DERECHOS SOCIALES, CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES …redce/REDCE9pdf/04SilvioGAMBINO.pdf · Derechos sociales, Carta de derechos fundamentales e integración europea ReDCE, nº 9,

ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 69-149. 69

DERECHOS SOCIALES, CARTA DE DERECHOSFUNDAMENTALES E INTEGRACIÓN EUROPEA

Silvio Gambino*Traducido del italiano por Augusto Aguilar Calahorro

SUMARIO

1. Los derechos sociales fundamentales (en la Constitución y la legislación): laexperiencia de los Estados europeos desde una perspectiva comparada

2. Derechos sociales fundamentales e integración europea

3. Los derechos sociales en los nuevos Tratados

4. De la “Constitución jurisprudencial” a la Carta Europea de Derechos Funda-mentales

5. Derechos fundamentales y el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia(nuevas positivizaciones e incierta protección jurisdiccional)

1. LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES (EN LA CONSTITU-CIÓN Y LEGISLACIÓN): LA EXPERIENCIA DE LOS ESTADOS EURO-PEOS DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA

Si se puede afirmar que el «déficit democrático» y las derivas tecno-cráticas atestiguan todavía la falta de idoneidad del sistema constitucionaleuropeo para ampliar los horizontes de la democracia (al menos de aque-lla constitucional, individualizada en la bicentenaria evolución posterior a la«Déclaration des droits de l’homme et du citoyen»), parece aún más evi-dente que este constitucionalismo, con su carácter fragmentario, no inducea prefigurar un proceso lineal de progresiva reproducción de los cánones

* Catedrático de Derecho constitucional y comparado de la Universidad de Calabria. Italia.

SILVIO GAMBINO

70 ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, 69-149.

constitucionales del siglo XX, apenas terminado1. El constitucionalismoeuropeo si, de un lado, absorbe gradualmente los poderes y competenciasde los Estados nacionales, erosionando la propia esencia de sus Consti-tuciones; de otro, ha evitado calcar sus formas, reflejar sus mismos prin-cipios y repetir sus mismos valores, desplegando en el nuevo siglo unagrácil trama institucional sobre la que parece difícil tejer, con la tela de unaciudadanía que «integra» pero no «suple» aquella nacional, una nueva y«progresiva» época de los derechos y libertades.

En tal marco, el «derecho constitucional europeo»2 –desde hace tiem-po un «statu nascenti», en via de lenta formación–, evidencia dos compo-nentes fundamentales y distintos. El primero –más inmediato de recoger–es dado por el derecho de la Unión que, teniendo en cuenta la jurispru-dencia sobre principios generales, penetra en todos los derechos positivosnacionales, y cuya aplicación directa3 y prevalencia4 resultan desde hacetiempo consolidadas por las decisiones del Tribunal de Justicia, salvandola eventual colisión con los derechos fundamentales (sobre todo sociales)constitucionalmente garantizados por los Estados5. Sobre el segundo com-ponente nos detendremos de forma más prolongada a continuación, su-brayando las luces y sombras de la tutela de los derechos fundamentalesen el nivel comunitario, examinada entre la perspectiva de la jurispruden-cia de tipo pretoriano y la incertidumbre del proceso de positivización normativade los derechos fundamentales cuyo término (primero en el Tratado cons-titucional y ahora en los nuevos tratados, reformados en Lisboa) estáconstituido por la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea(proclamada en Niza, el 7 de diciembre de 2000 y nuevamente proclama-da, en modo solemne, el 12 de diciembre de 2007, en la sede del Parla-

1 Sobre las problemáticas constitucionales provocadas por el ‘Tratado por el que seestablece una Constitución para Europa’ (cuyo iter, como sabemos, fue interrumpido por losrechazos refrendarios de Francia y Holanda, cuando había sido ya ratificado por 18 países, entrelos cuales se encontraba Italia), cfr. entre la amplia bibliografía también nuestros «Diritti fondamentali,costituzioni nazionali e trattati comunitari» asi como «La protezione dei diritti fondamentali fraTrattato costituzionale europeo e costituzioni nazionali. Prefazione», ambas en S. GAMBINO (ed.),Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, costituzioni nazionali, diritti fondamentali, Milán,2006), también «Diritti fondamentali europei e Trattato costituzionale», en M. SCUDIERO, Il trattatocostituzionale nel processo di integrazione europea, Napoles, 2005.

2 Entre la amplia bibliografía del tema, cfr. también «La Carta e le corti costituzionali.Controlimiti e protezione equivalente», en G. BRONZINI – V. PICCONE (ed.), La Carta e le corti,Taranto, 2007.

3 Sentencia Van Gend en Loos (Asunto 26/62, sentencia 5 febrero 1963).4 Sentencia Costa c. Enel (Asunto 6/64, sentencia 15 julio 1964).5 Cfr. también AA.VV. (S. GAMBINO ed.), Costituzione italiana e diritto comunitario, Milán,

2002.

Derechos sociales, Carta de derechos fundamentales e integración europea


mento europeo de Estrasburgo), un documento político convertido –tras laratificación de los nuevos tratados– en instrumento jurídico de tutela efec-tiva de los mismos y, al mismo tiempo, verdadero y auténtico «Bill ofrights» material del constitucionalismo europeo6.

1.1. Derechos fundamentales y forma de Estado: del constitucionalismoliberal al constitucionalismo social

También con la finalidad de reconstruir el debate cultural con el quese ha profundizado en la jurisprudencia a propósito de las ‘tradicionesconstitucionales comunes de los Estados miembros’, invocadas en apoyode la determinación, dentro de la noción de principios generales (igual-mente de creación jurisprudencial), de los derechos fundamentales de laUnión Europea, de los cuales el Tribunal de Justicia se ha reconocidogarante, así como para asumirlo con la misma intensidad que el debatehabido en el seno de la ‘Convención’7; a modo de premisa (esencial tam-bién), se nos impone analizar el estatuto jurídico de los derechos funda-mentales sociales en los Estados miembros de la Unión. Se trata de indi-vidualizar la naturaleza, la tipología y la intensidad de su reconocimientopor el legislador ordinario y el legislador constitucional, así como las for-mas y la efectividad de la relativa protección jurisdiccional, en una palabra,el inventario de tales derechos en los ámbitos constitucionales de los Estadosmiembros de la UE8.

6 Entre otros cfr. C. PINELLI, Il momento della scrittura, Bolonia, 2002; S. RODOTÀ, “LaCarta come atto politico e documento giuridico”, en AAVV (A. MANZELLA – P. MELOGRANI –E. PACIOTTIi – S. RODOTÀ), Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001; R. BIFULCO – M.CARTABIA – A. CELOTTO, Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’UE, Bolonia, 2001;Cfr. L.S. ROSSI, “Constitutionnalisation de l’Unione européenne et des droits fondamentaux”, enR.T.D.E., nº 1, 2002, así como Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione europea,Milán, 2002; A. PACE, “A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea? Appuntipreliminari”, en Giur. cost., 2001; A. BARBERA, “La Carta dei diritti dell’Unione europea”, Resumendel Convegno in memoria di Paolo Barile, ahora también en http://www.paolobarile.unifi.it/progr.htm.

7 Constituida en junio de 1999, -un mes después de la entrada en vigor del Tratado deÁmsterdam– por el Consejo Europeo, en Colonia, con el fin de elaborar una Carta de derechosfundamentales que hiciese «más visibles los derechos fundamentales vigentes en la Unión». Paraexpresar las dificultades internas en el desarrollo de las negociaciones de la Convención, bastahacer una comparación entre las diversas versiones de la Carta desde aquella elaborada enmayo (consilium.eu.int Charte 4316/00, CONVENT 34) aquella de junio (consilium.eu.int Charte4423/00 CONVENT 46), hasta aquella de septiembre (consilium.eu.int Charte 4487/00, CONVENT50). Sobre este punto, entre otros, cfr. E. PACIOTTI, «La Carta: i contenuti, gli attori», en AAVV,Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001.

8 Cfr. J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentauxdans les Etats membres de l’Union européenne, Athènes-Bruselas, Baden-Baden, 2000; F.-F.

SILVIO GAMBINO


Aunque sea con fórmulas diferentes y de diversa intensidad y exten-sión en el reconocimiento y en la extensión de la singulares y específicassituaciones jurídicas, tras la breve y significativa experiencia en la materiaconstituida por la Constitución de Weimar (1919), se puede afirmar que enel constitucioalismo europeo de la segunda mitad de siglo XX tras las dosguerras mundiales, resulta ya positivizada una estrecha relación entre laconcepción (avanzada, ‘progresiva’) de democracia, modelo de Estado yderechos fundamentales. De forma distinta a cuanto había sido afirmadoen el constitucionalismo liberal originario, tal relación se fundamenta en laampliación de las situaciones jurídicas constitucionalmente protegidas ysobre una nueva concepción del concepto de libertad, ahora estrechamen-te integrado con el de igualdad: no sólo la igualdad que proviene de latradición clásica, que considera intolerables las dicriminaciones fundadassobre diferencias de sexo, de religión y de raza, sino más bien un concep-to de igualdad que considera inaceptables las discriminaciones fundadassobre relaciones econónomicas o sociales, juzgando intolerables la discri-minación por motivos de capacidad de renta9. Junto a aquellos derechos

FLAUSS, J.F. FLAUSS (dir.), Droits sociaux et droit européen. Bilan et perspectives de laprotection normative, Bruselas, 2002; AAVV (Actes Conférence organisée par le Secrétariat dela Charte sociale européenne, Sofia, Bulgarie, 5/7 juillet 2000), La protection des droits sociauxfondamentaux en Europe par la Charte sociale européenne, Strasbourg, 2001; B. VENEZIANI,“Nel nome di Erasmo di Rotterdam. La faticosa marcia dei diritti sociali fondamentali nell’ordinamentocomunitario”, en Riv. giur. lav. e previd. sociale, 2000; I.J. BAQUERO CRUZ, “La protección delos derechos sociales en la Comunidad europea tras el Tratado de Ámsterdam”, en Revista dederecho comunitario europeo, nº 4, 1998, S. SCIARRA, “La costituzionalizzazione dell’Europasociale. Diritti fondamentali e procedure di soft law”, IWP (Universidad de Catania), nº 16, 2003;R. GRECO, “Il modello sociale della Carta di Nizza”, en G. BRONZINI – V. PICCONE (ed.), LaCarta e le corti … cit.; M.M. MUTARELLI, “Il ruolo potenziale dei diritti sociali fondamentali nelTrattato costituzionale dell’Unione Europea”, IWP (Universidad de Catania), nº 54, 2007, C. DITURI, “La protezione dei diritti sociali fondamentali a livello internazionale ed europeo”, en S.GAMBINO (a cura di), Costituzione italiana e diritto comunitario … op. cit.; S. GIBBONI, Dirittisociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione europea, Bolonia, 2003; S. GIUBBONI,“I diritti sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario. Una rilettura alla luce della Carta diNizza”, en Il diritto dell’U.E., nº 2-3, 2003; C. SALAZAR, “I diritti sociali nella Carta dei diritifondamentali dell’U.E.: un ‘viaggio al termine della notte’?”, en G. FERRARIi (ed.), I diritti fondamentalidopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Milán, 2001; G. ZAGREBELSKY, Diritti eCostituzione nell’U.E., Roma-Bari, 2003; G. BRONZINI, “Il modello sociale europeo”, en F.BASSANINI – G. TIBERI, Le nuove istituzioni europee. Commento al nuovo Trattato europeo,Bolonia, 2008.

9 Entre la amplia bibliografía sobre este punto cfr., ver al menos, A. CERRI, “Uguaglianza(principio costituzionale di)”, en Enciclopledia Giuridica Treccani, y por ultimo AAVV (ActasConvención en recuerdo de Livio Paladin, Padua 2 de abril 2001), Corte costituzionale e principiodi eguaglianza, Padua, 2002; R. GRECO, “Diritti sociali, logiche di mercato e ruolo della Cortecostituzionale”, en Questioni Giustizia, nº 2-3, 1994, A. DI GIOVINE - M. DOGLIANI, “Dalla



clásicos de libertad, en tal concepto, los derechos sociales son asumidoscomo condiciones ‘constitutivas’, indefectibles, del principio constitucionalde igualdad (art. 3 Const.) y, al mismo tiempo, del valor de la persona (art.2 Const.).

Sobre los derechos sociales, como es notable, la doctrina constitucio-nalista habla inicialmene de normas dirigidas a destinatarios especiales, enparticular de derechos condicionados o imperfectos, en cuanto fundadossobre normas que presuponen un ejercicio de discrecionalidad legislativa.Una parte de la doctrina, sin embargo, ha asumido que tal discrecionalidadno concierne tanto al «quid», es decir, el contenido sustancial del derecho,sino más bien sólo al «come» y al «quomodo» y, como quiera que sea,como bien observa Mortati, «non in modo tale da comprimere il contenutominimo necessario a non rendere illusoria la soddisfazione dell’interesseprotetto»10.

Sobre la base de tal aproximación doctrinal, que revaloriza el perfilprogramático de las disposiciones constitucionales en materia de derechossociales y la naturaleza –más que constitucional– ‘legal’ que las regula, apartir de los años setenta, la doctrina constitucional propone lecturas ytipologías más articuladas, entre las cuales nos resulta relevante, en par-ticular, aquella que distingue entre derechos sociales ‘condicionados’ (art.38; 34; 32; 38, párrafo III.; 46 Const.) y derechos sociales ‘incondicionados’(art. 36, párrafos I, II y III ; 32, parr. II .; 37; 29; 30; 4 Const.). Los primerospresuponen una intervención del legislador, del poder político, sobre el«quando», sobre el «quomodo», y sobre el «se»; los otros, en cambio,tienen una estructura y una naturaleza tal que no necesitan de ulterioresintervenciones para su realización.

Sea como sea, en la experiencia constitucional de los Estados miem-bros de la Unión europea, no siempre es ajustado asumir una positivizaciónde los derechos sociales fundamentales como situaciones jurídicas cons-titucionalmente reconocidas y protegidas en modo comparable a la liber-tad, conocida como, negativa. Los derechos civiles y políticos, en tal sen-tido, son reconocidos en todas las Constituciones europeas, siendo tam-

democrazia emancipante alla democrazia senza qualità?”, en Questione Giustizia, 1993; E.CHELI, “Classificazione e protezione dei diritti economici e sociali nella Costituzione italiana”, enScritti in onore di L. Mengoni. Le ragioni del diritto, Milán, 1995; P. CARETTI, I diritti fondamentali.Libertà e diritti sociali, Turín, 2002; B. PEZZINI, La decisione sui diritti sociali, Milán, 2002; C.SALAZAR, Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, Turín, 2000.

10 Cfr. C. MORTATI “Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamentiomissivi del legislatore”, en Foro italiano, 1970.

SILVIO GAMBINO


bién asumidos como base común de acción por gran parte de la totalidadde los Estados miembros democráticos modernos. Sólo con la evoluciónde la forma estatal contemporánea, sobre todo en el constitucionalismosucesivo a la segunda guerra mundial, se afirman nuevas tipologías dederechos fundamentales fundados en la estrecha integración entre lasnociones de libertad y de igualdad, individualizando una nueva familia dederechos –los sociales– basados en la naturaleza o los efectos jurídicosde tales derechos de importancia similar a las tradicionales libertades ci-viles. Desde tal óptica, los principios en los que se inspiran las Constitu-ciones contemporáneas –que son también principios de justicia social–dilatan el catálogo liberal de los derechos de libertad, insertando una «libertàdal bisogno»11 (libertad de la necesidad); en tal modo materializan el de-recho de exigencia al Estado de las prestaciones adecuadas para asegu-rar a la persona y al ciudadano al menos un mínimo de seguridad12 y dejusticia social, así como una distribución material equitativa que haga a loshombres «libres e iguales en dignidad y derechos»13.

Así, las Constituciones de las que Weimar ha sido la desventuradapionera, calcando sus huellas, enriquecen –superándolo– el patrimonioliberal a través de los derechos sociales que, obligando al Estado en labúsqueda de nuevos equilibrios económicos y sociales y en la persecuciónde más amplios horizontes de justicia, representan las raices de su dina-mismo y ofrecen a la democracia de la postguerra la premisa de su soli-dez.

Justamente en esta soldadura de los derechos civiles y políticos conlos sociales reside uno de los aspectos más profundos del constitucionalismode la segunda mitad del siglo XX, que inaugura, con aquella «moralizacióndel derecho» destinada a encontrar una afirmación convencida con oca-sión de las más tardías conquistas constitucionales de la España post-franquista (1978) y del Portugal post-salazariano (1976), un nuevo estadíode los derechos humanos, que inicicia justamente desde su tutela, o sea,desde la colocación de los mismos sobre un fundamento de respeto mássólido a aquel representado en la ley del Estado14. Si en el ordenamiento

11 Cfr. N. BOBBIO, Sui diritti sociali, en Cinquant’anni di Repubblica italiana (a cura di G.Neppi Modona), Turín, 1997; G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Turín, 1992, p. 124 y en el mismosentido M. DOGLIANI, Interpretazioni della Costituzione, Milán, 1982, p. 316.

12 Cfr. N. BOBBIO, Sui diritti sociali ... op. cit., p. 122.13 Art. 1 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre.14 En la amplia bibliografía, al menos, Cfr., A. CASSESE, I diritti umani, oggi; Roma-Bari, 2005;

M. PALTRONO, I diritti dell’uomo nel Paese d’Europa. Conquiste e nuove minacce nel passaggioda un millennio all’altro, Padua, 2000; S. PANUNZIO (ed.), I costituzionalisti e l’Europa. Riflessionisui mutamenti costituzionali nel processo d’integrazione europea, Milán, 2002; G.F. FERRARI(ed.), I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. II costituzionalismo dei diritti, Milán, 2001.



del Estado liberal los derechos existen a través de la ley, en el Estadoconstitucional existen a través de la Constitución, que representa algo másy distinto respecto de la ley: es la fuente primera de la producción jurídicay el centro de referencia de una sociedad que reconoce en la misma elespejo de la cultura propia y en sus dictados el fundamento de sus propiasesperanzas. Los principios, los valores y derechos que la Constitucióncontempla y que la sociedad comparte representan por ello mismo unpatrimonio que debe salvaguardarse del dinamisno de intereses que pordefinición refleja la ley. Pero ello es sólo posible en la medida en que talpatrimonio se entienda como una «dotación jurídica»15 de sus titulares,superior a la ley y protegido de sus contingencias. Con ello se explica lacolocación de la Constitución de la segunda mitad del siglo veinte en laesfera más alta del derecho donde el «ius» deja de ser «lex» y donde losderechos dejan de ser una regla dada por el legislador para convertirse enpretensiones subjetivas absolutas, y que más bien preceden al propio Estado,limitando el concreto ejercicio de su poder en su obligado respeto.

Dando forma concreta a la hobessiana aspiración de distinguir el de-recho de la ley y prefiriendo el aristotélico «del gobierno de la ley algobierno de los hombres». En resumen, el constitucionalismo contempo-ráneo realiza una sustitución hacia la soberanía de la Constitución desdela soberanía de la ley, que transforma los derechos fundamentales enderechos inviolables. Si la Constitución crea un espacio para los derechoshumanos, su soberanía garantiza la certeza de estos derechos que setransforman, después (y a causa de) Auschwitz, en el fundamento univer-sal de la convivencia civil. Además de representar las directrices de laactuación del Estado constitucional y del derecho internacional así como elfundamento de la organización plural de la sociedad, estos definen tam-bién los contornos de un derecho más amplio que los asume como inelu-dible presupuesto de convivencia pacífica entre los Estados. El Estatuto dela ONU (1945), la Declaración universal de derechos del hombre (1948) yel Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y laslibertades fundamentales (1950) confirman y dilatan la acción de cada unode los Estados constitucionales en materia de tutela de la dignidad huma-na, contribuyendo así a marcar los caracteres de esta nueva época solem-nemente celebrada por Bobbio como «l’età dei diritti»16.

