedimiento interno para controlar la forma como las autoridades indígenas y las comunidades participarán efectivamente en la toma de decisio-nes. Se acogió un procedimiento interno para el control del recurso forestal, las investigaciones sobre el territorio, recursos naturales, conocimiento tradicional y en general cualquier tipo de proyecto que vaya a realizarse tanto en el Resguardo como en la tierra comunal no titulada. Quedó como tarea para las autoridades locales, para todas las comunidades y cabildos menores, el compromiso de hacer cumplir las normas adoptadas y controlar las explotaciones de maderas que se vienen realizando dentro de su territorio.
En cumplimiento de la resolución 001 adoptada en dicha Asamblea el 25 de febrero de 2000 las autoridades indígenas, con la colaboración de la policía y el ejército nacional, hicieron un decomiso preventivo de 1.018 piezas de madera de cedro, que habían sido cortadas ilegalmente por una persona ajena a la comunidad. El maderero se amparó en el ofi cio de Corpoamazonia DRA 0053, fechado en Leticia el 9 de febrero de 2000 y fi rmado por el director regional Amazonas de Corpoamazonia –sede Leticia– donde anunciaba que esta madera “está en proceso de legalización” y que “únicamente puede ser movilizada con el respectivo salvoconducto”.
En un primer momento, las acciones del cabildo fueron avaladas tanto por la Corporación como por las autoridades policivas; sin embargo, por presiones ex-
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ternas a las instituciones se generó un clima adverso al ejercicio de la autoridad del cabildo en el territorio, bajo el argumento de que se estaba extralimitando en sus funciones.
En cumplimiento de tales funciones de control, el cabildo se puso en la tarea de in-vestigar acerca de los permisos de aprovechamiento vigentes. Una vez revisados los archivos de la Corporación, pudo establecerse que los permisos de aprovechamiento comercial bajo cuyo amparo se han expedido los salvoconductos de movilización estaban vencidos desde hacía más de un año77. Con posterioridad a este decomiso se adelantaron otros en un monto superior a 4.000 piezas de madera. Algunos de ellos pretendían ampararse en permisos vencidos o camufl ando maderas fi nas con maderas blancas extraídas y utilizando permisos de aprovechamiento doméstico con fi nes comerciales. Con el objeto de aclarar esta situación y adoptar medidas conjuntas relacionadas con el control del aprovechamiento forestal, el día 12 de mayo se efectuó en la comunidad San Martín de Amacayacu una reunión en la cual se analizó el problema y se suscribió un acta de acuerdo entre Corpoamazonia y el cabildo mayor.
Como conclusión, se reconoció al cabildo su carácter de autoridad ambiental con jurisdicción en su territorio tanto en el área titulada como en la no titulada y que en virtud de tal, establece relaciones de coordinación con Corpoamazonia y las demás que deben cumplir funciones de vigilancia y control.
Fueron estas algunas de las razones que dieron lugar al establecimiento de varios puntos, donde se resalta que para futuros aprovechamientos: a) Deben hacerse las consultas previas necesarias exigidas por la legislación nacional y la normatividad interna de las autoridades indígenas; b) En los trámites, ejecución y control, se deberá hacer revisión conjunta entre ambas autoridades; c) Establecer un puesto de control de la madera en una de las comunidades sobre las cuales se superpone un Parque Natural; d) Suspender de manera inmediata los permisos de aprovecha-miento comercial, materia cuya viabilidad jurídica debe estudiar conjuntamente; e) Controlar los permisos de aprovechamiento doméstico para evitar que se haga un uso fraudulento de los mismos y desviarlos hacia fi nes comerciales; f) Elaborar un manual conjunto de procedimientos para el aprovechamiento de la madera.
No obstante los acuerdos anteriores, y según consta en quejas presentadas ante la Procuraduría, la Corporación ha autorizado nuevas movilizaciones de maderas sin el cumplimiento de los requisitos legales y del acuerdo pactado. Además, en junio de 2000, hizo por escrito un pronunciamiento en relación con la reglamentación
77 Resoluciones 2055/97, 2056/97 y 257/98. Cada una de ellas cubría un período de un año, el último de los cuales se venció en enero del año 1999.
78 “Pronunciamiento”. Este es un documento expedido por el Director General de Corpoamazonia, Luis Edmundo Maya; carece de fecha, pero fue recibido por el Cabildo a mediados de junio de 2000
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interna de las autoridades indígenas78. En este documento se hace un reconocimiento abstracto de la jurisdicción indígena, pero se señala que no es válida para efectos de reglamentar procedimientos para el aprovechamiento de recursos naturales. Su argumento central es que ya están reglamentados por decretos y resoluciones, y que en estas condiciones estos reglamentos internos no pueden superponerse con la legislación nacional.
El director regional, con sede Leticia, agrega fi nalmente que las resoluciones de la asamblea indígena y el cabildo sólo son válidas internamente y de manera exclusiva para los miembros de las comunidades, razón por la cual personas ajenas a ellas no están obligadas a cumplirlas. En algunos de sus apartes el pronunciamiento dice: “Es claro que el Gobierno nacional estableció el procedimiento para el otor-gamiento de licencias ambientales para el desarrollo de proyectos o actividades que causen o puedan causar impactos ambientales, así como la obtención de per-misos, concesiones, autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales dentro de los territorios indígenas, al cual la Corporación deberá regirse y hacer cumplir de conformidad con el Decreto 1320. Por lo que se considera no procedente la reglamentación de un procedimiento adicional al ya estableci-do. La reglamentación interna emitida por las comunidades indígenas rige para ellas mismas, y dentro de su resguardo, sin desconocer las normas y reglamentos establecidos por el gobierno. Las comunidades indígenas del resguardo deberán sujetarse al procedimiento establecido por el gobierno para el uso, aprovechamiento y manejo de los recursos naturales establecido mediante la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1791 de 1996 en lo relacionado con los productos forestales y de la fl ora silvestre dentro de su resguardo…”.
En comunicación enviada a la Procuraduría a mediados del mes de junio del mismo año por el director general de Corpoamazonia, se señala que las consultas previas sólo son obligatorias en el resguardo indígena, y se indica que el territorio no titulado es terreno baldío y que, por consiguiente, la legislación sobre consultas no es aplicable a los aprovechamientos que se hagan en estas áreas.
En el trato dado a esta situación se observa una inequidad hacia los indígenas: Mientras la Ley 160 sobre reforma agraria exige el cumplimiento de la función ecológica de la propiedad como requisito previo para constituir resguardo, cuando los indígenas tratan de ordenar su territorio para poner en práctica este deber, se interponen trabas burocráticas, otras personas -madereros y políticos- con intereses creados sobre el territorio, desviando la atención sobre el verdadero carácter del problema, pretendiendo convertir un asunto de protección de los recursos natura-les y los derechos de las comunidades en un problema de convivencia y de orden público, han hecho señalamientos temerarios en contra de líderes y asesores de la comunidad que han apoyado la defensa y protección de los recursos naturales.
Las autoridades indígenas de este territorio se oponen a la creación de nuevas fi guras jurídicas –tales como un distrito de manejo integrado para los humedales– que se
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superpongan al territorio; proponen a cambio, que se les apoye en el fortalecimiento del control de estas zonas para evitar que siga avanzando el deterioro ambiental de las mismas por la realización inadecuada de actividades ecoturísticas, la pesca indis-criminada y la contaminación de aguas por los combustibles de las embarcaciones que por allí circulan. Al respecto quedan algunos interrogantes por resolver: ¿Cuál es el alcance de la jurisdicción indígena en materia territorial y ambiental? ¿Cuál el mecanismo para lograr que la voluntad política lleve a reconocer plenamente los derechos de los pueblos indígenas sobre sus recursos naturales?
Resolución
Hasta diciembre de 2001 el cabildo mayor siguió cumpliendo funciones en el control del aprovechamiento de la madera. Pero, al parecer, también ha cometido irregularidades en la aplicación de los reglamentos adoptados en asamblea y en la ejecución de los proyectos de transferencias. Esta situación dio pie a que 12 de los 21 curacas se reunieran para revocar el mandato al cabildo mayor y procedieran a nombrar uno nuevo. No se tiene la certeza, pero existen comentarios en el sentido de que los políticos de la región -en plena campaña electoral- están aprovechando las debilidades del cabildo para posicionarse de nuevo en el territorio, y, según se dice, esta asamblea en la que se revocó el mandato es promovida por ellos, ya que con las medidas adoptadas en los últimos dos años habían perdido capacidad de manejo en las comunidades”.
10.2. La normatividad frente a los árboles de la Sierra Nevada79
“Contrasta la normatividad de los pueblos del trapecio amazónico que defi nen mediante resoluciones, leyes y decretos sus asuntos ambientales, con las “Palabras de Mamu” compilación que narra los principios y procedimientos del derecho propio en los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta frente a la naturaleza. La oralidad como medio de generar referentes compartidos para la protección del medio muestra la relación hombre-naturaleza de estas sociedades. El conocimiento profundo de quiénes son ellos y de lo que signifi ca el agua, la tiera, los bosques... está claramente defi nido. Especifi car y contrastar la capacidad de transgredir el mundo de la naturaleza por parte de los “hermanitos menores” manifi esta también, la capacidad de defender el referente normativo propio.
Habla mamu Luis Noavita, de Nabujuizh
“Al principio fue así, éramos todos gentes, los árboles no estaban en estado mate-rial, sino en puro espíritu. Ahora vemos movimiento de los árboles, cuando corre el viento. Pero ahí está el espíritu. Ahora, cuando cae la lluvia no se puede coger,
79 “Árboles y bosques”, proyecto Gonawindúa, Bogotá - Santa Marta, Dirección General de Asuntos Indígenas, 1999.
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la lluvia no se queda en la mano, se riega. Lo mismo pasa con las nubes. (...). En esa época todavía estaba Aluna Jaba y dijo: “Uted Aluna Jarleka ya sabe bien lo que dijo Mamu Kasouggui: Los árboles van a estar sirviendo para todo. Yo debo entregar a ustedes algo como un libro, como un diccionario, donde queden mis palabras. Cuando se vaya a hacer la tala de árboles, acuérdense siempre de mis palabras. Antes de talar, ustedes pondrán algo así como una anestesia en espíritu para el papá de la naturaleza, para Mamu Kasouggui. Así los árboles no sentirán dolor, porque ellos, los árboles, en el futuro también tendrán vida, al igual que una persona. En el futuro tendrán la apariencia de un palo, como si no tuvieran vida, pero sí la van a tener, ellos van a tener agua y cada año darán frutas. Entonces ellos, al igual que una mujer van a estar pariendo cada año. Por eso cuando ustedes vayan a buscar leña tienen que hacer pagamento, tienen que comunicarse con Kasouggui. Cuando van hacer una construcción tienen que comunicarse con Jate Kalashé. Si no se olvidan de hacer eso, nunca terminará la naturaleza”.
“Aluna Jaba, nuestra madre, nos dejó de herencia la historia de cómo cuidar la naturaleza, para que permanezca siempre como ella la dejó. Por eso dejó una ley para cada etnia, para cada tribu. Cuando socolamos, cuando tumbamos el monte, tenemos que hacer pagamento a Kasouggui, para que no se presenten enfermedades. Por eso nosotros todavía ponemos en práctica la ley que nos dejó Jaba Aluna. Es verdad que Jaba Aluna dijo que si nos olvidábamos de hacer pagamento, aparecerá una enfermedad del bosque, del agua y del río. Cuando venga un invierno grande se derrumbará el cerro y se matarán todos los animales del río. Eso ya está sucediendo. En cambio antes no había tumba de bosque, porque nuestra Jaba hizo los bosques para los animales, para la danta, para el zaino y para todos los demás”.
Antes de que llegara la conquista vivíamos todos de acuerdo
“En esa época no se producía mucha tala de bosques, ni se guaqueaba. Los ma-nantiales no se dañaban y no había motosierra. Nosotros los indígenas, antes de cortar un palo hacíamos pagamento, devolvíamos lo que íbamos a coger pagando espiritualmente. En esa época no se secaban los árboles ni se podrían. En la compa-ñía, en Mingueo, había tres manantiales, muchos árboles y piedras sagradas. Estas piedras habían sido puestas por la misma Aluna Jaba. Nosotros nos comunicamos allá con espíritu de Kasouggui, con Jate Kalashé y Jaba Kalawia, antes de hacer una tala hacemos pagamento para que no se acabe la selva. Entonces desde que llegó la conquista los hermanitos menores desordenaron los manantiales y las piedras sagradas, con las máquinas que sirven para hacer carreteras y justo donde no debían hacer carretera. Por eso fue que los mamus mayores se acordaron de la historia de Aluna Jaba: “¡Es verdad que iba a aparecer algún material que iba a dañar! Ahora vemos que es verdad que la historia viene desde el principio, describiendo lo que está sucediendo ahora. El hermano menor no respeta la naturaleza.
Cuando nosotros vamos a hacer una tala, antes de tumbar los árboles nos comu-nicamos donde está Kasouggui. Cuando hacemos cualquier construcción tenemos
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que comunicarnos donde está Jaba Kalawia. Antes de hacer una construcción nos toca confesarnos todos. Y cuando terminamos nos toca confesarnos otra vez.
En la región de Bunkwangega venían a buscar carne de monte. En esa época había sufi cientes animales. Cuando llegaron los colonos ellos se metieron a la brava, no les importaba tumbar todo lo que había ni dañar los manantiales. En seis partes había manantiales sagrados: saquearon y tumbaron los árboles que no debían tumbar, que eran Kasouggui, los cortaban con motosierra. Sacaban madera para venderla afuera. Eso es igual que vender al papá o a la mamá de uno. Por eso hoy en día se han presentado muchas enfermedades de toda clase: enfermedad de escalofrío, de fi ebre, de dolencia. Eso ha sucedido por haber saqueado todas las guacas, donde estaba el jefe de esta enfermedad”.
Habla mamu Juan Conchacala, de Yuiturua
“Tumbar los árboles es como si a nosotros nos sacaran los vellos que tenemos en el cuerpo, seguramente no nos gustaría. Al Esuama no le gustó mucho el bosque, pero hoy en día lo necesitamos mucho”.
Habla mamu José Sarabata Shivulata, de Seminaizhi
“A algunos árboles les pusieron en el pie, en la raíz, la tuma o la piedra sagrada que se llama ñikwitzi y también les pusieron el sekwi (el hacha antigua). Estas piedras sagradas fueron puestas la primera a la derecha y la segunda a la izquierda. Eso se hizo para que todos los respetaran y para que este árbol se quedara en re-presentación de Kasouggui. Estos árboles son sagrados y todos deben respetarlos. Estos árboles están siempre en los nacederos de las quebradas y en los manan-tiales. Estos son Kasouggui. Por eso para poder tumbar un árbol, antes se tiene que pedir permiso al mamu y al comisario, y también se debe pedir permiso a la Jaba de ese árbol. Así como se debe pagar también para que llueva. Pues cuando nosotros quemamos la leña, utilizamos el palo, siempre pagamos por ello. Hay algunas partes en la sierra donde hay bosques en donde ninguno puede caminar: es totalmente prohibido. ¿Por qué está prohibido? Porque ahí se encuentra Jaba Kasouggui. Por eso el que no tiene sewá de kalwakwitzi o sekwi o ñikwiti no puede trabajar la madera, no puede hacer objetos de madera. Si no tiene permiso, si no se le paga al Kasouggui, este puede cobrarle, y puede haber accidente, así como cortadura de machete o también enfermedad. Por eso uno al tener el sewá puede trabajar la madera, puede cortarla.
Por eso antes todo tenía su reglamento. Los padres de los árboles y de los pa-jonales se llaman Jate Calase y Jaba Kalawia. Estos eran el padre y la madre a quienes tenemos que pagarles tributo. Por eso cuando tumban árboles tiene que pedir o pagar por ellos a Jate Calase, al pagar por cinco días ya uno tiene permiso para tumbar árboles. Donde están los manantiales o nacederos de las quebradas no se puede talar. Por eso nosotros todavía al árbol que está ahí no lo cortamos.
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También ahí está enterrado el ñikuma kalbwakwitzi (como una tuma), eso no se puede sacar de ahí.
En Tungueka, en la cuenca del río Palomino, arriba, hay un sitio donde no nacen árboles, donde está el duegakaluna (un arbusto de porte pequeño). ¿Eso por qué? Porque la madre lo quiso así, que ahí solamente creciera ese arbusto. Al nulzi (palma vino), como no se le dio el permiso para estar arriba, donde el clima es frío, se le permitió vivir en la parte baja. Bajando más está el kukuida, ese también es como el Kasouggui de los árboles. En la raíz de este árbol está enterrada una cuenta que representa al árbol y está el sekwí /el hacha antigua). Antes lo utilizábamos como herramienta, pero los mayores no nos quisieron enseñar, o será que nosotros no quisimos aprender y entonces perdimos el poder necesario para utilizar esta herramienta. Las herramientas que utilizamos hoy en día las traían unas personas que llamamos nañi baxe o “doe neglo”. Acá más abajo está el caracolí, el Zhangu. Y la madre se llama Jaba Kalawia, es la Jaba del bosque, y el padre se llama Jate Kalashé. Pero hoy en día han saqueado todas las cuentas enterradas que representan los árboles, han saqueado todo hasta Pueblo Viejo. Y para nosotros eso es como tumbar árboles. En la cuenca del río Garavito también sacaron cuentas, objetos sagrados: estos objetos son los que deben estar a la orilla de los ríos, así como los árboles en representación de estos. Si se cortan estos árboles, si se sacan las tumas sagradas, se va a secar el río, se va a secar la quebrada. En la parte de arriba de la Sierra todo está limpio, casi no hay bosques. Pero en la parte de abajo sí han quedado más árboles, porque sus padres y madres están en la parte de abajo.
El café tiene padre también, que también es Kasouggui, que está representado por las cuentas. Pero hoy en día todo esto lo saquearon. Y no solamente el padre del café sino que también del banano, de la malanga, de la caña y de muchos árboles. Todo esto lo han saqueado. Por eso hemos bajado a Bongá, para curar la herida que le hicieron a la madre. Por eso siempre estamos pagando aquí, por eso estamos en Bongá. Todas las plantas tienen una Jaba, una madre, así como Jaba Spukala (airaca), pero todas las madres han sido saqueadas. También el zhangu (caracolí) está ahí, este es el Kasouggui, la mata principal que también ha sido sembrada por la madre. Este árbol no se puede cortar. También el geisha, que está un poco más arriba, tampoco se puede cortar. Y también estaban enterradas como angwákwkwi (cabo vigilante, guardián) muchas tumas, cuentas. Y a estas también se las llevaron. Por eso hoy en día se está pagando, toca pagar por toda esta maldad que hicieron.
Nosotros no vamos a cortar aquí. Antes de cortar, de tumbar un árbol, es necesario adivinar primero. Donde no se debe talar no podemos tumbar. ¿Acaso sería bueno cortarnos el pelo largo que tenemos? No, no sería bueno. Si uno se corta el pelo, el Sol nos calentaría demasiado la cabeza y nosotros nos pondríamos mal. Por eso no debemos tumbar árboles grandes, pero sí tenemos que pagar para ellos. Los árboles grandes y las cuentas son los que hacen que el río no se rebaje, ellos hacen que brote agua del nacedero.
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También recibimos como sewá (poder, aseguranza) el kaggui, para poder bajar hasta Bunkwanguega (Bongá). También hemos recibido el sewá de spukala, para poder barrer. Aquí se ven muchas herramientas antiguas. ¿Pero cuáles son esas herramientas? Son sekwí. Y estos sekwí se ven partidos y abandonados. Por eso se está saneando y pagando por esa herramienta. Los mamus mayores me dieron esta función y entonces eso es lo que estoy haciendo.
También recibimos el sewá de sunna, zalalu y guka (palmas de clima caliente), para poder hacer pagamento acá abajo (para tener derecho de bajar hasta Pueblo Viejo o hasta Bongá era obligatorio tener estos sewá). Se tenía que tener sewá de la parte de arriba y de la playa. Y en la parte baja también hay sitios sagrados, muchos manantiales sagrados, así como en la parte de arriba, en la Nevada. Yo he bajado y me he dado cuenta que todos los sitios sagrados de arriba están representados abajo. Pero hoy en día todo esto ha sido saqueado, destruido. Como por ejemplo la madre de la ahuyama y la madre del fríjol. Todo esto se lo han llevado.
Hoy en día nos toca pagar, curar espiritualmente, por ellos. En la parte de arriba toda-vía existe la madre de la quebrada, la madre de todo, desde allá baja hasta el mar. Por eso en la parte de arriba nosotros nunca hemos sacado estas cuentas, estos materiales sagrados. Porque sabemos que este material es sagrado y no se puede vender, no se puede negociar. Tampoco vamos a tumbar árboles grandes acá en Bunkwanguega. Desde cuando los hermanitos menores llegaron desde el otro lado del mar, los nietos de ellos han tumbado mucho bosque. Pero afortunadamente el Gobierno empezó a ayudarnos: los colonos dejaron de subir hasta allá, en algo nos ayudó. ¿Antes por qué había o bajaba más agua? Porque todos los materiales sagrados estaban en su lugar. ¿Y para qué estaban los grandes árboles a la orilla? Estaban para refrescar el agua, para sostener las orillas, para que el agua no bajara su caudal. Eran como comisarios de las quebradas, pero todo esto ha sido talado. Por eso hoy en día se está pagando por ello, por todos los dueños que se han ido, que han sido lastimados.
Y también había muchos animales, antes de que los colonos llegaran. En esta parte de abajo había como una especie de corral lleno de muchos animales. Antigua-mente, cuando había una fi esta en la parte de arriba, la gente bajaba para conseguir carne de monte y para eso se pagaba mucho en espiritual. Y también desde que hemos bajado a Bongá hemos prohibido cazar muchos animales. Por eso es que los animales están aumentando otra vez”.
10.3. El jai se ha marchado80
Los Embera-chamí de Cristianía, en Antioquia, un día amanecieron con sus casas en el suelo. Se levantaron y encontraron grandes grietas alrededor. Fueron a la
80 Sánchez Botero Esther, La energía social y la energía cultural fuentes renovadoras para la acción colectiva frente a la adversidad y las penurias. CEIC Cali 2002. En edición. Hace referencia el caso a la primera Sentencia de Tutela 428/92 M.P. Ciro Angarita.
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casa comunitaria para el lavado y secamiento del café y también estaba destruida. Cada uno de ellos leyó estas señales como la manifestación de que el jai, pescado gigante, habitante de su territorio, se había marchado. El golpe era muy grave. Este su jai se había saturado de calor, porque los ingenieros habían quemado la montaña donde él vivía, para abrirle paso a una gran carretera que traería desarrollo a la región y comunicaría el municipio de Andes con el de Jardín.
Pero no solo los ingenieros autorizaron quemar la montaña, sino que con esta quema y el paso de los tractores habían hecho ruido al destruir la montaña para poder pasar… Ese jai, ese pescado que desde siempre acompañaba a la comunidad, vigilaba sus comportamientos y defi nía lo normativamente aceptable, como no hacer ruido o no quemar el bosque de la montaña; se había asustado y, asustado, se había marchado.
Aunque las casas se levantaron trayendo palma del valle y palos del bosque donde era permitido cortar, la Corte Constitucional de Colombia ordenó una cuantiosa indemnización económica para reparar el daño. Tantas tejas rotas, tantas plantas de café arrancadas, tantos elementos derruidos… dijeron los expertos… igual a tantos gramos oro. Lo que no sabía el magistrado, que defi nía generosamente ‘resarcir’ y ‘reparar el daño’, con base en el marco de la justicia y del derecho que él conocía, de su cultura, era que el daño para los Embera no consistía en registrar unos cuantos objetos y máquinas inservibles a cambio de un dinero, sino en el daño causado a la esencia de su integridad como pueblo, como un sujeto colectivo distinto del sujeto individual, a quienes tocaban un elemento de su identidad, es decir, un referente cognitivamente compartido y con sentido para ellos como grupo distinto.
El blanco ha transgredido lo establecido como norma aceptable para la vida, para la integridad de un pueblo que ha luchado para no ser como el resto de los colom-bianos. Es decir, para resistir al Dios de los católicos, al Espíritu Santo o al Ángel de la Guarda… para no compartir la propiedad privada y vivir en la ciudad en medio de vías para que transiten a grandes velocidades los camiones. Los Embera conocían de un orden establecido para proteger la vida en equilibrio, orden que súbitamente se vio vulnerado.