15 En este sentido G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite ... op. cit., p. 63; S. GAMBINO – M.RIZZO, «Le Costituzioni del ‘900", en AAVV (L. LÓPEZ GUERRA, ed.) Estudios de DerechoConstitucional. Homenaje al profesor Dr. D. Joaquín García Morillo, Valencia, 2001.

16 Cfr. N. BOBBIO, L’età dei diritti, Turín, 1990. En la amplia bibliografía sobre el tema cfr.también S. GAMBINO, “Diritti fondamentali e costituzioni”, en Archivio di diritto costituzionale, nº4, 1997.

SILVIO GAMBINO


Así, en el renacimiento de los derechos humanos en la segunda mitaddel siglo veinte es posible reencontrar las raíces culturales y antropológicasde una edad que trata de librarse para siempre de los fantasmas delpasado echando las anclas en las profundidades del pre-positivismo yatribuyendo (a través de las Constituciones y los actos del derecho inter-nacional) validez jurídica a los principios que desde hace más de un siglohan estado flotando de forma autónoma en la conciencia del pueblo. Si lasConstituciones sancionadas al término de los totalitarismos representan elpunto de llegada de una evolución constitucional, representan también lameta de una experiencia constitucional madura que se dispone a prestaruna más adecuada tutela al modelo del «nuevo» ordenamiento jurídico.Situándose en la esfera más alta del derecho. De este modo, las Consti-tuciones de la última parte del siglo pasado se convirtieron, según unavisión kelseniana, en «reglas de procedimiento pero también en reglassustanciales» que atienden «no ya sólo a la forma sino también al conte-nido de las normas»17. Y justamente en este ser de la Constitución comonorma directriz y límite de los actos legislativos toma forma la supremacíade la misma que confiriéndole una vinculación inmediata a los principios ya las normas fundamentales, constituye sin duda el aspecto más innovadory original del constitucionalismo contemporáneo. Más allá de marcar eldesprendimiento de la tradición contitucional del siglo XVIII basada en lageneralidad y abstracción de la ley como instrumento principal de la garan-tía de los derechos y de las relaciones jurídicas, ésta marca también eldesprendimiento del constitucionalismo racionalizado del siglo pasado, elcual construyendo diques entre Constitución y ley, no siempre consigueser una garantía para la libertad y un auxilio para la democracia. En suma,en el principio de la superioridad de la Constitución se refleja la históricaexigencia de no dejar el sistema de protección de los derechos y libertadesa la mera protección del principio de legalidad y de hacer de la misma uninstrumento de garantía, de dirección, de protección y de promoción. Deaquí surge la afirmación de la segunda mitad de siglo pasado del ‘principiode constitucionalidad’ que poniendo en crisis la fuerza absoluta de la ley,su intangibilidad casi «sagrada», dispone aquellas nuevas formas de tutelade la Constitución entre las cuales se encuentra el principio de la supre-macía que haría que aquella afirmación quedase privada de contenido.Sobre la estela de la Constitución austríaca de los años veinte, las Cons-tituciones contemporáneas asignan el cometido de controlar la legitimidadconstitucional de la ley a un órgano específico formalmente judicial así

17 Cfr. H. KELSEN, La giustizia costituzionale, Milán, 1981.



como el control en cada momento de la adecuación del sistema legislativoa la norma superior. A diferencia del control de constitucionalidad «difuso»y exclusivamete jurisdiccional de la tradición estadounidense (la así llama-da «judicial review», según la cual cada juez está habilitado para desaplicarla ley que en cada caso concreto se entienda en contradicción con laConstitución), el constitucionalismo europeo de finales del siglo veinte continúamás bien la vía del control «concentrado» que atribuye a un órgano «adhoc», denominado de forma variada en los diferentes países, las funcionesde anular con efectos «erga omnes» las normas estatales consideradasilegítimas18.

1.2. Los derechos fundamentales sociales en las Constituciones contem-poráneas

Una vez expuesta, de forma muy general, la teoría y evolución regis-trada por el constitucionalismo moderno contemporáneo, podemos ahoraavanzar algunas consideraciones sobre el panorama de los derechos so-ciales reconocidos en gran parte de las Constituciones contemporáneas.En un análisis comparado y en razón a la existencia o no, en su interior,de previsiones de reconocimiento y de protección de las prevalentestipologías de derechos sociales (entre otros: el derecho al trabajo, derechoa la educación y a la formación, derecho a la vivienda, derecho a la salud,derecho a la seguridad social, derecho a la cultura, derecho a un medioambiente adecuado), tales Constituciones evidencian un fondo común dereconocimiento de los derechos sociales mediante su positivización cons-titucional. Hacia arriba y hacia abajo de tal fondo común podemos indivi-dualizar modelos constitucionales propios de reconocimiento y protecciónde tales tipologías. Una posterior diferenciación se encuentra en las pecu-liares modalidades seguidas en la garantía de tales derechos: en algunoscasos ésta se realiza mediante la mera previsión de cláusulas generalesde protección del «Estado social», en otros mediante una positivización delos derechos sociales fundamentales acompañada de la previsión de prin-cipios constitucionales fundamentales. Excepto el ordenamiento jurídico

18 Existe una excepción en Francia, donde el modelo de control constitucional, siguiendo uncriterio político (que se convierte a lo largo del tiempo, en un modelo materialmente jurisdiccionalcomo en los otros modelos europeos de justicia contitucional), opera de manera preventiva (enla fase que precede a la promulgación de la ley) en los otros países europeos, sin embargo operael modelo kelseniano de la Constitución de Viena retomado en sus líneas fundamentales. Sobreeste punto cfr. también nuestro trabajo “La giustizia costituzionale in Francia. Il Conseil constitutionnelda regolatore dell’attività dei pubblici poteri a garante delle libertà pubbliche”, en Pol. del dir., nº4 1988, también Sistema delle fonti e controllo di costituzionalità. Il caso francese. Profili storico-dogmatici, Turín, 1988.

SILVIO GAMBINO


del Reino Unido (que como sabemos no dispone de un texto constitucionalformalizado como tal) y la Constitución austríaca, en vía general, comoquiera que sea, puede decirse que las Constituciones, por lo general, noreconocen el conjunto de derechos sociales (en el sentido de que falta unmodelo de Constitución que pueda acogerse como el ideal típico), limitán-dose a su reconocimiento constitucional según «standards» medios, bajoso bien elevados dependiendo de las diversas tradiciones político-culturalesde cada país. Tales articulaciones sobre la intensidad de su reconocimien-to responden también a un criterio de tipo geográfico, que evidencia almismo tiempo el tipo de consolidación democrática alcanzada por elconstitucionalismo de cada país. Sin embargo, tales valoraciones no pue-den conducir a la conclusión de que en las experiencias constitucionalesen las que falta tal positivización, estaremos en presencia de una carenciade garantía de tales derechos. Bajo tal perfil, por ejemplo, el caso británicoresulta particularmente ilustrativo, cuando consideramos las políticas aco-gidas en el «Piano Beveridge» (en materia de salud y de servicios socia-les) y la influencia ejercida por el mismo en el desarrollo de los derechosa la salud y a la asistencia social en el ámbito del «Welfare State» europeopost-bélico. De forma diferente a lo que se prevé para las libertades ne-gativas, la exigibilidad inmediata bajo el perfil de su justiciabilidad, para losderechos sociales (y bien visto también para los derechos políticos) esindispensable la acción integradora/normativa del legislador ordinario y,conjuntamente, de la administración pública.

Con específica referencia a la intensidad de reconocimiento cons-titucional de los derechos sociales, tres modelos principales parecen emer-ger en la investigación constitucional. En un primer modelo –que llamare-mos de corte liberal clásico, prevalente (en cuanto a localización geográ-fica) en los países del norte de Europa– encontramos la Constitución deDinamarca19, Irlanda20, y el sistema constitucional del Reino Unido21. A ellos

19 En la Constitución danesa tres artículos concretos (arts. 74-76) destinados al reconoci-miento y a la protección de los derechos sociales, en particular derecho al trabajo, derecho ala educación y condiciones mínimas de existencia. Cfr. R. NIELSEN, “La protection des droitssociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du Danemark”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.),La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne,Bruselas, 2000.

20 La Constitución irlandesa resulta más generosa en el reconocimiento de los derechossociales: se recuerdan en tal sentido los artículos 45 (principios directrices de la política social),41.1 (familia), 40.3 (derecho a la vida del nasciturus), 42.4 (educación), 40.6 (derecho sindical).Cfr. J.L. MURRAY–D. ROSSA PHELAN, “La protection des droits sociaux fondamentaux dansl’ordre juridique de l’Irlande”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droitssociaux fondamentaux … op. cit.

21 Cfr. D.A.O. EDWARD – W. ROBINSON – A. McCOLGAN, “La protection des droits



podemos también añadir Escandinavia, Austria22 y Alemania23. Principal-mente la Constitución austríaca y la británica han renunciado completa-mente a positivizar los derechos sociales, pero ello no significa, como seha recordado a propósito de Gran Bretaña, que carezcan de un sistemadifuso e igualmente eficaz de la protección de estos derechos. Al contrario,bajo el perfil que estamos considerando, podríamos afirmar una orienta-ción de la doctrina –que no compartimos– sobre la no esencialidad de lasprevisiones constitucionales con la finalidad de garantizar esta famiilia dederechos (conocidos como derechos de segunda generación). En estosordenamientos aún prevalece una orientación doctrinal y jurisprudencialsegún la cual la Constitución no debería considerarse directamente aplica-ble en la cuestión de los derechos fundamentales, correspondiendo sólo ala ley disciplinar las situaciones jurídicas concretas y específicas de protec-ción. Como se desprende de la primera jurisprudencia constitucional, en eltranscurso de los años sesenta, los derechos sociales vienen esencialmen-te recogidos como directrices dirigidas a los poderes públicos, carentes de

sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du Royaume Uni”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS(ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.

22 Remontándonos a un texto constitucional de 1867, no nos sorprendería demasiado queel derecho constitucional austríaco no discipline derechos sociales si no reconociésemos comotales a la libertad científica (art. 17), la artística (17a), o la libertad de elección de la profesión(art. 18). Cfr. Th. OEHLINGER - M. STELZER, “La protection des droits sociaux fondamentauxdans l’ordre juridique de l’Autriche”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droitssociaux … op. cit.

23 La LFB disciplina la materia de los derechos sociales mediante cláusulas generales (art.20, párrafo I) de protección del Estado social destinado a vincular a los poderes públicos en cadauna de sus intervenciones: “ La República Federal de Alemania es un Estado federal democráticoy social”; en ella se prevén, por otro lado el art. 1 a la protección de la dignidad de la persona,el art. 6 (protección del patrimonio y de la familia), el art. 9.3 (la libertad sindical), el art. 12 (lalibertad profesional), el art. 20 ( la protección del medio ambiente). Sobre este punto, entre otros,“La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Allemagne”, en J.ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.; D.SCHEFOLD, “Lo Stato sociale e la costituzione economica”, en Enciclopedia Giuridica Treccani,«ad vocem»; E. EICHENHOFER, “Costituzione e diritto sociale”, en Diritto pubblico, 1997; C.AMIRANTE, “Diritti fondamentali e diritti sociali nella giurisprudenza costituzionale”, en AAVV, Dirittidi libertà e diritti sociali tra giudice costituzionale e giudice comune, Nápoles, 1999; L. VIOLINI,“I diritti fondamentali nelle costituzioni dei Laender della Repubblica federale tedesca come fattoredi costruzione delle ‘tradizioni costituzionali comuni europee” (paper) y en la misma “Federalismo,regionalismo e sussidiarietà come princìpi organizzativi fondamentali del diritto costituzionaleeuropeo”, en M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale comune europeo. Princìpi e dirittifondamentali, Nápoles, 2002; V. BALDINI, “Autonomia costituzionale dei Laender, principio diomogeneità e prevalenza del diritto federale”, en M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale …op. cit.

SILVIO GAMBINO


valor obligatorio24, en una palabra, como meras ‘disposiciones programáti-cas’.

En cuanto a la importancia de los derechos sociales en el ámbito delconstitucionalismo contemporáneo, más que atender a las diversas moda-lidades acogidas por los ordenamientos constitucionales de los diversosEstados, nos conciernen las formas jurídicas de su protección. Como ya seha dicho, sólo Italia y España, seguidas de Francia –aunque según fórmu-las peculiares25 de positivización constitucional– han registrado una evolu-ción del derecho positivo, de la jurisprudencia y la doctrina en el sentidodel reconocimiento de los derechos sociales como derechos fundamenta-les, inalienables e imprescindibles, tanto en el marco de su afirmacióngradual como respecto de la discrecionalidad del legislador.

En el ordenamiento italiano y en el español, por tanto, el catálogoconstitucional de los derechos sociales resulta tener una amplitud ysistematicidad inusual; su tutela es propia de los derechos constitucionalesy no ya de aquellos ‘legales’, si bien en la doctrina se subraya cómo, bienobservado, sus formas de protección jurisdiccional no son aquellas pres-tadas a los derechos subjetivos (con la fuerza propia de la tutela resarcitoriay de aquella inhibitoria frente a actos lesivos de los mismos) sino la de losintereses legítimos, desde el momento en que su concreto ejercicio y suprevisión legal opera a través de un «hacer» administrativo, que implica ala administración pública con su supremacía especial26. Una aproximación

24 Mientras algunos ordenamientos europeos disciplinan la materia mediante cláusulasgenerales (art. 20, I co., LFB) o mediante «Principios informativos de la política social y econó-mica» (Cap. II del Tit. I y Cap. III de la Constitución española), la Constitución italiana tutela losderechos sociales ya sea: mediante principios fundamentales o con disposiciones constituciona-les de detalle; incluso si se tiene la impresión de que «la categoría de derecho social esinadecuada para expresar la riqueza de las indicaciones plasmadas en los Títulos I y II de laConstitución» (cfr. G. CORSO, «I diritti sociali nella Costituzione italiana», en Riv. trim. dir. pub.,1981, p. 757) relativo a las relaciones ético sociales y las relaciones económicas cfr., al menos,U. ALLEGRETTI, «Globalizzazione e sovranità nazionale», en Democrazia e diritto, 1998; G.ZAGREBELSKY, «I diritti fondamentali oggi», en Materiali per una storia della cultura giuridica,1992, 1; L. CARLASSARE, «Forma di Stato e diritti fondamentali», en Quaderni costituzionali, nº1, 1995 ).

25 Ello mediante el reenvío operado por el Preámbulo de la Constitución del ’58 a laDéclaration des droits de l’homme et du citoyen, confirmada e integrada en el Preámbulo de laConstitución de 1946 y de los “principios fundamentales reconocidos en las leyes de la República”allí sancionados. Entre otros, sobre este aspecto, cfr. D. TURPIN, Droit constitutionnel, Paris,1999.

26 Acreditadas tesis doctrinales (A. PACE, “La garanzia dei diritti fondamentali nell’ordinamentocostituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici ‘comuni’”, en Scritti in onore di P. Barile.Nuove dimensioni nei diritti di libertà, Pádua, 1993), subrayan un cierto “énfasis” de los derechos



ésta última destinada a ser radicalmente reconsiderada a la luz de losprincipios comunitarios, pero sobre todo, a la luz de la sentencia n. 500/1999 de la Corte de Casación27 acerca de la posibilidad de resarcir inte-reses legítimos.

Una segunda tipología reagrupa a aquellas constituciones europeasque se limitan a reconocer a los derechos sociales una protección según«standards» medios, ni muy altos ni muy bajos; entre tales Constitucionesencontramos aquellas de la Europa central y en particular la Constituciónbelga28 y las Constituciones de Luxemburgo29, Suecia30, Finlandia31, Fran-cia32 y Grecia33. Aunque con una intensidad distinta entre las Constitucio-nes de los diferentes países, éstas últimas integran los derechos funda-

sociales, ahora analizados bajo la perspectiva de su concreta justiciabilidad. El derecho y lajusticia administrativa se convierten, en este contexto, en escenario obligatorio de verificación dela efectividad del derecho constitucional y de su propia tutela. Una lectura distinta atiende a lainmediata exigibilidad jurídica de los derechos sociales al interpretar el modificado art. 117, IIpárrafo, letra m, de la Constitución Italiana, según el cual – desde el momento en que los nivelesesenciales de las prestaciones, allí sancionados, imponen al legislador estatal la individuación delos recursos económicos necesarios para la actuación administrativa – no parece poderse acogerposteriormente la orientación del juez que hablaba de los derechos sociales como derechosfinancieramente condicionados” (en este último sentido cfr. también S. GAMBINO, “Normazioneregionale e locale e tutela dei diritti fondamentali (fra riforme costituzionali, sussidiarietà e dirittifondamentali)”, en A. RUGGERI - L. D’ANDREA - A. SAITTA - G. SORRENTI (ed.), Tecnichedi normazione e tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali, Turín, 2007.

27 Sobre este punto cfr., entre otros, F. SICILIANO – D. D’ALESSANDRO, “L’integrazionecomunitaria e la giustiziabilità delle posizioni con particolare riguardo al risarcimento dei danni dalesione di interesse legittimo”, en S. GAMBINO (ed.), Costituzione italiana e diritto comunitario,Milán, 2002.

28 Cfr. K. LENAERTS – P. VAN YPERSELE – J. VAN YPERSELE, “La protection des droitssociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de la Belgique”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS(ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.

29 Cfr. R. SCHINTGEN, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridiquedu Luxembourg”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociauxfondamentaux … op. cit.

30 Cfr. L. WESTERHALL, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordrejuridique de la Suede”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociauxfondamentaux … op. cit.

31 Cfr. K. TUORI – N. BRUUN, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordrejuridique de la Finlande”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociauxfondamentaux …op. cit.

32 Cfr. M.L. PAVIA – D. ROUSSEAU, “La protection des droits sociaux fondamentaux dansl’ordre juridique de la France”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droitssociaux fondamentaux … op. cit.

33 Cfr. J. ILIOPOULOS STRANGAS – G. LEVENTIS, “La protection des droits sociauxfondamentaux dans l’ordre juridique de la Grèce”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), Laprotection des droits sociaux fondamentaux …op. cit.

SILVIO GAMBINO


mentales en su interior; si bien no siempre de forma similar respecto a lasprevisiones constitucionales de protección judicial; ni respecto a la posibi-lidad del recurso constitucional.

En el último grupo, encontramos las Constituciones que colocan el«standard» medio más elevado en lo que concierne a la tipología de losderechos sociales reconocidos y la misma efectividad de su protección. Setrata en gran parte de Constituciones de Europa centro-meridional. Entreellas encontramos la Constitución italiana34, a la cual se dedica a continua-ción un análisis particular, la española35 y la portuguesa36.

De lo expuesto brevemente sobre la experiencia constitucional con-temporánea, podemos concluir esta aproximación general afirmando queen la investigación constitucional comparada se observa la ausencia de unconcepto europeo compartido en materia de cualificación y de protecciónde los derechos sociales, diferenciándose las diversas previsiones consti-tucionales según las distintas soluciones, su cualificación jurídica y la pro-pia capacidad jurídica de tales derechos. La cuestión central observada ental aproximación está relacionada con el estatuto constitucional, o simple-mente legislativo, de los mismos. En cuanto a esta última cuestión puedeafirmarse que en la gran parte de las Constituciones de los Estados eu-ropeos, los derechos sociales son catalogados en el propio ámbito de lasdisposiciones constitucionales destinadas a reconocer y proteger los dere-chos fundamentales clásicos, mientras sólo en pocos casos los derechosson excluidos del elenco de los derechos fundamentales o son titulados demodo diferente. En estos últimos casos, la asimilación de los derechossociales con aquellos fundamentales parece implicar efectos jurídicos derelevancia37.