Cuando los visité, como antropóloga y como perito de la Corte Constitucional para conocer culturalmente su sentido de daño, que –intuía– ellos tendrían allá, en Cristianía, una y otra vez capté la congoja en cuantos me narraron lo sucedido. Cada uno lo hacía en secreto porque así –en dos niveles– magnifi caban, engran-decían, exaltaban, enaltecían y honraban la realidad de lo sucedido. Por un lado expresaban lo que ellos conocían y por otro, lo que yo podía escuchar, narrado por uno de ellos. Siempre me relataron lo sucedido en voz baja y siempre fui re-ferida por un antecesor. Pude entender y sentir que lo que hacía cada Embera era desenmascarar la transgresión a lo sagrado: el medio ambiente, donde habitaba
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el jai. Mostrarme para posibilitar el horror. Destapar la profanación, la violación; mostrar el rostro y las conductas del transgresor.
Aunque el magistrado no conoció y no pudo interpretar su concepto de daño y por ello proyectó reparar con dinero… defi nió y grandiosamente –rompiendo la tradición estatal monocultural de desvalorización del otro distinto– que el llama-do “interés de la nación”, para disponer de magnífi cas carreteras y un modelo de desarrollo basado en el número de metros de carreteras pavimentadas y anchas, podía ponderarse como de menor valía frente al “interés superior de la nación” para proteger un pueblo indígena. Ordenó el magistrado suspender la continuación de la carretera por su resguardo. Las pérdidas económicas para el Estado fueron inmensas, pero ganaron los Emberas. Ganaron en una nueva imagen colectiva que reducía la espuria convicción de inferioridad.
Quedó claro cómo dentro de territorio se determinan lugares que no pueden ser objeto de tumba, ni de quema. Son los lugares del medio, dedicados a proteger el agua y los animales de caza.
10.4 Los Uwa dicen ‘no’ a la explotación de petróleo en su territorio
El territorio Uwa inmerso en contextos más amplios de su cosmología81
Las nociones que nosotros los mestizos podríamos traducir como “territorio” y “territorialidad” están inmersas, entre los Uwa en formas operativa y vivencial, en contextos más amplios que incluyen una visión, si se quiere tridimensional, y no solo topográfi ca de territorio. La dimensión no es solo material, sino mental y ética. El subsuelo, ampliamente representado como un mundo subterráneo comu-nicado entre niveles, por donde transitan el sol y las deidades, los animales, que se transforman, es parte integral de su visión del mundo, frente al cual la sociedad Uwa asume una responsabilidad cósmica de propiciar, proteger y ayudar.
Ellos son inmensamente conscientes de la reducción permanente y acelerada de su territorio geográfi co. Sus luchas recientes y la dinámica de su organización (bre-vemente reseñada en los capítulos iniciales del libro Tengo los pies en la cabeza, con su valor testimonial), han tenido como eje fundamental la recuperación y la defensa de su territorialidad geográfi ca, utilizando como referencia concreta la ubicación territorial reciente de los grupos actuales. La territorialidad está expre-sa, por ejemplo, en la noción importantísima de límite o frontera física, entre su hábitat y el de los otros seres que los rodean, incluyendo los blancos. Esta noción de frontera o límite se pone en juego con la limpieza ceremonial que hace el Uwa
81 Fabricio Cabrera M., Territorio y territorialita entre los Uwa, aporte al grupo de alegatos como apoyo al pueblo Uwa, diciembre de 1995.
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cuando regresa “de afuera” a su hábitat. Haciendo un alto en su regreso, procede a limpiarse con algunas hojas y a ejecutar el “soplado” para eliminar o contrarrestar las impurezas con las cuales ha estado en contacto, y que de otra manera entraría él consigo, a su hábitat y a su gente.
No son escasas las manifestaciones de esta preocupación por la contaminación de su territorio y de su hábitat, algo que parece requerir como respuesta mucho más que el simple acomodo o adaptación. Esta señal que es tan amenazante en su esencia que parece requerir el retiro en distintas manifestaciones, incluso extremas, como asomo frente al cual no parecen existir razones o mecanismos de respuesta apro-piados en este mundo. De allí que su defensa de territorio ha sido a veces pasiva, y en otras fatalista, al extremo que, en ocasiones, ha llevado al suicidio registrado en la etnohistoria y en la crónica que recuerda la memoria reciente de la región. Esto hace tanto más crítica la advertencia hecha del peligro de una reacción de este tipo, si se violenta la integridad de su “territorio”. Por esto es fundamental entender, en toda su dimensión, que su concepción global y cósmica de territorialidad, incluye el subsuelo. No se limita a la geografía o a la topografía. Está presente en el he-cho de que en su mitología aparece la tierra, y sus puntos cardinales asociados al cuerpo y las extremidades de una deidad importante, lo cual hace perfectamente comprensible que surja la idea de que si se perfora la tierra y algo mana de ella se está desangrando a la diosa Tierra. Esta misma concepción operativa del subsuelo está también presente en toda la concepción sobre los horcones-menhires-pilares, que dan estabilidad a la casa-mundo de los Uwa, y que están clavados y atraviesan la tierra que separa el mundo de arriba y el de abajo, uniéndolos. Está presente en las transformaciones que ocurren en el paso controlado de animales, deidades y alimentos de un mundo a otro, y está en forma tenebrosa presente en los peligros que conlleva el paso incontrolado, los caminos o puertas u orifi cios indebidos entre los mundos. A este mismo complejo de ideas pertenece la noción de lo traumático del efecto de la quema, o el fuego, sobre animales y hombres, de las transformaciones peligrosas que les causa, algo sobre lo cual los mitos son pródigos.
Es indispensable entender la dimensión de estos aspectos simbólicos para apreciar el sentido de amenaza sobre la “territorialidad” Uwa. Pero también es preciso, en los nuevos contextos, apreciar la naturaleza de otros derechos que animan las demandas de respeto a su integridad social y cultural, cuya naturaleza no es solo expresada de manera cultural, sino que es estructural a su capacidad de sobrevi-vencia como sociedad.
De la defensa de la territorialidad ante la profanación, y de la defensa de la autonomía de las formas de gobierno autóctono,
reconocidas por la Constitución
La sociedad Uwa ha defendido su territorialidad, como extensión de su hábitat, ante la amenaza del avance de la colonización en distintas épocas. Este despojo y
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esta lucha se han exacerbado con la apertura de carreteras en la zona, la llegada de grupos armados y de colonos. El resultado ha sido desigual. La recuperación del control sobre ciertos territorios ancestrales mediante la adjudicación de resguar-dos constituye un logro muy signifi cativo. Pero la cultura de esta sociedad abarca otro aspecto, como derecho social, de singular importancia en el contexto de la naturaleza multiétnica y pluricultural, de la nación colombiana, consagrada por la Constitución de 1991. La organización social Uwa se basa en el manejo y en la responsabilidad asumida para dicho manejo, para propender por el equilibrio de su hábitat y de su mundo. Esta responsabilidad social colectiva ha sido asumida por esta sociedad como ente, mediante una cultura, en la cual se han semantizado y se han convertido en objeto de una minuciosa atención extensas áreas de fenómenos de la naturaleza, para ponerlos bajo su cuidado ceremonial. Hoy entendemos, qui-zás de una manera parcial y sesgada, que esta codifi cación cultural, representa un logro intelectual, de dimensiones a la vez estéticas y prácticas, que nos ha llevado siglos apreciar. Aparece como una de las grandes lecciones de distintos pueblos que parecen ofrecer a “Occidente” el espejo de su sabiduría ancestral, para que este tenga la oportunidad de apreciar la magnitud de ciertos de sus descalabros y empiece a dudar de algunas de sus certezas.
Lo que este pueblo defi ende en el momento –y cuesta entenderlo– no es sólo su territorialidad geográfi ca, probablemente amenazada en menor grado en este caso específi co; lo que defi enden es el derecho a su integridad y autonomía, entendido en el único sentido capaz de tener sentido para los pobladores ancestrales de un hábitat: el de poder decidir y asumir la responsabilidad de su balance y equilibrio, expresado, en este caso, como el respeto a la tierra como deidad, o cuerpo vivo, pero que, cualquiera que sea su expresión (y que puede llegar a nuestros ojos a parecer exótica) es la expresión sabia de una concepción sistémica sobre la relación entre un pueblo y su hábitat, asumiendo para sí y ante sí, a través de su cultura, la responsabilidad de administrar esta relación. La intervención, mediante procedi-mientos que no son de su cultura y que, por tanto, no están bajo su control, a todas luces violentos, únicamente puede ser concebida como una violación, no sólo al territorio, sino a la integridad del sistema del cual la sociedad forma parte.
Las autoridades Uwa judicializaron el confl icto, el cual pasó por la Corte Consti-tucional, el Consejo de Estado, la OIT, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión OEA HARWARD y el alto comisionado para los derechos humanos.
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CAPÍTULO
ACTUACIONES GUBERNAMENTALES EN BUSCA DE ARMONÍA
En general los pueblos indígenas de Colombia no tienen especialistas para asumir funciones exclusivas y excluyentes en un determinado campo. Son, en términos sencillos, “toderos”. Hoy se espera de las autoridades tradicionales que participen en calidad de homónimos con otras autoridades para defi nir asuntos que interesan a sus propios pueblos y comunidades y a la sociedad nacional. Son individuos que se mueven dentro de sus comunidades, pero también fuera de estas, dado que también son gobernantes. Un ejemplo que manifi esta una cara de esta situación es el famoso encuentro de autoridades en La María-Piendamó, departamento del Cauca, donde se potencia la autoridad tradicional –con competencia jurisdiccio-nal– y la de gobernantes. Dos ámbitos que complementan el derecho propio con la función que busca fortalecer el sistema normativo. Mostrar la potestad de regular la vida social, el orden social y de gobernar es más amplio, como potestad de los pueblos indígenas, que tan solo resolver confl ictos; aunque implican funciones normativas y funciones de realización del orden social, no las agotan. El derecho propio, que está compuesto por un sistema de normas o una potestad que produce regulación social, un sistema de resolución de confl ictos que incluye un poder o potestad jurisdiccional y un sistema de organización del orden, con una institucio-nalidad y un gobierno, defi nen la necesidad de ejecutorias internas y externas. La búsqueda de equilibrio intrasocial en ocasiones se ve interferida por lo externo. La condición de colombianos, internalizada por los indígenas, marca un sentido relacional con lo externo; es decir, con las diferentes instancias de la ación, que les permite demandar acciones estatales.
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11.1. Resolución de autonomía de Jambaló frente a los actores armados
“Considerando que antes que ser colombianos somos pueblos indígenas diversos y gestores de nuestro propio proceso, conservadores de tradiciones y valores cul-turales milenarios, considerados patrimonio de la humanidad para contribuir en la construcción de una nueva Colombia, luchamos por la supervivencia, la unidad, la solidaridad, en busca de un desarrollo integral encaminado hacia la autonomía económica, política y cultural.
En el pasado y aun en el presente somos víctimas de una guerra que no es nuestra, no la entendemos ni apoyamos, sean cuales sean sus razones. Sufrimos las con-secuencias del hambre, la carencia de la educación, salud, sana recreación, vías de comunicación, etc., como consecuencia de políticas internas y externas de los gobiernos. Somos acusados de pertenecer a la guerrilla, al ejército, al narcotráfi co y hoy a los paramilitares.
Somos víctimas de invasiones ideológicas (sectas religiosas, partidos políticos de derecha y de izquierda, instituciones del gobierno y privadas, ONG, entre otras) que confunden a nuestras comunidades. Estamos convencidos de que ni el Go-bierno, ni los grupos armados, ni los hombres eminentes van a cambiar nuestras condiciones de vida. Somos conscientes de que nosotros mismos utilizamos los recursos que nuestra madre Tierra nos ofrece, unidos y organizados construiremos un futuro mejor. Como pueblos indígenas y bajo el principio de reciprocidad, esta-mos dispuestos a recibir para enriquecer nuestro proceso y aportar a otros pueblos y culturas, en la construcción de un nuevo proyecto alternativo. Nuestra lucha es pacífi ca pero estamos dispuestos a defender nuestro plan de vida.
Frente al narcotráfi co
1. No estamos de acuerdo con el narcotráfi co porque trae muchos problemas a las comunidades, encarece los productos en la región, entran armas, humillan con plata a los demás, aumentan los griles y cantinas, los jóvenes creen que es el único camino, hay asesinatos por malos negocios.
2. Aclaramos que los indígenas no somos narcotrafi cantes. Hay algunos que cultivan alucinógenos para mitigar el hambre y la miseria, consecuencia de las políticas del Gobierno y por incumplimiento de los acuerdos pactados frente a la erradicación de cultivos ilícitos en Jambaló en 1992.
3. No admitimos el arriendo de tierra para cultivos ilícitos. Comunero que lo esté haciendo o que lo haga se le segregará la parcela y se entregará a otros comuneros para que la trabajen en benefi cio de la comunidad.
4. Los vehículos y motos hurtadas en otras ciudades o indocumentadas que estén en nuestro territorio serán decomisados por nuestras autoridades.
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5. Personas extrañas que llegan a nuestros territorios serán sujetas al control del cabildo y comunidad.
Frente a los diferentes movimientos religiosos:
1. Todo movimiento religioso que esté actualmente en nuestros territorios estará sujeto al control de las autoridades indígenas y quienes vayan en contra de nuestro plan de vida y causen divisiones que atenten contra la integridad te-rritorial y cultural se expulsarán de nuestra jurisdicción.
2. Los confl ictos que se presenten entre movimientos religiosos serán dirimidos por el cabildo y bajo consenso acordarán la celebración de actos religiosos, (...).
3. No admitimos nuevos movimientos religiosos en nuestras comunidades porque confunden, desorientan, desaniman y obstaculizan el proceso de desarrollo de la comunidad.
4. Los tributos destinados para sus actividades religiosas no pueden ser exigidos como obligatorios ni ser exagerados.
5. Las iglesias no deben interferir ni perjudicar las actividades de la comunidad.
Deberán respetar los valores culturales de la comunidad.
Frente a los partidos políticos tradicionales y políticas de gobierno
No nos sentimos representados por ningún partido político. Es la comunidad y el cabildo quienes delegan la vocería o representación y somos nosotros quienes, mediante asambleas públicas, analizamos la realidad, pensamos en nuestro propio futuro y defi nimos estrategias de acción; además, nadie nos ayuda gratuitamente, todos ayudan esperando recompensa en algo.
No creemos en las políticas de gobierno porque en cien años de vida republicana, en vez de solucionar los problemas antes ha empeorado la situación (sobre todo en el Cauca) de violencia, hambre, desempleo, etc. La situación actual que vivimos no es culpa del pueblo colombiano, sino de la mala administración de los gobiernos de turno. No estamos de acuerdo con el fortalecimiento de la política neoliberal, la globalización y la apertura económica, pues esto lo que hace es empobrecer a los pobres y enriquecer más a los ricos.
Creemos y apoyamos los movimientos cívicos que son la expresión propia y autó-noma de las comunidades. Los partidos políticos de derecha o izquierda lo único que hacen es dividir, confundir y explotar a la comunidad. Estamos dispuestos a construir con los sectores sociales una propuesta alternativa y en torno a ellos estamos trabajando.
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Resolvemos
1. Apoyar todo esfuerzo hacia un proceso de paz que se dé en el territorio nacional siempre y cuando sea una paz dialogada, concertada con la población civil y con soluciones prácticas a los problemas a corto, mediano y largo plazo.
2. No aceptar la intervención de grupos armados en el desarrollo de nuestro plan de vida, ya que lo que hacen es entorpecer y aumentar los problemas en la comunidad.
3. Hacer un llamado a todos los sectores y actores de la paz y la violencia a que nos sentemos en una mesa a dialogar y analizar la realidad, ver los puntos con-vergentes y divergentes y bajo la tolerancia, la unidad en la diversidad, plantear caminos de solución que converjan en intereses comunes para contribuir a un desarrollo regional y nacional.
4. Los pueblos indígenas continuamos con nuestro plan de vida, de construir una nueva comunidad, a través de la capacitación y la concienciación, la re-cuperación de la identidad cultural y la defensa de nuestros territorios; de la organización de nuestras comunidades hacia una voluntad común, analizada, dialogada y concertada, para que se conviertan en actores de su propio desa-rrollo y puedan delegar múltiples responsabilidades según sus capacidades, sin privilegiar a unos más que a otros y dando especial atención a niños, jóvenes y mujeres; del desarrollo integral, partiendo de un inventario de nuestros valores y de las debilidades en el campo sociocultural, económico y político; del for-talecimiento de las relaciones interculturales con otros grupos, organizaciones y sectores para el enriquecimiento y la innovación cultural; y de la exigencia del cumplimiento de los derechos y deberes constitucionales, basados en los principios de que Colombia es un país multiétnico y pluricultural, con un estado social de derecho, donde prevalece el interés común antes que el particular.
5. Exigir el respeto al derecho internacional humanitario (DIH), a los derechos humanos (DH) y pedir que la comunidad internacional sea garante en la defensa de la vida y de nuestros derechos.
6. Dejamos en claro que cuando una organización ajena a nuestro proceso atente contra nuestro plan de vida estamos dispuestos a movilizarnos y a exigir por la vía pacífi ca el respeto como pueblo dentro de la Nación colombiana.
7. No hablamos de revolución, de suplantar, de destruir, de imponer, de vencer, porque no compartimos ese camino. Más bien hablamos de gobernar bien, representar, construir futuro, proponer alternativas y convencer con la razón más que con la fuerza. Por eso luchamos por construir una nueva cultura de convivencia como seres humanos.
Estamos convencidos de que la palabra sin la acción es vacía, la acción sin la palabra
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es ciega, la palabra y la acción sin el espíritu de la comunidad son la muerte.
Somos claros frente al actual confl icto armado, pero en defensa de nuestra auto-nomía y en la búsqueda de una salida política al mismo.
Convocamos a la comunidad internacional y al pueblo colombiano a solidarizarse en la lucha contra la guerra para fortalecer el camino de la paz, el diálogo y la convivencia pacífi ca”.
Congreso Extraordinario del CRIC
La María-Piendamó
11.2. Resolución que declara el estado de emergencia social, cultural y económica de los pueblos indígenas del Cauca
“Los pueblos indígenas del Cauca y sus autoridades, en ejercicio de la jurisdicción propia y de acuerdo con usos y costumbres, convocados de forma extraordinaria y reunidos en nuestra máxima instancia de decisión, el Congreso Regional Indígena del Cauca, los días 30 y 31 de mayo y 1º y 2 de junio de 1999, en el Territorio del Resguardo Indígena La María-La Conquista.
Considerando en cuanto a territorialidad
Que los pueblos indígenas somos propietarios colectivos y ancestrales de nues-tros territorios y de los recursos naturales que en ellos se encuentran. Muchos de nuestros territorios son considerados como ecosistemas estratégicos, sin embargo, las instituciones elaboran planes de manejo de estos sin la participación directa de nuestras comunidades, con lo cual desconocen que nuestras prácticas tradicio-nales de manejo y conservación han permitido que estos ecosistemas sobrevivan. Actualmente, debido a la introducción de cultivos ilícitos, se pone en peligro la existencia de ecosistemas frágiles y estratégicos ecológicamente.
Que los pueblos indígenas del Cauca requerimos de una ampliación territorial y de un saneamiento y que para el cumplimiento de los compromisos relacionados con la adquisición de tierras y las necesidades actuales se debe apropiar un presupuesto sufi ciente que responda a las obligaciones adquiridas por el Estado y el Gobierno colombiano con los pueblos indígenas del Cauca en cuanto a los procedimientos de constitución, ampliación y saneamiento del Resguardo.
Que el desconocimiento de la validez de los títulos de propiedad colectiva de origen colonial por parte de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Mi-nisterio del Interior y el INCORA, el incumplimiento del Estado en cuanto a las metas de adquisición de tierras que permita la devolución a nuestros pueblos de
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los territorios ancestrales y la no presentación del proyecto concertado de la ley de ordenamiento territorial que conformaría las entidades territoriales indígenas, son hechos que continúan desconociendo nuestras formas de propiedad.
Que el derecho de los pueblos indígenas que tienen territorios en las zonas costeras incluye las áreas marinas y el pie de monte de la cordillera Occidental.
Que en lo que se refi ere a territorialidad es urgente que el Estado concierte con los pueblos indígenas y apoye ante el Congreso, tanto el proyecto de ley de orde-namiento territorial como un proyecto de ley que modifi que la ley 60 de 1993. Y que, asimismo, expida un decreto en donde se ordene a las entidades territoriales no aplicar la ley 388 de 1997 en territorios indígenas.
En cuanto a derechos humanos, vienen siendo negados nuestros derechos y nuestras Autoridades Tradicionales Indígenas, en particular, se desconoce al CRIC como autoridad tradicional indígena.
Que las permanentes limitaciones al ejercicio de la jurisdicción especial indígena en cuanto a control social, planeación y distribución de los recursos de transferen-cia, la administración y control de los recursos naturales, genéticos, intelectuales, arqueológicos, del medio ambiente y administración de la salud y educación propia, persisten a pesar de hacer parte de derechos constitucional y legalmente reconocidos.
Que la autonomía de los pueblos indígenas viene siendo constantemente violada por parte de los actores del confl icto armado, quienes han participado en masacres en comunidades indígenas, detenciones arbitrarias, bombardeos indiscriminados, violación del Derecho Internacional Humanitario, ocupación de territorios, usur-pación de autoridad indígena, reclutamiento forzoso, persecución y asesinatos.
Que el Estado colombiano debe cumplir con el compromiso adquirido ante la Co-misión Interamericana de Derechos Humanos por su responsabilidad en la masacre de Nilo, tanto en la reparación integral del pueblo Paez del norte del Cauca, como en la indemnización de los familiares de las víctimas.
Que los espacios creados por los decretos 1.396 (Comisión de Derechos Humanos) y 1.397 (Comisión Nacional de Territorios y Mesa de Concertación) de 1996 se deben activar como instancia de consulta, concertación y decisión, apropiando los recursos para su funcionamiento.
Que el plan de reconstrucción cultural, social y económico de la zona de Tierra-dentro y de los reasentamientos relacionados con la tragedia de 1994 no ha sido culminado y hasta el momento no se ha hecho la declaratoria de desastre por la emergencia de 1999.
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Que el actual proceso de paz debe ser abierto a la sociedad civil, respetar nuestro territorio, gobierno y autonomía; en este sentido, las políticas de inversión del Plan Colombia y del Plante deben concertarse con las autoridades indígenas.
Que el Estado no aplica el convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991).
En cuanto a desarrollo constitucional, se debe hacer realidad el reconocimiento de la educación en su doble condición de derecho fundamental y de servicio público esencial, acorde con las particularidades culturales y lingüísticas, teniendo en cuenta la condición de Estado social que tiene Colombia.
Que es función del Estado posibilitar que las autoridades indígenas, cabildos, asociaciones de cabildos, organizaciones regionales, asuman la administración y ejecución autónoma de la educación propia, en cuanto a recursos, acciones, con-ceptualización, procesos, currículos, seguimiento, control y evaluación, y apoyar la consolidación de un sistema educativo, en los ámbitos local, zonal y regional, con recursos del orden nacional (situación fi scal e ingresos corrientes de la Nación) en los niveles de la básica primaria, secundaria, media y superior. Así como a dar a conocer para su justa aplicación el Decreto 804 de 1995.
Que el actual Gobierno considera los derechos a la salud y a la seguridad social de los indígenas como privilegios, actitud que lesiona la unidad, la autonomía y la autoridad en nuestros territorios al tiempo que desconoce la medicina indígena y no aporta al mejoramiento de las condiciones de vida y de salud.
Que los pueblos indígenas buscamos consolidar un sistema de salud que reconozca y fortalezca la medicina tradicional indígena como institución propia y legítima y el pensamiento propio como un ejercicio de dignidad, autonomía y participación de los pueblos indígenas, lo cual debe contar con un instrumento jurídico que reconozca las particularidades culturales indígenas. Por lo que es necesario que el situado fi scal no sea recortado y, además, se debe ampliar la cobertura completando el 70% de la población indígena en 1999, el 85% en 2000 y el 100% en 2001.
El sistema de salud debe recoger los derechos adquiridos en el decreto 1.811 de 1990 y sustituir totalmente la Ley 100.
Que en cuanto a ordenamiento territorial se refi ere se debe concertar el proyecto de la ley que permita el funcionamiento de las entidades territoriales indígenas y expedir un decreto en donde se ordene a las entidades territoriales municipales y departamental no aplicar la Ley 388 de 1997 en territorios indígenas.
Que es necesario establecer unos mecanismos de coordinación entre el sistema jurídico nacional y la jurisdicción especial indígena.
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DERECHOS PROPIOS
Que se requieren mecanismos de coordinación, concertación y administración entre las Autoridades indígenas y los demás integrantes del Sistema Nacional Ambiental, para efectos de la gestión ambiental en los territorios indígenas. Para esto se deben incluir los recursos necesarios para la ejecución del Plan Ambiental Indígena, así como cumplir el acuerdo de Jambaló para la sustitución de cultivos ilícitos con recursos Plante y del Plan Colombia.
En cuanto a economía y seguridad alimentaria, el Estado debe garantizar la inclusión de los planes de vida indígenas en los planes de desarrollo nacional, regional y local y destinar los recursos sufi cientes para su puesta en marcha, fi nanciar proyectos mineros, agropecuarios y de ecoturismo adelantados por asociaciones de cabildos, cabildos y empresas indígenas, respetando las concepciones y prácticas económicas de nuestros pueblos, que permitan el desarrollo productivo integral.
Que existe una crisis de mercado de los productores indígenas, como por ejemplo de los cultivadores de papa y de fi que y de los lecheros, originada en las políticas neoliberales y que se requiere una protección especial al sector productivo creando subsidios, refi nanciación y fondos de crédito y fomento blandos.
Que el incumplimiento del acuerdo de la Salvajina ha ocasionado graves conse-cuencias como la no devolución de las áreas inundadas con la represa.
Que las necesidades insatisfechas, el desconocimiento de nuestros derechos, la no aplicación de las normas constitucionales y legales y el incumplimiento de los convenios suscritos por nuestros pueblos, agravados por la no apropiación de los recursos para su cumplimiento y la exclusión de los pueblos indígenas del Plan Nacional de Desarrollo y en su respectivo plan de inversiones, ha ocasionado una grave crisis social, cultural y económica que pone en peligro nuestra existencia.
Resuelven
1. Exigir del Estado colombiano el registro y la certifi cación del Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, como autoridad tradicional.
2. Declarar la emergencia social, cultural y económica de los pueblos indígenas del Cauca, por decreto.
3. Constituir por decreto presidencial una comisión de negociación y seguimiento de los requerimientos de los pueblos indígenas del Cauca.
4. Colocar a disposición un territorio indígena como espacio de diálogo de la población indígena y de la sociedad civil, con la veeduría de ONG de derechos humanos, Comisión Colombiana de Juristas, del Instituto Interamericano de Estudios Alternativos, Ilsa, Defensoría del Pueblo, Ofi cina del Alto Comisio-nado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la Organización Internacional del Trabajo, OIT, que tiene como objeto permitir la participación de la sociedad civil en el proceso de paz.
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
De esta resolución hace parte integral el convenio La María-Piendamó de agosto de 1995, el acta de seguimiento de Novirao de septiembre de 1996, la reconfi rma-ción de la calidad de autoridad tradicional del CRIC, así como los planes de vida de los pueblos indígenas.
Se fi rma para constancia el 1º de junio de 1999 en el territorio indígena guambiano de La María-Piendamó.
Ministerio del Interior. Secretaría General
11.3. Decreto 982 de 10 de junio de 1999, por el cual el Gobierno Nacional crea una comisión
“El presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitu-cionales conferidas por los numerales 4º y 11 del artículo 189 y de conformidad con los artículos 2º, 7º y 330 de la Constitución Política y por las Leyes 21 de 1995 y la 489 de 1998. Considerando: que los pueblos indígenas del Cauca y sus autoridades, en ejercicio de la jurisdicción propia y en el marco del Congreso Ex-traordinario del Consejo Regional Indígena del Cauca, realizado en el Resguardo Indígena La María-Piendamó, del 30 de mayo al 5 de junio de 1999, expidió una resolución que declaró la emergencia social, cultural y económica de los pueblos y sus respectivas autoridades indígenas del Cauca.
Que el señor Ministro del Interior, el 5 de junio de 1999, participó en dicho evento y suscribió en el Resguardo Indígena de La María-Piendamó una declaración de intención, aceptada por las autoridades y los pueblos indígenas del Cauca orga-nizados en el CRIC, mediante la cual expresa la voluntad política del Gobierno de atender con celeridad y diligencia los fundamentos de la misma, en materia de territorialidad, medio ambiente, derechos humanos, desarrollo de las normas constitucionales, economía y seguridad alimentaria.
Que, por tal virtud, el Gobierno Nacional se notifi có y registró la declaración de emergencia social, cultural y económica de los pueblos indígenas del Cauca, que requiere acciones urgentes para superarla, tomando como referente los textos de la declaratoria de emergencia expedida el día 1º de junio de 1999, por el congreso extraordinario del CRIC y sus autoridades indígenas, en el Resguardo de La Ma-ría-Piendamó (Cauca) y la declaración de intención del señor Ministro del Interior del día 5 de junio de 1999.
Que es necesario impulsar en el marco de la Constitución Política de 1991 la participación de los pueblos indígenas en el estudio y proceso de formulación de la ley orgánica de ordenamiento territorial.
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DERECHOS PROPIOS
Que es necesario considerar los planes de vida de los pueblos indígenas como mecanismos para implementar las políticas relacionadas con el desarrollo integral de dichos pueblos.
Que es necesario fortalecer los sistemas de educación y salud propios de los pue-blos indígenas y sus autoridades, de acuerdo con sus características culturales, sociales y administrativas.
Que no ha sido sufi ciente el desarrollo de las políticas y acciones precisas para los pueblos indígenas, lo cual ha incidido en la situación social, cultural y económica de los mismos.
Que es necesario continuar dando cumplimiento a los tratados internacionales, normas constitucionales, acuerdos y convenios celebrados con los pueblos indí-genas y sus autoridades.
Que la Constitución Política defi nió al Estado colombiano como un Estado des-centralizado con autonomía de sus entidades territoriales, en el cual se defi nen unas competencias y se asignan recursos para los tres niveles de gobierno. En este marco y en desarrollo de la ley 60 de 1993, el departamento y los municipios son responsables de la prestación de los servicios de salud y educación de la población de su jurisdicción.
Decreta:
Artículo primero: Créase una Comisión para el desarrollo integral de la política indígena del departamento del Cauca, integrada por:
Ministro del Interior o su delegado
Ministro de Justicia y del Derecho o su delegado
Ministro de Hacienda o su delegado
Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado
Ministro de Minas y Energía o su delegado
Ministro de Educación o su delegado
Ministro del Medio Ambiente o su delegado
Ministro de Salud o su delegado
Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado
Gerente Nacional del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria o su delegado
Director de la Red de Solidaridad Social o su delegado
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
Gobernador del Cauca o su delegado
Participará también en el comité un delegado de cada una de las siguientes agru-paciones:
Consejo Regional Indígena del Cauca
Asociación de Cabildos Genaro Sánchez
Asociación de Cabildo Juan Tama
Asociación de Cabildos Nasa Cha´cha
Asociación de Cabildos Uka Wes´nasa chab
Asociación de Cabildos Ozbescac
Asociación de Cabildos tec´Huendo´n
Asociación de Cabildos Indígenas de la Zona Norte
Asociación de cabildos Asiesca
Cabildo Mayor Yanacona
Delegado por el Movimiento Quintín Lame
Dos delegados por los cabildos de la Zona Oriente
Parágrafo: las entidades solo podrán delegar su representación en funcionarios del nivel directivo y para la delegación de indígenas deberán nombrarse autoridades indígenas de conformidad con la Constitución Política.
Artículo Segundo: serán funciones de la comisión mixta:
a) Diseñar e implementar las políticas que permitan superar la situación por la cual están atravesando las comunidades indígenas del Cauca, en cuanto a territorialidad, medio ambiente, derechos humanos, economía y seguridad alimentaria.
b) Evaluar los acuerdos suscritos entre el Gobierno y los pueblos indígenas del Cauca.
c) Evaluar y hacer seguimiento al proceso de atención de la problemática social, cultural y económica de los pueblos indígenas del Cauca.
d) Proponer la asignación de recursos en el presupuesto nacional, tanto para los acuerdos con estas comunidades como para la atención integral de las mismas.
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DERECHOS PROPIOS
e) Proponer la asignación de recursos en el presupuesto nacional, en cada ente público responsable y los plazos para su ejecución.
f) Proponer al Gobierno Nacional para su presentación al Congreso de la República, los proyectos de ley que sean necesarios para dar cumplimiento a las recomendaciones de la Comisión.
g) Defi nir prioridades de acción de acuerdo con los planes de vida de los pueblos indígenas del Cauca.
h) Convocar a otras entidades del Gobierno Nacional que se requieran para el cumplimiento de sus objetivos82.
82 Continúa el decreto: Esta comisión se dará su propio reglamento, fi jará su cronograma de trabajo, sesionará ordinariamente en el departamento del Cauca, sin perjuicio de que pueda reunirse en la ciudad de Santafé de Bogotá y deberá presentar su primer informe de resultados al Gobierno Nacional y a la Junta Directiva regional del Consejo Regional Indígena del Cauca en el segundo semestre de 1999.
Artículo tercero: Para el funcionamiento de la Comisión cada una de las entidades que la conforman apropiará de conformidad con la ley los recursos necesarios. Dicha Comisión se instalará por convocatoria del Ministro, Viceministro o Secretario General del Ministerio del Interior en un término no mayor de treinta días.
Artículo cuarto: El Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades ordinarias y extraordinarias, presupuestará los recursos necesarios para atender las necesidades de las comunidades indígenas, teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión que se crea en este decreto.
Artículo quinto: En la Comisión Intersectorial de Ordenamiento Territorial, creada mediante Decreto 797 de 1999, participarán en representación de las comunidades indígenas del país dos representantes elegidos por las mismas. Para tal efecto deberán nombrarse autoridades indígenas de conformidad con la Constitución Política.
Artículo sexto: Podrá convenirse que los recursos presupuestales que se obtengan para atender los fi nes de este decreto serán ejecutados por las autoridades y/o instituciones indígenas del departamento del Cauca, mediante convenio suscrito con la Nación y/o el departamento, de conformidad con la ley.
Artículo séptimo: Se buscarán alternativas y mecanismos que permitan el fortalecimiento de la educación propia en el marco de la descentralización y se facilitará, con el concurso del Gobierno departamental la continuidad de los benefi ciarios del programa “De estímulos a la oferta y garantía de permanencia de niños de 0 a 9 grados en Comunidades y asentamientos indígenas del Cauca”, de acuerdo con los lineamientos del programa nacional que coordina el Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con la ley.
Artículo octavo: El Gobierno Nacional promoverá también el estudio de los mecanismos legales que permitan, a través de los recursos del situado fi scal, fortalecer la atención en salud para los indígenas y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1.811 de 1990.
Artículo noveno: La comisión creada en el artículo primero solicitará la participación de la Defensoría del Pueblo para la veeduría de los actos y acciones que se deriven del cumplimiento de este decreto.
Artículo décimo: El presente decreto rige a partir de su publicación. Publíquese, comuníquese y cúmplase. Dado en Santafé de Bogotá, D. C., a 10 de junio de 1999 El Ministro del Interior, Néstor Humberto Martínez Neira El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Juan Camilo Restrepo Salazar El Ministro de Salud, Virgilio Galvis Ramírez
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
CAPÍTULO
CAMBIOS CULTURALES Y MÍNIMOS JURÍDICOS
Muchos pueblos han sido informados por diferentes vías de los mínimos jurí-dicos establecidos por la Corte Constitucional como obligatorios para todos los colombianos, sin distinción de etnia, raza o cultura83. Estos se circunscriben tanto al tipo de castigo o de actuación material frente a los referentes de daño, mal, o contagio, permaneciendo, en algunos casos, el referente cognitivo clasifi catorio que diferencia a unos sujetos de otros, como resultado de creencias y parámetros culturales propios.
Muchos jueces, defensores de familia y autoridades piensan que una persona o una sociedad no tienen capacidad de cambio y por ello, atrevidamente, utilizan estas ideas que no tienen ninguna posibilidad de verifi cación empírica que demuestre que las sociedades y culturas no se transforman. No es cierto que las sociedades se clonen para persistir en el tiempo de manera idéntica. Algunos han manifestado que lo que dicen que hacen estos pueblos, autoridades y comunidades84, es una manifestación falsa y oportunista para tener una mejor imagen ante la sociedad mayoritaria, que, por lo general, ve en esas costumbres expresiones de barbarie.
El fallo que de manera más clara señala cuáles son esos objetivos constitucionales de mayor rango, frente a los cuales debe ponderarse el principio de diversidad
83 Audioteca realizada por Parcomun con apoyo de la Embajada de Holanda, proyecto realizado por Esther Sánchez Botero, Bogotá, 1999.
Esther Sánchez Botero. Programa para la Construcción de entendimiento intercultural. ICBF 2000.
Programa de capacitación a autoridades indígenas. Unión europea ESAP Director Luis Ortega.84 Caso de los gemelos Uwa. Una directora regional, defensores de familia y jueces que actuaron en el caso
manifestaban que si los niños regresaban los mataban porque las costumbres no se cambian (...).
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DERECHOS PROPIOS
étnica y cultural, se encuentra en la sentencia de tutela T-349 de 1996, que plantea los cuatro mínimos jurídicos.
A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud y la prohibición de tortura. A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y –en materia penal– la legalidad de los delitos y las penas, por expresa exigencia constitucional (art. 246 t. 349/96, p. 10).
Es posible encontrar “usos y costumbres culturales” que inciden de manera directa en la vulneración de un mínimo jurídico y que, por lo tanto, deben reorientarse de acuerdo con las instrucciones que los mínimos exigen, establecidos por la corte constitucional como obligatorios para todos los nacionales sin distinción de etnia, raza o cultura.
12.1. Brujos paeces
Los Paeces defi nen la capacidad de algunos hombres de hacer daño cambiando e incidiendo en las personas, animales y cosas a través de procesos de transforma-ción defi nidos por los comunitarios como daños. Encontrar y tipifi car este delito trae como consecuencia un tratamiento especial, ampliamente utilizado, que es el calentamiento de la sangre del brujo, “caminarlo” y luego matarlo mediante dego-llamiento. Esta práctica, que es similar a la que se le da a los cerdos para matarlos, es decir “calentarles la sangre y degollarlos”, ha sido modifi cada. Los brujos, la sal, los esqueletos, la serpiente y los tiestos dejados por los pijaos se encuentran en un plano llamado /yu/ donde se encuentra todo lo que tiene la posibilidad y capacidad de causar daño.
Cabildo Indígena Resguardo Jambaló Cauca. Delitos: complicidad y ofensa a la Autoridad.
Implicados: comunidad vereda El Tablón. Resolución 003, marzo 6 de 1999:
“El día 3 de abril de 1999, a eso de las 9 de la noche, en la vereda El Tablón, ocurrió el homicidio contra el señor Eugenio Casamachin y la destrucción de dos viviendas e hirieron con armas de fuego al señor Luis Carlos Casamachin. Parentesco: padre e hijo. El cabildo asume la investigación de acuerdo con la jurisdicción propia y procede a detener a seis sospechosos con los nombres de Jorge Enrique Taquinas, Mariano Taquinas, Rodrigo Taquinas, Gustavo Taquinas, Roberto Taquinas y Ál-varo Taquinas, estas personas fueron trasladadas al despacho del cabildo para ser indagados, lo que se dio cumplimiento a través de la Comisión Jurídica.
El día 29 de abril, el cabildo se trasladó hasta la vereda El Tablón con el fi n de realizar la Asamblea, la que se realizó y se presentaron las conclusiones de las indagaciones hechas a los implicados, afectados e investigados. En el momento
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
de tomar la decisión fi nal sobre la sanción y castigo que se debía aplicar, los co-muneros de la vereda el Tablón manifestaron que ellos ya se habían reunido para decidir el castigo, que sólo se les aplicaría como castigo 5 fuetazos a cada uno y la reconstrucción de la casa como sanción, argumentando que ellos eran personas que han colaborado con la comunidad; que la familia Casamachin eran personas que estaban realizando males a la comunidad y a las familias, que como consecuencia de esos males han muerto niños; con estos argumentos la comunidad justifi có la muerte de Eugenio Casamachin, demostrando con esta actitud que eran parte y arte del homicidio y atentado contra la familia de Eugenio Casamachin. Ante este hecho, el Cabildo en cabeza del gobernador Marco Antonio Cuetia, tomó la decisión de castigar a los autores materiales e intelectuales con 5 minutos de cepo y 48 fuetazos cada uno y como sanción la reconstrucción de la casa, lo que fue aprobado por la mayoría de los presentes en la Asamblea. Se procedió a dar cumplimiento al castigo a cada uno de los implicados, en esos momentos hubo más resistencia por la comunidad de El Tablón y en especial por unos comuneros en cabeza del profesor Juan Medina Rivera, diciendo que lo bajaran “cabildos huevones, ¿ya no le dije qué había sido?”. De esta forma ofendió a la autoridad e interrumpió la norma que “nadie” puede hacer bulla, ni reírse cuando se está castigando a una persona. Este delito se castiga de la misma forma que se está castigando al implicado u otro según decisión del cabildo.
Conclusiones
1. La comunidad de la vereda El Tablón era conocedora del problema entre la familia Casamachin y la familia Taquinas y los acuerdos que hicieron nunca lo informaron al cabildo.
2. Todas las muertes ocurridas en la vereda El Tablón han sido motivadas por la competencia y el mal uso de la medicina tradicional entre los mismos co-muneros, que como consecuencia ha traído venganzas, muertes de adultos y niños con complicidad de la comunidad.
3. No es aceptable que la comunidad dé visto bueno ante un homicidio con el solo argumento de que él era brujo, porque se violan el derecho a la vida y a los derechos humanos.
4. El comunero Juan Medina Rivera, en calidad de profesor, ofendió al cabildo y violó la norma de que nadie puede hacer bulla, ni reírse cuando se está corri-giendo a un comunero, porque este acto es sagrado e inviolable que se castiga de la misma forma como se está castigando al comunero o según decisión del cabildo.
5. Ninguna comunidad puede tomarse la autoridad de hacer justicia o pasarse por encima de la autoridad máxima, porque todos son parte del resguardo,
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regidos por la legislación indígena de 1890 y el artículo 246 de la Constitución Colombiana.
6. Que para la comunidad de El Tablón era preferible ver muerta a las personas que castigarlas con cepo o fuete.
Ante este hecho de complicidad y ofensa contra la autoridad máxima del Cabildo, el Cabildo Indígena Resguardo de Jambaló, en uso de sus facultades jurisdiccionales que le confi ere la Ley 89 de 1890, el artículo 246 de la Constitución Colombiana y el fallo de la Corte Constitucional T-523/97,
Resuelve
Artículo primero: Sancionar a la comunidad de El Tablón a partir de la fecha. Sus-pender las actividades del promotor de salud, del Hogar de Bienestar Familiar y el apoyo en proyectos de la Alcaldía, el Cabildo y las entidades del Estado durante tres años. Dependiendo del comportamiento se apoyarán nuevamente.
Artículo segundo: Suspender los derechos indígenas al señor Juan Medina, iden-tifi cado con la cédula de ciudadanía número 76.002.799 de Jambaló, Cauca, por haber incurrido en el delito de ofensa a la autoridad máxima y violación del rito de sanción a un comunero, durante tres años a partir de la fecha.
Artículo tercero: Notifíquese a las autoridades: Asociación de Cabildos del Norte, Alcaldía Municipal, Consejo Regional del Cauca, CRIC, entidades departamentales y nacionales la sanción decidida.
Artículo cuarto: El cabildo seguirá ejerciendo el control jurisdiccional en la vere-da, sin ninguna interrupción, y en caso de represalias con el cabildo veredal o la directiva general se iniciará un proceso jurídico a los comuneros implicados.
Artículo quinto: Si durante el tiempo de sanción la comunidad se comporta bien y contribuye a corregir los errores, el Cabildo cancelará la decisión o de lo contrario ampliará la sanción.
Notifíquese y cúmplase.
Marco A. Cuetia, Gobernador del Cabildo; Gersain Cuetia D., Alcalde Mayor del Cabildo; Abraham Quitumbo; Alcalde Suplente del Cabildo; Luciano Quiguanas; Fiscal del Cabildo”.
12.2. Los Pijao cambian sangre por cárcel
Según la tradición pijao, la sangre se pagaba con sangre. Por ello debió intervenir la Defensoría del Pueblo, para señalarles los límites constitucionales de las penas. Entonces la comunidad decidió cambiar el castigo de pena de muerte por cárcel.
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12.3. Las autoridades Uwa deciden que respetarán la vida de los gemelos
Una costumbre del pueblo Uwa dispone que los niños que sean producto de un parto múltiple deban ser excluidos de la comunidad. La exclusión ha consistido tradicionalmente en dejarlos en un determinado lugar para que la naturaleza los recoja. Al dejarlos en el lugar que nazcan o colocarlos en los nevados o los hormigueros, signifi ca su muerte. La señora Marciana Aguablanca y su esposo Arturo, al estar esperando su quinto hijo acudieron, como es tradición, donde el cacique, quien -enterado- inicia un trabajo espiritual para que todos se encuentren bien protegidos: padre, madre, hermanos, comunidad y bebé por nacer. Frente a la sospecha de que ella tendría un parto múltiple, lectura que se hace a partir de la experiencia, decidieron, ella y su esposo, al momento de los síntomas de parto, salir de su casa en la noche y caminar hasta Saravena. No avisaron al cacique, como es costumbre, llegado el tiempo del alumbramiento para que realice ayuno y haga un trabajo espiritual más intenso.
Después de dos días de camino, se presentaron al hospital de Saravena para que un médico atendiera el parto. El 11 de febrero de 1999 nacieron unos gemelos, una niña y un niño que, tres días después, fueron dejados en el hospital por sus padres. Antes de partir a su pueblo, el padre fi rmó una nota redactada por una enfermera. En esa nota, Arturo Aguablanca autorizaba al centro de salud “para que realice gestiones legales de adopción” de sus hijos ya que “por razones culturales no pueden quedar-se junto con su familia”. Adicionalmente, en esa misma nota fi rmada por el padre, manifestaba renunciar “a todos los deberes y derechos sobre los menores”. La madre nunca expresó su voluntad al respecto, por cuanto no hablaba castellano. El padre, con un dominio limitado del castellano, no redactó personalmente la nota en la que autorizaba la adopción de sus hijos. Es decir, muy posiblemente como se confi rmó después, Arturo Aguablanca no entendió el alcance de lo que estaba autorizando. Del mismo modo, la enfermera que recibió a los niños tampoco entendió las señales de lo que los padres le estaban queriendo decir. Lo que ellos realmente deseaban, según pudieron aclararlo después, era dejar a sus hijos a salvo, protegerlos, mientras se realizaba la purifi cación que ordena la tradición para padres de gemelos y mientras consultaban con las autoridades Uwa si les permitían, en contra de la costumbre, conservar y acoger a los niños.
La Defensora de Familia del Centro Zonal ICBF Saravena abrió auto de investiga-ción el 16 de febrero de 1999 al recibir los niños llevados por la enfermera y, entre otras pruebas, solicitó concepto a las autoridades tradicionales Uwa, invocando como fundamento para ello el artículo 21 del Código del Menor. A esa solicitud, las autoridades Uwa respondieron diciendo que necesitaban un plazo de siete meses para ayunar y consultar a sus dioses y así poder decidir defi nitivamente. Solicitaban que los niños permanecieran bajo protección del ICBF en Saravena. Sin embargo,
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DERECHOS PROPIOS
ante la presión ejercida por los medios de comunicación, que difundieron la no-ticia ampliamente y con fuertes críticas a la cultura Uwa, el 3 de marzo de 1999 la Defensora de Familia de Saravena ordenó el traslado de los menores a Bogotá, justifi cando esa decisión con el argumento de que la permanencia de los niños en Saravena afectaba su estabilidad emocional.
Es importante precisar que la medida de colocación familiar de que tratan el ar-tículo 57, número 3 y los artículos 73 y siguientes, se mantuvo al ser trasladados los niños y se solicitó a la Defensora de Familia de Barrios Unidos ubicarlos y efectuar su seguimiento. La Defensora de Familia del Centro Zonal Barrios Unidos de Bogotá recibió a los menores y ordenó ubicarlos en la Casa de la Madre y el Niño, entidad que desarrolla el programa de adopción. Días después, los respon-sables de esa institución manifestaron a la Defensora de Familia que los niños habían sido hospitalizados, uno por padecer de neumopatía y la otra por padecer de síndrome de Coqueluche.