34 Cfr. G. DE VERGOTTINI, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordrejuridique de l’Italie”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociauxfondamentaux … op. cit.

35 Cfr. M. RODRIGUEZ- PIÑERO, “La protection des droits sociaux fondamentaux dansl’ordre juridique de l’Espagne”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droitssociaux fondamentaux … op. cit.: G. RUIZ-RICO RUIZ “Fundamentos sociales y politicos en losderechos sociales de la Constitución española”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época),nº 71, 1991, J.J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, “El Estado social como Estado autonómico”, enTeoría y realidad constitucional, nº 3, 1999, J.J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, “Algunas cuestionesbásicas de la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista de Estudios Políticos (NuevaÉpoca), nº 71, 1991, J.L. CASCAJO CASTRO, La tutela constitucional de los derechos sociales,Madrid, 1988.

36 Cfr. J.C. VIEIRA DE ANDRADE, “La protection des droits sociaux fondamentaux dansl’ordre juridique de la Grèce”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droitssociaux fondamentaux … op. cit.

37 Como observa, bajo tal perfil, C. GREWE (“Les droits sociaux constitutionnels: proposcompratifs à l’aube de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, en RUDH,



En realidad, además del ordenamiento constitucional francés y de supeculiar naturaleza de control preventivo de la legitimidad constitucional delas leyes allí previsto, sólo el ordenamiento constitucional italiano y elespañol –en razón de la concepción normativa de la Constitución enten-dida como norma jurídica superior («hinner law») respecto a las leyes–parecen contener una disciplina constitucional (por sus principios y condisposiciones de detalle) adecuada para hacerse cargo de los «standards»más elevados de protección de los derechos sociales. En los otrosordenamientos contemporáneos, al contrario, prevalece un contraste sig-nificativo en cuanto a la importancia de dos regímenes de protección delos derechos sociales, que parece atribuir una protección amortiguada aestos últimos respecto a la protección acordada para la libertad negativa.Por otro lado, tal amortiguación de la protección se acompaña con la faltade previsión de controles de constitucionalidad de las leyes, como ocurreen los Países Bajos, en Dinamarca, en Suecia, en Finlandia y Luxemburgo,aunque en estos dos últimos Estados está prevista la institución.

Sin embargo, si de la definición teórico-constitucional del Estado socialy más en particular del encuadramiento de los derechos sociales comoderechos inviolables de la persona se pasa a verificar el grado de efecti-vidad de los mismos en el ámbito de los Estados que prevén una protec-ción de los derechos sociales no diferenciada respecto de los demásderechos fundamentales (de primera y segunda generación), no puede nocaptarse el estridente contraste entre sus previsiones como derechosuniversales y absolutos y el relativo, incluso deprimente, grado de efecti-vidad. El argumento que sostiene una situación similar se da en el hechode que los derechos sociales (educación, salud, seguridad social, etc.)«cuestan» y el Estado (en Italia como en otros lugares) conoce seriosproblemas de fiscalidad38.

1.3. Los derechos sociales en el ordenamiento constitucional italiano:Constitución, leyes y Corte constitucional.

La cuestión del coste de los derechos sociales constituye un punto devista importante pero no resolutivo en el estudio sobre la estructura misma

2000): «en somme, l’homogeneité de ces reconnaissances n’est qu’apparente. Sous leur manteause cache une différenciacion variable entre droits constitutionnels directement applicables et droitsaccordés sous réserve ou pour le principe. Cette seconde catégorie concerne la plupart detemps, mais pas systématiquement, les droits à prestations. Or c’est précisément ce type dedistinction qui est plus explicitement inscrit dans d’autres constitutions».

38 Cfr. entre otros , cfr. al menos AAVV (A. BALDASSARRE – A. CERVATI, eds.), Criticadello Stato sociale, Bari, 1982.

SILVIO GAMBINO


de tales derechos. La lectura que da el derecho, sobre todo la jurispruden-cia constitucional, nos lleva, sin embargo, a observar cómo el coste de losderechos sociales no es tal como para poder incidir sobre la estructura delos derchos constitucionalmente garantizados. Por otro lado, la doctrinamás autorizada viene desde hace tiempo subrayando que el coste de losderechos sociales constituye un falso problema, desde el momento en queello es un elemento intríseco a todos los derechos constitucionales, tam-bién de aquellos clásicos de libertad39.

El tema de los derechos sociales, sobre todo en el debate doctrinalitaliano que precede la revisión del Título V de la Constitución se limita,sobre todo, a las funciones desarrolladas en tema de garantías y de efec-tividad de los mismos por parte del juez ordinario y fundamentalmente porparte del constitucional40. En el próximo estadio de debate científico, elanálisis deberá centrarse (como ya ha empezado a hacerse) sobre lasproblemáticas constitucionales derivadas de la actuación del nuevo orde-namiento (‘neo-regional’ en tensión concretamente federal), con particularreferencia a los contenidos de las recientes disposiciones como los artícu-los 114, 116, 117 y 119 Const. y en una interpretación de los mismos queasegure el respeto de los principios fundamentales de la Constitución (conparticular referencia al principio de igualdad en su vertiente «personalista-solidario»)41.

Si nos limitamos, a modo de mera ejemplificación al análisis de laprotección de un derecho social concreto, por ejemplo el de la salud,garantizado por el artículo 32 Const., podemos observar cómo, respectoa la legislación anteriormente vigente en materia sanitaria, laconstitucionalización de los ‘niveles esenciales de las prestaciones’ (LEP42)

39 Como bien observa G. LOMBARDI, de hecho, «… no son las características estructu-rales lo que diferencia los derechos de libertad de los derechos sociales, sino que son las formasde tutela lo que produce distintos mecanismos de garantía … ambos son derechos individuales(como ambos pueden ser también, en función de sus relaciones, derechos colectivos), y tantoa unos como a otros puede reconocérseles un alcance que no sólo afecta a las relaciones conlos entes públicos sino que también se localiza en el ámbito de las relaciones interprivatos» (en«Diritti di libertà e diritti sociali», en Pol. del dir., nº 1, 1999).

40 Cfr. también nuestra obra “Cittadinanza e diritti sociali fra neoregionalismo e integrazionecomunitaria”, en Quaderni costituzionali, nº 1, 2003, así como“Federalismo e diritti (forma di Statoe diritti fondamentali)”, en V. PIERGIGLI (ed.), Federalismo e Devolution, Milán, 2005.

41 Sobre este punto cfr. también la obra S. GAMBINO, “Normazione regionale e locale etutela dei diritti fondamentali (fra riforme costituzionali, sussidiarietà e diritti fondamentali)”, en A.RUGGERI - L. D’ANDREA - A. SAITTA - G. SORRENTI (ed.), Tecniche di normazione e tutela… op. cit.

42 N. de T. Siglas en la lengua original del texto: «Livelli Essenziali delle Prestazioni»



operada con la renovada disposición del art. 117, párrafo II, letra m, cons-tituye una relevante evolución de fondo en el ordenamiento sanitario. Parasus destinatarios de hecho en el nuevo marco normativo se evidenciannuevas situaciones jurídicas protegidas con el rango propio de los dere-chos subjetivos perfectos y no solamente en las tradicionales formas deprotección acordadas para los intereses legítimos. En otros términos, si noleemos de forma errada la evolución ordinamental en materia sanitaria ala luz de las novedades constitucionales sanitarias, no habrá más espaciopara una confirmación de la posición del Juez de la ley que asumía elderecho a la salud como ‘derecho financieramente condicionado’. Por ejemplola Corte Costituzionale aún en la sentencia n. 356/1992, donde afirmaba«en consideración a la limitación de los recursos, no podría consentirse unempleo de recursos ilimitado teniendo en cuenta sólo las necesidades; yviceversa en cuanto a los gastos que deberán ser comedidos respecto dela efectiva disponibilidad financiera». No obstante esta jurisprudencia seríamodificada en el fondo por una serie de importantes pronunciamientos delos años ’90 (sentencias n. 247/1992, n. 267/1998; n. 309/1999) y recien-temente en la sentencia. n. 509/2000, en la cual el Juez de las leyessubraya que «el balance de valores constitucionales y la comparaciónentre objetivos determinados y los recursos existentes no puede dañar elnúcleo irrenunciable del derecho a la salud protegido constitucionalmentecomo valor inviolable de la dignidad humana»43.

También a partir de estas reflexiones se debe preguntar cómo el ‘nue-vo’ marco constitucional previsto para las regiones y las autonomías loca-les se relaciona con tales principios debiéndose claramente asumir que laarquitectura constitucional de la ‘República’ tras las recientes reformas

43 Tal jurisprudencia constitucional hace refencia al control de constitucionalidad de espe-cíficas cuestiones traídas a colación por la disciplina contenida en el d.lgs n. 502 de 1992, y enparticular por la determinación por parte de este último de los nuevos standards prestacionales,en favor de unos de tipo ‘universalista selectivo’, llamado a conformarse a los recursos dispo-nibles, de una parte, y a inspirarse en los nuevos criterios «LEP», como impuestos por lanecesidad, la eficacia clínica y por la buena práctica de los usos sanitarios en las intervencionessanitarias previstas. En la lectura que aquí se quiere proponer, por tanto, nos preguntamossi la renovada disciplina constitucional no se deba examinar también en referencia a la justiciabilidadde eventuales comportamientos omisivos de las administraciones sanitarias en cuanto “entesobligados a ofrecer los servicios en las áreas comprendidas en los niveles esenciales”, ponien-do de relieve expresamente, de tal forma, la cuestión del impacto de las organizaciones pú-blicas sobre la efectividad de los derechos. Y, aun todavía, se nos pregunta si el respeto delos “niveles esenciales” no deban tomarse como un vínculo organizativo dentro del cual sola-mente pueden ejercitarse legítimamente la autonomía funcional de las organizaciones sanita-rias.

SILVIO GAMBINO


constitucionales44 resulta significativamente modificada respecto al ordena-miento constitucional anterior, en el que el ámbito constitucional de lascompetencias legislativas regionales poco (o nada) incidían sobre el esta-tuto de la ciudadanía.

Las consideraciones hasta aquí desarrolladas -en tal óptica- nos llevana observar que las instituciones regionales y las autonomías locales, almenos hasta las recientes reformas constitucionales en materia territorial,no constituían (y un discurso similar debería valer para España, en rela-ción con la compleja temática de las competencias de las CCAA en materiade derechos fundamentales y de la misma reforma de los Estatutos deAutonomía) el terreno electivo para la investigación en la temática relativaa la modalidad seguida (y por seguir) para hacer efectivos los derechossociales, en la medida en que las regiones, y en menor grado las autono-mías locales, no tenían atribuida la competencia en materia de derechosque quedaba comprendida en las instituciones estatales siendo protegidapor la relativa jurisdicción. Desde esta perspectiva, por tanto, la cuestiónde los derechos fundamentales en el Estado regional, no parece ofreceruna visión de particular relevancia teórica si es considerada desde la ópticadel ordenamiento anterior; ello es también debido a que el nivel regionalno ha permitido evidenciar, al menos en la práctica, el perfil de la actua-ción de las competencias regionales capaces de influir en la efectividad delos derechos sociales, aquella temática relativa a la relación administrativa–como ennervado por nuevos derechos de la más reciente legislaciónsobre reforma administrativa (derechos de participación en el procedimien-to administrativo, derecho de acceso a los actos y documentos administra-tivos, derecho a la «privacy»)– y a la reforma del ordenamiento local.

El tema de los derechos sociales, en el debate doctrinal, parece limi-tarse a las funciones desarrolladas por el juez ordinario y, sobre todo, porel constitucional en tema de garantías y efectividad de los mismos. Laintervención del Juez constitucional en materia de derechos sociales, comose sabe, ha sido requerida primordialmente en referencia a la violación delprincipo de igualdad por comportamientos omisivos por parte del legisla-dor45. Tras una prudencia inicial, la orientación del juez de las leyes se ha

44 Entre otros cfr. S. GAMBINO (ed.), Il nuovo ordinamento regionale. Competenze e diritti,Milán, 2003 así como S. GAMBINO (ed.), Regionalismo, federalismo, devolution. Competenze ediritti. Confronti europei (Spagna, Germania e Regno Unito), Milán, 2003.

45 Continúa siendo fundamental sobre este punto la contribución de C. MORTATI “Appuntiper uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore”, en Foroitaliano, V,1970.



decantado por reconocer rango plenamente constitucional a los derechossociales, afirmándose, por parte del mismo, una serie de criterios guía através de los cuales el propio juez conforma su propia doctrina46.Acompañándose del reconocimiento de la gradualidad de la elección legis-lativa, el esfuerzo de la Corte Constitucional, dispuesto a dar efectividad alos derechos sociales, nos lleva a asegurar la efectividad de tales dere-chos, reconociéndolos como «derechos perfectos» y asegurándoles unaprotección inmediata, también en aquellas situaciones en las que carecie-sen de una reglamentación y de protección del legislador. Para la Corte,por lo tanto, también los derechos sociales, y a «fortiori» aquellos deprestación positiva legislativamente condicionados, asumen –al par de losdemás derechos fundamentales– el rango de «derechos inviolablesirrenunciables de la persona, en tanto que expresiones de valores o prin-cipios constitucionales supremos»47. De forma breve en la jurisprudenciade la Corte Constitucional se subraya cómo los derechos sociales debenser asegurados con una protección constitucional plenamente comparablea aquella asegurada a los otros derechos fundamentales; en cuanto quetales, también los derechos sociales son irrenunciables, inalienables,indisponibles, intrasmisibles e inviolables. Todo ello no obsta que laoperatividad de tales derechos, como derechos de pretensión de presta-ciones públicas pueda y deba ser «cerciorada caso por caso, sin confundirque ello sea posible en virtud de la sola eficacia normativa de la Consti-tución con que ello sea históricamente posible»48, a través de leyes yreglamentos que hayan asegurado una determinada disciplina de la mate-ria.

Las conclusiones que se pueden obtener de una remisión similar a laevolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el asegura-miento de la efectividad de los derechos sociales, nos llevan sin embargo

46 Estos derivan desde un principio de gradualidad de las reformas legislativas relativas alos derechos prestacionales (sentencia n. 173 de 1986 y nº. 205 de 1995) a un principio deconstitucionalidad provisional de una determinada disciplina (sent. nº. 826 de 1988), un principiode actuación parcial inconstitucional de un derecho social (sent. nº 215 de 1987), hasta lanecesidad de apreciación, al fin, de los límites financieros determinados por el balance y lanecesaria consideración de la discrecionalidad del legislador sobre la definición del «quantum»de las prestaciones sociales que la Corte debe de todos modos evaluar según un necesarioparámetro de racionalidad (sent. 180 de 1982 y 455 de 1990 en el tema de las prestacionessanitarias (para un tratamiento orgánico en la materia cfr. C. COLAPIETRO, La giurisprudenzacostituzionale nella crisi dello Stato sociale, Pádua, 1996).

47 Es el caso, vg. de la tutela de la salud, del derecho a la vivienda, del derecho al trabajo.Cfr. F. MODUGNO, I ‘nuovi diritti’ nella giurisprudenza costituzionale, Turín, 1995.

48 Cfr. A. PACE, op. cit, pp. 61 y ss.

SILVIO GAMBINO


a observar cómo las técnicas jurisdiccionales por parte de los jueces cons-titucionales son tales que provocan inestabilidad y mutabilidad en el gradode efectividad asegurado a tales derechos. Las técnicas de ponderaciónentre los intereses igualmente merecedores de tutela, de hecho, llevan aljuez constitucional a operar una comparación continua entre diversos prin-cipios y valores constitucionales y ello sobre la base del asunto según elcual el principio de ponderación o del balance entre bienes constituciona-les representa en parámetro en base al cual deben determinarse los lími-tes y el contenido de los derechos fundamentales y el trámite a través delcual se resuelven los conflictos que pueden surgir entre bienes constitucio-nalmente conexos. Una perspectiva -esta última- que (ha llevado y aún)lleva a considerar a la Corte Constitucional como verdadero legisladorpositivo, cuya ambigüedad aun preocupa a la más atenta doctrina italiana,como en general a la doctrina europea (y no sólo) cuando nos hacemosla pregunta de «qui costodiet custodes»49.

La cuestión objeto de nuestro análisis con específica referencia a lasrelaciones existentes entre competencias legislativas de las regiones ygarantías acordadas por el principio unitario, puede ser útilmente afronta-da acudiendo a la orientación del Juez de las leyes en la sentencia nº 109/1993. En ella se preve que el ejercicio del poder estatal de concederfacilidades a las empresas de prevalente dirección femenina encuentra sujustificación en la «necesidad de asegurar condiciones de uniformidad sobretodo el territorio nacional» en aplicación de un valor constitucional prima-rio, como es la realización de la igualdad efectiva de las mujeres y de loshombres en el campo de la empresa. Tratándose de medidas de acciónpositiva dirigidas a superar condiciones de desigualdad entre sujetos (dis-criminación en razón de sexo), éstas «comportan la adopción de discipli-

49 El análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional confirma este asunto (SentenciasC.C. nn. 11 de 1969; 2 de 1972; 243 de 1974; 243 de 1985; 192 de 1987; 31 de 1983; 219 de1984; 114 de 1985; 165 de 1986; 210 y 433 de 1987; 532, 633, 1000, 1133 de 1988; 234, 447,623, 829, 924, 1066 de 1988; 372 de 1989; 49 de 1991; 75 de 1992; 3 de 1991). En la doctrina,al menos, cfr., S. BARTOLE, “In tema di rapporti fra legislazione regionale e principio di eguaglianza”,en Giurisprudenza costituzionale, 1967, p. 670; A. CERRI, L’eguaglianza nella giurisprudenza dellaCorte costituzionale, Milán, 1976, p. 67; F. SORRENTINO, “Considerazioni su riserva di legge,principio di eguaglianza ed autonomia regionale nella giurisprudenza costituzionale”, en AAVV (ed.M. OCCHIOCUPO), La Corte costituzionale fra norma giuridica e realtà sociale, Bolonia, 1978;A. D’ATENA, “Regioni, eguaglianza e coerenza dell’ordinamento”, en Giurisprudenza costituzionale,I, 1978, p. 1255); S. BARTOLE, “In tema di rapporti fra legislazione regionale e principio costituzionaledi eguaglianza”, en Giur. cost., 1967, p. 669; L. PALADIN, “Un caso estremo di applicazione delprincipio di eguaglianza”, en Giur. cost., 1965, p. 620, A. REPOSO, “Eguaglianza costituzionalee persone giuridiche”, en Riv. trim. di dir. pub., 1973, p. 360.



nas jurídicas diferenciadas en favor de las categorías sociales desfavorecidas,también derogando el principio general de paridad formal de trato, estable-cido en el art 3 de la Constitución». Tales diferenciaciones exigen –segúnlas palabras de la Corte– que «su actuación no pueda sufrir deformidad oderogaciones en relación a las diversas áreas geográficas y políticas delpaís». De hecho, si se pusiese en peligro la aplicación uniforme en todoel territorio nacional, el riesgo de que las ‘acciones positivas’ se transfor-men en factores creadores de disparidad de trato, no justificados en elimperativo de reequilibrio de las situaciones de desventaja social ligadasa las condiciones personales del ser mujer, sería del todo evidente. Latrayectoria jurisprudencial apenas manifiesta la relación entre las llamadas‘acciones positivas’ y el principio de igualdad y el de autonomía territorialconfirma una jurisprudencia constante en la cual la Corte excluye o limitalas competencias regionales (ya sean ordinarias o especiales) cada vezque estas vengan a incidir sobre intereses o derechos fundamentales50.Ello constituye una confirmación del interrogante sobre quién sea, en el‘Estado Regional’, el garante de la efectividad de los derechos sociales.