El 9 de junio de 1999, cuatro meses después, la representante legal de la Casa de la Madre y el Niño, en calidad de agente ofi cioso, interpuso acción de tutela a favor de los menores y contra las autoridades tradicionales Uwa y el ICBF, argumentando que la demora en la defi nición de la situación legal de los niños los perjudicaba por cuanto no podían ser dados en adopción ni regresar al seno de su familia. Trece días después, el 23 de junio, la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta consideró que en este caso, efectivamente, se estaban violando los derechos constitucionales fundamentales a la vida, la salud y la familia de los menores y ordenó al ICBF que en el término de 48 horas continuara con la defi nición legal de la situación de los menores, es decir, que no debían esperar por siete meses la respuesta de las autoridades Uwa. En consecuencia, la Defensora de Familia de Saravena solicitó el concepto técnico del Centro Zonal, y tanto el psicólogo como la nutricionista y el coordinador conceptuaron que lo que convenía a los niños era ser dados pronto en adopción para que así gozaran de una familia que les suministrara los bienes básicos que la familia y el pueblo Uwa les estaban negando. Así, el 30 de junio de 1999, mediante resolución 161, la Defensora de Familia de Saravena declaró en situación de abandono a los menores Uwa y ordenó la iniciación de los trámites para su adopción.
La Defensora de Familia de Saravena justifi có su decisión con el argumento de que los padres de los menores Uwa los habían entregado al centro de salud y que, además, estaba probado que una costumbre de esa comunidad impedía que niños gemelos pertenecieran a ella, lo cual implicaba entender que los niños estaban en peligro y en “situación clara de abandono” (resolución 161 de 1999, a folio 3). Todo lo anterior según la premisa normativa del artículo 31 del Código del Menor, ya que, a pesar de que los padres de los menores existían, habían incumplido con la obligación de velar por los niños.
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El presidente del Cabildo mayor Uwa impugnó la decisión adoptada por el hono-rable Tribunal, pero el 3 de agosto de 1999 la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia desestimó la decisión del honorable Tribunal de Cúcuta. En cumplimiento del fallo de tutela del juez constitucional (...), en su lugar ordenó que los menores retornaran al seno de la familia y de su comunidad. El 5 de noviembre de 1999, la Sala de Revisión de Tutelas de la honorable Corte Constitucional decretó la práctica de varias pruebas con el fi n de proceder a sus-tentar su decisión y falló el 19 de enero de 2000 a favor del retorno de los niños a su pueblo, a su comunidad y a su familia.
Es de notar que en este caso la Corte acogió tres pruebas antropológicas que manifestaban la capacidad de cambio que tiene toda sociedad. Un mecanismo de cambio social y cultural proviene de la imposición, y en este caso jugó un papel importante. Además, hubo capacidad de las autoridades para leer que si una pareja camina dos días para tener los niños fuera del resguardo, buscando protegerlos, esto ya era manifestación de cambio en los sujetos y que –por tanto– podrían realizar el cambio. Este, de hecho, se decidió después de siete meses de ayuno y consulta a sus dioses.
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CAPÍTULO
¿LOS INDÍGENAS EN LAS CIUDADES SIGUEN SIENDO INDÍGENAS?
A la manera de los Uwa, que clasifi caban a los gemelos como “desconocidos”, los indígenas en las ciudades están enfrentando un proceso de desconocimiento como grupos que reclaman ser diferenciados y sobrevivir como seres humanos.Sufren por haber sido desterrados de sus territorios ancestrales o por la búsqueda de nuevas posibilidades para adaptarse a la vida contemporánea y apropiar mejores opciones de vida como pueblos diferentes.
Estos grupos se diferencian de esos pocos indígenas que, como individuos, llegan también a las ciudades para ocupar cargos públicos; del universitario que se vuelve artista y surge en el ámbito nacional o internacional; del hombre que llega a trabajar a la universidad. A estos, en general, se les reconoce su condición de indígenas pertenecientes a un pueblo y su identidad no se cuestiona.
Muchos de estos individuos y grupos que viven en las ciudades tuvieron que ca-mufl arse para tener una opción de vida frente al estigma social que representaba el ser indígena. Debieron desdibujar la imagen que los identifi caba como indígenas; es decir, desecharon su vestido y su religión y subutilizaron la infraestructura de su propio sistema de derecho y de organización social. Estos sujetos, que se co-nocen tradicionalmente como “mestizos”, empiezan a “disfrazarse” con atuendos estereotipados y a marcarse con elementos de cultura que permitan dar coherencia a un nuevo discurso de identidad, para que otros puedan reconocer en ellos lo que no puede exhibirse y demostrarse “claramente” como fenómeno tradicional de identidad.
Ser indígena en la ciudad, a la manera de un pueblo o de una unidad diferenciada, que reclama derechos de grupo diferentes; reordenar un sistema desorganizado
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y reconstituirlo; ser sujeto colectivo de derechos, es hoy un fenómeno social que abunda en varias urbes del país.
La misión en la ciudad, sobre la base de la existencia de depósitos de sentido y de instituciones históricas vigentes, es compartir esos elementos de sentido y sus sistemas, que han sido retenidos y que, fervientemente, se desea transmitir a generaciones futuras.
En algunas regiones estas comunidades se reivindican como integrantes de pueblos indígenas ya existentes y reconocidos, como en el caso de los Pijao, Zenú, Tama, Mwiska, Nasa, Yanacona…, al mismo tiempo, otros dicen ser parte de pueblos que se consideraban extinguidos, como ocurre entre los Kankuamo, Andaquí, Totoy, Pakabuy, Pubenses y Mokana, entre otros85.
Si las crisis de sentido subjetivas e intersubjetivas ocurren, llegando a transfor-mase en un problema social generalizado, por ello no se deben buscar las causas en el sujeto mismo; es más probable que dichas causas se encuentren en la propia estructura social. Es preciso, por consiguiente, que averigüemos cuáles son las estructuras específi cas de una sociedad histórica que contrarrestan el desarrollo de una crisis de sentido y cuáles lo favorecen. Más precisamente: cuáles son las condiciones estructurales para que exista un grado sufi ciente de coincidencia en los refl ejos de cada una de las personas, de tal manera que se den las bases requeridas para la formación de la identidad personal con un sentido constante. ¿Cuándo desatan crisis de sentido esos procesos? ¿Cuáles son las condiciones estructurales que promueven e impiden el sufi ciente grado de coincidencia entre las relaciones sociales, como la base en la que se sustentan las comunidades de vida?
En efecto: pese a la importancia y multiplicidad, prácticamente infi nitas, de las diferencias entre sociedades, es posible identifi car –respecto a nuestra pregunta sobre las condiciones estructurales para el surgimiento de la crisis de sentido– dos tipos básicos de estructura social. El primero, que no es particularmente susceptible de experimentar crisis de sentido, lo constituyen las sociedades que cuentan con un sistema de valores únicos y de aplicación general, dentro del cual los distintos estratos y ámbitos de sentido se encuentran adecuadamente integrados. Desde los esquemas cotidianos de experiencia y acción, hasta las categorías supraordinales de conducta de vida y de manejo de crisis, orientadas hacia realidades extraor-dinarias, contienen una reserva total de sentido que se almacena y administra en las instituciones sociales. Debido a que los esquemas de acción son obligatorios y las instituciones sociales están dirigidas hacia un sistema común de valores, prevalecen los sentidos de rango superior a los de sentido específi co. En este tipo
85 Asuntos Indígenas. Consideraciones a tener en cuenta por la Dirección General de Asuntos Indígenas en los procesos de re-etnización de las comunidades locales, rurales y urbanas que reclaman su identidad indígena. Bogotá, 2000, documento para la discusión.
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de sociedades las instituciones habrán de mantener la estructura de sentido en un nivel de concordancia básico con la vida práctica. Naturalmente al individuo se le plantean cuestiones de sentido, pero estas sociedades, comparativamente estables y a menudo estáticas, transmiten un orden de sentido que muestra un alto grado de coherencia a través de procesos congruentes de socialización e institucionalización de la acción. Estos procesos se mimetizan bajo la fi gura de comunidades. Este tipo básico puede simplifi carse tan sólo como un tipo ideal. Por ello, las crisis de sentido subjetivas e intersubjetivas –y su generalización incluso– no tienen cabida en aquellas sociedades cuyas estructuras solo se aproximan a este tipo ideal.
La situación es distinta en las sociedades del segundo tipo, donde los valores compartidos y de aplicación general dejan de ser válidos para todos y ya no están estructuralmente asegurados. De este modo, dichos valores no penetran con igual intensidad en todas las esferas de la vida ni logran armonizarlas. En términos generales, las instituciones de este tipo de sociedad han dejado de aplicarse en la vida práctica como una reserva organizada de sentidos y valores de una manera sistemática y vinculante. Si en una sociedad son absolutamente inconcebibles va-lores comunes e interpretaciones compartidas de la realidad, ¿cuál es la naturaleza de los valores comunes en este tipo de sociedad que, obviamente, tiende hacia la modernidad?, Y ¿dónde pueden encontrarse estos?
Principios y derechos fundamentales del sujeto colectivo
La Constitución de 1991 abre a los indígenas un proceso de autovaloración que implica una autoidentifi cación más pública y orgullosa de su condición. Esta realidad ha fortalecido el marco legal que en Colombia protege el derecho a la autoafi rmación; es decir, el derecho que tiene un pueblo a proclamarse como tal. Del mismo modo, el derecho de autodefi nición permite decidir quiénes serán los miembros y quiénes no lo serán86. Por último, el derecho de autodisposición, que habilita para defi nir las instituciones políticas y jurídicas que van a regir las relaciones entre los miembros del grupo. Este aspecto externo hace referencia al poder de determinar su propio estatus frente a otros grupos políticos87, incluido el derecho de no intervención del Estado en la toma de sus decisiones.
El derecho a la autodisposición implica que el grupo pueda organizarse y gober-narse de acuerdo con su propia visión del mundo, sus tradiciones y sus deseos. Incluye, por tanto, el derecho del pueblo indígena a regirse por sus propias normas. Lo que implica, a su vez, la posibilidad de crear normas y aplicarlas. De manera
86 Se incluye en este aspecto, entonces, la determinación sobre la asimilación de extranjeros a su territorio; caso en el cual se entiende que el pueblo tiene derechos similares a los de los estados sobre la permanencia de sus miembros en la comunidad. Caso que se analiza teniendo en cuenta el elemento subjetivo de la conciencia étnica. Preguntamos: ¿cuál territorio? ¿cuál conciencia étnica?
87 José A. de Obieta Chalbaud, El derecho humano de la autodeterminación de los pueblos, Madrid, Editorial Tecnos, 1989, pág. 43.
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específi ca tiene el derecho a una jurisdicción especial, o sea, a la posibilidad de administrar justicia; derecho que está íntimamente relacionado con el ya mencio-nado de autodisposición, que es vital para su existencia como pueblos distintos y para mantenerse como tales en el tiempo.
El que se entienda la jurisdicción especial como un derecho de los pueblos indí-genas tiene dos consecuencias jurídicas: en primer término, las decisiones tienen un igual valor jurídico al de las decisiones de los jueces ordinarios frente al Estado colombiano. En segundo lugar, cuando el derecho no se ejerce no puede entenderse que ha ocurrido una denegación de justicia. La jurisdicción especial comprende, al igual que la jurisdicción del Estado, los poderes para conocer de los hechos, para juzgarlos y para que se cumpla lo establecido. Por tanto, esta debe ser entendida dentro de la especifi cidad cultural de cada pueblo indígena y acompañada del reconocimiento de las normas y procedimientos particulares a cada pueblo, tenien-do en cuenta los límites jurídicos establecidos. Pero, dependiendo del grado de asimilación o conservación, los límites son el núcleo intangible de estos derechos o la totalidad de las garantías que acompañan a cada derecho.
Los que reclaman estos derechos son miembros de uno o varios pueblos que tienen diferencias étnicas y culturales muy marcadas. Muchos de ellos son pertenecientes a etnias extranjeras en límites del territorio nacional y son hijos de inmigrantes que viven en Colombia desde los años cuarenta; o sea, desde hace tres generaciones88. Todos manifi estan la fuerte necesidad de restablecer un orden cultural propio, moderno y contemporáneo, en la ciudad.
En tanto son grupos humanos, los pueblos indígenas cambian por la acción de factores que no dependen de su voluntad o porque ellos mismos lo desean. Estos cambios, sin embargo, no justifi can la excusa de que los derechos se conceden, precisamente porque se trata de grupos que conservan prácticas ancestrales y se constituyen en recuerdos históricos del pasado.
Estos derechos marcan un derrotero que orienta la posibilidad fl uida y fácil de reco-nocer un pueblo indígena en la ciudad. Sin embargo, la realidad desborda lo fácil y complica mucho la decisión cuando se trata de reconocer: a) si el grupo en cuestión tiene las características de un pueblo indígena en la ciudad; b) si las autoridades son “tradicionales” y tienen competencia; c) si, fundamentalmente, es posible reconocer que tienen un derecho propio que puede ser aplicado en el marco de una jurisdicción.
Características generales de los indígenas en las ciudades
De acuerdo con estos derechos para un nuevo sujeto colectivo, los pueblos indígenas pueden verse en tensión con un nuevo prototipo de pueblos que no coincide con
88 El indígena en la ciudad, según Kim (1995, 175), supone que debe haber tenido una socialización primaria en una cultura y haberse desplazado a una cultura diferente y no familiar. Por tanto, ¿indígenas que por tercera generación viven en la ciudad son indígenas?
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las características de los “tradicionales”. Si bien no nos enmarcamos en esta visión estática y ontológica de los pueblos y culturas, sí creemos que presentan serias problemáticas para las instituciones de la sociedad mayoritaria. Entre ellas:
1. No son percibidos por los otros en la sociedad mayoritaria como diferentes, tomando como punto de partida alguna combinación de los siguientes rasgos: lengua, raza, religión, territorio de origen.
2. Se perciben a sí mismos como diferentes.
3. No participan públicamente en actividades compartidas y construidas alrededor de su real o mítico origen común y cultural.
13.1. Los elementos de juicio que participan
La incertidumbre
Es un fenómeno cognitivo que condiciona lo que pensamos sobre el otro. Por un lado, permite predecir las actitudes, sentimientos, creencias, valores y aptitudes del otro. Por otro, posibilita el explicar y conceptuar sobre esas mismas aptitudes, sentimientos y pensamientos.
La realidad empírica es sometida al estereotipo
Hace referencia al componente emocional de toda interacción. Es una respuesta a situaciones que anticipamos. Se utilizan estereotipos para predecir la conducta de los otros. Se suele pensar: “No parece un indígena”. Pero nótese que, emocional-mente, se extienden preconceptos que no necesariamente interpretan la realidad como es.
La comunicación efectiva
Se trata de un proceso de interpretación y de construcción de sentido. Lleva a asumir que las personas interpretan los mensajes con el mismo sentido. Con base en este modelo, las relaciones de la sociedad receptora, fundamentalmente representada en las instituciones con las cuales los indígenas en las ciudades interactúan, se presentan como un campo de confl icto, debido al contraste entre los conocimientos de los funcionarios que actúan frente a las demandas de estos indígenas y el modus vivendi de los mismos.
El individuo sólo hace complicadas conexiones lógicas e inicia y controla secuen-cias diferenciadas de acción si es capaz de usar el acervo de experiencias disponi-bles en el contexto social. De hecho, elementos del sentido tradicional fl uyen en la experiencia individual; la tipifi cación, la clasifi cación, los patrones y esquemas de acción son elementos de los acervos subjetivos de conocimiento tomados, en buena medida, de los acervos sociales de conocimiento de la ciudad. Paralelamente
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hay depósitos históricos de sentido en que pueden apoyarse estas personas. Estos conocimientos permiten interpretaciones alternativas de las expectativas de simi-laridades y diferencias dentro de un grupo y otro. Implica, por tanto, reconocer que una conducta distinta puede ser interpretada de forma diferente.
También se parte del hecho de que, mediante el proceso de socialización primaria, un sujeto se hace miembro de una cultura, luego de interiorizar valores, principios, emociones y conocimientos de su sociedad. Cuando un indígena entra en contacto con la sociedad receptora debe llevar a cabo un proceso de socialización si quiere desenvolverse efi cientemente. Esta socialización secundaria es distinta de aquella a la que nos vemos sometidos todos, a lo largo de nuestra vida, si permanecemos en nuestra cultura original. Es necesario, entonces, que se dé un proceso de des-aprendizaje o deculturación de algunos ámbitos de la antigua cultura, al menos en el sentido de que nuevas respuestas sean adaptadas en situaciones que antes hubieran dado lugar a otra respuesta. Pero ¿este coste de la nueva adquisición es la pérdida de lo propio? ¿Qué se pierde?
Se produce, además, lo que se ha denominado un choque cultural, que supone la ruptura de los puntos de vista sociales propios de la sociedad, subcultura o grupo y que se da como resultado de la confrontación con una cultura no familiar o ajena. Por tanto, la adaptación transcultural da lugar a procesos de aprendizaje, aculturación y desaprendizaje, así como de deculturación. Si la asimilación es la aceptación de los elementos culturales de la sociedad receptora por parte del individuo de otra sociedad, ¿ello implica pérdida de la identidad? Si la aculturación es la adquisición de algunos de los elementos de la cultura receptora, ¿han adquirido e internalizado el sistema de derecho mayoritario como, por ejemplo, para someterlos a este?
Los conceptos de imitación y ajustamiento son utilizados para referirse a las respuestas psicológicas ante los nuevos retos culturales. La integración es la par-ticipación social en la cultura receptora. Entonces las preguntas son: ¿Imitan estos indígenas? ¿Están ajustados a la nueva sociedad receptora? ¿Se han integrado, pero identifi cándose también como una parte distinta?
El criterio de inclusión - exclusión ya preestablecido
La sociedad mayoritaria y en particular las instituciones, disponen de los medios para categorizar a las personas y al complemento de los atributos que se perciben como corrientes y naturales en los miembros de cada una de esas categorías. De este modo, establecen las categorías de las personas que se pueden encontrar. El intercambio social rutinario en medios preestablecidos, permite tratar con los otros previstos sin necesidad de dedicarles atención o refl exión especial. Por con-siguiente, es probable que al encontrar un sujeto que diferenciemos de nosotros, las primeras apariencias nos permitan prever en qué categorías se halla, es decir, su identidad social y cultural. Apoyándose en estas anticipaciones o previsiones
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se las transforma en expectativas normativas, en demandas rigurosamente pre-sentadas. Por lo general, no se es consciente de haber formulado esas demandas, ni tampoco de su contenido, hasta que surge un interrogante de índole práctico, que serán satisfechas de algún modo. Es entonces cuando se advierte que se ha estado concibiendo sin cesar determinados supuestos sobre el individuo que se tiene ante nosotros. Por lo tanto, surgen demandas a las que se podría denominar con mayor propiedad como “demandas enunciadas” en “esencia” y el carácter que se le atribuye al individuo debería considerarse como una imputación hecha con una mirada retrospectiva y en potencia, por tanto, como una caracterización en “esencia” de una identidad social virtual. La categoría y los atributos que de hecho, según puede demostrarse, le pertenecen, se denominarán su “identidad social real”. Debe advertirse, sin embargo, que no todos los atributos son temas de discusión; solo aquellos que son incongruentes con el estereotipo sobre cómo debe ser determinada especie de individuo89.
El sentido de lo indígena se constituye en la conciencia del individuo individuali-zado en un cuerpo vivo y socializado como persona. La conciencia, la individuali-zación, la especifi cidad del cuerpo vivo, la sociabilidad y la constitución histórica social de la identidad personal, son características de nuestra especie humana. La conciencia es siempre conciencia de algo. Así, existe conciencia étnica solo en la medida en que dirija su atención hacia un objeto, hacia una meta, que es identi-fi cable con un horizonte en el que siempre se da la conciencia de un cuerpo, que además es más que un sujeto individual. Las “vivencias” no tienen en sí sentido; sin embargo, son el fundamento desde el cual puede surgir el sentido. La conciencia capta la relación de este núcleo de experiencias con otras experiencias. La forma más simple de tales sentidos son las relaciones: “igual a”, “similar a”, “diferente de”. Estas constituyen el nivel más elemental de sentido.
El sentido de lo indígena no existe en forma independiente; tiene siempre un punto de referencia. Así se constituye el nivel más elemental de sentido, como conciencia del hecho de que existe una relación entre las varias experiencias. El sentido de las experiencias y como veremos, de las acciones, debe construirse a través de las funciones relacionales de la conciencia.
Por intrincada que pueda ser esta fenomenología del funcionamiento múltiple de la conciencia, sus frutos son los simples componentes del sentido de nuestra vida cotidiana. El complejo sentido de la acción social y de las relaciones sociales se construye en estas diferentes dimensiones del sentido. La vida diaria está llena de secuencias de acción social y la identidad del individuo se forma tan solo en dicha acción.
89 Ervin Goffman, Estigma. La identidad deteriorada, Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1989.
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Es necesario aceptar que muchos de los indígenas que reclaman reconocimiento realmente se encuentran desprovistos de las formas convencionales de cultura que se supone los caracterizan cuando se encuentran en otros terrenos indígenas. Otra cosa es que, como mecanismo adaptativo a su existencia cultural alterna, tengan que comenzar a reinventar una identidad, que es cuestionada por cuanto se percibe como “fresca”, como “recién hecha”, como “simulacro”.
13.2. Los funcionarios se endilgan el poder de reconocer la reinvención, reetnización o reindianización
El lenguaje de relaciones, no de atributos
El indígena que porta la diferencia supone que esta calidad es conocida, que resulta evidente en el acto, o, por el contrario, que es desconocida por quienes le rodean, debido a que es imperceptible para estos. Todo ello lleva a adelantar acciones orientadas a mantener la realidad de lo desconocido o, antes bien, a que se les reconozca su nueva identidad exaltándola como estrategia.
Frente a las relaciones que se generan entre quienes asumen la búsqueda de reconocimiento como distintos, la teoría de la comunicación intergrupal aplica-ble a la interculturalidad, propone tres conceptos fundamentales que se aplican a estos casos señalados. En primer lugar, el proceso de adaptación a un nuevo medio sociocultural implica la búsqueda de un equilibrio, o sea, de una reorgani-zación permanente. Esta sugiere cambio y estabilidad, unidad y multiplicidad. En segundo lugar, está la adaptación, que consiste en una asimilación, que incorpora aquellos elementos del entorno que puedan integrarse a una estructura interna y a una acomodación. Esta última es una respuesta al entorno, mediante el ajuste de las condiciones internas a las correspondientes realidades externas.
Inevitablemente, estos procesos van a suponer una transformación intercultural que implica: primero, una acomodación funcional, que se da a partir de la repe-tición de actividades que incrementan la sincronía entre las respuestas internas y externas del entorno de acogida; segundo, se dará un equilibrio personal y estado de bienestar directamente relacionado con la acomodación funcional en la socie-dad de acogida; tercero, como Adler (1982, 391) plantea, la identidad cultural originaria pierde su rigidez y empieza a emerger la identidad multicultural, que se basa en un estilo de autoconciencia, que permite negociar permanentemente nuevas construcciones de la realidad. En este sentido el indígena en la ciudad no es totalmente una parte de la sociedad citadina, pero tampoco está totalmen-te aparte de su cultura original. Es decir, se trata de una identidad mucho más contingente y fl exible.
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13.3. Los procesos de reindianización “serios” y los escenarios para los “oportunistas”90
Las instituciones ofi ciales, como Asuntos Indígenas, Ministerio del Medio Ambien-te, Ministerio de Salud, diferentes instancias de justicia ordinaria e instituciones no ofi ciales, como las mismas organizaciones indígenas, ven y tratan con desconfi anza estos procesos por considerarlos, fundamentalmente, como oportunistas, ya que se supone que los pueblos indígenas, hoy disponen de condiciones más favorables para afrontar la vida en sus propias localidades91. Se presentan y distinguen los casos “serios” de los “oportunistas”, según denominación de la Onic, ya que ellos entrañan confl ictos.
Dado que el territorio y los usos y costumbres son los elementos fundamentales de la jurisdicción especial, si no se tiene territorio y tampoco usos y costumbres, ¿es posible demandar la condición de pueblo?
¿Existe una nueva concepción de unidad sociocultural indígena distinta a la de relación histórica generacionalmente heredada del mundo prehispánico? ¿Son necesarios los rasgos de cultura diferente como los que entrañan un modo de vida identifi cable como diferente?