Problemas similares se desprenden de un modelo de Estado federalo de regionalismo fuerte, como el previsto actualmente en el texto derevisión del Título V de la Constitución. De nuevo es el juez de las leyesel llamado a hacer valer, en el eventual conflicto de competencias o en laprotección de los derechos de ciudadanía (pero también de los derechosde la persona), la efectividad de valores y de bienes constitucionalmenteprotegidos, limitando la autonomía política (de los «Länder» y de los Es-tados en los Estados federales) de las regiones (ordinarias pero tambiénespeciales), cada vez que el legislador nacional, en el ejercicio de supoder y de su responsabilidad, actúe en forma de tutela destinada a ase-gurar la igualdad y la dignidad uniforme de los sujetos sobre todo el terri-torio, y por tanto tutelando a la ciudadanía prescindiendo de las articula-ciones territoriales/regionales del País.

2. DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES E INTEGRACIÓN EUROPEA

La afirmación de los derechos sociales fundamentales resulta tambiénproblemática respecto al relativo grado de reconocimiento y formas detutela en el ordenamiento de la Unión Europea. Este reconocimiento revis-

50 Cfr. sent. C.C. n. 40 de 1993 sobre la relación entre acciones positivas y principio deigualdad. Sobre el tema en general cfr. también G. GROTTANELLI DE’ SANTI, “Perequazione,eguaglianza e principi dell’ordinamento”, en Giur. cost., 1978, p. 710.

SILVIO GAMBINO


te aún las formas institucionales de la «política social» (Título IX del nuevoTFUE), ahora ennervadas por las previsiones que acuerdan para la Cartaeuropea de los derechos la misma fuerza jurídica que los tratados.

Ha sido ampliamente subrayado en la doctrina cómo los tratados deMaastricht, Ámsterdam y Niza constituyen momentos de particular cualifi-cación del largo recorrido de la evolución del ‘derecho constitucional co-mún europeo’. Con ellos se determina la transformación ordinamental dela originaria Comunidad Económica Europea en una Unión política inspira-da en los principios fundamentales propios del Estado democrático dederecho. En este contexto, la Unión europea se obliga al respeto de losderechos fundamentales tal y como resulta del Convenio Europeo para laprotección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales ysegún resulta de las «tradiciones constitucionales comunes» de los Esta-dos miembros.

Como sabemos, ante la ausencia de previsiones sobre los derechosfundamentales en los tratados originarios, el Tribunal de Justicia ha lleva-do a cabo un reconocimiento pretoriano de los mismos, sacando al débilmaterial normativo ofrecido para tal fin de específicas disposiciones enmateria de responsabilidad extracontractual de la comunidad (art. 288.2TCE)51. Como ha sido ampliamente subrayado, siguiendo esta orientaciónjurisprudencial el juez de Luxemburgo ha elaborado un verdadero y autén-tico catálogo de los derechos fundamentales52, si bien limitados al ámbitode los derechos civiles en el que aparecen situaciones subjetivas vincula-das sobre todo al ámbito económico y social53.

51 A partir de comienzos de los años 60, con la sentencia Stauder, el Tribunal de Justicia,como se verá mejor en seguida, reconoce, por primera vez, que la tutela de los derechosfundamentales constituye una parte integrante de los principios generales del derecho, asumiendoque el propio tribunal se encargará de su observancia. En la búsqueda del parámetro sobre elcual fundar semejante (atrevida) construcción jurisprudencial, recurre a las “tradiciones consti-tucionales de los Estados miembros”, que son asumidas como necesarias al determinar elcontenido material de los derechos fundamentales, entendidos, como articulación interna de losprincipios generales del derecho comunitario (sobre este asunto cfr. S. GAMBINO, a cura di,Costituzione italiana e … cit., también M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale comune … op.cit.). Con las sentencias posteriores Internationale Handelsgesellschaft y Nold, la Corte comuni-taria dará plenitud a su técnica argumentativa con la finalidad de proteger los derechos funda-mentales comunitarios.

52 En este punto también nuestra obra «Diritti fondamentali europei e trattato costituzionale»,en Pol. del dir., nº 1, 2005.

53 Con la sentencia Kreil, del 11 de enero de 2000, sin embargo, el TJ da un paso haciaadelante respecto a la relación entre el derecho de la Unión y los ordenamientos constitucionalesnacionales, disponiendo que el primero representa un límite a la aplicación de las normasnacionales, incluso de naturaleza constitucional, cuando éstas violen (o incidan sobre) los



2.1. Los derechos sociales y los tratados

Conviene ahora reconstruir, aunque sea brevemente, la lenta inmer-sión y el proceso evolutivo de los derechos sociales en el ámbito de laUnión europea para, a continuación, plantearnos la misma cuestión yaapuntada por la doctrina sobre la necesidad de un «capítulo social en lafutura Constitución europea»54. El proceso de integración europea nace enlos primeros años 50 con una finalidad esencialmente económica, de sos-tenimiento y desarrollo de un mercado común europeo. Los constituyenteseuropeos, como se sabe, no se propusieron elevar el «interés social» enEuropa, limitándose a perseguir el objetivo de eliminar aquella «disparidadde tratamiento (que fuese) susceptible de obstaculizar el buen funciona-miento del mercado»55. Como se ha subrayado, las ‘preocupaciones socia-les’, que podían ya advertirse en el Tratado de Roma quedaron relegadasen el fondo56. La ‘frialdad social’ no preocupaba a los primeros constituyen-tes europeos empeñados en diseñar la arquitectura de base del derechoprimario de la Unión57. «La defensa de la dignidad del trabajador y lamejora de las condiciones de vida y del trabajo eran simples corolarios»58.Ante esta situación y con una buena dosis de optimismo y quizás tambiénde ingenuidad, resultaba fuerte aunque dispersa entre los primeros cons-tituyentes europeos la convicción sobre las potencialidades «autopropulsivas»del mercado y la relativa idoneidad para sostener y difundir los derechos,incluidos los sociales59. Formulada en términos claros, la idea del soste-

derechos fundamentales comunitarios. Con tal sentencia el TJ precisa sus competencias decontrol en la aplicación del derecho de la UE. Que se explican en la concreción de los nivelesde protección inderogables de los derechos fundamentales.

54 Cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, “La necessità di un capitolo sociale nella futuraCostituzione europea”, en Lavoro e Diritto, nº 4, 2000.

55 Cfr. F. CARINCI – A. PIZZOLATO, «Costituzione europea e diritti sociali fondamentali»,en Lavoro e Diritto, nº 2, 2000, p. 286; A. D’ALOIA, «Diritti sociali e politiche di eguaglianza nelprocesso costituzionale europeo», en M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale comune euro-peo, Nápoles, 2002, p. 852, vol. 1, t. 3.

56 Cfr. M. LUCIANI, «Diritti sociali e integrazione europea», en Pol. del dir., nº 3, 2000, p.367.

57 Cfr. G.F. MANCINI, “L’incidenza del diritto comunitario sul diritto del lavoro degli Statimembri”, en RDE, nº 3, 1989.

58 Cfr. F. CARINICI – A. PIZZOLATO, “Costituzione europea e diritti sociali fondamentali…op. cit., p. 286.

59 En un sentido crítico sobre este punto E. ARGALA FORURIA, «Los derechos socialescomunitarios y su protección en Europa y en España», en AAVV, Derechos costitucionales ypluralidad de ordenamientos, Barcelona, 2001, p. 700.

SILVIO GAMBINO


nimiento del mercado que comporta el desarrollo de los derechos se pres-ta naturalmente a ser tomada como un evidente «error metodológico», enel sentido de que la experiencia de los distintos países no parece demos-trar que el «libre juego de las fuerzas del mercado lleve de modo naturalhacia la igualdad, sino a una enorme disparidad en las condiciones de viday de trabajo, dependiendo de las condiciones geográficas, profesionales ysectoriales»60. Más bien al contrario, la evolución desde el Estado liberal-democrático hacia aquel social contemporáneo en el ámbito económicoprecisamente parece caracterizarse por los fallos del mercado y por laexigencia de la intervención pública subsidiaria en materia económica (conla finalidad regulativa, «antitrust» como mantenimiento de la demandaagregada). Probablemente, el intento de los padres constituyentes euro-peos se movía en la idea de que recién salidos del conflicto mundial, secontaba con las bases para una cooperación entre los Estados y puebloseuropeos y que estos últimos no se verían más tentados a resolver susproblemas recurriendo a las armas. Amparándose en una idea similar dereconciliación y sobre las bases económicas que constituían ese soporte,habría sido posible en un futuro inmediato y en otro más lejano desarrollarla protección de los derechos y en particular de los derechos sociales que,importando relevantes recursos públicos para su implementación, habríanimpuesto reconsiderar una estructura institucional adecuada, así comopolíticas de balance europeas más fuertes (y por tanto adecuadas parahacerse cargo de la garantía de tales derechos cuando fuesen asumidosefectivamente como derechos pretensivos, justiciables).

En todo caso, no es cierto que el ámbito de la protección social (y porlo tanto de las políticas sociales) estuviese completamente ausente en lostratados constitutivos de la Unión61. No parece motivada ni convincente

60 Cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, “La necessità di un capitolo sociale … op. cit.,p. 608.

61 Se hace bien en observar que ya en el Tratado de 1951, constitutivo de la Comuidadeuropea del carbón y el acero (CECA), el artículo 3, asumía que una de sus funciones era“promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra”. También enel Tratado 1957, constitutivo de Euratom, se hacía referencia al aumento de los niveles de viday de la tutela a la salud de los trabajadores de la industria nuclear. Sin embargo, es en el Tratadode la Comunidad Económica Europea (Roma 1957) donde se reencuentra iluminada la relaciónentre el ámbito económico y aquel social; en el artículo 2, reencontramos disciplinados comoobjetivos el “desarrollo armonioso de la actividad económica”, el “crecimiento continuo y equili-brado” y el “crecimiento rápido de los niveles de vida” ; se une al art. 117 del Tratado un claroreclamo al objetivo social, cuando se prevé que “los Estados miembros convienen la necesidadde promover una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra que consientasu parificación y progreso” (cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, “La necessità di un capitolosociale nella … op. cit., p. 609).



aquella tesis según la cual cualquier objetivo social estaba ausente en laestrategia institucional perseguida en los tratados originarios. Si encuadra-mos correctamente en el ámbito de las políticas y no en el de los derechospodemos observar cómo el art. 117 del Tratado originario preveía clara-mente que tal finalidad constituye el resultado «tanto del funcionamientodel mercado común… como de los procedimientos previstos en el Trata-do…». Por tanto, si con esta afirmación queremos deducir de los tratadosla existencia de un ámbito destinado a reconocer y garantizar los derechossociales con un estatuto jurídico equiparado a los clásicos derechos delibertad, debemos efectivamente hablar de un fuerte retraso de los prime-ros tratados, de su ‘frialdad’ en la materia. Pero si, al contrario, con talcalificación hacemos referencia al marco de las políticas públicas euro-peas, no debería más hablarse de ‘frialdad social’ de los tratados. Lospadres constituyentes tenían bien presente todo ello en el momento de suredacción; se puede razonablemente asumir que, si no siguieron de formainmediata estrategias institucionales fuertes, se debió a la preocupaciónbien presente en los mismos de que una estrategia similar podría habercomportado un bloqueo definitivo del «take off» constitutivo de las institu-ciones y del haber político de la Unión. La igualación por arriba de lascondiciones de vida y de trabajo de los trabajadores europeos62 es asumi-

62 Según la reconstrucción desarrollada prevalentemente por los ius-lavoristas, el derechoderivado de la Unión, analizado en referencia a las décadas posteriores a los primeros tratados,confirma plenamente la afirmación apenas hecha. A continuación llamaremos la atención sobrelas disciplinas más significativas en la dirección de la primera tesis sostenida. En actuación delos artículos 48 y 51 del Tratado de Roma, inicialmente, la prioridad viene dada, no tanto asostener al trabajador ut sic si no más bien hacia una disciplina dispuesta a favorecer la librecirculación de los trabajadores. Si acudimos en este sentido al reglamento CEE 1612/68 (de 15de octubre de 1968), la directiva 68/360/CEE (con la misma fecha), el reglamento 3/58, antece-dente del 1408/71 (sobre coordinación de los sistemas de seguridad social). Continúa en unasegunda fase, una disciplina que comienza a concentrarse mayormente sobre los derechos deltrabajador; en tal sentido recordamos las actuaciones del Programa de acción social de lacomunidad (cumbre de los jefes de estado y de gobierno de París de 1972), acompañada portres directivas sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres (75/1 17/CEE, 76/207/CEE y 79/7/CEE), además de otras directivas sobre aspectos específicos de las relaciones laborales:licencias colectivas (75/129/CEE), derechos de los trabajadores en caso de transferencia de laempresa (77/187/CEE), tutela de trabajadores en caso de insolvencia de la empresa (80/987/CEE). En los años 80, se inicia una reestructuración radical de la política social de la Unión, cuyaslíneas principales son acogidas en el Acta Única Europea (de 17 de febrero de 1986), donde entrelos objetivos propios se encuentra en el núcleo aquel de la “integración económica y social”. Serecuerdan, a tal fin la integración de un nuevo título (XIV), rubricado “cohesión económica ysocial”, así como la inclusión de nuevas disposiciones relativas a asegurar el mejoramiento del“ámbito de trabajo”, los “derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena”, la “saluden los lugares de trabajo”. Los años 80’ se concluyen con la adopción de importantes directivas

SILVIO GAMBINO


da como un desafío basilar y originario. Este desafío perdurará hasta lareciente reforma de los tratados en Lisboa, como se verá mejor a conti-nuación.

Por otro lado, estas afirmaciones no deben sorprendernos cuandotenemos en cuenta que a mitad de los años 60 el reconocimiento de losderechos sociales resulta limitado y por tanto insuficiente ya sea a nivelinternacional o en los Estados miembros de la CEE de entonces63. En esteclima si no de desinterés, de desatención en los asuntos de los derechossociales, se sitúa el propio Convenio Europeo para la protección de losDerechos Humanos y las libertades fundamentales64. Garantizados inclusoen el propio catálogo numerosos derechos, en éste se cruzan sólomarginalmente los derechos sociales proponiendo, en el ámbito internacio-nal, la visión arcaica sobre derechos fundamentales propia del primerconstitucionalismo que de forma evidente contrapone al ‘núcleo duro’ de

sobre la salud en los lugares de trabajo (a partir de la directiva marco 89/391/CEE). La cuartafase incluye una disciplina sistemática y orgánica de los derechos laborales. Por la incertidumbrede su fuerza jurídica , se recuerda, en tal sentido, la carta comunitaria de los derechos socialesfundamentales de los trabajadores firmada en Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989, por oncede los doce Estados miembros (todos menos el Reino Unido) cuyo valor será prevalentementesimbólico, como forma de “afirmar solemnemente (que) en la aplicación del Acta Única Europeadeberá tenerse plenamente en cuenta la dimensión social y que en tal contexto es necesariogarantizar, en los niveles apropiados, el desarrollo de los derechos sociales de los trabajadoresde la Comunidad Europea”. Tras el Tratado de Maastricht (que aun deja inmutadas las dispo-siciones de los tratados originarios en materia de política social, subrogados a la aprobación deun protocolo social, importante en tanto que modifica de forma sorprendente la regla de launanimidad en sede de la aprobación de directivas concernientes a las condiciones de trabajo),han sido escasas las directivas en el ámbito laboral. Entre aquellas más importantes podemosdestacar la directiva 93/104/CE del 23/11/1993 (concerniente a algunos perfiles de la organizacióndel horario de trabajo); la directiva 94/45/CE del 22/9/1994 (instituciones de procedimiento parala información y la consulta a los trabajadores en la empresa y en los grupos de empresas dedimensiones comunitarias); la directiva 96/34/CE del 3/6/1996 (permisos parentales). Por últimocon el Tratado de Ámsterdam de 17 de junio de 1997, se procede a la modificación de los arts.117 y 122 (renumerados como 136 y 145), con la incorporación del protocolo sobre política social,la introducción de un título VI bis (más tarde título VIII) sobre ocupación ( en el que el primerartículo, el 109 N (ahora 125) afirma que los Estados miembros se emplean “para desarrollaruna estrategia coordinada a favor de la ocupación”), la incorporación, en el preámbulo del Tratadode la Unión europea, de un considerando en el cual las Partes signatarias manifiestan “la propiaadhesión a los derechos sociales fundamentales así definidos en la Carta social europea firmadaen Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos fundamentales delos trabajadores del 1989”. Para un desarrollo de esta evolución cfr. M. RAMÓN ALARCÓNCARACUEL, “La necessità di un capitolo sociale nella …” op. cit., p. 610 y ss.

63 Cfr. S. SCIARRA, «I diritti sociali fondamentali», en L. BAYLOS GRUA – E. CARUSO –M. D’ANTONA – S. SCIARRA (ed.), Dizionario di diritto del lavoro comunitario, Bolonia, 1996.

64 Sul punto F. COCOZZA, Diritto comune delle libertà in Europa, Turín, 1994.



los derechos de la primera generación el «corpus» separado de aquellosde segunda generación que confluyen en un documento distinto65. Se tratade la Carta Social Europea adoptada en Turín en 1961 y modificada pos-teriormente en 1996 en Estrasburgo, con el fin de renovar el empeñogarantista del carácter indivisible de los derechos humanos. En ambasversiones de la Carta se conserva una estructura homogénea que a partirde la enunciación de los derechos, continúa con la previsión de los víncu-los jurídicos que gravan a las partes contrayentes y se concluye con lacreación de un sistema de control «cuasi jurisdiccional», de naturalezaeminentemente internacionalista66. En cuanto tal, este último se limita aofrecer una mera garantía indirecta y atenuada, en la forma de seguimien-to y verificación de las condiciones de cumplimiento de las obligacionesconvenidas. Tal sistema de control excluye el recurso individual admitien-do, a lo sumo, un reclamo colectivo.

Desde un punto de vista general la estructura que los derechos socia-les asumen en la Carta Social Europea ofrece por tanto un argumentofundamental para superar las objeciones que a nivel nacional, contestan elrango constitucional de tales derechos, degradándolos a derechos legisla-tivos, a causa de la necesidad de integrar el contenido a un nivel norma-tivo infraconstitucional. Si en la primera fase de integración europea sehabía intentado resolver el problema de la ocupación con medidas delógica neoliberal, el Acta Única Europea de 1986 había introducido políti-cas sectoriales de estilo intervencionista sin abandonar la idea originariasegún la cual el mercado común constituía el mejor medio para alcanzaruna plena ocupación. Con la adopción de la Carta Comunitaria de losDerechos Sociales fundamentales de los trabajadores (de 9 de diciembrede 1989), se dió aparentemente un paso decisivo hacia la entrada formalde los derechos sociales en el ámbito europeo, aunque fuese esencial-mente limitada al ámbito de protección laboral. Sin embargo, el carácterinnovador atribuido al documento fue pronto desmentido por el hecho de

65 Cfr. B. PEZZINI, op. cit., p. 158.66 «El procedimiento de control previsto por la Carta Social, mejorada a continuación de la

entrada en vigor de los dos protocolos de 1991 y de 1995, prevé la competencia de un órganoespecial (el comité de expertos independientes) y de un órgano político (el Comité socialintergubernametal). Este último, en particular, sobre la base de las relaciones del comité deexpertos selecciona e indica al Comité de Ministros del Consejo de Europa las situacionesnacionales que deben ser objeto de recomendación individual. Por otro lado, un protocolo anexo,permite a tales organizaciones sindicales la posibilidad de presentar reclamaciones sobre presun-tos incumplimientos estatales derivados de la inobservancia de las normas de la Carta SocialEuropea».

SILVIO GAMBINO


que el mismo no se configuraba ni como acto jurídico obligatorio de laUnión europea ni como acto internacionalmente vinculante, o sea, comofuente pactada de derecho internacional público entre los Estados firman-tes.

No obstante, las diversos intentos de la política social europea conse-guían con dificultad despegar, de forma que durante las labores prepara-torias del Tratado de Maastricht (1992) se decidió ampliar notablemente ladimensión social de la Comunidad extendiendo las competencias tambiéna sectores hasta el momento exclusivos67. Esta decisión que registraría laoposición del Reino Unido, contrario a cualquier intervención en el camposocial por parte de las instituciones europeas, condujo a un auténtico«escamoteo» político para superar la situación. El Tratado CE quedasustancialmente igual en los artículos relativos a las disposiciones sociales,pero le fue añadido un Protocolo y un Acuerdo sobre política social que sincontener derechos sociales directamente aplicables, disponía por primeravez la competencia de la Unión en la materia68. Sería firmado por 11Estados (salvo el Reino Unido) que en la práctica reescribía los artículosdel Tratado69. Solamente con el Tratado de Ámsterdam de 1997 esta anomalíajurídica sería superada, en el momento en que el Reino Unido aceptóadherirse plenamente a la política social de la Unión. Se ha procedido portanto a impulsar el contenido del Acuerdo sobre la política social en nue-vos artículos (del 136 al 145), procediendo contextualmente a la promulgacióndel Protocolo n.14 ligado al Tratado de Maastricht. En el nuevo texto delart. 136 TCE se dispone: «La Comunidad y los Estados miembros, tenien-

67 Cfr. E. PAGANO, «I diritti fondamentali nella Comunità europea dopo Maastricht», en IIdiritto dell’Unione Europea, 1996, p. 169.

68 Cfr. F. CARINCI – A. PIZZOLATO, op. cit., p. 289; M. D’ANTONA, «Chi ha paura dellasussidiarietà», ein Lavoro e Diritto, 1994, p. 565.

69 Según F. CARINCI – A. PIZZOLATO (op. cit., p. 287), dos eran las principales novedadesintroducidas por el Protocolo: 1) extensión del radio de acción de las competencias sociales dela Unión, distinguiendo según el procedimiento de formación legislativa, materias sociales sujetasa la regla de la mayoría cualificada (condiciones de trabajo, paridad hombre-mujer en el mercadode trabajo, integración de los sujetos excluidos del mercado de trabajo) y materias reservadasa la regla de la unanimidad (seguridad, protección y tutela social de los trabajadores en casode resolución de la relación laboral; representación y defensa colectiva de los intereses de lostrabajadores, de los dadores de trabajo, promoción de la ocupación); 2) previsión de una fuentematerial del derecho de la Unión, contratación colectiva europea, en la doble visión de losacuerdos libres, desvinculados del proceso normativo de la Unión e idóneos para regular lasmaterias excluidas de la competencia normativa de la Comunidad, y de los ‘acuerdos para elconcierto legislativo’. Cfr. También F. CARINCI, «Dal dialogo sociale al negoziato europeo: gliinterventi degli Stati e delle Parti sociali», en AAVV, Protocollo sociale di Maastricht: realtà eprospettive, Supplemento a XXX, n. 12,1995, p. 91.



do presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican enla Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y enla Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los traba-jadores de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejorade las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparaciónpor la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social,el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleoelevado y duradero y la lucha contra las exclusiones». Así es como losderechos conquistan la calificación de derechos fundamentales, iguales alos derechos clásicos de libertad. Por otro lado, las previsiones de losdocumentos sociales esenciales para su protección a nivel europeo pare-cen ser integradas en el Tratado70. Las modificaciones aportadas en elcampo social del nuevo texto adoptado en Ámsterdam resultan significa-tivas puesto que han avanzado respecto a la política social adoptadaanteriormente. Esta última, de hecho, se componía, sustancialmente, demedidas destinadas a la tutela y a la salvaguarda de las personas yaocupadas, sin prever intervención alguna a favor de aquellas categoríasexcluidas de toda actividad laboral. A tal carencia se ha intentado ponerremedio con la introducción en el texto del Tratado, del Título VIII de laParte tercera, enteramente dedicado a las políticas de empleo71.

Sin embargo, no todos los datos normativos se mueven hacia un re-conocimiento de la integración social europea, y en particular no todosconfirman la nueva importancia atribuida a los derechos sociales, cuyocarácter jurídico, en cada caso, no resulta comparable en modo alguno alde las libertades negativas. Al respecto, es significativo el mantenimiento,también tras Ámsterdam72, de la previsión del art. F, par. 2 (ahora art. 6,par. 2) que dispone: «La Unión respetará los derechos fundamentales taly como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los

70 Desde el momento en que las previsiones contenidas en las cartas sociales se imponena los Estados miembros, todos los Estados resultan destinatarios, incluidos aquellos que delibe-radamente se habían alejado de los precedentes acuerdos en materia social.

71 El art. 125 del TCE dispone: «Los Estados miembros y la Comunidad se esforzarán, deconformidad con el presente título, por desarrollar una estrategia coordinada para el empleo, enparticular para potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable ...».

72 Sobre este tema cfr. también J. BAQUERO CRUZ, «La protección de los derechossociales en la Comunidad europea tras el Tratado de Ámsterdam», en Revista de DerechoComunitario Europeo, nº 4, 1998, n. 4: G. MAESTRO BUELGA, «Constitución económica yderechos sociales en la Unión Europea», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 4, 1998,S. SCIARRA, «Verso una costituzionalizzazione dei diritti sociali fondamentali dell’Unione Euro-pea», EUI Working Paper Law, n. 96/1.

SILVIO GAMBINO


Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Romael 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones cons-titucionales comunes a los Estados miembros como principios generalesdel Derecho comunitario». De esta forma, en la base de la Unión, siguencolocándose los derechos fundamentales de la primera generación, mien-tras los derechos sociales quedan en un segundo plano. La perplejidad nofalta ni siquiera en el caso en que haga referencia a la fórmula del citadoart. 136 TUE. Aunque, en su interior, los derechos sociales vienen reco-nocidos como fundamentales, el Tratado se limita a disponer que estosdeban ser simplemente «tenidos presentes» en la persecución de los objetivosque el mismo artículo, inmediatamente después, procede a fijar.

La impresión de una notable ‘timidez’73 del Tratado en el campo socialsurge también de las disposiciones siguientes. De hecho, el art. 137, pá-rrafo 1, se limita a disponer que la Comunidad «apoyará y completará» laacción de los Estados en una serie de sectores de notable importanciasocial, como la seguridad y la salud de los trabajadores, etc.74 Se trata deuna fórmula general de gran cautela y de las normas que la desarrollanno surgen elementos de obligación inmediata para los Estados que, sinembargo, sí son frecuentes en materia de estabilidad financiera y de com-petencia. La única excepción a esta concepción es representada por el art.141 del TUE75, relativo a la igualdad de oportunidades, directamente apli-cables y aplicado por el Tribunal de Justicia.

De todo ello deriva una valoración de desilusión global respecto a losprogresos de Ámsterdam en el campo social76. Surgiría por tanto de formaaun más urgente la necesidad de proceder a la codificación de un catálogode derechos fundamentales con el fin de colmar las lagunas de semejanteenumeración explícita77.

73 En este sentido M. LUCIANI, op. cit., p. 372.74 Cfr. P. MAGNO, «Diritti sociali nell’ordinamento dell’Unione europea dopo Ámsterdam», en

Il diritto del lavoro, 1998, parte 1, p. 123.75 El texto dispone: «Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad

de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igualvalor.»

76 Sobre este punto cfr. también S. GAMBINO, «Dall’Europa dei mercati all’Europa dei diritti:alcune riflessioni su diritti fondamentali e costituzionalismo comunitario», en AAVV, L’integrazioneeuropea fra economia e democrazia, Cosenza, 2003.

77 Sobre este punto cfr. U. DE SIERVO, «L’ambigua redazione della Carta dei diritti fondamentalinel processo di costituzionalizzazione dell’Unione Europea», en Diritto pubblico, 2001; A.PIZZORUSSO, «Il rapporto del comitato Simitis», en Diritto pubblico comparato ed europeo, 1999.



2.2. Los derechos fundamentales sociales: aproximación a la doctrina

Recogidos bajo el perfil más estrechamente jurídico-constitucional, comoha sido ya destacado78, el estatuto europeo de los derecho sociales (la‘ciudadanía social’ de la Unión) y sus garantías respecto de losordenamientos constitucionales nacionales contrastan en el fondo con suconcepción en los ordenamientos constitucionales nacionales (entre ellossobre todo –pero no sólo– el italiano, el español y el alemán)79. Lo relevan-te de tales derechos en la acción y para la realización de la finalidad delordenamiento de la Unión es su finalización en las exigencias propias delmercado común. Desde una óptica similar, en el ámbito más general de la‘política social’ de la Unión, tal y como se disciplina en el nuevo Título IXdel TFUE (ahora capítulo I del Tit. XI del Tratado CE arts. 136-145), losderechos sociales se transforman en meros parámetros de legitimidadnormativa, asumiendo por ello no ya una validez en sí sino la naturalezade derechos complementarios a la libertad económica, reservándose elrelativo reconocimiento y la tutela en el ámbito interno de los Estadosmiembros, mientras la intervención normativa y jurisprudencial de la Uniónqueda en el ámbito externo subordinado a la tutela asegurada por laslegislaciones de las jurisdicciones de los Estados miembros.

Bajo tal perfil, bien entendidos los arts. 51, 52 y 53 de la Carta de losderechos fundamentales de la UE no innovan de forma significativa estaconstrucción de base80. Así, en la evolución del ordenamiento europeo losderechos sociales, bajo una perspectiva estrictamente jurídico-constitucio-nal –exceptuando, naturalmente, los derechos sociales reconocidos y pro-tegidos en la Carta europea de los derechos fundamentales– continúanasumiendo naturaleza de derechos ‘residuales’ orientados a los objetivoseconómicos del mercado único europeo, teniendo que llegar a la conclu-sión sobre la normativa europea en materia social de que ésta se limita

78 Cfr. M. LUCIANI, “Diritti sociali e integrazione europea”, en Annuario 1999. La Costituzioneeuropea, Pádua, 2000, aquí también Parlement européen, Droits sociaux fondamentaux en Europe,(Séries Affaires Sociales – SOCI 104 FR), 1999.

79 Cfr. J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentauxdans les Etats membres de l’Union européenne, Bruselas, 2000.

80 Dentro de la amplia bibliografía cfr. también A. RUGGERI, “Carta europea dei diritti eintegrazione interordinamentale, dal punto di vista della giustizia e della giurisprudenza costituzionale(notazioni introduttive)”, en AAVV (Jornada italo-española, Taormina 4 de octubre de 2002),Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia eSpagna a confronto, Milán, 2003; en el mismo volumen cfr. también nuestra obra “I dirittifondamentali comunitari: fra Corte di Giustizia delle Comunità Europee, trattati e Bill of rights”.

SILVIO GAMBINO


sobre todo a disciplinar disposiciones programáticas algo más que ‘obje-tivos’, sin un contenido prescriptivo para las instituciones de la Unión quelas obligue a realizarlos desde la perspectiva de la función social del mercadoeconómico81.

La naturaleza jurídica imprecisa e incierta de tales disposiciones pare-ce, por tanto, únicamente superable con su positivización en un ‘catálogo’de derechos sociales en una más amplia y revisada Carta europea de losderechos fundamentales, sobre la cual las instituciones y la doctrina deba-ten en los últimos años, sin llegar a un acuerdo (teniendo en cuenta es-pecialmente las resistencias en este sentido por parte de Gran Bretaña yde Polonia, recientemente reiteradas en Lisboa)82. Evidentemente, la ade-cuación de tal Carta de los derechos sociales va en función de la elecciónpolítico-constitucional sobre el futuro (deseable) del ‘Estado social’ enEuropa. En definitiva, por tanto, el futuro de los derechos sociales en elproceso de construcción europea no parece que deba ser confiado a lasola jurisprudencia pretoriana del Tribunal de Justicia, a sus discutiblestécnicas argumentativas y a los respectivos, y siempre posibles, conflictoscon las jurisdicciones constitucionales nacionales. Debe necesariamentepreverse su positivización normativa capaz de hacerse cargo, de manera

81 El TJ, por su parte, ha hecho propio esta posición doctrinal, cuando tras una primeraorientación en la que asume la existencia de límites a los derechos fundamentales en la materiade derechos económicos (Sent. 14 mayo de 1974, Nold, causa 4/73, en Racc. Uff., 1974, p. 491;sent. 13 de diciembre de 1979, Hauer, causa 44/79, in Racc. Uff., 1979, p. 3727, sobre esta cfr.entre otros F. MANCINI, “La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Corte di Giustizia delleComunità europee”, en Riv. trim. dir. proc. civ., nº 1, 1989), ha dispuesto que “los derechosfundamentales reconocidos por el Tribunal no resultan... ser prerrogativas absolutas y deben serconsiderados en relación a la función por ellos desenvuelta en la sociedad. Es por tanto posibleestablecer restricciones al ejercicio de tales derechos, en particular en el ámbito de una orga-nización común del mercado, con tal que dichas restricciones respondan efectivamente a lafinalidad de intereses generales perseguida por la Comunidad y no se resuelvan, considerandola finalidad perseguida, en una intervención desproporcionada inadmisible que perjudicase lapropia sustancia de tales derechos” (Sent. 13 de julio de 1989, Wachauf, causa 5/88, en Racc.Uff., 1989, pp. 2609 y ss.).

82 Entre la amplia bibliografía relativa a la Carta de Niza, cfr. al menos, AAVV, Riscriverei diritti in Europa, Bolonia, 2001; F. PETRANGELI, Una Carta per l’Europa. Diritti fondamentali emercato nel processo d’integrazione, Roma, 2001; A. APOSTOLI, La Carta dei diritti dell’UnioneEuropea, Brescia, 2000; A. BALDASSARRE, “La Carta europea dei diritti”, en Osservatoriocostituzionale Luiss; E. DENNINGER, “I diritti fondamentali nel quadro dell’Unione Europea”, enOsservatorio costituzionale Luiss; U. DE SIERVO, “I diritti fondamentali europei ed i diritti costituzionaliitaliani (a proposito della Carta dei diritti fondamentali”, en Diritto pubblico comparato ed europeo,nº 1, 2001,(el cual adde, en la misma Revista el Forum, con intervención de V. ATRIPALDI, G.G.FLORIDIA, A. GOIVANNELLI, M. LUCIANI, S. MANGIAMELI, E. PAGANO, A. RUGGERI, R.TONIATTIi); número especial de Diritto pubblico, nº. 3, 2001.



convencida (cierta y garantizada), de las más avanzadas ‘tradiciones cons-titucionales comunes’ en tal materia83. Sólo a partir de una disciplina euro-pea capaz de conformarse con las más avanzadas ‘tradiciones’ constitu-cionales en materia de derechos y de justicia social, podrán entenderseresueltas las problemáticas provocadas por el ejercicio del propio derechoa la tutela judicial efectiva en la materia (principio –este último– afirmadocomo fundamental por el Tribunal de Justicia) tanto con respecto a losderechos llamados negativos, como sobre todo a los ‘derechosprestacionales’84.

3. LOS DERECHOS SOCIALES EN LOS NUEVOS TRATADOS

Aunque sea con una graduación que deje patente los diferentes tiposde tutela de los derechos en las Constituciones nacionales, a nivel euro-peo podemos ya comprobar (tal afirmación tendrá plena efectividad sólodespués de la entrada en vigor de los nuevos tratados reformados enLisboa el 12 de diciembre de 2007) una positivización de los derechosfundamentales clásicos, mientras que se aprecian tardíamente en el plenoreconocimiento de los catálogos de los derechos políticos85 y sociales pre-vistos en las Constituciones europeas86, cuya «aminoración comunitaria»,respecto a los modelos constitucionales nacionales (sobre todo italia-no, español y alemán, pero no sólo estos como se ha visto en la introduc-ción de nuestro estudio) resulta confirmada en la regulación del art. 136

83 Cfr. M. CARTABIA, Princìpi inviolabili e integrazione europea, Milán, 1995 y (M. CARTABIAed.), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Bolonia,2007.

84 Sobre este punto cfr. también nuestra obra «Il diritto a un giudice autonomo e indipendente.Riforma di stato e sistema di giustizia nell’ottica interna, comparata e comunitaria», en Democraziae diritto,nº 3, 2005, así como «Modelli europei di ordinamento giudiziario e tradizioni costituzionaliin materia giudiziaria comuni agli stati membri dell’U.E.», en http://www.federalismi.it, nº 3, 2005.

85 Cfr. F. FERRARA, «I diritti politici nell’ordinamento europeo …» op. cit.; E. GROSSO, «Lalimitata garanzia dei diritti di partecipazione politica nella Carta dei diritti fondamentali …» op. cit.

86 Cfr. J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux… op. cit; J.F. FLAUSS (dir.), Droits sociaux et droit européen. Bilan et perspectives de laprotection normative, Bruselas, 2002; AAVV (Actes Conférence organiseée par le Secrétariat dela Charte sociale européenne, Sofia, Bulgarie, 5/7 juillet 2000), La protection des droits sociauxfondamentaux en Europe par la Charte sociale européenne, Strasbourg, 2001; B. VENENZIANI,«Nel nome di Erasmo di Rotterdam. La faticosa marcia dei diritti sociali fondamentrali nel’ordinamentocomunitario», en Riv. giur. lav. e previd. sociale, 2000, I. J. BAQUERO CRUZ, «La protecciónde los derechos sociales en la Comunidad europea tras el Tratado de Ámsterdam», en Revistade derecho comunitario europeo, nº 4, 1998.

SILVIO GAMBINO


TFUE87. De hecho, según esta disposición «la Unión y los Estados miem-bros, «teniendo presentes los derechos sociales» definidos en la CartaSocial Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la CartaComunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadoresde 1989, tienen como objetivo la promoción de la ocupación, la mejora delas condiciones de vida y de trabajo, con el fin de conseguir su equipara-ción por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogosocial, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel deempleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones». Por otrolado, para la realización de este complejo objetivo en el párrafo II se prevéque ya la Unión y los Estados miembros provean medidas compatibles conla diversidad de las praxis nacionales idóneas a hacerse cargo de la «ne-cesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión». Desdeesta perspectiva entre las demás novedades recordaremos la integracióninmediatamente después del art. 136, de una nueva disposición (art. 136bis) destinada a asegurar a la vez el reconocimiento adecuado de la praxisde la subsidiariedad, con la activa participación de las partes sociales enla persecución del diálogo entre las partes y del desarrollo del diálogosocial. En tal sentido se prevé que «la Unión reconoce y promueve elpapel de las partes sociales en su nivel, teniendo en cuenta la diversidadde los sistemas nacionales. Ésta facilita el diálogo entre las partes en elrespeto a su autonomía. El vértice social trilateral para el crecimiento y laocupación contribuyen al diálogo social», reafirmándose de esta forma lasorientaciones ya acogidas en el fondo en el Tratado de Ámsterdam en elsentido de la «apertura a las fuentes y a la negociación entre sujetoscolectivos organizados también en la abstención de la Unión respecto a lasreglas y a los principios asociativos de estos ... : una actitud que deja alTribunal de Justicia juzgar sobre la racionalidad de los criterios selectivosadoptados por lo órganos de Bruselas en la elección de los interlocutoresde la parte sindical y su adecuada representatividad»88. La realización detales fines conlleva un mayor protagonismo de la Comisión (art. 140 TFUE)en el sentido del reforzamiento de la cooperación entre los Estados miem-bros y de la facilitación de la coordinación de sus acciones en todos lossectores de la política social contemplados en la misma disposición. Con

87 Cfr. M. LUCIANI, «Diritti sociali e integrazione europea», en Politica del diritto, 2000; S.GIUBBONI, «I diritti sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario», en Il diritto dell’UE, nº. 2/3; 2003, G. BRONZINI, « Il modello sociale europeo», en AAVV (ed. E. PACIOTTI), La Costituzioneeuropea … op. cit.; U. ALLEGRETTI, «I diritti sociali», en Osservatorio costituzionale LUISS (21de mayo de 2004).