¿Vale una moderna e inventada etnicidad y cultura, que buscan constituir e ins-pirar un nuevo imaginario con el cual se identifi quen unas personas, si al mismo tiempo se trata de resolver los asuntos por medio de particulares y contemporáneas instituciones?
¿Es el reconocimiento constitucional sólo para unos indígenas y para otros no?
Las reservas de sentido
Todos nacimos y nos criamos dentro de comunidades de sentido. Quiere decir, que incluso si se carece de una reserva de sentido compartida y adaptada a un sistema de valores único y cerrado, pueden desarrollarse concordancias de sentido o que bien estas pueden extraerse del depósito histórico de sentido. Por eso, los sentidos comunes pueden crearse y desde luego ser trasmitidos de manera relativamente coherente.
Lo indígena se caracteriza por una acción directamente recíproca, que se repite con regularidad. En el contexto de las relaciones sociales duraderas, las personas involucradas confían en la perdurabilidad de la comunidad y del intercambio
90 Subtítulo inspirado en la resolución 001 de 1999 de la Onic.91 En el caso de Antioquia, enfrenté con fuertes críticas esta visión generalizada por cuanto si se sabe que los
emigrantes son hampones, antisociales, impostores deben demandarse y recibir sanción. Estos casos no son objeto de estudio para esta ponencia.
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obligatorio. Algunas de ellas se forman para adoptar un tipo de vida con miras a la prolongación de relaciones sociales con sentido.
El espíritu de la Constitución del 91 en esencia, busca fortalecer la condición de lo plural. En este sentido, existen grupos en la ciudad, sin territorio, aparentemente sin usos y costumbres, pero que sienten la necesidad de exaltar una identidad com-partida, que además es diferencial a la de la sociedad mayoritaria. El magistrado Eduardo Cifuentes, en la Corte Constitucional, establece el principio de que “a mayor conservación de usos y costumbres mayor autonomía”. En este sentido, la conciencia de los miembros de estos grupos es conciencia muy individualizada, y sus usos y costumbres no son diferenciales de las de otros con quienes conviven. Esto quiere decir aplicado al derecho, a gozar de una jurisdicción especial, que en estos casos, estos grupos reconocidos tendrán poca autonomía mientras dure el proceso de reconstrucción o creación de una nueva unidad étnica y cultural, lo cual constituye un reto.
Los intentos de las comunidades indígenas en las ciudades para conectarse a valores, para encontrar fi nes de legitimación, podrían producir la coexistencia de distintos sistemas de valores y de fragmentos de dichos sistemas, en una misma sociedad. Por ello, la existencia simultánea de comunidades de sentido completa-mente diferentes. El estado que resulta de estas precondiciones puede denominarse pluralismo moderno.
El pluralismo y la crisis de sentido
Se defi ne el pluralismo como un estado en el que en una misma sociedad coexisten personas que viven sus vidas de diferentes maneras. Los confl ictos entre diferentes sistemas de valores y cosmovisiones se hacen inevitables. Los principales aspectos estructurales de este pluralismo han sido elevados a la categoría de valor ilustrado y es el que prevalece sobre los diversos sistemas de valores que coexisten y compiten entre sí. De este modo, por ejemplo, la tolerancia es considerada como una virtud ilustrada, ya que solo gracias a ella los individuos y las comunidades pueden vivir unos junto a otros restableciendo relaciones mutuas y, al mismo tiempo, orientando su existencia hacia valores diferentes.
¿Hay pluralismo cuando los sistemas de valores y las reservas de sentido han dejado de ser patrimonio común, cuando el individuo crece en un mundo en el que no existen valores habituales que determinen la acción en las distintas esferas de la vida y en el que tampoco existe una realidad única, idéntica para todos, se crece, entonces, en una comunidad de vida que no se sabe suponer partícipe del sistema de sentido de sus contemporáneos? El pluralismo fomenta la existencia pacífi ca entre diferentes formas de vida y sistemas de valores, pero aun así, no sirve para contrarrestar, en forma directa, la propagación de la crisis de sentido. Dichos valores le dicen al individuo cómo comportarse frente a otras personas y a otros grupos
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que tienen distintas visiones de la vida. Sin embargo, no le dicen cómo debería conducir su vida cuando comienza a resquebrajarse el carácter incuestionado del orden tradicional. A medida que decrecen el grado de condicionamiento social-mente válido y las interpretaciones compartidas de la realidad distinta, afl ora la inestabilidad de la coherencia. La relación dialéctica entre la pérdida de sentido y la nueva creación de sentido, o entre la erosión de sentido y su reconstrucción, pueden observarse claramente en el caso de las comunidades indígenas urbanas. Se trata de todos modos, de la forma más importante de un patrón global de experiencias estructuradas sistemáticamente y con gran riqueza de sentido. Estas subculturas que por lo general, son comunidades de convicción, con la particularidad de que son voluntarias, ya no ofrecen la seguridad de las antiguas comunidades, pero están insertas en órdenes sociales de valores y sentido. Cada vez existen más personas capaces de establecer una relación dotada de sentido entre las experiencias de su propia vida y las diversas posibilidades interpretativas que se les ofrece. Por tanto, pueden conducir sus vidas de una manera en que esta tenga sentido integrando y sustentando, tanto en relaciones sociales como comunidades de vida con signifi -cados étnicos y culturales concretos.
El éxito de la sociedad moderna se debe tanto a la formalización y legalización de las normas de la vida social, es decir, a que el sistema funcional sea regulado por normas abstractas, pero establecidas y aplicables a todos los miembros de una sociedad, como también a la moralización formal de ciertas esferas de acción más o menos profesionalizadas. Así se corresponde a un intento por resolver problemas éticos, que se presentan en esferas de acción individuales.
La pérdida de lo dado por supuesto
Los indígenas vivían en un mundo estable y claramente reconocible en el que podían orientar su conducta, sus expectativas y su identidad con cierto grado de confi anza. No estaban obligados a redefi nir permanentemente el sentido de su existencia. Esta inequívoca defi nición de existencia en el mundo era compartida. El pluralismo moderno socava ese “conocimiento”, dado por supuesto.
El mundo, la sociedad, la vida y la identidad personal están cada vez más pro-blematizados. Pueden ser objeto de múltiples interpretaciones cada una de las cuales defi ne sus propias perspectivas de acción posible. Ninguna interpretación, ninguna gama de posibles acciones puede ya ser aceptada como única, verdadera e incuestionablemente adecuada. La mayoría de la gente se siente insegura y perdida en un mundo confuso, lleno de posibilidades de interpretación, que pueden estar vinculadas a modos de vida alternos. Las instituciones han sido concebidas para liberar a los individuos de reinventar el mundo y reorientarse diariamente en él. Proporcionan modelos probados y prescritos donde el individuo aprende a cumplir con las expectativas asociadas a ciertos roles.
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Las estructuras de la sociedad se transforman en estructuras de la conciencia. Los proyectos destinados a restaurar un mundo, entrañan casi siempre la supresión o la limitación del pluralismo, con justa razón, ya que el pluralismo sugiere cons-tantemente alternativas; obligan a la gente a pensar y el acto de pensar socava los cimientos de todas las versiones de un viejo y añorado mundo. El mundo monocultural y autoritario, el mundo de lo indígena fuera de nosotros, defi nía ideas, políticas y realidades muy diferentes de las que tenemos hoy. Por eso tres preguntas deben guiar la refl exión en torno a las siguientes manifestaciones del confl icto del reconocimiento a los indígenas en la ciudad: 1. ¿Cómo reconocer una jurisdicción en la ciudad, donde los indígenas no tienen territorio? 2. Si en función de adaptación, estas identidades, usos y costumbres desaparecen, ¿por qué tratarlos como diferentes y a estas comunidades con un derecho distinto? 3. ¿La Constitución tiene vigencia solo para los indígenas que viven en el medio rural?
13.4. La lucha por el reconocimiento
De: Dirección General de Asuntos Indígenas. Circular 003 para ministerios, alcaldías municipales y organizaciones indígenas.
Asunto: Inscripción de cabildos y aspectos jurídicos para nuevas parcialidades.
Bogotá, noviembre 22 de 1999
“En atención a los graves inconvenientes que se vienen originando en gran parte de los municipios del país por la solicitud de reconocimiento y posesión de diversas colectividades que pretenden reivindicarse como indígenas, me permito precisar algunos aspectos de orden legal, a saber:
1. El artículo 3º de la Ley 89 de 1890 determina que en todos los lugares donde se encuentre establecida una parcialidad indígena habrá un pequeño cabildo nombrado por estos conforme a sus usos y costumbres. Igualmente, señala que para tomar posesión de sus cargos no necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante, en presencia del señor alcalde. Es decir, la conformación de un cabildo necesariamente está sujeto a la preexistencia de una parcialidad indígena.
2. El artículo 2º del Decreto 2.164 de 1995 defi ne como comunidad o parcialidad indígena al “grupo o conjunto de familias de descendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que los distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o cuyos resguardos hayan sido disueltos, divididos o declarados vacantes”. Es decir, la esencia y la naturaleza de la comunidad indígena está en los elementos socioculturales propios que la distinguen de las demás.
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3. Si bien es cierto que el autorreconocimiento que las comunidades indígenas hacen de sí mismas es un elemento a tener en cuenta para determinar su condi-ción o naturaleza, éste no es único si se tiene en cuenta que dicha ley determina que éste se aplica a los pueblos que conservan sus propias costumbres.
4. El literal d) del artículo 20 del Decreto 372 de 1996 asigna a la Dirección Ge-neral de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, entre otras, la función de “realizar las investigaciones y estudios y producir los conceptos administrativos que sean necesarios sobre los pueblos indígenas y su relación con la sociedad nacional y el Estado (...) ... lo cual justifi ca la necesidad de exigir, por parte de las distintas entidades, el concepto de esta Dirección sobre la naturaleza de la comunidad, con base en los estudios socioculturales, previamente a proceder a realizar la inscripción del Cabildo o para atender programas en benefi cio de las comunidades indígenas”.
5. La Organización Nacional Indígena de Colombia, Onic, emitió un pronuncia-miento frente a los procesos de reconocimiento de comunidades rurales y urbanas, que comienzan a asumir el carácter de indígenas, donde expresó su inconfor-midad por estas solicitudes que “han generado dudas y confl ictos sobre la real pertenencia étnica de las comunidades involucradas y han servido para que sin sustentos ni criterios defi nidos estén apareciendo indígenas por todo el país”. Con ellos se evidencia la preocupación y el desacuerdo de esta organización con estas conductas, así como con el reconocimientode cabildos multiétnicos.
6. Esta Dirección General se ha venido pronunciando sobre la no viabilidad de acceder a las múltiples solicitudes de reconocimiento indígena, y ha invitado a las autoridades tradicionales reconocidas y a sus organizaciones a que se pronuncien públicamente y al respecto destaquen aspectos relacionados con el ser indígena, tales como cultura, tradición, cosmovisión, representación de autoridades y expresen su opinión sobre el surgimiento de cabildos multiétni-cos, urbanos y de origen campesino.
En consecuencia, cuando surjan dudas sobre su carácter y naturaleza, se recomienda abstenerse de inscribir posesiones de cabildos indígenas sin el concepto previo de esta dirección sobre el reconocimiento de las respectivas parcialidades; así mismo, se debe garantizar que los programas establecidos por el Gobierno Nacional para las comunidades indígenas se desarrollan exclusivamente para aquellas que están legalmente reconocidas.
Esta Dirección estará presta a brindar la información que consideren necesaria para tal fi n”.
Marcela Bravo Gallo
Directora General de Asuntos Indígenas.
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13.5. Solicitud de revocatoria del acto administrativo por medio del cual se posesionó a un conjunto de personas como Cabildo Indígena
Dirección General de Asuntos Indígenas.Para Alcalde Municipal de Medellín. Bogotá, 5 de noviembre de 1999.
“Por medio de la presente me permito solicitarle la revocatoria del acto administra-tivo por el cual se dio posesión a una colectividad que se reivindica como el cabildo indígena Chibcariwak, en virtud a las siguientes consideraciones legales:
1. La Ley 89 de 1890 consagra, en su artículo 3, que “en todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad indígena habrá un pequeño cabildo nombrado por estos conforme a sus costumbres. (...). Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y en presencia del alcalde del Distrito”.
2. El Decreto 2.164 de 1995 defi ne en su artículo 2 el término ‘parcialidad’ o ‘comunidad’ como “el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o cos-tumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que las distinguen de otras comunidades, tengan o no título de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes”.
3. El artículo 20 del Decreto 372 de 1996 le asigna como función a la Dirección General de Asuntos Indígenas “... realizar las investigaciones y estudios y producir los conceptos administrativos que sean necesarios sobre los pueblos indígenas y su relación con la sociedad nacional y el Estado”, y le otorga el papel de entidad rectora en la materia y a quien le corresponde investigar, realizar estudios y conceptuar sobre el reconocimiento de las colectividades que se autorreconocen como comunidades indígenas, a fi n de determinar los grupos a los cuales se aplican las disposiciones que protegen a los pueblos indígenas; con tal sentido, esta Dirección no ha reconocido el carácter de indígena a dicha comunidad.
4. Si bien es cierto que el autorreconocimiento que las comunidades hacen de sí mismas como indígenas es un elemento a tener en cuenta para determinar los grupos y pueblos indígenas (artículo 3 de la Ley 89 de 1890 y Ley 21 de 1991) este no es el único criterio en tanto que dicha ley aplica a los pueblos que conservan todas sus propias instituciones sociales, culturales y políticas o parte de ellas, regidos total o parcialmente por sus propias costumbres, que los distinguen de la sociedad mayoritaria, las cuales ameritan un estudio sociocul-
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tural que determine el grado de conservación de tales elementos constitutivos de una parcialidad indígena.
5. El ser indígena se reconoce en todos los casos como parte de una comunidad, en cuyo seno se comparte origen común, usos, costumbres, valores, mitos, formas de gobierno propio y, en general, una vinculación permanente de vida en comunidad, que dista mucho de las personas que se están organizando como comunidades indígenas en las ciudades y cabeceras municipales.
6. La conformación de un cabildo debe estar sujeta a la preexistencia de una parcialidad indígena defi nida en los términos del Decreto 2.164 de 1995: por ende, no se debe posesionar un cabildo sin que previamente la DGAI haya elaborado los estudios socioculturales que certifi quen la condición indígena de una colectividad.
7. La Dirección General de Asuntos Indígenas no ha elaborado el estudio socio-cultural de dicha colectividad y, por tanto, no ha conceptuado sobre su carácter étnico.
8. Esta Dirección General se ha venido pronunciando sobre el reconocimiento de las comunidades que están reivindicando su carácter de indígenas, cuando ha propiciado una discusión con las organizaciones y comunidades reconocidas en torno a aspectos relacionados con el ser indígena, vida cotidiana y etnicidad, sistemas de articulación de los cabildos con las organizaciones indígenas y la proliferación de cabildos en el país (reetnización), agravado con el surgimiento de cabildos en las ciudades y cabeceras municipales.
9. En un concepto datado el 29 de abril de 1998, en el que se resolvía la condición indígena del Cabildo multiétnico de Santafé de Bogotá, la DGAI consideró improcedente su reconocimiento en tanto “que no está conformado por una parcialidad de indígenas, sino por un conjunto de personas que actúan a título individual y sin ninguna articulación a los sistemas de autoridad y represen-tación propios de los pueblos a los cuales pertenecen”.
10. Recientemente la Onic, mediante resolución 001 de 1999, hizo un pronuncia-miento público frente a los procesos de comunidades rurales o urbanas que comienzan a asumirse y a reclamar su carácter indígena, lo cual “ha generado dudas y confl ictos sobre la real pertenencia étnica de las comunidades involu-cradas y ha servido para que sin sustento o criterios defi nidos estén apareciendo indígenas por todo el país”, y en la parte resolutiva, artículo 6º, evidencia claramente su preocupación y desacuerdo con la posesión de los cabildos multiétnicos cuando afi rma que “los pueblos y organizaciones indígenas no están de acuerdo con la constitución e inscripción en las respectivas alcaldías municipales de cabildos multiétnicos urbanos, que se han confi gurado a partir de la asociación de personas de diverso origen étnico”.
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Dadas las anteriores consideraciones, reiteramos nuestra solicitud, haciendo un respetuoso llamado para que en el futuro se abstenga de posesionar cabildos indí-genas sin el concepto previo de esta Dirección”.
Cordialmente
Marcela Bravo Gallo Directora General de Asuntos Indígenas
13.6. Respuesta a la solicitud del Cabildo Chibcariwak, para que el Departamento de Antropología de la Universidad de Antioquia conceptúe
Asunto: Solicitud de revocatoria del acto por medio del cual se posesionó a un conjunto de personas como Cabildo Indígena.
Ofi cio 5.319 del 5 de noviembre de 1999, Medellín, 14 de enero de 2000.
Presentación
“El 5 de noviembre del año anterior se hizo llegar el ofi cio 5.319 por el cual la Dirección General de Asuntos Indígenas, DGAI, solicita a la alcaldía de Medellín la revocatoria de la posesión del Cabildo de Chibcariwak. Obedecía esta solicitud a una política establecida por la DGAI y la Onic, a través de la cual el Estado no reconoce “la constitución e inscripción en las respectivas alcaldías municipales de Cabildos multiétnicos urbanos, que se han confi gurado a partir de la asociación de personas de diverso origen étnico” (artículo 6º de la resolución 001 de 1999 de la Onic). En dicha solicitud se niega retroactivamente al Cabildo su carácter representativo de la comunidad como entidad pública especial, basándose en el artículo 3 de la Ley 89 de 1890, en el artículo 2 del Decreto 2.164 de 1995 y en la resolución 001 de 1999 de la Organización Nacional Indígena de Colombia, Onic), para declarar que el Cabildo no cumple con los requerimientos socioculturales y políticos establecidos por la ley en cuanto a la identifi cación de lo que es cabildo y de lo que es comunidad indígena.
De esta manera, el ofi cio desconoce el proceso histórico de conformación del Ca-bildo; niega el reconocimiento previo por parte de la misma DGAI para el caso de Chibcariwak en el Convenio Interadministrativo 09 celebrado entre el Ministerio del Interior y el Cabildo Indígena Chibcariwak, donde se establece que el Cabildo Chibcariwak cumple las funciones propias de un cabildo, tal como aparece defi -nido en el artículo 2 del Decreto 2.164 de 1995; y aplica una política desarrollada para regular la conformación de nuevos cabildos y de los cabildos en proceso de formación a una entidad ya legalmente constituida y ofi cialmente reconocida.
El ofi cio 5.319 representa la culminación de un proceso iniciado en un derecho de petición dirigido a la jefatura de la DGAI, adelantado por un grupo de 16 personas de
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origen étnico Inga, residentes en Medellín y miembros del Cabildo Chibcariwak el 20 de septiembre de 1999. En el derecho de petición, los peticionarios solicitan a la DGAI “asesoría y gestión en nuestro Cabildo” en cuanto a los siguientes puntos:
1. Presentan una queja por la afi liación de indígenas de Ecuador al Cabildo Chi-bcariwak, alegando que los ecuatorianos, por estar en mejores condiciones económicas reciben más atención que los indígenas colombianos, quienes no tienen “la posibilidad de ayudar económicamente” al Cabildo. Sugieren que el Cabildo desconoce los problemas de los Inga frente a la fuerza pública, sobre todo por el tratamiento diferenciado por la policía entre ellos y los ecuatoria-nos.
2. Presentan una queja contra los no indígenas, quienes se aprovechan del re-nombre del curanderismo Inga para presentarse como médicos tradicionales, lo cual perjudica a los legítimos curanderos indígenas.
3. Presentan una queja frente a las violaciones del espacio público, a los sitios asignados a las diferentes etnias y al hecho de que los indígenas ecuatorianos están invadiendo el espacio asignado a los Ingas.
4. Presentan una queja de que las autoridades indígenas (el Cabildo y otras orga-nizaciones indígenas) tampoco están respaldando las quejas ya mencionadas. Alegan que el gobernador anterior de Chibcariwak los insultaba, pero tampoco describen el contexto de dicho insulto. Advierte que la única autoridad indígena que medianamente les atendió fue la concejal, Eularia Yagarí.
5. Presentan una solicitud de capacitación frente a los derechos de los indígenas colombianos. Terminan la petición preguntando qué va a pasar con los indí-genas colombianos del Cabildo Chibcariwak. Alegan también irregularidades en cuanto a ayudas a no indígenas en el Cabildo.
Lo que llama la atención es que dentro de toda la petición hay solamente dos pun-tos –el 1 y el 4– que tienen que ver directamente con el Cabildo y la comunidad de Chibcariwak.
La DGAI respondió a los peticionarios con el ofi cio 5.231, fechado el 26 de octubre de 1999, donde se señala que “... aspectos como los referidos por ustedes dejan ver que no hay en la comunidad Chibcariwak una internalización y apropiación del gobierno propio que permite solucionar al interior de la comunidad los confl ictos internos en cabeza de sus autoridades tradicionales, medida que asumen las comu-nidades indígenas en prevención de anomalías como las que ustedes comentan”.
La DGAI basa esta conclusión, luego la solicitud de revocatoria, en una petición fi r-mada solo por 16 de los aproximadamente 1.300 miembros de la comunidad, donde
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los peticionarios no culparon solo al Cabildo Chibcariwak, sino a todas las autoridades indígenas. Además, ningún ofi cial de la DGAI investigó las alegaciones de irregulari-dades antes de proponer la disolución de una entidad legalmente constituida.
El argumento de la DGAI en los ofi cios 5.231 y 5.319 se fundamenta en los si-guientes puntos:
El artículo 2º del Decreto 2.164 de 1995 especifi ca lo que es una parcialidad o comunidad indígena. El artículo 20 del Decreto 372 de 1996, que da a la DGAI la función de “realizar las investigaciones y estudios y producir los conceptos ad-ministrativos que sean necesarios sobre los pueblos indígenas y su relación con la sociedad nacional y el Estado”, menciona específi camente el estudio sociocultural de las “colectividades que se reivindican como indígenas”.
Anticipando la solicitud de revocatoria contenida en el ofi cio 5.319, el argumento de la DGAI se declara en contra de la posesión del cabildo basándose en un precedente del 29 de abril de 1998 (respuesta a solicitud de reconocimiento para posesión del denominado “Cabildo Étnico de Santafé de Bogotá”) y en la resolución 001 de 1999 de la Onic que establecieron que el Cabildo Chibcariwak no se constituye como comunidad indígena.
El ofi cio 5.231 concluye respondiendo exclusivamente a las inquietudes de los peti-cionarios, y explica el carácter de los derechos de indígenas no colombianos según el artículo 96 de la Constitución Política de 1991. Después de disculparse por no poder mandar una comisión a Medellín por cuestiones presupuestales para investigar las quejas socioeconómicas, les dirigió hacia la Personería Municipal de Medellín para resolver este asunto. El punto fi nal del ofi cio tiene que ver con la alegación de los no indígenas en el Cabildo. La DGAI sugiere que los peticionarios hacen llegar las pruebas de las alegaciones a la misma DGAI y a la Procuraduría Regional.
En la solicitud de revocatoria, ofi cio 5.319, están incluidos los puntos ya mencio-nados y agrega los siguientes:
Cita el artículo 3º de la Ley 89 de 1890, en cuanto a los requisitos para posesionar al Cabildo, o sea, “ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y en presencia del alcalde del Distrito”.
También cita el artículo 3 de la Ley 89 y la Ley 21 de 1991, para sugerir que otro criterio para identifi car la comunidad indígena es que “conservan todas sus propias instituciones sociales, culturales y políticas o parte de ellas, regidos to-tal o parcialmente por sus propias costumbres que los distinguen de la sociedad mayoritaria”.
Que por los criterios y defi niciones específi cos del Decreto 2.164 de 1995, y por la función asignada a la DGAI en el Decreto 372 de 1996, un cabildo no debe
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posesionarse sin someterse al estudio sociocultural que certifi que “la condición indígena de una colectividad”. La DGAI no ha hecho un estudio sobre la comunidad Chibcariwak y, de hecho, el Cabildo no puede posesionarse.
Que la DGAI está en un proceso de defi nir su postura frente al surgimiento de ca-bildos urbanos, “propiciando una discusión con las organizaciones y comunidades reconocidas en torno a aspectos relacionados con el ser indígena…”. El ofi cio 2.164 de 1995, 372 de 1996, la respuesta a solicitud de reconocimiento para posesión del denominado “Cabildo Étnico de Santafé de Bogotá”, y la resolución 001 de 1999 de la Onic, ya citados en los ofi cios 5.319 y 5.231 de la DGAI tienen como fi n controlar el proceso de reindianización de los cabildos y las comunidades en formación, sobre todo en el contexto urbano. En ninguno de estos documentos se propone revocar ni la identidad indígena ni el estatus de entidad pública de carácter especial de las comunidades y cabildos ya legalizados, como es el caso del Cabildo Chibcariwak. Citar esta legislación es aplicar retroactivamente y perjudicialmente una política de no reconocimiento a una entidad legalmente constituida en 1990 y reconocida por la misma DGAI, la Alcaldía de Medellín, la Fiscalía, la Policía Nacional y organizaciones indígenas, entre otras entidades.
Retomando los anteriores ofi cios, si se mira detrás del argumento de la DGAI –“que no hay en la comunidad Chibcariwak una internalización del gobierno propio que permite solucionar al interior de la comunidad los confl ictos internos en cabeza de sus autoridades tradicionales…”– además de su retroactividad, los decretos citados están mal interpretados, puesto que en términos de los conceptos socioculturales manejados por la antropología, el cabildo Chibcariwak sí cumple con las defi niciones propuestas en el Decreto 214, que es el que más delimita lo indígena. Según el argumento esgrimido por la DGAI los puntos básicos en con-tra de la posesión del cabildo Chibcariwak, y no de la conformación como está concebido en la política de reconocimiento, consisten en que el cabildo carece de reconocimiento y coherencia interna como representante de la comunidad; y que no se da “una vinculación permanente de vida en comunidad” por parte de los miembros del cabildo.
Para responder a los anteriores argumentos, podemos enunciarlos como los dos cuestionamientos básicos que se esperan aclarar con este concepto.
¿El Cabildo Chibcariwak ha sido y continúa siendo reconocido por los miembros del Cabildo, en su carácter de autoridad mediadora en sus confl ictos, o por las entidades estatales, en su carácter de entidad administrativa?
¿Preexiste comunidad a la constitución del Cabildo, actuando este en representa-ción de un grupo de familias e individuos con la vinculación permanente de vida en comunidad, que se autoidentifi can como indígenas?
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DERECHOS PROPIOS
Concepto antropológico
Quizás el factor que más incide en la identidad indígena urbana y en el reconocimiento de esta, es el mismo contexto urbano y todo lo que este hecho implica. En gran medida, los indígenas en la ciudad representan un proceso de desterritorialización de sus comunidades de origen. Los motivos son varios –desde el desplazamiento forzado por los grupos armados o a través de presiones de tierra hasta la migración voluntaria a causa de oportunidades económicas y académicas en la ciudad– pero en casi todos los casos con un proceso de reajuste étnico. Así, tanto las estrechas relaciones tradicionales del indígena y su comunidad con la cosmología basada en una geografía sagrada, unas relaciones integrales históricas y actuales ligadas a las autoridades tradicionales y comunitarias y unas relaciones integrales comunitarias del parentesco, pasan por transformaciones necesarias en un contexto geopolítico y legal que se esfuerza por deshumanizar más el ya difícil desplazamiento de los indígenas a la ciudad. Hay dos preguntas antropológicas primordiales en cuanto al indígena en la ciudad: 1. ¿Cómo se mantiene lo indígena en un contexto des-territorializado? 2. ¿Qué transformaciones de la identidad sociocultural indígena exige el nuevo contexto urbano de las comunidades, familias, e individuos indí-genas desplazados a la ciudad? ¿O cómo se interpreta la experiencia urbana de las comunidades indígenas dentro del pensamiento cosmológico y sociocultural de las comunidades representadas en la ciudad?
Hay también una pregunta legal/moral en cuanto al indígena en la ciudad: ¿Es cierto que el desplazamiento de la comunidad de origen –forzado o voluntario– sugiere abandonar los derechos y privilegios otorgados a los indígenas territorializados, signifi ca que pierden los derechos prescritos a las etnias indígenas por la Constitu-ción Política? ¿Es el caso que los derechos mandados por la Constitución Política y gozados por los indígenas son válidos fuera del territorio tradicional indígena reconocido por el Estado?
En cuanto a la primera pregunta: hay dos mecanismos coexistentes y codepen-dientes, disponibles para los indígenas desplazados o nacidos en la ciudad. Uno es la asociación libre dentro de una entidad que se parezca a una comunidad indígena. Esta entidad se transformaría en algo más que una semejanza a través del reconocimiento de ipso de los miembros que escojan asociarse dentro de esta entidad y que la sociedad dominante categorice como indígenas. Esta entidad se transforma, entonces, en algo tangible a través del reconocimiento de jure de los miembros de la comunidad, quienes han expresado su voluntad de someterse a la autoridad de asociarse y al Estado, que ordena las condiciones de la política del reconocimiento.
El otro mecanismo es el de reproducir, hasta donde lo permita la desterri-to-rialización, las mismas cultura y sociedad que los indígenas fueron forzados o eligieron dejar atrás. La identidad y cultura indígenas en la ciudad es un proceso
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tan dinámico como la identidad y la cultura indígena en los resguardos. Sin em-bargo, por el hecho de que la ciudad presenta a los indígenas un contexto nuevo y relativamente desconocido y de que la ciudad les ofrece complejos desafíos a su identidad y cultura indígenas, la naturaleza de este proceso y el carácter de esta identidad y cultura resultantes no son totalmente codifi cados ni previsibles. La transformación más signifi cativa que se puede señalar es la de la generalización de la identidad indígena de etnias específi cas, vinculadas a territorios particulares al de una categoría étnica más grande, que está experimentando un contexto terri-torial nuevo. Por ejemplo, en un derecho de petición original, los Inga se refi eren a ambos contextos con relación a sus problemas específi cos (originalmente en el Putumayo y subsecuentemente en Medellín), y también a la pregunta general y nacional en cuanto a los derechos de los indígenas colombianos dentro del cabildo urbano Chibcariwak. Este caso es igual al de cualquier otra comunidad en diáspora, cuya identifi cación primordial se cambia de la identidad étnica a una categoría también étnica, pero más grande y con una experiencia común sufi ciente para que el grupo pueda seguir funcionando como grupo con criterios autorregulados de autoidentifi cación. Manifestaciones de cultura y sociedad, como por ejemplo, el rito, el parentesco, la cosmología, etc., también pasan a otro nivel para que un denominador cultural común permita que el grupo siga identifi cándose como una comunidad. La cultura y la sociedad son reproducidas, pero no en el mismo grado de especifi cidad que se ve en los resguardos y comunidades monoétnicos.
En cuanto a la segunda pregunta, obviamente el contexto urbano y de desterritoria-lización de la identidad en la ciudad exige una reconsideración de lo que signifi ca ser indígena. Ya no se ven los ritos que ubican a la comunidad en un espacio cos-mológico específi co; por ejemplo, las ceremonias de renovación de las varas de autoridad de los gobernadores paeces o los ritos de los taitas ingas que mantienen el equilibrio socioecológico del valle de Sibundoy en el Putumayo no tienen el mismo signifi cado en Medellín que el que pueden tener en Tierradentro o en el valle de Sibundoy. Las actividades tradicionales agroeconómicas, los marcadores tradicionales de identidad como el lenguaje o el parentesco, etc., son sometidos a las mismas transformaciones. Sin embargo, lo que sí se mantiene son los valores que integran a la comunidad y que son reinterpretados dentro de un contexto nue-vo; así, por ejemplo, sucede con el valor de la reciprocidad, de carácter netamente indígena, que en el contexto urbano es tan sólo el intercambio de costumbres y festivales con el apoyo mutuo entre etnias indígenas para superar las circunstancias del traslado a la ciudad con las estrategias para sobrevivir y superar las difi cultades de dichos traslados, con el matrimonio entre etnias indígenas, etc.
Sin embargo, el aspecto de reciprocidad más importante, y de pronto más necesita-do en el contexto urbano, es la relación entre la comunidad y su autoridad. Según un gobernador anterior del Cabildo Chibcariwak, la importancia de esta relación radica en el hecho de que los miembros de la comunidad pertenecen a etnias diferentes, pero comparten una problemática común: como la de ser indígena en
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la ciudad, enfrentar los procesos de aculturación y fortalecer la reivindicación de la identidad indígena. Los indígenas que llegan a la ciudad se buscan y se reúnen dentro de la forma más conocida y más tradicional para ellos, que es la comuni-dad, y sometiéndose a la forma de autoridad más reconocida por ellos, que es el Cabildo. Esto lo hacen no con el fi n de aprovecharse de unos criterios estatales, sino porque el ser indígena les signifi ca vivir en comunidad. La gobernadora actual del Cabildo Chibcariwak se preguntó: “¿Qué necesitamos de verdad para que nos respeten como indígenas?”. Y concluyó que para los indígenas es el cabildo y la fi gura de autoridad lo que hace a la comunidad. Para los indígenas, la autoridad es de gran importancia.
En el caso específi co del cabildo Chibcariwak, estas consideraciones poseen un desarrollo propio a partir de la situación enunciada, lo que lo convierte en un paradigma de comunidad indígena urbana que no cumple necesariamente con la política de reconocimiento presentada últimamente por la DGAI y la Onic, pero que tampoco se contradice con el marco legal establecido por la Constitución Nacional para el reconocimiento de los indígenas dentro de un país multiétnico y pluricultural. En lo tocante a las observaciones adelantadas por la DGAI, esta situación paradigmática adquiere las siguientes características:
Investigación antropológica. Reconocimiento de la existencia y autoridad del cabildo Chibcariwak92
Dentro de la dinámica del cabildo un factor fundamental que lo convierte en operativo y le otorga el estatus de representante con personería jurídica de una comunidad son los reconocimientos de jure y de ipso que le son concedidos tanto por los propios miembros del cabildo como por otras autoridades, sean estatales o indígenas tradicionales. De hecho, el cabildo Chibcariwak goza de estos reco-nocimientos:
A) Por otras entidades públicas de carácter administrativo, además del convenio in-teradministrativo 09 celebrado entre el Ministerio del Interior y el cabildo indígena Chibcariwak, fi rmado el 12 de diciembre de 1996 -donde la DGAI, explícitamente, refi ere al gobernador, José Joaquín Morales, y al Cabildo Chibcariwak, lo siguien-te: “... actuando en nombre y representación del Cabildo indígena Chibcariwak, entidad de derecho público de carácter especial de acuerdo con lo estipulado en el artículo 2 del decreto 2.164 de 1995, en su calidad de gobernador del cabildo y debidamente posesionado mediante el acta de enero 17 de 1996, expedida por el Alcalde de Medellín, quien en adelante se denominará el Cabildo” el cabildo Chibcariwak ha sido reconocido por otras entidades públicas de carácter admi-nistrativo, incluyendo:
92 Robert Dover, profesor; David Esteban Molina, estudiante; con asistencia de Marta Isabel Matute, estudiante, Departamento de Antropología, Universidad de Antioquia.
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A los alcaldes de Medellín, quienes han ofi ciado sobre los actos de posesión de los cabildos Chibcariwak desde el año de 1990 hasta la fecha.
A convenios presupuestales celebrados entre el cabildo Chibcariwak y la alcaldía de Medellín (ver convenio 202 de 1998).
B) Por las entidades de la fuerza pública y las entidades judiciales del Estado. Según testimonios de la actual gobernadora, Ayda Lucía Muyuy, el gobernador anterior, José Joaquín Morales, la Fiscalía General de la Nación (Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, Unidad Segunda de Reacción Inmediata) y la Policía Nacional (Policía Metropolitana del Valle de Aburrá) han demostrado su reconocimiento al cabildo Chibcariwak como entidad pública de carácter es-pecial. Además de testimonios y anécdotas, existen documentos que verifi can el tratamiento interinstitucional que otorga al cabildo Chibcariwak el estatus de una entidad pública de carácter especial:
En la primera cláusula del contrato interinstitucional celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y el cabildo indígena Chibcariwak, para la atención de los indígenas residentes en la ciudad de Medellín, del 1º de abril de 1998, se dice que “la Fiscalía Seccional de Medellín se compromete a prestar la atención jurídica necesaria a los indígenas adscritos al cabildo indígena Chibcariwak, referentes a los procesos penales que se llevan actualmente o en los que se pueda ver envuelto algún miembro de la comunidad indígena y a atender los problemas de familia que se puedan presentar entre ellos mismos”. Además, la Fiscalía reconoce el carácter étnico y especial del cabildo Chibcariwak, de sus integrantes y de su autoridad máxima cuando se dice: “Las diligencias que se lleven a cabo en cumplimiento del objeto del contrato se celebrarán con la presencia del señor Gobernador, quien velará porque se le respeten los derechos humanos a los indígenas como etnia cultural…”.
En otro caso, el 22 de septiembre de 1999, la Fiscalía General de la Nación (Fiscal Seccional 170) entrega al cabildo Chibcariwak a la indígena Rosa Albina Jaca-namijoy Jacanamijoy. La Fiscalía cita su no competencia “para conocer de esta diligencia por la calidad especial del sujeto…” y está conforme con la solicitud de la actual gobernadora, Ayda Lucía Jacanamijoy Muyuy y su solicitud “de entrega a su comunidad de su compañera indígena Inga, detenida dentro de estas diligencias para ser sancionada de conformidad con su legislación, tal como lo expresan la Ley 89 de 1890, los artículos 5º y 8º de la Ley 21 de 1991 y el artículo 246 de la Constitución Política”.
Igualmente, la rama judicial estatal ha reconocido la autoridad del cabildo Chib-cariwak y su capacidad para ejercer su propia justicia indígena según los usos y costumbres de la comunidad representada por el cabildo. En el ofi cio 3.434 del 22 de noviembre de 1999, dirigido a la actual gobernadora del cabildo Chibcariwak, el
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juez, Víctor Manuel García Vásquez, del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, escribió: “Dispuso además este despacho, en el mismo acto, dejar a disposición del Cabildo Indígena a Salvador Casoy... para que se le apliquen las sanciones que convienen a sus costumbres y su cultura, siempre que no se viole lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional cuando de-termina que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho…”.Por los miembros de la comunidad: el consenso de someterse a una autoridad indígena, representada por el gobernador del cabildo. Uno de los criterios por el que se comprueba la existencia de una comunidad indígena y una autoridad dentro de ella es la voluntad de los miembros de una entidad a someterse a un cuerpo de normatividades únicas y de acudir a la autoridad competente para ejercer la justicia según los usos y costumbres defi nidos dentro de la tradición de la comunidad. El cabildo de Chibcariwak ofreció muestras de actas de la intervención del cabildo en confl ictos entre los miembros de la comunidad. Lo que es llamativo en estas actas de intervención por parte del cabildo, es que son varias etnias (y no solamente las etnias de las personas quienes han sido gobernador: Paez, Zenú e Inga) que se han sometido a la autoridad del Gobernador, y a las normatividades particulares y pertinentes a los miembros del cabildo Chibcariwak. Aunque la mayoría de los casos intracomunitarios trata de asuntos familiares y delitos menores, la gobernadora actual y los ex gobernadores han expresado tanto la competencia del cabildo, como lo adecuado de las normatividades comunitarias y los usos y costumbres para tratar y juzgar delitos más graves como el robo y el homicidio.Lo anterior no signifi ca que dicho reconocimiento no conlleve desacuerdos y confl ictos con la autoridad instituida de hecho; en cualquier comunidad –indígena o no– existen desacuerdos sin que ello amenace la existencia de la comunidad ni el papel de la autoridad. En el caso particular de los Inga y su derecho de petición, lo que se solicita es asesoría y gestión para autocapacitar a la comunidad Chibcariwak y no sólo un componente de ella. Al mismo tiempo, el hecho de que recurrieran a Asuntos Indígenas no deslegitima ni jurídica ni socioculturalmente la autoridad del gobernador y del cabildo en particular, ni de la institución en general, sino que responde a un procedimiento común entre las comunidades indígenas –sean éstas urbanas o rurales– para solucionar aquellos desacuerdos que se salen del manejo interno de resolución, buscando apoyo de las entidades expertas, como la DGAI, cuya función incluye la asesoría a las comunidades indígenas.
Por homólogos de las otras reconocidas comunidades y organizaciones indígenas (reconocimiento administrativo y tradicional).
El cabildo Chibcariwak ha establecido relaciones interinstitucionales con otras entidades indígenas (entidades públicas de carácter especial), incluyendo la Orga-nización Indígena de Antioquia (una asociación de cabildos regida por el Decreto
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1.088 de 1993) y varios cabildos ya constituidos. Estas relaciones explícitamente acuerdan al cabildo Chibcariwak legitimidad en la medida en que, a través de ellas, las otras entidades indígenas reconocen la jurisdicción particular del cabil-do. Por ejemplo, en cuanto a la relación del cabildo Chibcariwak con la OIA: el cabildo tiene jurisdicción en todo el Valle de Aburrá –municipios de Medellín, Bello e Itagüí– y la Organización en todo Antioquia, menos en los ya nombrados municipios. Lo que estas organizaciones han establecido es un procedimiento de referencia para los indígenas que buscan el apoyo, la protección o el aval de una entidad indígena. Estas personas están remitidas mutuamente entre el cabildo y la organización, según la jurisdicción que les corresponde.
Similarmente, existen acuerdos entre el cabildo Chibcariwak y algunos cabildos en el Putumayo, Cauca y Córdoba, de donde vienen universitarios indígenas para estudiar en Medellín. Estos acuerdos entre entidades autónomas e iguales esti-pulan que mientras el estudiante esté en Medellín se encuentra bajo jurisdicción, protección y autoridad del cabildo Chibcariwak.
Existencia sociocultural de la comunidad representada por el cabildo Chibca-riwak
Se presentan tres factores básicos que permiten hablar de comunidad en el caso del cabildo indígena Chibcariwak. Por un lado, se encuentra su composición; por otro, una historia en común y fi nalmente una situación de vida en comunidad, acorde con el contexto urbano. En el caso citado por la DGAI del “Cabildo Étnico de Santafé de Bogotá”, los componentes eran 40 personas sin mayores vínculos familiares entre sí; por el contrario, Chibcariwak se compone de 1.300 personas vinculadas en familias “con un sentido comunitario y de reciprocidad”. Tal como nos dice la actual gobernadora: “El caso aquí en Medellín es muy particular. Somos el único caso, de pronto, por todo Colombia, de un cabildo interétnico. Si hablamos de multiétnico es como varias y no más, pero si hablamos de interétnico, vamos a ver las relaciones entre las etnias, que es más importante. La comunidad es de las etnias”. En otras palabras, la semejanza inicial propuesta por la DGAI en el ofi cio 5.319, entre el cabildo multiétnico de Santafé de Bogotá y el cabildo interétnico Chibcariwak, no se da realmente puesto que, además de la obvia dife-rencia numérica, las situaciones socioculturales e históricas que se presentan en ambos casos son totalmente diferentes. Como veremos más tarde, la comunidad Chibcariwak lleva 32 años, 10 de los cuales ha sido reconocido ofi cialmente como cabildo Chibcariwak, y se ha consolidado como comunidad, mientras que el ca-bildo propuesto en Bogotá no posee esta trayectoria de tradición e historia. Ese hecho sugiere que el proceso adelantado en Medellín posee más de veinte años de consolidación como parcialidad o comunidad indígena, que va mucho más allá del simple agregado de individuos y cuya existencia requiere elementos mucho más complejos y estructurales, como pueden ser: una historia compartida, unas relaciones culturales con su territorio ancestral, unas ceremonias y festividades
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tradicionales que evidencien una concepción comunitaria frente a la cultura, unos criterios de autoridad o del manejo del poder arraigados colectivamente, unas normas de control social construidas históricamente, unas manifestaciones artís-ticas y culturales propias, unos manejos del espacio específi cos, unas actividades económicas y productivas comunes, unos sistemas de parentesco y reglas para las alianzas matrimoniales claramente establecidas... En fi n, un imaginario compartido que ponga de presente una vida cotidiana a partir de unos usos y costumbres que marcan diferencias frente a la sociedad mayoritaria.
Los dirigentes del cabildo Chibcariwak han expresado su acuerdo con un control estatal y de las mismas comunidades indígenas sobre el proceso de reindianización; no obstante reiteran que su proceso ha sido diferente, que no son un conjunto de individuos recién reunidos para usufructuar los privilegios concedidos a los pueblos indígenas, sino que han transitado por una historia dinámica de conformación que les ha permitido desarrollar realmente una comunidad.
Como ya se ha citado anteriormente el factor histórico o, como dice la DGAI, “una historia compartida” posibilita la identidad comunitaria, lo cual no quiere decir que esta historia sea necesariamente de carácter milenario, pero sí debe constituir un referente común sobre el cual construir “un imaginario compartido”. De manera concisa, la historia de Chibcariwak comienza con un grupo de estudiantes indígenas internados (Paeces, Guambianos, Ingas, Arhuacos, etc.) que al terminar sus carreras se dieron cuenta de que habían perdido contacto con sus comunidades de origen, pero no con su ser indígena. En 1968, a través de las gestiones de la Hermana Tere-sita Londoño, esos indígenas se empezaron a reunir con otros indígenas residentes en la ciudad. El propósito de esas reuniones fue encontrarse como indígenas en la ciudad, buscar una funcionalidad indígena dentro de un medio que no les favoreció su propia reivindicación. Paulatinamente, estas reuniones implicaron la inclusión de familiares y el establecimiento de los vínculos con las comunidades de origen, pero sin perder su carácter de asociaciones de la urbe.
Luego de estos 22 años de consolidación sociocultural, comunitaria y política, el propio crecimiento de la comunidad y su organización latente hizo necesario establecer una relación más directa con las entidades ofi ciales ante las cuales se había iniciado un proceso para el reconocimiento de su condición de indígenas y con las cuales se gestionaban proyectos en tres áreas específi cas: salud, educación y trabajo y consecución de tierras. De esta manera surge el cabildo para cumplir con dos funciones básicas, que pretendían responder a las situaciones particulares del contexto urbano, recurriendo a los diversos saberes de cada una de las etnias involucradas (de allí su carácter interétnico): regular las relaciones con mundos externos a la comunidad-Estado, con otras entidades indígenas, con grupos arma-dos, etc. y ejercer el gobierno sobre una entidad autónoma compuesta a partir de
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“la vida en comunidad” de sus miembros. Fue entonces reconocido a nivel ofi cial por el entonces alcalde popular de Medellín, Juan Gómez Martínez, y fue nombrado gobernador Gabriel Bomba. Desde su inicio como entidad pública, el cabildo ha venido impulsando programas de integración comunitaria, educación indígena, fortalecimiento de pensamiento, recuperación de conocimientos tradicionales y sobrevivencia como indígenas, particularmente en el caso de indígenas desplazados por el confl icto armado.
Asimismo, uno de los objetivos del cabildo Chibcariwak es la idea de sobrevivencia indígena en el contexto urbano, reconociendo que es un contexto especializado que requiere un manejo de la comunidad diferente a lo encontrado en el resguardo rural. Desde los procesos de socialización con los hijos de indígenas nacidos en Medellín, hasta la codifi cación tradicional de la idea de reciprocidad, el cabildo Chibcariwak –en su función de gestionar y conservar la identidad indígena– acude a diferentes fuentes del conocimiento tradicional indígena y lo adapta a su propia experiencia urbana. Para lograr esta sobrevivencia, el cabildo inició proyectos de ambientación o indigenización de su medio, con el fi n de garantizar un seguimiento en la socialización de los hijos a la cultura indígena, buscando que logre “vivir en comunidad”, al establecer un reconocimiento mutuo entre ellos. Por más urbanos que sean, estos espacios son espacios indígenas. Por ejemplo: el convenio inte-radministrativo 09, celebrado entre el Ministerio del Interior y el cabildo indígena Chibcariwak, fi rmado por la anterior directora de Asuntos Indígenas y el anterior Gobernador del cabildo Chibcariwak, explícitamente reconoce el carácter de la sede del cabildo como centro cultural y el carácter de comunidad de Chibcariwak. En el convenio se dice que “los territorios indígenas deberán, conforme a la Constitución, promover las inversiones públicas en sus territorios y al Ministerio del Interior le corresponde colaborar para que ello se cumpla”. De igual manera, la sede del jardín infantil, recientemente implementado, y la sede residencial, en construcción, para universitarios indígenas, son espacios indígenas donde niños y jóvenes pueden ser y conocer lo que es ser Inga, Paez, Zenú, Guambiano, etc., y lo que es ser indígena colombiano.