88 Así G. BRONZINI, «Il modello sociale europeo ….» op. cit., par. 3.



tal finalidad las novedades introducidas en los nuevos tratados se extien-den a la previsión de formas hasta el momento no previstas, en base a lascuales la Comisión, que opera en estrecha relación con los Estados miem-bros mediante estudios y consultas, y por tanto teniendo plenamente infor-mado al Parlamento europeo, puede operar «en particular mediante inicia-tivas con el propósito de la definición orientativa e indicativa, para la orga-nización de cambios para la mejora de las prácticas y de los elementosnecesarios para el control y evaluación periódica» (art. 140 TFUE, par. 2).

El resto de novedades introducidas por los nuevos tratados en la materiaque nos ocupa –ni tan numerosas ni tales como para hacer cambiar elsigno de perplejidad en esta reflexión– se colocan en lugares distintos delnuevo articulado de los tratados, imponiéndose una lectura/interpretaciónde tipo unitario. Encontramos una primera disposición novedosa en el art.2C del nuevo TFUE, que se adscribe a las competencias concurrentes dela Unión, entre otras, la relativa a la «política social, en lo que respecta alos aspectos definidos en el presente tratado», que como acabamos deindicar no parecen de gran relevancia. Junto a este ámbito material, perosin conocer de las limitaciones propias de la materia concurrente, es ne-cesario recordar la previsión completamente nueva del artículo 2 TFUEque, entre los ámbitos materiales de la actuación de la Unión detinados a«controlar, coordinar y completar la acción de los Estados miembros» in-cluye la «tutela y mejora de la salud humana», la «cultura», la «educación,formación profesional» que -unidas a la previsión del art. 35 y 14 de laCarta europea de derechos fundamentales- constituyen una transición muysignificativa en estos ámbitos materiales del Estado social europeo con-temporáneo desde la esfera política a la de los derechos.

Ha sido ya subrayado, cómo entre las importantes novedades registra-das en la reciente reforma de los tratados debe recalcarse el desarrollo,junto a las formas de la subsidiariedad vertical –que envuelven la Unión,los Estados miembros y las regiones– las referidas a la susidiariedad horizontalque en el marco de un reforzado ‘pluralismo ordinamental’, se remiten ydesarrollan a nivel europeo, «las fuentes de la contratación colectiva liga-das al llamado ‘diálogo social europeo’ y, en un plano más general, tam-bién las dinámicas de conflicto y «mutual learning» entre los principalesactores europeos (comprendida la sociedad civil, desde los sindicatos a lasONG´s) concentrados sobre el procedimiento híbrido del «open method ofcoordination» (OMC)»89.

89 Cfr. G. BRONZINI, «Il modello sociale europeo …» op. cit., par. 1; B. CARUSO, «Sistemicontrattuali e regolazione legislativa in Europa», en Diritto del lavoro e delle relazioni industriali,nº 4, 2006.

SILVIO GAMBINO


Un marco de disposiciones reforzadas comunes a la materia sobre losvalores de la Unión enriquece lo ya previsto en el Preámbulo de la Carta,implicando su violación la activación de los procedimientos previstos en elsiguiente art. 7. En este sentido el nuevo TUE, prevé en su art. 1 bis, «laUnión se funda en los valores de respeto a la dignidad humana, la libertad,la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y el respeto de los de-rechos humanos, comprendidos los derechos de las personas pertene-cientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros enuna sociedad caracterizad por el pluralismo, la no discriminación, la tole-rancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres y mujeres».Respecto a cuanto se había previsto en el art. I-3 (objetivos de la Unión)en el Tratado constitucional, en el art. 2 del nuevo TUE encuentra ahoralugar una de las disposiciones probablemente más significativas para laexplicación de las relaciones existentes entre los objetivos del mercadointerior y las innovadoras razones de su carácter social. Si es indudable-mente relevante, y no sólo desde un punto de vista simbólico, la desapa-rición de la previsión acogida anteriormente en el Tratado constitucional(art. I-3, par. 2, TCUE) en la que se disponía que «la competencia es librey no esté falseada», desde el punto de vista estrictamente jurídico resultaindudable que la nueva formulación del art. 2 del TUE, «in unum» con losprincipios de la Carta finalmente incorporados a los tratados (con la fórmu-la peculiar de asignación al documento político de la misma fuerza jurídicaque los tratados), podrá guiar la orientación jurisprudencial del Tribunal deJusticia «hacia un reequilibrio en la jerarquía entre los principios de diver-sa naturaleza, que ahora cuentan con el más sólido y claro sostenimientode la Carta de Niza que proclama en su Preámbulo solemnemente laindivisibilidad entre los derechos que elenca y protege»90. En los nuevosarts. 2 y 3 del TUE, junto a la previsión según la cual «la Unión estableceun mercado interior» se prevé que éste se adopta «para el desarrollosostenible de Europa basado (...) en una economía social de mercadoaltamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social y enun nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente.Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico (…) la Unión comba-tirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la pro-tección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entrelas generaciones y la protección de los derechos del niño. Esta promuevela cohesión económica, social y territorial, y la solidaridad entre los Esta-dos miembros». En las disposiciones de aplicación general del TFUE, se

90 Cfr. G. BRONZINI, «Il modello sociale europeo …» op. cit., p. 2.



preven normas destinadas a asegurar la coherencia entre las diferentespolíticas y acciones de la Unión dentro de un marco de conformación conlos valores en la persecución de los objetivos positivizados en los nuevostratados. En este ámbito, en concreto en el art. 5 bis del TFUE, se prevéque «la Unión tiene en cuenta las exigencias conectadas a la promociónde un elevado nivel de ocupación, la garantía de una adecuada protecciónsocial, la lucha contra la exclusión social y un elevado nivel de educación,formación y tutela de la salud humana». No estamos muy distantes, comose puede observar, de las tenues formas de protección de los derechosacogidas en el art. 136 del TUE y ahora del TFUE, donde se prevé quela Unión «tiene presente los derechos sociales fundamentales»; tambiénen la disposición por último señalada (art. 5 bis del TFUE), se prevé quela Unión «tiene en cuenta las exigencias conexas …»; en otros términos,el marco era y queda anclado en una evolución ordinamental de la Uniónmuy lenta sobre el camino de políticas de desarrollo y de cohesión com-patibles con los derechos91. En este largo desarrollo será probablementeel TJ el que imprima nuevos impulsos evolutivos en la dirección de unamayor efectividad de los derechos fundamentales comunitarios; sin embar-go, cuándo y dónde deban realizarse tales condiciones y la maduración deéstas hoy día depende de unos procesos de constitucionalización de laUnión más acabados.

91 Como ha sido bien subrayado, «Se trata de disposiciones que quieren claramente imprimiruna íntima coherencia a las acciones de los órganos supranacionales de forma que conjuguen–por decirlo con Jurgen Habermas– las razones de la integración sistémica con aquellas de laintegración social impidiendo que las medidas de naturaleza económica o de reforzamiento dela competitividad de la zona Europa prevalezcan sobre aquellos objetivos de cohesión y solida-ridad que la Unión ha acogido desde hace tiempo como su Estatuto primario. Como se da aentender, esta exigencia de conciliación que señala el art. 5 bis es hoy hecha valer en muchí-simos actos comunitarios con la catchword de la flexicurity. Queda incierto el «valor» de lacláusula; si es meramente de naturaleza «política», suministrando elementos de orientacióninterpretativa para el TJ o dirigiendo a los órganos de la UE para motivar sus procedimientostambién desde el punto de vista del «impacto social», o si, por otro lado, sea hipotética sujusticiabilidad. Las expresiones utilizadas parecen querer trascender la mera naturaleza políticade la «cláusula»: no sólo esta, junto a la norma general que prohíbe la discriminación, insertaen el título II denominado «disposiciones de aplicación general» (como en el TCUE), el art. 2FTFUE robustece tales intenciones proclamando que «la Unión asegura la coherencia entre lasdiferentes políticas y acciones, teniendo en cuenta el conjunto de sus objetivos y según elprincipio de atribución de competencias»; el inciso sobre las competencias hace pensar que losredactores del tratado se han preocupado de la incidencia de la cláusula social, firmando suámbito de operatividad, pero al mismo tiempo dando por descontada su auténtica naturalezavinculante. El art. 2F, por otro lado, reenviando a los objetivos en el conjunto de la Unión tieneuna finalidad primaria de junta y soldadura entre los dos tratados que consigna la cláusulaprevista en el Tit. II un papel privilegiado de «papel tornasol» de un equilibrado funcionamientodel sistema europeo» (cfr. G. Bronzini, «Il modello sociale europeo…» op. cit., par. 2).

SILVIO GAMBINO


Por otro lado, la jurisprudencia del TJUE había ofrecido ya desdehacía tiempo claras comparaciones de este equilibrio entre las exigenciaseconómicas y los derechos sociales, tanto en la jurisprudencia en materiade prohibición de discriminación (paridad hombre-mujer), como en la so-lución de conflictos relativos a la protección del trabajador (seguridad socialpública, vacaciones retribuidas, contratación colectiva)92. Distintamente alos derechos de primera generación, como se ha expuesto lúcidamente93,la protección de los derechos sociales es sólo «indirecta y puramenteeventual, en cuanto que los vínculos reconocidos no son conectados direc-tamente con la defensa de tales derechos sociales pero son consideradosrelevantes en la medida en que ellos hayan sido reconducidos hacia losintereses públicos colegados a la actuación de determinadas políticas dela Comunidad (como aquella agrícola en el caso «Hauer»). Como revelala doctrina ius-laborista, también algunos derechos sociales reconocidosson sometidos a una «infiltración», por parte del derecho de la competen-cia y del mercado, que altera significativamente la consistencia94. Ello haproducido el resultado de una predilección por parte del TJ por la libertadde competencia en los conflictos con los derechos sociales como por ejem-plo la salud.

El marco normativo comunitario en materia de derechos sociales reve-la múltiple perplejidades, sea en lo concerniente a la disciplina positiva de

92 Entre otros, C-67/96 del 21.9.1999 Albany International BV; C-173/99 del 26.6. 2001, TheQueen v. Secretary of State for Trade and Industry. Sobre este tema cfr. también «J. ILIOPOULOSSTRANGAS, «La Chartre des droits fondamentaux de l’Union européenne face à la protectionconstitutionnelle des droits sociaux», en J.-F. FLAUSS (dir.), Droits sociaux et droit européen …op. cit. Sobre este punto, admás del ya citado U. ALLEGRETTI – para quién parece del todo‘misterioso’ y paradójico que el ‘modelo social europeo’ de los primeros tratados comunitariosresulte plenamente excéntrico respecto a la afirmación de aquellos años del modelo de ‘Estadosocial’ – cfr. también G. BRONZINI, «Il ‘modello sociale europeo’», en E. PACIOTTI (ed.), LaCostituzione europea … op. cit. Y del mismo autor, «Il modello sociale europeo», en F. BASSANINI– G. TIBERI (ed.), Le nuove istituzioni europee. Commentario al nuovo Trattato europeo, Bolonia,2008; M. BARBERA, Dopo Ámsterdam: i nuovi confini del diritto sociale comunitario, Brescia,2000; S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione comunitaria,Bolonia, 2003, para quien aún el desarrollo sectorial de las políticas europeas, sobre todo aquellasagrícolas, podrían ser tomadas como un «verdadero y propio sistema sectorial de welfare state»;igual A. cfr. también «Libertà di mercato e cittadinananza sociale europea», en Atti ConvegnoFondazione Lelio e Lisli Basso, Le prospettive del welfare in Europa, Roma, 2007; R. GRECO,«Il modello sociale della Carta di Nizza» (paper).

93 Cfr. U. ALLEGRETTI, «I diritti sociali», in Osservatorio costituzionale LUISS (21 maggio2004).

94 Cfr. la jurisprudencia Dassonville – C-8/74 dell’11.7.1974 – y sobre todo Cassis de Dijon– C-120/78 del 20.2.1979 –, sólo atenuada por Keck e Mithouard – C-267 e 268/91 del 24.11.1993.En tal sentido, en la doctrina, cfr. soprattutto S. Giubboni, Diritti sociali e …op. cit.



tales situaciones jurídicas peculiares de naturaleza pretensiva como en laextensión a los mismos de la misma naturaleza de derechos inviolables ypor tanto de principios supremos constitutivos del ordenamiento democrá-tico, o sea, finalmente, por lo que respecta a la efectividad de su ‘justicia-bilidad’. Pero tal marco sugiere la cuestión central de la naturaleza y loscorrespondientes contenidos normativos de los principios fundamentalesen que el mismo se inspira. Dentro de éste surge el interrogante sobre laexistencia de un acuerdo entre el principio de la igualdad formal y el deigualad sustancial, como se observa en las tradiciones constitucionalescomunes más avanzadas de los Estados miembros de la UE95.

Se nos plantea igualmente la pregunta sobre si los derechos socialescomunitarios (sobre todo) en la forma en que son reconocidos en la Cartade derechos y libertades fundamentales, se limitan a hacer propio y daractuación al principio de igualdad, entendido en el sentido originario deprohibición de la discriminación entre sujetos, o si más bien, no acogentambién aquel de igualdad sustancial en la base del constitucionalismoeuropeo de la segunda mitad de siglo veinte, convergiendo en este sentidola cuestión de la cobertura de la misma y por tanto la atribución de unacompetencia a la UE en la materia que no resulte lesiva de la competenciaconstitucional de cada Estado miembro96.

De modo distinto a cuanto se ha dispuesto en las primeras Cartasconstitucionales (liberal-democráticas) y en aquellas vividas en elconstitucionalismo inmediatamente posterior a la segunda guerra mundial(Cartas social-democráticas), como se ha observado antes, en las finalida-des originarias de los tratados, no se comprendía ni la enunciación de unprincipio general de igualdad ni la previsión de un principio general deprohibición de la discriminación, excepto aquel relativo a la nacionalidad,

95 En este sentido cfr. también G. AZZARITI, «Uguaglianza e solidarietà nella Carta dei dirittidi Nizza», en M. SICLARI, Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unioneeuropea, Turín, 2003, para quien las disposiciones de la Carta en el tema de la igualdad sustancial(arts. 20, 21 y 23) parecen limitar tal principio al solo ámbito «de las relaciones entre sexos yexplícitamente en la forma específica de la acción positiva» (p. 71).

96 En la amplia bibliografía sobre este punto, cfr., recientemente, O. POLLICINO, «Di cosaparliamo quando parliamo di uguaglianza? Un tentativo di problematizzazione del dibattito internoalla luce dell’esperienza sopranazionale», en http://www.forumcostituzionale.it (25.7.2005), quienadde también V. ONIDA, «L’eguaglianza ed il principio di non discriminazione», en http://www.luiss.it(n. 10/2003); A. SACCOMANNO, «Eguaglianza sostanziale e diritti sociali nel rapporto fra ordinamentointerno e ordinamento comunitario», en S. GAMBINO (ed.), Costituzione italiana e diritto comu-nitario, 2002; C. DI TURI, «La protezione dei diritti sociali fondamentali a livello internazionale edeuropeo», en S. GAMBINO, Costituzione italiana … op. cit.

SILVIO GAMBINO


ya sea también en este caso como cláusula no expresa. Es el juez deLuxemburgo –como se recordarà– el encargado de identificarlo como«species» en el más amplio «genus» de los principios generales del de-recho de la Unión, atendiendo al mismo patrimonio de las tradiciones cons-titucionales comunes a los Estados miembros, al cual se ha recurrido parala tutela de los derechos fundamentales de la Unión97.

Sin embargo, si de indudable relevo parece la investigación destinadaa evidenciar el aporte del patrimonio constitucional europeo a la formaciónde tales principios y con ellos a la fundación del ‘bloque de comunitariedad’apuntado por el TJUE, menos profundizada (y por ello de mayor interéscientífico) resulta la contribución que tal jurisprudencia pueda aportar a lajurisprudencia constitucional nacional, todavía en muchos perfiles cerradaa una atención limitada sólo al perfil de la prohibición de la no discrimina-ción de la cual el art. 3, párrafo I, de la Constitución Italiana, por ejemplo,como es observado por la jurisprudencia constitucional en materia de pro-hibición de discriminación en el acceso a las cargas electivas98.

La reconstrucción de las nuevas tendencias del Tribunal de Justicia99

que siguió al Tratado de Ámsterdam en este sentido,100 evidencia una

97 Cfr. Corte di Giust., sent. Sermide SPA c. Cassa Conguaglio e altri, C-106/83, en Racc.,I-1984; sent. Racke, 13-11-1984 C-283/83, en Racc., I-3791; sent. 17-5-1997. EARL, C-15/95,en Racc. I-1961. En el mismo sentido, las Conclusiones del Abogado general Van Gerven del15-9-1993 en la causa Koinopaxia Enoseon e altri v. Minister van LandBouw, C-146/91, en Racc.I-4199.

98 Cfr. S. GAMBINO, «Verso la democrazia paritaria … cavalcando le lumache: parità, pariopportunità e accesso alle cariche elettive», en Astrid Rassegna, nº 4, 2005, vol. 1, L. CARLASSARE,«La rappresentanza femminile, principi formali ed effettività», en F. BIMBI- A. DEL RE (ed.),Genere e democrazia, La cittadinanza delle donne a 50 anni dal voto, Turín, 1997; L. CARLASSARE,Parere sulla legittimità costituzionale della previsione di una quota del 50% riservata alle candidaturefemminili (paper); U. DE SIERVO, «La mano pesante della Corte sulle quote nelle liste elettorali»,en Giur. Cost., 1995; V. BALLESTRERO, «Azioni positive e quote nel giudizio di due autorevoliCorti», en S. SCARPONI (ed.), Le pari opportunità nella rappresentanza politica e nell’accessoal lavoro, Trento, 1997; G. CINANNI, «Le leggi elettorali ed azioni positive in favore delle donne»,en Giur. Cost., 1995. Sobre el principio de igualdad sustancial y la relativa jurisprudenciaconstitucional, cfr. entre la amplia bibliografía , sent. n. 109 de 1993, en Giur. Cost., 1993, p.873 ss., con comentario de A. ANZON, «L’additiva ‘di principio’ nei giudizi in via principale’ y deM. AINIS, «L’eccezione e la sua regola»; C. COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale nellacrisi dello Stato sociale, Pádua, 1996; A. BALDASSARRE, «Diritti sociali», en Enc. giur., XI, Roma,1989; M. LUCIANI, «Sui diritti sociali», en Dem. e dir., nº 4,1994, y nº 1, 1995, A. ANZON, «L’altra‘faccia’ del diritto alla salute», en Giur. cost., 1979; L. CHIEFFIi (ed.), I diritti sociali tra regionalismoe prospettive federali, Pádua, 1999.

99 Cfr. O. POLLICINO, «Di cosa parliamo …» op. cit., p. 4, pp. 8 y ss.100 Sent. 17 de octubre de 1995, asunto C-450/93, Kalanke, Racc.I-3051.



orientación sustancial del principio de igualdad101 en la que el Juez deLuxemburgo tiende a superar la originaria visión formalista e individualistadel principio mismo, para orientarse de forma gradual hacia la afirmaciónen el ámbito europeo de la dimensión del ‘«diritto diseguale»’, capaz dehacerse cargo (sobre todo en materia de discriminación por razón desexo) de la noción de discriminación indirecta102, inspirándose, en tal reco-rrido, en la misma jurisprudencia de la Corte suprema norteamericana enmateria de «equal protection clause» y de «disparate impact»103. De talaproximación, se entiende que «el ordenamiento comunitario, partiendo deuna situación que relegaba las llamadas acciones positivas a una meraacción del principio de «equal treatment», sigue un proceso evolutivo orien-tado, a través de la incesante operación de profundización por parte delTribunal de Justicia en la prohibición de discriminar sobre la base del sexoy el paralelo recorrido del legislador comunitario en el mismo sentido haciauna perspectiva axiológicamente caracterizada, en la cual el trato prefe-rencial lejos de ser considerado una violación momentánea y difícilmenteadmisible del principio de igualdad puede ser recalificado como proyecciónen concreto del mismo, revalorizando por lo tanto el núcleo duro del ins-trumento en cuestión, o sea su natural vocación, donde es animado por elintento de remover las situaciones de desigualdad de hecho existentes, ahacerse portador del valor de la igualdad efectiva»104. Una evolución –estaúltima– que, por el momento, no parece encontrar una atención ‘paralela’por parte del Juez italiano de las leyes «en el tema del tratamiento prefe-rente», incluso disponiendo –este último– de un patrimonio constitucionalmás rico respecto de aquel de la Unión.

La misma noción de ‘dignidad humana’, del parámetro prevalentementeético-filosófico de las Cartas internacionales, se ofrece ahora en el dere-cho derivado de la Unión como importante si no resolutivo parámetro,idóneo para ampliar el margen de interpretación en los juicios sobre eltema de la discriminación105. Las previsiones del art. 3.2 de la Directiva

101 Sent. 11 de noviembre de 1997, asunto C-409/95, Marschall, Racc. I-6363.102 Sent. 7 de diciembre de 2000, asunto C-79/99, Schnorbus Racc. I-10997.103 Cfr. G.F. FERRARI, Localismo ed Eguaglianza nel sistema americano dei servizi sociali,

Pádua, 1984; A. CERRI, «I modi argomentativi del giudizio di ragionevolezza, Cenni di dirittocomparato», en AAVV Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale. Riferimenticomparatistici, Milán, 1994. Sobre las recientes tendencias de la Corte suprema americana enla aplicación de la Equal Protection Clause v. G.F. FERRARI, La Corte suprema degli Stati Unitinei terms 1997/1998 e 1998/1999, en Giur. Cost., 1999, pp. 2259 y ss.

104 Cfr. O. POLICINO, «Di cosa parliamo …» op. cit., p. 8.105 Cfr. D. SCHEFOLD, «La diginità umana», en http://www.luiss.it; V. FELDMAN, «Human

Dignity as legal value», en Public law, 1999; A. RUGGERI – A. SPADARO, «Dignità dell’uomo egiurisprudenza costituzionale (prime notazioni)», en V. ANGIOLINI (ed.), Libertà e giurisprudenza

SILVIO GAMBINO


2000/43, tal y como son interpretadas por la doctrina recordada, afirmancómo nos encontramos ya en presencia de una emancipación plena «enel juicio de discriminación del componente comparativo relacional (...) lavíctima de una molestia es, según el legislador comunitario, discriminadapor el solo hecho (no es poco) de haber sufrido un perjuicio en su dignidadprescindiendo de la comprobación de que otros hayan podido o no sufrirla misma lesión (...) Es propiamente la referencia a la dignidad del hombreun metaprincipio que no acepta comparaciones y aun menos la igualaciónpor lo bajo, siendo un valor absoluto por naturaleza, que libra el juicioantidiscriminatorio de la trampa relativista en la que por naturaleza tiendea empantanarse»106.

Tales preocupaciones, en realidad, parecen compartidas por la mismadoctrina que ha participado en las labores de la Convención encargada deredactar el proyecto de la Carta fundamental de derechos, a pesar de queparte de ella destaque que la «ratio» que ha guiado los trabajos de laConvención no pudiese más que inspirarse en un necesario ‘compromisoconstitucional’107. Sin embargo, no puede dejar de destacarse cómo desdetal óptica las previsiones del art. 20 de la Carta de los derechos (igualdadante la ley), si son comparadas con la riqueza de la normativa de lospárrafos I y II del art. 3 de la Constitución italiana, parecen realizar unretroceso significativo del debate y de la tutela asegurada por elconstitucionalismo moderno y contemporáneo108.

Las problemáticas de la armonización entre ordenamientos (Constitu-ciones nacionales y Unión europea) son aún reenviadas a un futuro incier-to, previéndose en el artículo 53 de la Carta de derechos una (evidente-mente) cláusula necesaria de salvaguardia de los derechos tal y como sonconstitucional e internacionalmente protegidos.

Por tanto, como ha sido subrayado correctamente, la disciplina de losderechos sociales en el nivel de la Unión contrasta, y en realidad no

costituzionale, Turín, 1992; A. RUGGERI, «Sovranità dello Stato e sovranità sopranazionale,attraverso i diritti umani, e prospettive di un diritto europeo ‘intercostituzionale’», en Diritto pubblicocomparato ed europeo, II/2001.

106 Cfr. O. POLLICINO, “Di cosa parliamo …” op. cit., p. 5.107 Cfr. S. RODOTÀ, «La Carta come atto politico e documento giuridico», en AAVV,

Riscrivere i diritti…op. cit.; F. PETRANGELI, Una Carta per l’Europa. Diritti fondamentali e mercatonel processo d’integrazione, Roma, 2001; E. PACIOTTI (ed.), La Costituzione europea … op. cit.

108 Sobre este punto cfr. G. AZZARITI, «Uguaglianza e solidarietà nella Carta dei diritti diNizza», en M. SICLARI (ed.), Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unioneeuropea, Turín, 2003; G. AZZARITI, «La Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. nel ‘processocostituente europeo’», en Rassegna di diritto pubblico comunitario, nº 1, 2002.



corresponde en el fondo, con su concepción en los ordenamientos cons-titucionales nacionales de base social (sobre todo de Italia, España y Ale-mania) en los cuales «los derechos sociales son imaginados como unacondición «a priori» de la acción de los poderes públicos y los interesessociales a ellos conectados como simples «reflexinteresse»»109. Lo relevan-te de tales derechos en la acción y para la realización de la finalidad delordenamiento europeo es pues, su instrumentalidad (se diría, incluso, su‘funcionalización’) con las exigencias del desarrollo económico y la exigen-cia de competitividad del mercado común europeo.

En el ámbito más general de la política social de la Unión regulada enel Título IX del nuevo TFUE (arts. 136-145), y en la afirmación reiteradade que su reconocimiento no modifica el ámbito competencial de la Unión,los derechos sociales, como se ha observado precedentemente, se trans-forman en meros parámetros de legitimidad normativa de esta última,asumiendo por esto ya no una validez en sí mismos, sino la naturaleza de‘derechos complementarios’ a las libertades económicas, reservándose elrelativo reconocimiento y la tutela al sólo ámbito interno de los Estadosmiembros.

En la construcción del ordenamineto de la Unión, por tanto, los dere-chos sociales conservan en el fondo la naturaleza de derechos ‘residuales’e ‘instrumentales’ de los objetivos económicos del mercado europeo110,naturaleza –esta última– que a juicio de parte de la doctrina, sería cues-tionada cuando hubiese concluido positivamente su largo «iter» (contras-tado por Parlamentos nacionales y sobre todo por fuerzas y movimientossociales culturales) la Propuesta de directiva del Parlamento europeo y delConsejo relativa a los servicios en el mercado interno111, finalizada, en laintención del proponente y de la Comisión, de «… establecer un marco

109 Cfr. LUCIANI M., «Diritti sociali e …» op. cit.. En el mismo sentido cfr. G. AZZARITI,«Uguaglianza e solidarietà nella Carta … op. cit., según el cual no existe dudas de que «elderecho social se configura como objetivo de las políticas de la Unión. Un objetivo por otro ladoindicado con una cierta indeterminación», como debe decirse por ejemplo para la protección dela salud (art. 35), para la tutela del medio ambiente (art. 37) y para la protección de losconsumidores (art. 38). Para un encuadre de los «derechos propiamente sociales» y de aquellosque, al contrario, constituyen nuevos derechos con reflejo en el ámbito social cfr. J.L. GIL Y GIL,«Los derechos sociales en la Carta de los Derechos fundamentales de la Union Europea», enCuadernos Electrónicos de Filosofia del Derecho, nº 5, 2002.

110 Cfr. en el mismo sentido también, G. MAESTRO BUELGA «Los derechos sociales enla Unión Europea: una perspectiva constitucional», en Revista Vasca de Administración Pública,nº 46, 1996, p. 119 y ss.

111 El texto de la Directiva Bolkestein (IP/04/37) se encuentra en http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/fr/services/services/index.htm.

SILVIO GAMBINO


jurídico que elimine los obstáculos a la libertad de establecimiento de losprestadores de servicios y a la libre circulación de servicios entre Estadosmiembros y que garantice a los prestadores de servicios y a los destina-tarios de tales servicios la certeza jurídica necesaria para el efectivo ejer-cicio de estas dos libertades fundamentales del Tratado»112.

La normativa de la Unión en materia social en tal sentido se limitaríasin embargo a regular meras disposiciones programáticas, estableciendopoco más que simples ‘objetivos’, ya sean reforzados en su contenidomaterial respecto a las precedentes formulaciones de los tratados. Enotros términos, faltarían verdaderos y auténticos contenidos prescriptivospara las instituciones europeas activadoras de las mismas si no desde laperspectiva de la tantas veces reclamada ‘funcionalidad social’ del merca-do económico, en el sentido de la ya subrayada idoneidad para asegurarla «competitividad de la economía de la Comunidad».

Como hemos recordado, el TJUE ha asumido este sentido cuando trasuna primera orientación en la que asume la existencia de límites a losderechos fundamentales en la sola materia de los derechos económicos113,ha dispuesto que «los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal(...) no son prerrogativas absolutas y deben ser considerados en relacióna la función por ellos desempeñada en la sociedad»114. Por tanto, es po-sible establecer restricciones al ejercicio de los referidos derechos, enparticular en el ámbito de una organización común del mercado, con talque dichas restricciones respondan efectivamente a la finalidad de intere-ses generales perseguidos por la Comunidad y no se resuelvan, conside-rada la finalidad perseguida, con una intervención desproporcionada einadmisible que perjudica la propia esencia de tales derechos»115.

112 En el caso de que se hubiese adoptado en la formulación originaria, tal Directiva habríaproducido inevitables impactos negativos (sobre todo) sobre los servicios sanitarios, sociales, deeducación, desde una visión de ‘Estado mínimo’ que habría entrado en conflicto de modoinevitable con la filosofía institucional que rige la misma, aunque tímidamente, retomando laatención de las instituciones comunitarias sobre el ‘modelo de Estado social’. La previsión del“principio del país de origen” (art. 16), que sometería al prestado de servicios en las materiasde empresa (y por tanto ya no a las leyes del país donde habría efectivamente prestado elservicio), habría inducido –sobre todo desde la perspectiva de la Europa de los veintisiete–contrastes peligrosos y difícilmente resolubles y provocado dumping social, con el consiguienteabandono de las políticas de armonización de la legislación por parte de los Estados miembros.

113 Sent. 14 de mayo de 1974, Nold, causa 4/73, en Racc. Uff., 1974, p. 491; sent. 13 dediciembre de 1979, Hauer, causa 44/79, en Racc. Uff., 1979, p. 3727, sobre éstos cfr.entre otrosF. MANCINI, «La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Corte di Giustizia delle Comunità europee»,en Riv. trim. dir. proc. civ., nº 1, 1989.

114 Cursivas («») insertadas por el autor.115 Wachauf, sent. 13 de julio de 1989, causa 5/88, en Racc. Uff. 1988, p. 2609, en la cual

por parte del TJ, se reconoce, que «los derechos fundamentales constituyen parte integrante de



Así pues, la naturaleza jurídica imprecisa e incierta de tales disposicio-nes parece únicamente superable por su (innovada) positivización en un‘catálogo’ más completo de derechos sociales en el interior de un revisadaCarta de derechos, sobre la que las instituciones europeas y la doctrinadiscuten en los últimos años (conociendo, sin embargo, fuertes resisten-cias de algunos países, sobre todo de Gran Bretaña y Polonia). Un catá-logo cuya formulación, sin embargo, resulta inevitablemente destinada aser revisada en el tiempo tras los negativos pronunciamientos en losreferendos francés y holandés y el «opting out» reconocido a los británicosy a los polacos. Evidentemente, la idoneidad de semejante Carta de de-rechos sociales es función de la elección política y constitucional sobre elfuturo del Estado social en Europa; esto sobre todo si se consideran lasexigencias integradoras sobre la base de la reciente ampliación del «par-terre» europeo hacia nuevos Estados miembros116.

En definitiva, si en el futuro inmediato parece más que razonable teo-rizar un desarrollo ulterior de los derechos sociales a nivel jurisprudencial,el futuro de los derechos sociales en el proceso de construcción europeano debería ser posteriormente confiado sólamente a la jurisprudenciapretoriana del Tribunal de Luxemburgo y a los relativos, y siempre posi-bles, conflictos con los tribunales constitucionales nacionales, debiéndoseprever una positivización normativa capaz de hacerse cargo –del modomás convencidamente (cierto y garantizado) respetuoso con el régimenjurídico vigente y con aquel «de iure condendo– de las más avanzadas‘tradiciones costitucionales comunes’ en la materia117. Sin embargo, ello no

los principios generales del derecho cuya observancia garantiza el Tribunal. En este cometidoésta deberá uniformar las tradiciones comunes de los Estads miembros de forma que no puedanadmitirse en la comunidad procedimientos incompatibles con los derechos fundamentales reco-nocidos por las constituciones de dichos Estados». Sobre este punto cfr. también U. DE SIERVO,«L’ambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di costituzionalizzazionedell’Unione Europea», en Diritto pubblico, 2001.

116 Sobre este punto, entre otros, cfr. M. CARTABIA, «Allargamento e diritti fondamentalinell’Unione europea. Dimensione politica e dimensione individuale», en S. GUERRIERI - A.MANZELLA-F. SDOGATI, Dall’Europa a Quindici alla Grande Europa. La sfida istituzionale,Bolonia, 2001; J.D. GIULIANI, L’élargissement de l’Europe, Paris, 2004.

117 Como ha sido bien observado, de hecho, (A. BALDASARRE, «La Carta europea dei diritti…» op. cit., p. 3) «es difícil tomar una tradición común y el significado más probable parareconducirla... no es aquel que hace referencia a la formación de un patrimonio común europeosobre estos derechos, sino el patrimonio de los derechos del Estado que mejor se adapta a lasolución del caso en examen del Tribunal». En el mismo sentido también F. SORRENTINO, «LaCostituzione italiana di fronte al processo di integrazione europa», en Politica del diritto, 1993, p.11 y A. CANNIZZARO, «Principi fondamentali della Costituzione e Unione Europea», en Riv. it.dir. pub. com., 1994, p. 1176.

SILVIO GAMBINO


quita que las recientes reformas de los tratados, como expondremos mejora continuación, permitirán un nuevo protagonismo del Tribunal de Justiciaque dispondrá finalmente de la Carta de los derechos para enriquecer sujurisprudencia en materia de derechos fundamentales y entre ellos de lospropios derechos sociales fundamentales118.

Sin embargo, sólo a partir de una regulación de la Unión capaz deconformarse con el más avanzado ‘patrimonio constitucional europeo’ enmateria de derechos y de efectividad de la tutela jurisdiccional, podránentenderse resueltas las problemáticas causadas por el ejercicio del pro-pio derecho a la tutela judicial efectiva en tal ámbito (principio, ademásconsiderado como fundamental por el TJUE) ya sea respecto de los dere-chos conocidos como negativos o respecto a los derechos de prestaciónpor parte de los poderes públicos europeos119.

A partir de esta regulación positiva, podrá conocerse una limitación dela jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el sentido en que la misma seviera legitimada en su interpretación, hasta ahora orientada a la realiza-ción de los fines del mercado único en función de los valores básicosacogidos en los tratados, para abrirse a una lectura de las disposicionesde los tratados capaces de asegurar la garantía de los derechos en símismos considerados.

Como ha sido acertadamente advertido, una solución intermedia ca-paz, si no de superar los presentes límites de redacción y axiológicos delos tratados, al menos de proponerse como criterio interpretativo válido porparte del juez de Luxemburgo, se individualiza en la previsión, «de jurecondendo», entre las competencias de la UE, de la «fijación de los nivelesesenciales de los derechos sociales», de forma análoga a cuanto ha ocu-rrido en Italia por parte del legislador estatal en los conflictos con el regio-nal, con el fin de que la organización federal no comporte fugas antisocialesy roturas de la unidad económico social del país. El problema en clave

118 Como ya se ha subrayado en nuestra obra «La protección de los derechos fundamen-tales: el parámetro de los principios y de los derechos fundamentales en la jurisprudenciaconstitucional, comunitaria y del tribunal europeo de los derechos del hombre», en Revista deDerecho Constitucional Europeo, nº 8, 2007.

119 Cfr. J. LORENZO MIRALLES, «Lo Stato di diritto come Stato garantista: il valore dellagiustizia (art. 1.1 CE) e il principio-diritto alla tutela giudiziaria effettiva (art. 24 CE)», en M.SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale comune europeo. Principi e diritti fondamentali, Nápoles,2003, t. I., así como S. GAMBINO- G. MOSCHELLA, «L’ordinamento giudiziario fra diritto comparato,diritto comunitario e CEDU», en Pol. del dir., nº 4, 2005,: S. GAMBINO, «Modelli europei diordinamento giudiziario e tradizioni costituzionali in materia giudiziaria comuni agli Stati membridell’Unione europea», en http://www.federalismi.it (n. 3/2005).



europea se presenta de forma análoga. Se puede por tanto tratar detansferir tales fórmulas al nivel comunitario, naturalmente con distinta va-lidez y distintos matices, de forma que no provoque la absorción, por laComunidad, de todos los grandes servicios nacionales sino indicar sólamenteobjetivos comunes (cuantificados, donde sea posible), pero manteniendola estatalidad de servicios concretos. El efecto de una disposición de esaclase podría ser doble: por un lado estos niveles esenciales serían incor-porados a las políticas monetarias y financieras de Europa, de forma quetodas las instituciones europeas, Banco Central incluido, deban tenerlas encuenta, mientras que por otro lado restituiría a los Estados la posibilidady el deber de alcanzar aquellos niveles»120.

Sin embargo, esta posición que en el fondo hace suya las conclusio-nes del Informe del «Comité Simitis» en su intención de hacerse promotorde una fuerte invitación de la Convención121 encargada de redactar la Carta,para realizar «una recomposición de los valores fundamentales del modelosocial europeo en nombre de la unidad y de la complementariedad de losderechos de primera, segunda y tercera generación»122, no entiende enabsoluto infravalorado el significado de las elecciones realizadas en laCarta en materia de derechos sociales, significativamente reguladas enparte en el título III (Igualdad) en lo relativo a los derechos socialesincondicionados (prohibición de discriminación), y en parte en el título IV(solidaridad) en lo concerniente tanto a los derechos sociales incondicionadoscomo a los condicionados. Una parte de tales disposiciones considera elderecho del trabajo (pero no el derecho al trabajo), concretándose enprevisiones destinadas a garantizar el derecho de los trabajadores a lainformación y a la consulta en el ámbito de la empresa, el derecho a lanegociación y a las acciones colectivas, el derecho al acceso a los servi-cios de colocación, la tutela en caso de despido injustificado, las condicio-nes de trabajo justas y equitativas, la prohibición del trabajo de los meno-res y la protección de los jóvenes en el ámbito del trabajo. Otras disposi-ciones regulan, aunque sea con diferente tipo de protección, la vida fami-liar y profesional, la seguridad y la asistencia social, la protección de lasalud, acceso a los servicios de interés económico general, la tutela del

120 Cfr. U. ALLEGRETTI, «I diritti sociali», en http://www.luiss.it (21 maggio 2004), p. 7.121 Sobre ello entre otros cfr. también V. ATRIPALDI, «Verso un Trattato che stabilisce una

Costituzione per l’Europa», en V. ATRIPALDI – R. MICCÙ, L’omogeneità costituzionale nell’Unioneeuropea, Pádua, 2003; también M. ATRIPALDI, «Il ‘metodo’ della Convenzione e i ‘valori’ dellaCarta dei diritti: una cronaca dei lavori preparatori», en V. ATRIPALDI – R. MICCÙ, L’omogeneitàcostituzionale … op. cit.