Obviamente, los indígenas de la comunidad Chibcariwak no pueden guardar toda su identidad como indígenas ni todas las instituciones que los identifi can como indígenas. Por una parte, el contexto no lo permite; por otra, la misma Ley 89 de 1890 y la Ley 21 de 1991, citadas en el ofi cio 5.319, no lo exigen. Según la DGAI y su interpretación de dichas leyes, para ser considerada “comunidad indígena” las entidades deben conservar “todas sus propias instituciones sociales, culturales y políticas o parte de ellas, regidas total o parcialmente por sus propias costumbres que los distingue de la sociedad mayoritaria”. Sin embargo, su objetivo original en conformarse como cabildo Chibcariwak y los proyectos de la socialización indígena obedecen a la necesidad de conservar su cultura y sociedad como etnia y como comunidad compuesta de etnias.
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DERECHOS PROPIOS
Conclusión
Examinemos una pregunta: ¿Es cierto que el desplazamiento de la comunidad de origen –forzado o voluntario– implica abandonar los derechos y privilegios otorga-dos a los indígenas territorializados y signifi ca que pierden los derechos prescritos a las etnias indígenas por la Constitución Política? Es evidente un hecho bastante preocupante: la ausencia de un cabildo urbano signifi ca que los indígenas que han perdido su territorialidad y que han emigrado a la ciudad no tienen una entidad es-tatal o indígena tradicional que pueda proteger sus derechos constitucionales como indígenas y que, además, los pueda representar frente al Estado y la sociedad domi-nante, promoviendo y fortaleciendo la identidad y cultura indígenas en un ambiente hostil a estos alcances. La política de reconocimiento, representada en los ofi cios de la DGAI y la resolución de la ONIC, exige que las circunstancias de indígena en la ciudad sean iguales al indígena en resguardo y no permite una adecuación de criterios que reconozcan las circunstancias especiales de la ciudad, que correspondan a la actual situación e historia del indígena en el contexto urbano y que posibilite la representación autónoma que les pertenece según la ley. ¿Qué otra institución estatal o indígena puede garantizar el ser indígena en términos legales y socioculturales?
De acuerdo con la anterior discusión y a la investigación antropológica realizada y teniendo en cuenta los criterios de defi niciones de lo indígena establecidos en la ley y en los conceptos promulgados por la DGAI, el cabildo Chibcariwak reúne los conceptos, defi niciones y condiciones de una comunidad indígena. Y a pesar de la disputa interna que incidió en la solicitud de revocatoria por parte de la DGAI, en general el cabildo Chibcariwak sí ofrece “una internalización y apropiación del gobierno propio que permite solucionar al interior de la comunidad los confl ictos internos en cabeza de sus autoridades tradicionales”93.
13.7. Dirección General de Asuntos Indígenas no avala cabildos multiétnicos
Circular 002. Para: Ministerios, alcaldías municipales y organizaciones indígenas.
De: Dirección General de Asuntos Indígenas. Asunto: Legalización y reconocimiento de cabildos multiétnicos.
Fecha: Bogotá, 9 de noviembre de 1999.
“En atención a las múltiples solicitudes de reconocimiento a cabildos multiétni-cos, la Dirección General de Asuntos Indígenas se permite hacer las siguientes consideraciones:
93 Robert Dover, profesor; David Esteban Molina, estudiante, con asistencia de Marta Isabel Matute, estudiante, Departamento de Antropología, Universidad de Antioquia.
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
El artículo 7 de la Constitución Nacional reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.
En concordancia con la Constitución Nacional y la Ley 21 de 1991, por la cual se aprobó el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, se defi ne como uno de los criterios fundamentales para determinar los grupos a los cuales se aplican las disposiciones de tal convenio el de la conciencia de su identidad indígena y tribal. Así mismo, dicha ley reconoce los derechos de los pueblos indígenas a tener sus propias instituciones y formas de gobierno, de propiedad y de posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan y la utilización de aquellas a las que han tenido acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, de protección de los recursos naturales existentes en sus territorios y del derecho a ser consultados con relación a cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de afectarlos (artículos 6º, 8º, 14 y 15 de la Ley 21/91, entre otros).
De otra parte y en relación con los cabildos indígenas, el Decreto 2.164 de 1995, reglamentario de la Ley 160 de 1994, los defi ne como:”Entidad pública especial cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y recono-cidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar la actividad que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad”. (Artículo 2º).
Los reconocimientos nuevos deben solamente hacerse para parcialidades indíge-nas que no hayan sido tenidas en cuenta por el Estado colombiano y la sociedad nacional.
Si bien es cierto que esta Dirección no desconoce los derechos reconocidos a los indígenas por la Constitución y la ley, también lo es que para garantizar la efectividad del reconocimiento y la protección a la diversidad étnica se exigen investigaciones y estudios que realmente conduzcan a tal reconocimiento.
Los derechos de los pueblos indígenas tienen un carácter individual en la medida en que estén reconocidos por las autoridades tradicionales.
Precisamente, los derechos de los pueblos indígenas promulgados en la Consti-tución Política pretenden amparar su unidad y consolidación interna en todos los aspectos. No es política de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Minis-terio del Interior, aprobar y avalar procesos de disgregación étnicos y culturales. Mientras individuos, familias y colectividades indígenas sigan haciendo parte de una singularidad del pueblo indígena es conveniente que mantengan sus nexos y su unidad de cultura, territorio y cosmovisión.
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DERECHOS PROPIOS
Por lo anterior, la Dirección General de Asuntos Indígenas, teniendo en cuenta que la conformación de un cabildo indígena debe estar sujeta a la existencia de una parcialidad indígena, con conciencia de identidad y valores propios, no avala la conformación de cabildos multiétnicos”.
Marcela Bravo GalloDirectora General de Asuntos Indígenas
13.8. La Dirección de Asuntos Indígenas defi ne un orden legal para dar reconocimiento, posesión e inscripción a cabildos. Aspectos jurídicos
Para ministerios, alcaldes municipales y organizaciones indígenas. De: Dirección General de Asuntos Indígenas.
Bogotá, 22 de noviembre de 1999.
“En atención a los graves inconvenientes que se vienen originando en gran parte de los municipios del país por la solicitud de reconocimiento y posesión de diversas colectividades que pretenden reivindicarse como indígenas, me permito precisarles algunos aspectos de orden legal, a saber:
1. El artículo 3 de la Ley 89 de 1890 determina que en todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad indígena habrá un pequeño cabildo nombrado por estos conforme a sus usos y costumbres. Igualmente, señala que para tomar posesión de sus cargos no necesitan los miembros del cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el cabildo cesante, en presencia del señor Alcalde. Es decir, la conformación de un cabildo necesariamente está sujeta a la preexistencia de una parcialidad indígena.
2. El artículo 2 del Decreto 2.164 de 1995 defi ne como comunidad o parcialidad indígena al “grupo o conjunto de familias de descendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que las distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad o que no pueden acreditarlos legalmente, o que sus resguardos hayan sido disueltos, divididos o declarados vacantes”. Es decir, la esencia y la naturaleza de la comunidad indígena está en los elementos socioculturales propios que la distinguen de las demás.
3. Si bien es cierto que el autorreconocimiento que las comunidades indígenas hacen de sí mismas es un elemento a tener en cuenta para determinar su condición o naturaleza, éste se aplica a los pueblos que conservan sus propias costumbres.
4. El literal d) del artículo 20 del Decreto 372 de 1996 asigna a la Dirección Ge-neral de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, entre otras, la función de
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
“realizar las investigaciones y estudios y producir los conceptos administrativos que sean necesarios sobre los pueblos indígenas y su relación con la sociedad nacional y el Estado. (...). ... lo cual justifi ca la necesidad de exigir, por parte de las distintas entidades, el concepto de esta Dirección sobre la naturaleza de la comunidad, con base en los estudios socioculturales, antes de proceder a realizar la inscripción del cabildo o para atender programas en benefi cio de las comunidades indígenas…”.
5. La Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, emitió un pronuncia-miento frente a los procesos de reconocimiento de comunidades rurales y urbanas, que comienzan a asumir el carácter de indígena y expresa su inconformidad por estas solicitudes, que “han generado dudas y confl ictos sobre la real pertenencia étnica de las comunidades involucradas y han servido para que, sin sustentos ni criterios defi nidos, estén apareciendo indígenas por todo el país”. Con ello se evidencia la preocupación y el desacuerdo de esta organización, con estas conductas así como por el reconocimiento de cabildos multiétnicos.
6. Esta Dirección General se ha venido pronunciando sobre la no viabilidad de acceder a las múltiples solicitudes de reconocimiento indígena, ha invitado a las autoridades tradicionales reconocidas y a sus organizaciones a que se pronuncien públicamente al respecto, ha destacado aspectos relacionados con el ser indígena, como cultura, tradición, cosmovisión, representación de autori-dades y ha expresado su opinión sobre el surgimiento del cabildo multiétnico, urbano y de origen campesino.
En consecuencia, se recomienda abstenerse de inscribir posesiones de cabildos indígenas cuando surjan dudas sobre su carácter y naturaleza, sin el concepto previo de esta Dirección sobre el reconocimiento de las respectivas parcialidades. Así mismo, se debe garantizar que los programas establecidos por el Gobierno Nacional para las comunidades indígenas se desarrollen exclusivamente para aquellas que están legalmente reconocidas.
Esta dirección estará presta a brindar la información que consideren necesaria para tal fi n”.
13.9. Respaldo de diputados indígenas al cabildo indígena de Medellín
Para: doctora Marcela Bravo Gallo. Directora de Asuntos Indígenas. Ministerio del Interior.
“Con asombro, leímos una comunicación en la que usted solicita al señor Alcalde de Medellín, doctor Juan Gómez Martínez, no reconocer el cabildo indígena de Medellín Chibcariwak, aduciendo razones que no tienen en cuenta la historia de esta organización, la cual lleva muchos años de tradición y presta servicio impor-
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DERECHOS PROPIOS
tante a los indígenas que habitan en la ciudad de Medellín. Le manifestamos que nosotros, al igual que los indígenas antioqueños, no vamos a permitir que se cometa este tipo de injusticias. Mal hace usted, que debe apoyar a los indígenas, en emitir conceptos que desconocen el trabajo de la organización antes mencionada.
Agradecemos mucho la atención prestada y esperamos el respaldo a la iniciativa de los pueblos indígenas”.
Alonso de Jesús Tobón T., Diputado Alianza Social Indígena
María Eulalia Yagarí G., Diputada Alianza Social Indígena
13.10. La Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC- se pronuncia
Frente a los procesos de reconocimiento de comunidades rurales y urbanas que comienzan a asumir el carácter de indígenas, estas expresan su inconformidad por dichas solicitudes, ya que han generado dudas y confl ictos sobre la real pertenencia étnica de las comunidades involucradas y han servido para que, sin sustentos ni criterios defi nidos, estén apareciendo indígenas por todo el país.
Con ello se evidencia la preocupación y desacuerdo de esta organización, con estas conductas así como por el reconocimiento de cabildos multiétnicos94.
13.11. Cabildo Nuevo Amanecer en la cárcel Villa Hermosa de Medellín
INPEC, Regional Antioquia.
Los indígenas presos en varias cárceles del país deciden crear cabildos como una forma de mantener la diferencia aun dentro de las cárceles. Muchas veces defi nen mecanismos de gobierno y actúan jurisdiccionalmente de acuerdo con las defi niciones establecidas, de común acuerdo, siguiendo patrones propios de sus propios pueblos. Lo que refl eja esta manifestación es la necesidad de mantener y reproducir un referente común de identidad diferenciada.
Algunos, como sucede en Bogotá, Cauca, Mitú y Medellín, entre otras, realizan actuaciones que buscan, por ejemplo, el envío de presos indígenas a sus regiones, la posibilidad de asistencia médica por parte de un médico tradicional o la utilización de sus propias lenguas en las actuaciones con la justicia ordinaria.
94 Hay rumores que afi rman que algunas autoridades de los indígenas Pastos entregaron carné de indígena a varias personas no indígenas, a fi n de disponer de mayores recursos y de mayor clientela electoral. Dicen que estos no indígenas llegaron a ser miembros de la directiva de gobierno local indígena.
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
CAPÍTULO
PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE LOS DERECHOS PROPIOS Y EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA
¿Cuál es el fundamento constitucional de la diversidad étnica y cultural?
Los artículos 1º y 7º de la Carta Política son la base fundamental que se va irra-diando en lo dispuesto por los artículos 8º, tocante a la protección de la riqueza cultural de la nación; 9º, que es el derecho a la autodeterminación de los pueblos; 10, sobre la ofi cialidad de lenguas de los grupos étnicos95; 68, respecto al respeto en materia educativa, de modo que se valoren otros principios, contenidos y méto-dos para inducir conocimientos; 70, que defi ne a la cultura como fundamento de la nacionalidad colombiana y ofrece reconocimiento a la igualdad y dignidad de todas las culturas; y 72, que defi ne la protección del patrimonio arqueológico de la nación. Todo este proceso de reconocimiento y valoración modifi ca radicalmente el mundo jurídico establecido en la nación, al hacer efectivos los principios alrededor del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana.
ST-428/92, ST-342/94, SC-104/95, ST-496/96, SU- 039/97
ST-188/93, ST-342/94, SU-039/97
95 En Colombia, además de las 65 lenguas indígenas se encuentra la de los raizales de San Andrés, Santa Catalina y Providencia.
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¿Qué se reconoce realmente?La aceptación tanto de la alteridad como de la multiplicidad de formas de vida y de sistemas de comprensión del mundo, diferentes a los de la cultura occidental.
La Corte, siguiendo el espíritu de la Constitución, considera que las diferencias étnicas y culturales son igualmente valiosas, de modo que no valen más ni las creencias de una determinada sociedad, ni su sistema jurídico, ni tampoco sus formas familiares, ni las maneras para obtener económicamente el sustento; to-das ellas son formas de pensar y vivir la vida buena, según cada pueblo. Defi ne que la sociedad colombiana está instituida por una congregación de pueblos y sociedades culturales diferenciados, que determinan la imposibilidad de referirse a una sola noción y concepción, hegemónicas y unitarias, de la naturaleza hu-mana. Las manifestaciones distintas que portan los colombianos, empíricamente demostrables, subrayan el carácter multicultural de la nación colombiana. Bajo estas condiciones, la Constitución admite y por lo mismo valora, que el individuo, como sujeto individual de derecho, y los pueblos, como sujetos colectivos de derecho, puedan defi nir su identidad con base en sus diferencias específi cas y en sus valores étnicos y culturales concretos, no conforme a un concepto abstracto y general de ciudadanía, como, por ejemplo, el defi nido por los estados liberales unitarios y monoculturales.
En suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural obedece a las nece-sidades políticas defi nidas por los constituyentes para construir una democracia cada vez más inclusiva y participativa (Constitución Política, artículos 1 y 2). También se establece para atender la perspectiva según la cual la justicia consti-tuiría un ideal incompleto si no atiende a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y comunidades, expuesto en el preámbulo de la Constitución, así como en los artículos 1º, 7º, 13 y 16.
En Colombia, el principio de diversidad étnica y cultural y la valoración como socie-dades distintas y minoritarias se fundamenta en el reconocimiento de la existencia de las comunidades indígenas; de los afrodescendientes del andén Pacífi co, de la Costa Atlántica y de la zona Andina; y de los raizales de San Andrés, Santa Catalina y Pro-videncia. Sin embargo, dado que los pueblos indígenas son conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identifi cación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que los diferencia de otras comunidades rurales, adquieren un estatus especial, por lo que se los trata preferencialmente, lo cual se manifi esta en la delegación de facultades jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos.
Esta potestad, que se defi ne en el artículo 246, es plena y como tal, las autoridades indígenas pueden conocer, juzgar y actuar para sancionar las acciones desviadas y adicionalmente orientar en los modos de vida alternos que decidan los comunitarios.
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
En el proceso para la armonización y búsqueda de equilibrios, el Estado debe cuidarse de no valorar excepcionalmente una cultura e imponerla como única concepción del mundo, pues vulneraría dos principios constitucionales: el plura-lista (artículos 1º y 2º) y el de igualdad que debe existir entre todas las culturas (artículos 13 y 70).
ST-523/97, SC-139/96, ST-380/93, SC-104/95, ST-496/96
¿Tienen los indígenas legalmente una protección especial?
Las normas constitucionales sobre las cuales se funda la especial protección que se dispensa a las comunidades indígenas, dice la Corte, resultan perfeccionadas por lo dispuesto en el convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales en los países independientes, que fue aprobado por Colombia mediante la ley 21 de 1991, y el cual forma parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 de la Carta Política.
ST-342/94, SU-039/97
¿Tienen derecho como pueblos a la tutela?
Ha considerado la honorable Corte que un pueblo como ente, con unidad e identidad que los identifi ca, puede exigir protección a sus derechos constitucionales como sujeto colectivo. En consecuencia, la singularidad propia de estos pueblos es que en ellos se reproducen y manifi estan de forma diferente la vida social, plenamente aceptada, reconocida y valorada por el texto constitucional, y asimilada y relacio-nada como experiencia colectiva, sentida e identifi cada por sus miembros. Estas circunstancias reconocibles, consideradas y apreciadas por los miembros de estos pueblos, no se encuentran terciadas o mediadas por los miembros individuales del grupo; ellos, a su turno, no conciben una existencia separada de la comunidad. Este presupuesto es el sustento básico del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural.
ST-380/93, ST-001-94, SC-058/94, SC-139/96, ST-349/96
¿Cuál es la diferencia entre sujeto colectivo de derecho y sujetos de derechos colectivos?
Es muy valiosa la aclaración que hace la Corte para diferenciar al sujeto colectivo de derecho de los derechos colectivos que tienen todos los sujetos. La jurispruden-cia de la Corte ha precisado que los derechos de los pueblos indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Todos los colombianos tienen derechos colectivos. Los pueblos indígenas son un sujeto colectivo de derecho, reconocido como una unidad. Pero no son estos pueblos
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DERECHOS PROPIOS
una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos o una asociación en la que sus adeptos pueden salir o entrar por adscripción (Constitución Política, artículo 88).
ST-380/93, ST-001/94
¿Tiene derechos fundamentales el sujeto colectivo?
La Corte ha señalado que los derechos fundamentales de los que son titulares los pueblos indígenas, en tanto sujeto colectivo de derecho, son cuatro:
El derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional del derecho a la vida (artículo 11).
El derecho a la integridad étnica cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (artículos 1 y 7), sino de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (artículo 12).
Derecho a la propiedad colectiva (artículos 58, 63 y 323).
Derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos natu-rales en sus territorios.
ST-380/93, SC-058/94, ST-349/96, ST-496/96, SU-039/97
¿La jurisdicción especial indígena es un derecho?
La Corte es más clara al respecto al reconocer la autonomía de las comunidades en cuanto a su decisión de asumir el conocimiento de un caso o no, ya que se presentan situaciones en las cuales las autoridades, con base en la ponderación de los efectos que un fallo tendría sobre la comunidad, en uso de su potestad, solicitan a la jurisdicción ordinaria nacional actuar. La siguiente orden de tutela así lo expresa: “Consultar a la comunidad Embera-chamí, reunida en pleno, sobre su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prácticas tradicionales, de las que hace parte la pena imponible (que debe purgarse dentro de la comunidad), o si consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a término el juzgamiento”.
En lugar de obligar la Corte a la comunidad a realizar nuevamente el procedimiento, ordena que se consulte a la comunidad para que sea ella misma la que decida si aboca el conocimiento del caso nuevamente o no. Y es precisamente esto lo que se desprende al considerar un derecho y no una función de las autoridades indígenas al administrar justicia.
En efecto, cuando se atribuye un derecho se le abre al titular la posibilidad, tanto de hacer aquello que se le autoriza –aspecto positivo del derecho– como negarse
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
a realizarlo –aspecto negativo del derecho–. Entonces, la importancia de entender el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas como un derecho y no solamente como una obligación radica en que los pueblos indígenas, dentro de la autonomía que se les confi ere, pueden decidir asumir o no el ejercicio de estas funciones. En este sentido, si la autoridad indígena se niega a conocer de un caso, no está incurriendo en una denegación de justicia, sino que, simplemente, está ejerciendo su derecho. Pero también si la autoridad indígena decide asumir el conocimiento del caso y las reglas vigentes determinan que es competente, debe conferirse igual valor a sus decisiones.
ST-349/96
¿Qué elementos esenciales tiene la jurisdicción especial indígena?
1. La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias.
2. La potestad de los pueblos indígenas de establecer normas y procedimientos propios.
3. La sujeción de la jurisdicción y de las normas y procedimientos indígenas a la Constitución y a la ley.
4. La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y las autoridades judiciales nacionales.
El núcleo otorgado a las comunidades indígenas es de autonomía jurisdiccional y autonomía legislativa.
SC-139/96, ST-349/96
¿Existen diferentes concepciones del debido proceso?
En el análisis de los procedimientos específi cos aplicados por las diferentes comu-nidades indígenas, la Corte ha considerado, en primer lugar, que el signifi cado de debido proceso defi nido por la Constitución en su artículo 29 debe ser interpretado como manifestación de la diversidad porque no existe una sola estructura de debido proceso universal. Dice la Corte: “De exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las muestras, se seguiría una completa distorsión de lo que se propuso el Constituyente al erigir el pluralismo en un principio básico de la Carta”. El reconocimiento de la diversidad implica el reconocimiento de los derechos propios y de otros procedimientos.
ST-349/96, ST-1127/01
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DERECHOS PROPIOS
Los jueces no pueden imponer el cumplimiento de requisitos e instituciones pro-cesales que no se encuentran contemplados por un pueblo, pues ello equivaldría a la imposición de una específi ca cosmovisión que atenta contra el principio constitucional del pluralismo.
ST-523/97
La Corte consideró que no viola el derecho de defensa del sindicado la comunidad indígena Embera-chamí, que pronuncia una segunda sentencia en su contra, con el fi n de subsanar irregularidades del primer veredicto y adecuar el procedimiento a las reglas de la tradición. En este pueblo, quien tiene la competencia jurisdiccional es la comunidad. La decisión había sido tomada por las autoridades del cabildo y no por la comunidad en pleno, según lo impone la tradición.
La Corte discurre también que no viola el debido proceso la comunidad indígena Embera-Chamí, que pronuncia una segunda sentencia en contra del sindicado y le impone una condena más grave, y que la ausencia del sindicado de la reunión en la cual se le impuso tal sanción no viola su derecho de defensa si sus parientes estuvieron presentes, ya que, según la tradición, estos representan los intereses del acusado, porque la comisión de un delito enfrenta a los patrilinajes del ofensor y del ofendido, razón por la cual estas conductas tienen repercusiones colectivas y no meramente individuales.
ST-349/96
¿Qué es lo tradicional?
De igual modo, al examinar los procedimientos que utiliza una autoridad indígena, que según el parecer de un juez no son “tradicionales”, es importante comprender que la tradición no puede ser entendida como un proceso de clonación, es decir, reproducción de prácticas y procedimientos que se repiten de la misma forma en que lo hacían los antepasados, toda vez que “el derecho de las comunidades indí-genas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico”. Lo que se requiere es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social. El derecho de autodisposición, es decir, de crear derecho, está contemplado en la ley 21 de 1991.
¿Lo tradicional tiene límites?
Sí. La autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es decir, su capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres siempre y cuando estos no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Lo anterior establece que en materia
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de pueblos indígenas la Constitución consagre un sistema para la conservación de la diversidad, pero en la unidad de la nación.
ST-405/93, ST-254/94
¿Tienen jurisdicción las autoridades indígenas sin que exista aún la ley de coordinación?
Sí. El ejercicio de la mencionada jurisdicción, dice la Corte, “no se encuentra su-peditado a la expedición de ninguna clase de norma previa legal o reglamentaria, en razón de que se encuentra directamente autorizado por el estatuto superior”. La Corporación ha estimado que es inconstitucional la norma legal que fi je o limite el tipo de sanciones que una comunidad indígena debe imponer para algún tipo de conducta según la autoridad indígena competente para llevar a cabo el juzga-miento respectivo.
Otro aspecto de la jurisdicción especial indígena del cual la Corte se ha ocupado con atención es el relativo a la coordinación entre aquella y la jurisdicción nacio-nal en materia penal. Frente a este tema, la Corporación parte del reconocimiento de que la principal consecuencia que se deriva de la consagración constitucional de una jurisdicción especial indígena es el reconocimiento de un derecho de los miembros de esas comunidades a un fuero. Sin embargo, este hecho no determina que siempre que un indígena se encuentre implicado en un hecho punible deban ser las autoridades de la comunidad a la que pertenece el implicado quienes hayan de juzgarlo.
A juicio de la Corte, el fuero indígena establece que un sujeto transgresor debe ser juzgado, primero, según las normas y procedimientos de su comunidad y, segundo si el suceso ocurre dentro de su territorio. En caso de concurrir ambos elementos, las autoridades tradicionales adquieren plena competencia. Si la conducta llevada a cabo por el indígena trasciende los límites del territorio y afecta a quien no es miembro de la comunidad, pueden presentarse dos eventualidades: primero, que la conducta solo sea sancionada por el ordenamiento nacional, caso en el cual la competencia corresponderá a las autoridades judiciales nacionales, las cuales de todos modos deberán examinar si el transgresor indígena se encontraba en capa-cidad de entender que su acción era antijurídica en la otra sociedad. Si ello es así, la competencia quedará defi nitivamente radicada en las autoridades nacionales. Si al indígena, por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su con-ducta, según el ordenamiento nacional, era reprochable, las autoridades nacionales deberán considerar devolverlo a su entorno cultural. Ahora, es posible una tercera situación, es decir, que la conducta, al mismo tiempo, sea considerada desviada por ambos ordenamientos: nacional e indígena, lo cual hace necesario determinar el grado de conciencia que tenga para actuar antijurídicamente. Con base en esta prueba se defi ne si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de
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acuerdo con el sistema jurídico nacional o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos.
En opinión de la Corte, la diferencia valorativa que es necesario utilizar en el caso del juzgamiento de indígenas parte del reconocimiento de las diferencias de los individuos dentro de una determinada sociedad, quienes desarrollan formas diversas de pensamiento, fundadas en cosmovisiones y racionalidades distintas, que no pueden ser equiparadas a la inmadurez sicológica o al trastorno mental. En suma, la Corporación ha estimado que en cada caso debe hacerse un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de infl uencia de los valores occidentales hegemónicos para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que esta incomprensión es producto de una deferencia valorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia, ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades.
La Corte estimó que cuando un indígena que conoce la cultura mayoritaria y solicita, bajo el principio de reconocimiento a su condición de sujeto distinto, ser juzgado dentro de su territorio y por las autoridades de la jurisdicción especial indígena “como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de todo ciudadano, pero también está expuesto al cumplimiento de deberes y sanciones que imponen las autoridades de la República”.
Cuando para salvarse del rigor y vergüenza de ser juzgado por la propia autoridad se solicita ser juzgado por las autoridades nacionales, la Corte otorgó la compe-tencia a las autoridades indígenas.
ST-496/9, ST-523/97, ST-254/94, SC-139/96
¿Existe una tensión entre el principio de diversidad y los derechos humanos?
Sí. Este confl icto se presenta, toda vez que mientras el principio de diversidad persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e incluso contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirán la convivencia pacífi ca entre las naciones. Sin embargo, este confl icto entre prin-cipios, derechos y valores –que representa un parámetro y un interrogante para defi nir límites– no exime al Estado de su deber, con base en el artículo 2 de la Constitución, de responder para proteger los derechos de todas las personas en su calidad de ciudadanos individuales y de reconocer en los pueblos, como sujetos
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colectivos de derecho, las diferencias y necesidades particulares que surgen de la confi guración de un pueblo indígena o de la pertenencia de personas a pueblos culturales específi cos.
Frente a este confl icto, por universalismo o relativismo, la Corte ha escogido una posición intermedia. No prefi ere un universalismo extremo que borra la diferencia y lo homogeneiza todo, ni un relativismo cultural incondicional, que también lo permite todo. Sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural. Se tendrá que ponderar si frente a un derecho en confl icto, que se busca proteger en particular, este es un derecho de mayor peso o monta que el de la diversidad.
ST-254/94, SC-139/96, ST-349/96, ST-428/92
¿Cuáles son los límites de la jurisdicción especial?
La protección a la diversidad (Constitución Política, artículo 7) como principio general solo podrá ser coartada y restringida cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales (artículo 246) o legales (artículo 330).
La Corte ha sentado que, aunque la Constitución y la ley defi nen límites a la jurisdicción indígena, es decir, a la obligatoriedad de no vulnerar derechos en razón a que la diversidad étnica y cultural y sus diferentes manifestaciones están protegidas, sostiene que la garantía de este principio no puede elevarse sobre to-das las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un signifi cado retórico.
Para establecer que el derecho a la diversidad étnica y cultural no prevalece cuando esté en tensión con estos derechos y que, por tanto, estos obligan para todos los co-lombianos sin distinción de etnia, raza o cultura, la Corte argumentó que sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos, y no pueden ser suspendidos aun en situaciones de confl icto armado.
Con relación al derecho a un debido proceso, la Constitución hace expresa refe-rencia a que el juzgamiento se hará conforme a las “normas y procedimientos” del pueblo indígena particular, lo cual supone la precedencia de los mismos al juzgamiento de las conductas. En cuanto a este último indicó que no podía “ir más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades”, y precisó que “para determinado caso deberá consultarse, entonces, la especifi cidad de la organización social y política de la comunidad de que se trate, así como de las características de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, reducir el principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas nece-
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DERECHOS PROPIOS
sariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así el peso de la tradición sea muy fuerte”.
ST-496/96, ST-523/97, ST-1127/01, SC-139/96, ST- 1127/01
¿Todas las sanciones son válidas?
Cuatro tipos de castigos han sido contemplados por el ordenamiento jurídico nacional:
1) La expulsión de la comunidad
En relación con la sanción de expulsión de la comunidad, esta Corporación estimó que no se inscribía dentro de la prohibición constitucional del destierro (artículo 34), la cual solo hacía referencia a la expulsión del territorio del Estado mas no al territorio de las comunidades indígenas, todo lo cual le otorgaba validez a la luz de lo dispuesto por la Carta Política.
ST-254/94, ST-048/2002
2) El despojo de parcelas de cultivo
A juicio de la Corte, el despojo de parcelas de cultivo como sanción a quien cometa una infracción se encuentra prohibido, como quiera que vulnera la prohibición de la confi scación (artículo 34). En efecto, la propiedad colectiva que las comunidades indígenas ostentan sobre sus territorios no constituye argumento sufi ciente para privar a un individuo y a su familia de su única fuente de sustento, exponiéndolos a la indigencia.
ST-254/94
3) El cepo
La constitucionalidad del cepo ha sido igualmente avalada por esta Corporación, la que ha opinado que esta sanción no constituye un trato cruel e inhumano (artículo 12). Según la Corte, esta pena, pese a los rigores físicos que implica, hacía parte de la tradición de la comunidad que la aplicaba (Embera-chamí), gozaba de aceptación dentro de esta en razón de su alto grado intimidatorio y de su corta duración, y no causaba ningún daño grave a la integridad física o mental del condenado.
ST-349/96 MP.
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
4) El fuete
Por último, la Corporación ha confi rmado la adecuación del fuete a las normas de la Carta Política. En su opinión, esta sanción, que según la cosmovisión de la comu-nidad indígena Paez que la imponía, no pretende causar un sufrimiento excesivo, sino que, más bien, constituye un ritual de purifi cación para toda la comunidad, por cuanto al existir un transgresor todo está oscuro y debe aclararse. El fuete, traducido al rayo, debía tocar al sujeto transgresor para que pasase a un estado de claridad, tanto él como la misma comunidad. La función era la de restablecer la armonía rota por las acciones del condenado. Así mismo, la anotada sanción no producía daños físicos o mentales en una entidad de forma tal que pudieran asimilarla a un modo de tortura o a la implicación de una humillación o de una exposición del individuo al escarmiento público.
ST-523/97
Así mismo, las disposiciones constitucionales que permiten derivar la anterior conclusión resultan complementadas por los artículos 8 y 9 del convenio 169 de la OIT, que es la Ley 21 de 1991, conforme a los cuales los pueblos indígenas tienen derecho a aplicar y a conservar sus usos y costumbres “siempre que estos no sean incompatibles con los derechos fundamentales, defi nidos por el sistema jurídico nacional, ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
Sin embargo, imponer todo el carácter normativo de la Constitución (artículo 4) a los pueblos que son distintos implica su asimilación. ¿Qué se reconoce como diversidad étnica y cultural si se les impone a los pueblos un solo sistema domi-nante de pensar y actuar?
ST-254/94
Los mínimos jurídicos
La Corte determina entonces que no cualquier norma, constitucional o legal, preva-lece sobre los derechos fundamentales de los pueblos. Esta mirada es fundamental porque en general se considera que por estar un derecho en la Constitución o en un determinado código es obligatorio. Se desconoce la necesidad de ponderar, entonces, cuál derecho tiene mayor peso.
La Corte manifi esta que “solo las disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a este prin-cipio de diversidad”. Los mínimos fundamentales son:
El derecho a la vida
El derecho a la integridad del cuerpo
El derecho a no ser esclavizado
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DERECHOS PROPIOS
El derecho a un debido proceso
ST-428/92, SC-139/96
En materia de sanciones impuestas por las comunidades indígenas a sus miem-bros, la jurisprudencia constitucional ha establecido, con base en el principio de responsabilidad individual (artículo 29), la prohibición de sanciones colectivas. La pena impuesta a un individuo no puede extenderse a sus parientes.
No son aceptables, tampoco, sanciones que impliquen un “castigo desproporcio-nado e inútil” o graves daños físicos o mentales. Lo anterior ha sido precisado por la Corte mediante las disposiciones contempladas en la Ley 78 de 1986, según la cual no todo castigo físico constituye tortura o trato cruel, inhumano o degra-dante; solo lo son aquellos cuya entidad implique sufrimientos particularmente “graves y crueles”. Empero, la determinación de la intensidad de una determinada sanción, a fi n de establecer si se trata o no de tortura o de trato cruel e inhumano o degradante, solo puede hacerse a la luz de las circunstancias del caso concreto (duración de la pena, efectos en la integridad física o mental del condenado, sexo, edad, condiciones de salud, contexto sociopolítico, etc.).
ST-349/96, ST-1127/01, ST-254/94, ST-523/97, ST-1127/01,
ST-428/92, SC-139/96
¿Cuáles son los principios y reglas para la realización de un Estado multicultural?
Principio 1.
A mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía.
Esta Corporación en varias sentencias ha fi jado la regla según la cual la protección que la Constitución Política otorga a la identidad e integridad étnica y cultural de las comunidades indígenas y a sus usos y costumbres tradicionales tiende a ser mucho más intensa cuanto mayor es la preservación de la identidad y de los usos y costumbres tradicionales de la comunidad indígena de que se trate. Cuanto ma-yor sea el grado de aculturación, menor será el grado de protección que la Carta dispense a su integridad étnica y cultural.
SC-058/1994, ST-254/1994, SC-394/1995, ST-349/1996, ST-496/1996, ST-523/1997
Principio 2.
Los derechos fundamentales constitucionales establecen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
Principio 3.
Las normas legales de orden público de la República priman sobre los usos y cos-tumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando no protejan directamente un valor superior al principio de diversidad étnica y cultural.
Principio 4.
Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas le-gales dispositivas.
ST-254/94
Frente a las dudas culturales y normativas que se presentan para dirimir los confl ic-tos interétnicos, la última palabra la tiene la Corte Constitucional. Si este órgano decide revisar tutelas interpuestas en distintas instancias, ya sea por miembros de los pueblos indígenas, a título de sujetos individuales o a nombre de un pueblo indígena, en este caso autoridades del pueblo, o por el Defensor del Pueblo o por personas no indígenas.
La autoridad del Estado sobre las autoridades indígenas tradicionales con potestad jurisdiccional plantea distintos confl ictos: de conocimiento sobre la cultura indígena involucrada, de la posibilidad de una interpretación adecuada y –especialmente– de legitimidades. La legalidad de una autoridad indígena puede verse o minada o potenciada frente a la legitimidad del Estado.
¿Puede ser imparcial el juez constitucional en una sociedad multicultural?96
¿Puede ser imparcial un juez que tiene en sus manos confl ictos interétnicos, si él mismo hace parte de una de las culturas de la nación o incluso si puede ser uno de los polos en confl icto? El fallo SU-510/98 reconoce que el juez no es un tercero necesariamente imparcial, pues tiene una identidad y unas posiciones culturales, aspectos que pueden intervenir negativa o positivamente. El magistrado Cifuentes propone como salida que el mismo juez o un tercero experto, a su solicitud, haga un análisis cultural, en el terreno de la antropología (un “peritaje antropológico”) o en el de otras ciencias sociales que contribuyan a comprender un asunto que requiere comprenderse y que por la singularidad del objeto de estudio del derecho no necesariamente se tiene por parte de los jueces. Con este paso, desplaza la Corte la pregunta por la imparcialidad del funcionario de una sociedad multicultural y pluriétnica, con base en las teorías de la justicia, hacia el contexto de las discusio-nes epistemológicas y metodológicas sobre el análisis cultural practicado por la etnografía. ¿Debe interpretarse esta afi rmación como un deber para los funcionarios involucrados en la resolución de estos confl ictos? Es decir ¿deben ellos convertir-
96 Luis Carlos Sotelo, “¿Puede ser imparcial el juez constitucional?”, documento inédito, Bogotá, 2000.
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DERECHOS PROPIOS
se en observadores participantes para poder juzgar? ¿Qué hace pensar a la Corte que la metodología del observador participante va a garantizar la imparcialidad de los funcionarios? No obstante las difi cultades que supone, esta propuesta es revolucionaria e interesante. Signifi ca reconocer que los funcionarios encargados de la gestión de los confl ictos interculturales deben contar con una formación y con una experiencia más amplia que la que suministran las facultades de Derecho de nuestro medio. Más aún: signifi ca reconocer que las ciencias sociales cumplen una función política; la de apoyar a los jueces para que realicen decisiones “más responsables”, basándose en un conocimiento especializado. En otras palabras, pide a los científi cos sociales que se involucren y que compartan con los funcionarios la responsabilidad de asumir decisiones de dimensión política y de gran impacto social y cultural. Solicita que la gestión de los asuntos del Estado sea compartida por la investigación, por la ciencia y por la política. Sugiere que para que las decisiones de la autoridad estatal sean adecuadas la sociedad debe contar con una comunidad científi ca e intelectual, indígena o no, pero robusta y beligerante, debiendo producirse un diálogo fl uido con esta comunidad.
Como intelectual urbano de occidente, el juez constitucional se enfrenta a pre-guntas como: ¿A qué dar importancia o a qué no? ¿Privilegia los elementos más tradicionales e inalterables de una cultura o reconoce también la existencia de “importaciones culturales”, de cambios, muchas veces no asumidos homogénea-mente por todos los miembros de una sociedad?
Confl ictos por interpretación de otras señales
El texto constitucional, por ser una unidad de principios indeterminados, no tiene una única manera de interpretación. Por ello, el juez constitucional, que es un tercero incluido en un confl icto, pero que tiene la mayor autoridad jerárquica, habrá de ar-bitrar con base en una de las interpretaciones posibles, buscando una salida justa, imparcial y –a su juicio– constitucional. En este sentido, considera la Corte que
“...en aquellos eventos en los cuales resulta fundamental efectuar una mo-deración entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace necesario establecer una especie de diálogo o interlocución directa o indirecta, entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar afectada en razón del fallo que debe proferirse. La función de una actividad como la mencionada persigue la ampliación de la propia realidad cultural del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su decisión, con el ethos y la cosmovisión propia del grupo o grupos humanos que alegan la efi cacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural”.
A juicio de la Corte, solo mediante una fusión como la mencionada es posible la adopción de un fallo constitucional inscrito dentro del verdadero reconocimiento
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Ejercicio legal de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia
y respeto de las diferencias culturales y, por ende, dentro del valor de justicia consagrado en la Constitución Política97. Es de anotar que la Corte ha impulsado una nueva hermenéutica jurídica que, para los casos de confl icto étnico, cultural y normativo, resulta muy adecuada para lograr una ponderación ajustada.
Lo característico de esta nueva tendencia sería insertar a las comunidades indígenas dentro de las comunidades políticas nacionales e internacionales en calidad de “minorías diferentes”, con derechos propios y como sujeto colectivo. Este cambio reclama la aparición de una “antropología de lo contemporáneo”, que estudie las tendencias actuales de los pueblos indígenas y de las culturas mayoritarias. En esta nueva ola de cambio se presentan fenómenos como el incremento en las co-municaciones y en el contacto con otros grupos indígenas y étnicos en general; la necesidad de cambio en los líderes indígenas, quienes se ven obligados a adquirir nuevas habilidades retóricas y de argumentación, para realizar alianzas políticas, y desempeñarse en foros internacionales; también pueden mencionarse los cambios en la organización del trabajo y en la vida social y ceremonial.
En conclusión, la aparición de la acción de tutela, de los derechos constitucionales y del derecho internacional de los pueblos indígenas parece estar estimulando dos tendencias ideológicas contrapuestas: una hacia la “modernización” u “occidenta-lización” y otra hacia el “fortalecimiento de la cultura propia” o hacia la “recupe-ración de las raíces”98. La mayor ganancia consistiría en encontrar el camino que permita benefi ciarse de lo mejor de cada una de las lógicas culturales. Se camina, sin embargo, por una cuerda fl oja. Y la pregunta que plantea esta nueva tensión es la de qué lado y siguiendo qué criterios se debe apoyar al funcionario estatal encargado de la gestión de la diversidad y de sus confl ictos. Lo cierto es que, cualquiera sea la decisión institucional, ésta será siempre una decisión política, que se sirve de un disfraz jurídico para aparentar “imparcialidad”.
La Corte, como comunidad que toma decisiones políticas, ha decidido a favor de los principios que se orientan hacia el favorecimiento del principio de la diversi-dad étnica y cultural. Sin embargo, el principio de la democracia exigiría que el funcionario estatal y el investigador social asignen igual reconocimiento político a los intereses de los “más tradicionales” o de los “menos”. Si la preocupación central es la de democratizar cada vez más nuestras sociedades multiétnicas, no podemos construir una teoría normativa de la diferencia, desprotegiendo a los “menos diferentes” para proteger a “los más”. Un balance sugiere la línea juris-prudencial sentada por la misma Corte Constitucional en su sentencia SU-510/98, que recoge ideas que el mismo magistrado ponente había planteado en el fallo T-254/94, que sintetizan en que “a mayor conservación de usos y costumbres, mayor
97 SU-510/98, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, pág. 16.98 Ibíd., pág. 29.
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DERECHOS PROPIOS
autonomía”. Porque lo que en la práctica implica tal doctrina es que aquellos que sean “menos diferentes” por no conservar usos y costumbres que la descripción cultural defi ne como “tradicionales” reciben menos protección del Estado, pero entonces el diálogo intercultural no es con ellos. Pero la realidad, triste o no, es que ellos son la mayoría entre los diferentes.
La Corte está, por tanto, vendándose los ojos frente a los nuevos problemas sociales que son producto de las olas de cambio que vive nuestra sociedad. De este modo posiblemente está promoviendo la construcción de una sociedad dispersa y no ha identifi cado la urgencia social de construir elementos de una sociedad intercultural que les haga justicia a todos los colombianos, no solamente a algunos. No se está reconociendo la existencia de los “híbridos”, de los nuevos colomboindígenas, quienes podrían servir de puente y de traductores culturales entre los núcleos más tradicionales de sus comunidades y la sociedad dominante. Reconocer a todos y cada uno de los miembros de la comunidad política, en su legítima pretensión, es, al fi n y al cabo, la utopía democrática, sin la cual la utopía intercultural resultaría impensable. La alternativa de una sociedad dispersa era, precisamente, la propia de las épocas colonial y republicana, en las que se negaba la diferencia como parte de la comunidad política y se la aislaba hasta lograr desintegrarla. La democra-cia continúa siendo la mejor opción, también como espacio para las diferencias culturales.
CAPÍTULO
JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA Y LEY 734 DE 2002
El artículo 25 de la Ley 734 de 2002, emitida el 5 de febrero y puesta en vigencia desde el 6 de junio del mismo año, defi ne, además de los servidores públicos, a los indígenas como destinatarios de esta ley. “Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código”99.
Este artículo, en lo referente a los indígenas como sujetos disciplinables, dentro del Código Disciplinario Único, es cuestionable a la luz de los principios constitucionales, dado el principio de autonomía concedido a los pueblos indígenas. En el marco de la sociedad pluriétnica y multicultural colombiana tendrán que ser ignorados otros “có-digos” existentes en los diferentes pueblos para cumplir similares propósitos. La ley desconoce, por tanto, la jurisdicción especial indígena y el principio de coordinación al que se habrá de llegar, orientados hacia el fortalecimiento de una única nación y en el marco de la autonomía de los pueblos indígenas que la habitan.
El núcleo otorgado a las comunidades indígenas es de autonomía jurisdiccional y de autonomía legislativa
Si se examinan los elementos esenciales de la jurisdicción indígena, se puede con-cluir que estas autoridades judiciales de los pueblos indígenas tienen la potestad de establecer normas y procedimientos propios, los cuales deben sujetarse a la Constitución y a la ley100. La ley busca dinamizar procesos para la armonización y el equilibrio, pero para ponderar su impacto frente al principio constitucional de reconocimiento, valoración y protección a la diversidad étnica y cultural, la Corte ha defi nido necesario tener en cuenta que “el Estado debe cuidarse de no valorar
99 Gustavo Pardo, procurador de minorías étnicas (e), pregunta si podrán o no ser disciplinados. Este interesante cuestionamiento proporcionó una gran motivación para ofrecer algunas refl exiones al respecto.
100 SC-139/96, ST-349/96.
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DERECHOS PROPIOS
excepcionalmente una cultura e imponerla como única concepción del mundo, pues vulneraría dos principios constitucionales: el pluralista (artículos 1 y 2) y el de igualdad que debe existir entre todas las culturas (artículos 13 y 70)”101.
Esta Corporación, en varias sentencias, ha fi jado la regla según la cual la protección que la Constitución Política otorga a la identidad e integridad étnica y cultural de las comunidades indígenas y a sus usos y costumbres tradicionales tiende a ser mucho más intensa en cuanto mayor sea la preservación de la identidad y de los usos y cos-tumbres tradicionales de la comunidad indígena de que se trate. “Cuanto mayor sea el grado de aculturación, menor será el grado de protección que la Carta dispense a su integridad étnica y cultural”102. Varía la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas, es decir, se vulnera esta condición si por parte del Estado se les impone la intervención hegemónica para controlar y disciplinar a quienes como indígenas manejan los recursos públicos. Extender por parte del Estado esta dominación sobre los pueblos y autoridades indígenas para ejercer administrativamente, de un solo modo, el control de los recursos públicos es contrario al espíritu de la Constitución, que busca dejar atrás el Estado monocultural y el monismo jurídico.
Si la Corte defi ne que “los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”103, principio fundamental para el marco de una nación multicultural y pluriétnica, ¿cuáles son los “códigos” de estos pueblos que, a través de sus usos y costumbres, primarían sobre la ley en cuestión? ¿Disponen estos pueblos y sus códigos de los elementos para participar de relaciones de coordinación entre la jurisdicción especial y la ordinaria? La respuesta no puede generalizarse, pues cada pueblo, de los 93 pueblos existentes, dispone de un derecho propio que contempla diferentes asuntos. Lo esencial es que si no lo tienen como antecedente, pueden crearlo, por cuanto la Corte afi rma que todo derecho es dinámico.
Indígenas que administren recursos del Estado serán cobijados por Ley 734/02Proceso D-4374. (C-694/03)
Con ponencia del Magistrado Jaime Araújo Rentería, la Corte Constitucional reto-mó el fallo dado en la sentencia C-127 de 2003, en relación con la expresión “los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este código”, contenida en el inciso 2 del artículo 25 del Codigo Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), fallo en el que se declaró exequible el inciso segundo del artículo 25 de la Ley 734 de 2002. El aparte acusado establece como destinatarios de la ley disciplinaria a los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro Tercero de dicho Código, además de los indígenas que administren recursos del Estado, quienes según la norma serán disciplinados conforme a lo dispuesto por el Nuevo Código Disciplinario.
101 ST-523/97, SC-139/96, ST-380/93, SC-104/95, ST-496/96. 102 SC-058/1994, ST-254/1994, SC-394/1995, ST-349/1996, ST-496/1996, ST-523/1997.103 ST-254/94.
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