122 Cfr. S. GIUBBONI, «I diritti sociali …» op. cit.

SILVIO GAMBINO


medio ambiente y la protección de los consumidores. Con tales disposicio-nes de protección, como ha sido advertido, se determina «el tránsito sim-bólico de la integración desde el mercado a la integración en derechos»123.

En cuanto al catálogo de la Carta de los derechos fundamentales dela Unión Europea124, en particular, el primer derecho social que encontra-mos en el ámbito de la libertad es el derecho a la educación (art. 24) que,tal y como se formula genéricamente no puede prescindir de un contenidode tipo social125 como aclara su segundo párrafo al disponer la gratuidadde la educación obligatoria126. Los otros derechos sociales se encuentranbajo el título ‘igualdad’. El marco normativo está suficientemente articula-do: principio general (art. 20), prohibición de cualquier tipo de discrimina-ción (art. 21), salvaguardia de las diferencias culturales, religiosas ylingüísticas (art. 22), igualdad de trato entre hombres y mujeres en todoslos sectores y legitimación de las medidas destinadas a favorecer al sexomenos representado (art. 23, c. 2). Se configuran en este mismo capítulootras intervenciones de promoción de la igualdad sustancial a favor de lossujetos más débiles, como los niños, los ancianos y los discapacitados. Enel capítulo de la ‘solidaridad’ se encuentran: el acceso a los servicios decolocación gratuita, la protección del trabajo juvenil, la protección econó-mica y social de la familia. Más limitada es la asunción de los derechos ala seguridad social; se declinan las situaciones de maternidad, enferme-dad, accidente laboral, dependencia o vejez, así como pérdida de la ocu-pación (art. 34, c. 1), con el fin de «reconocer y respetar el derecho deacceso» con una fórmula que se aleja del problema de la conformación detales prestaciones, limitándose a examinar el problema de la garantía deun acceso indiscriminado a las prestaciones existentes. Se trata de underecho social condicionado, en el sentido en que la modalidad de ejerci-

123 Cfr. S. GIUBBONI, «I diritti sociali …» op. cit.; AAVV (A. MANZELLA – P. MELOGRANI– E. PACIOTTI – S. RODOTÀ), Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001; L. AZZENA, L’integrazioneattraverso i diritti. Dal cittadino italiano ai mercati comunitari, Turín, 1988; S. GAMBINO, «Le sfidedell’Unione Europea: l’integrazione attraverso i diritti», en D. INFANTE (ed.), Crescita e prospettivedell’Unione europea allargata, Bolonia, 2006.

124 Cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, «La necessità di un capitolo sociale …» op. cit.,pp. 607 y ss.

125 Cfr. M.V. BALLESTRERO, «Brevi osservazioni su Costituzione europea e diritto del lavoroitaliano», en Lavoro e diritto; S. Giubboni, «Il primo dei diritti sociali. Riflessioni su diritto al lavorofra Costituzione italiana e ordinamento europeo», IWP (Università di Catania), nº 46, 2006.

126 Cfr. R. DEL PUNTA, «I diritti sociali come diritti fondamentali: riflessioni sulla Carta diNizza», relazione al convegno su: «Principi, diritti e regole nella Carta Europea» (Firenze 26 27aprile 2001), pp. 339-343; G. BRONZINI, «I diritti sociali nella Costituzione europea», in Politichee diritti, 2001.



cio se reserva a las disciplinas de derechos de la Unión, a las legislacionesy a la praxis nacional127. No se puede negar, por tanto, que la Carta intro-duce elementos de novedad que impiden considerarla como un ‘duplicado’del CEDH. Como ya se ha indicado, este elemento innovador se adopta enla estructura misma del documento que no separa los derechos de lasdiversas generaciones, sino que mezcla en sus capítulos los ‘viejos’ dere-chos (libertad negativa) con los ‘nuevos’ y los ‘novísimos’ (por ejemplo, elderecho a la vida, el derecho a la salvaguarda del patrimonio genéticorespecto a la clonación reproductiva)128.

En este nuevo ámbito normativo los derechos sociales aunque sea conmodalidades y contenidos no comparables totalmente con las más avan-zadas disciplinas constitucionales europeas, resultan disciplinadas de for-ma no diferenciable respecto a los demás derechos fundamentales y res-pecto a las libertades económicas de la Unión, compartiendo ahora lanaturaleza de derecho fundamental de la Unión y concurriendo al replan-teamiento «funditus» del concepto de ciudadanía europea «a partir de sucapacidad de efectiva inclusión social»129. Se confirma, en todo caso, quetal reconstrucción corre el riesgo de quedar como una abstracción ante laausencia de la debida vigencia de los nuevos tratados, aunque sin negarel valor de «moral suasion» que las disposiciones similares de la Cartahabrían tenido para el juez e instituciones de la Unión en su conjunto.

4. DE LA “CONSTITUCIÓN JURISPRUDENCIAL” A LA CARTA DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA

4.1. Hacia un estatuto europeo de derechos

El Tribunal de Justicia ha intentado hacer frente a la laguna de losderechos fundamentales hallada en los tratados. Como hemos advertido,la evolución de tal jurisprudencia sobre el tema de los derechos fundamen-tales parece útilmente traída a colación junto a los contenidos más signi-ficativos que conlleva para argumentar acerca de las formas de reconoci-miento de los derechos y la efectividad de su tutela. Tal reconstrucciónserá aquí llevada a cabo para los reclamos esenciales en la profundización

127 Cfr. B. PEZZINI, op. cit., p. 187.128 Cfr. C. SALAZAR, «Diritti sociali nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea:

un ‘viaggio al termine della notte’?» en G.F. FERRARI (a cura di), I diritti fondamentali dopo laCarta di Nizza. II costituzionalismo dei diritti, Milán, 2001, p. 245.

129 Cfr. S. GIUBBONI, «I diritti sociali …» op. cit.

SILVIO GAMBINO


de sus tratos específicos130. Tras una primera fase de indiferencia sustan-cial sobre el tema, es sólo a partir de los años 60 –con la sentencia«Stauder»131 y, sobre todo, los «considerandos» de la sentencia«Internationale Handelsgesellschaft»132– cuando el Tribunal de Justiciareconoce que la «tutela de los derechos fundamentales constituye unaparte integrante de los principios jurídicos generales a los que el Tribunalde Justicia garantiza su observancia» y que «la salvaguardia de estosderechos, siendo informados por las tradiciones constitucionales comunesa los Estados miembros, debe ser garantizada en el ámbito de la estruc-tura y finalidad de la Comunidad». En la sentencia «InternationaleHandelsgesellschaft», el Tribunal de Justicia recurre, por tanto, a la central(aunque incierta) noción de «tradiciones constitucionales comunes de losEstados miembros» para determinar el contenido material de los principiosgenerales del derecho comunitario, reconociendo, por vez primera, que deestos es parte integrante la tutela de los derechos fundamentales. Con lasucesiva sentencia «Nold»133, el mismo órgano completará el recurso a lastradiciones constitucionales comunes incorporando los instrumentos deprotección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales(a las que cooperan o se han adherido los Estados miembros).

A continuación de esta, por muchos motivos esencial (y poco motiva-da) jurisprudencia del Tribunal de Justicia se reconoce plenamente alcan-zada la incoporación de los derechos fundamentales en el ordenamientoEuropeo, al menos en el sentido en que tal jurisprudencia puede ser ex-tendida además de a las instituciones, a los actos de este ordenamiento

130 Entre la amplia bibliografía sobre esta cuestión M. CARTABIA, Princìpi inviolabili eintegrazione europea, Milán, 1995, cfr. también, G. TESSAURO, «Il ruolo della Corte di Giustizianell’elaborazione dei princìpi generali dell’ordinamento europeo e dei diritti fondamentali», en AAVV(A.I.C.), La Costituzione europea, Pádua, 2000; G. RECCHIA, «Corte di Giustizia delle Comunitàeuropee e tutela dei diritti fondamentali nella giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca. Versoun ‘catalogo’ europeo dei diritti fondamentali?», en AAVV, La Corte costituzionale tra diritto internoe diritto comunitario, Milán, 1991; G. GAJA, «Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentalinell’ordinamento comunitario», en Rivista di diritto internazionale, 1988; E. PAGANO, «I dirittifondamentali nella Comunità europea dopo Maastricht», en Il diritto dell’Unione Europea, nº 1,1996, M. SCUDIERO, «Comunità europea e diritti fondamentali: un rapporto ancora da definire»,en Rivista di diritto europeo, 1996; S. GAMBINO, «Il diritto costituzionale europeo: principistrutturali e diritti fondamentali», en S. GAMBINO (ed.), Costituzione italiana e diritto comunitario… op. cit.

131 Cfr. Sent. Stauder del 12 de noviembre de 1969, asunto 29/69, en Racc. Uff. 1969, p.420.

132 Cfr. sent. Internationale Handelsgesellschaft del 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70, en Racc. Uff. 1979, p. 1125; sent. Hauer, asunto 44/1979, en Racc. Uff. 1979, p. 3727.

133 Asunto 4/73, 14 de mayo de 1974.



supranacional134 con la lógica consecuencia de que, en tal modo, los de-rechos fundamentales a los que el Tribunal de Justicia asegura la tutelason «libertades fundamentales...en tanto que instrumentados a los objeti-vos económicos de los tratados, esto es, como garantías propias del sis-tema comunitario»135.

Ha sido ya muchas veces subrayado por la doctrina cómo el métodoseguido por el Tribunal de Justicia en su concreción pretoriana de losderechos fundamentales de la Unión provoca cierta perplejidad. Ante laausencia de previsiones en los tratados más concretas, de acuerdo con supapel de garante del «respeto del derecho en la interpretación y aplicacióndel ... Tratado» (arts. 220 y 230 TCE), el Juez de Luxemburgo ha realiza-do una interpretación «extensiva» de las disposiciones contenidas en losmismos respecto a la responsabilidad extracontractual, utilizando «la refe-rencia a los principios generales también en las materias en las cuales nose haya previsto, cuanto menos explícitamente, en los tratados constituti-vos, como modo de elaborar reglas concretas moviéndose por las consi-deraciones de los ordenamientos de los Estados miembros»136. Sin embar-go, es precisamente siguiendo esta línea jurisprudencial la forma en queel Tribunal de Justicia ha elaborado, en el trentenio siguiente a los prime-ros años sesenta, un verdadero catálogo de derechos fundamentales, sibien limitado en su extensión a la categoría de los derechos civiles, y enel que aparecen situaciones subjetivas relativas a la misma efectividad dela tutela judicial, principalmente referidas a las materias económicas ysociales.

No obstante, en ausencia de una completa constitucionalización de losderechos fundamentales de la Unión (que vendrá sólo en presencia deprocesos constituyentes expresos137) la disciplina de tales derechos138 ha

134 Como se dispone en la sentencia Kremzow (asunto C-299/95, de 29 de mayo de 1997).135 Asunto C-299/95, 29 de mayo de 1997.136 Así G. GAJA, «Princìpi del diritto …» op. cit., p. 543.137 Sobre esta cuestión cfr. también nuestro trabajo «La (recente) evoluzione dell’ordinamento

comunitario come processo materialiter costituente: un’analisi alla luce delle categorie classichedel diritto pubblico europeo e della esperienza concreta», en La cittadinanza europea, nº 1, 2006,«La (reciente) evolución del ordenamiento comunitario como proceso materialiter constituyente:un análisis tras las categorías clásicas del derecho público europeo y de la experiencia concre-ta», en AAVV, Reforma de la Constitución y control de constitucionalidad, Bogotà, 2006; «Integrazionecomunitaria e legittimazione costituzionale», en Scritti in memoria di G. Floridia (en prensa); «Dirittifondamentali, costituzioni nazionali e trattati comunitari», en S. GAMBINO (ed.), Trattato cheadotta una Costituzione per l’Europa, costituzioni nazionali, diritti fondamentali, Milán, 2006.

138 Sobre la relevancia de la positivización de los derechos, esto es sobre la “escritura”de los mismos, cfr. C. PINELLI, “La Carta dei diritti, la cittadinanza, la vita democratica dell’Unione”,

SILVIO GAMBINO


constituido ya una importante apertura en el tema de la ponderación entrevalores económicos y valores sociales del originario ordenamiento comu-nitario. Así, estos últimos registran una novedad particularmente significa-tiva al menos desde un perfil simbólico y visible, presentándose comocontenido fundamental del ‘patrimonio constitucional común’ europeo139. Lapropia doctrina que ha sostenido válidamente las razones de la necesariedadde la Carta de derechos, no ha olvidado recordar cómo el mismo art. 136TCE –donde se prevé que la Comunidad y los Estados miembros seempeñan en ‘tener presentes’ los derechos sociales en la persecución delos objetivos de la política social, en la misma disposición– excluye«taxativamente de las competencias comunitarias las materias de retribu-ciones, derecho de asociación, derecho de huelga, etc.»140.

El tema de la posición de la Carta en el ámbito de la jerarquía de lasfuentes del derecho de la Unión ha constituido un problema en el que se

y F. BASSANINI y G. TIBERI, La Costituzione europea. Un primo commento, Bolonia, 2004; porel mismo autor, Il momento della scrittura, Bolonia, 2002. Sobre las “demandas no saciadas enla Constitución europea y el largo tiempo de debate sobre las tradiciones comunes”, del mismoautor apenas citado cfr. también “Il dibattito sulla Costituzione europea e le virtù trasformative delletradizioni costituzionali comuni”, Actas del Seminario A.I.C. (Fiesole, 14/5/2004), también enwww.associazionedeicostituzionalisti.it; entre los cuales también el clásico A. PIZZORUSSO (Ilpatrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002), adde, al menos P. RIDOLA, “I diritti di cittadinanza,il pluralismo ed il ‘tempo’ dell’ordine costituzionale europeo. Le ‘tradizioni costituzionali comuni’ el’identità culturale europea in una prospettiva storica” (paper), también L. LACCHÈ, “Europa unaet diversa. A proposito di jus commune europaeum e tradizioni costituzionali comuni”, en Teoriadel diritto e dello Stato, 2003, pp. 40 y ss. Para un lúcido análisis sobre el futuro de los derechosfundamentales en la perspectiva de la globalización, recientemente, cfr. G. AZZARITI, “Il futurodei diritti fondamentali nell’era della globalizzazione”, en Pol. del dir., nº 3, 2003. Según el cual laspeculiares formas de positivización de derechos acogidos en el TJ, no siempre homólogas paratodos los derechos positivizados, nos llevan a afirmar que “si inserta en los tratados … lacobertura ‘constitucional’ y las garantías efectivamente y directamente prestadas por la Carta delos derechos fundamentales – al menos en referencia a muchos de los clásicos derechossociales – no parecen satisfactorias al no mostrarse ni siquiera en grado de asegurar el nivelde protección actualmente existente en el derecho de la Unión, no puede en fin ni siquiera aspirara proponerse como vínculo en los conflictos de eventuales violaciones o modificaciones peyo-rativas de la tutela de los derechos operadas en las legislaciones y prácticas de los Estadosmiembros” (p. 339).

139 Cfr. A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002; M. PATRONO,I diritti dell’uomo nel Paese d’Europa. Conquiste e nuove minacce nel passaggio da un millennioall’altro, Pádua, 2000.

140 Cfr. A. MANZELLA., «Agnizione e innovazione: nascita di una Costituzione», en AAVV(ed. E. PACIOTTI), La Costituzione europea. Luci e ombre, Roma, 2003; S. RODOTÀ, «La Cartacome atto politico e documento giuridico», en AAVV (A. MANZELLA - P. MELOGRANI - E.PACIOTTI - S. RODOTÀ), Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001; R. BIFULCO – M.CARTABIA – A. CELOTTO, Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’UE, Bolonia, 2001.



ha profundizado141 en el último decenio de debate doctrinal. Si bien lavoluntad de la Comisión, del Parlamento Europeo y de algunos Estados(entre ellos Italia) fue la de una inserción de la Carta en el «corpus» delos tratados, y a pesar de que el órgano constituido para su redacciónhubiese trabajado sobre el presupuesto de su eficacia vinculante, el Con-sejo europeo de Niza se había limitado a ‘proclamar’ solemnemente laCarta de los derechos fundamentales, sin asumir la integración en lostratados. El Consejo de Colonia (3/4 de junio de 1999), en sus conclusio-nes había precisado al respecto que sólo tras la proclamación común dela ‘Carta’ por el Parlamento europeo, el Consejo y la Comisión, se podría«examinar si, y en su caso en que modo, la ‘Carta’ … podría … serintegrada en los tratados»

Por tanto, no teniendo naturaleza jurídica y eficacia vinculante hasta laratificación de los nuevos tratados necesitamos preguntarnos cuál es elpapel que ha sido reservado a la ‘Carta’ en la praxis aplicativa142. Si, enesta última, y sobre todo en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo,pudiesen concretarse modalidades aplicativas específicas, la Carta –a modode «Bill of rights» también en el sentido sustancial del constitucionalismoeuropeo– habría ya representado un paso significativo hacia una futuraConstitución de la Unión haciendo más claras las exigencias de revisar sino en forma estatutaria consumada al menos en un nuevo y peculiarconstitucionalismo que comprenda la relativa legitimación constitucional143.En una hipótesis distinta, el riesgo habría sido que la Carta se quedase enuna declaración de intenciones o de derechos «non cogenti», de los quees rica la historia de las organizaciones internacionacionales que extiendederechos de modo simplificado, ya reconocidos en todos los Estados de laUnión europea144.

141 Entre otros, P. CARETTI, “I riflessi del nuovo sistema delle fonti comunitarie sul dirittointerno” (paper) y M. CARTABIA, “I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione”, en F.BASSANINI y G. TIBERI, La Costituzione europea. Un primo commento, Bolonia, 2004; M.SICLARI, Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Turín, 2003.

142 Cfr. A. CELOTTO y G. PISTORIO, “L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentalidell’Unione europea (rassegna giurisprudenziale 2001-2204)”, en Giur. it.; M. CARTABIA y A.CELOTTO, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, en Giur. cost., 2002; B.RANDAZZO, “Giudici comuni e corti europee dei diritti”, en Riv. it. dir. pub. com., 2002; C. DITURI, “La prassi giudiziaria relativa all’applicazione della Carta di Nizza”, en Dir. Un. eur., 2002;M. CARTABIA - A. NINATTI, “L’efficacia giuridica della Carta dei diritti: un problema del futuro ouna realtà del presente?”, en Quad. cost., 2001.

143 Cfr. L.S. ROSSI, “‘Constitutionnalisation’ de l’Unione européenne et des droits fondamentaux”,en R.T.D.E., nº 1, 2002, p. 27, también Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unioneeuropea, Milán, 2002

144 Cfr. A. PACE (en “A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea?Appunti preliminari”, en Giur. cost., 2001, p. 194) evidencia como ya en el pasado importantes

SILVIO GAMBINO


Sin embargo, es relevante que la Carta cuyo ‘reconocimiento’ de unpatrimonio común constitucional europeo ya ha comenzado a constituir unimportante punto de referencia, sobre todo en sede jurisdiccional, aunqueello no pueda afirmarse completamente por la jurisprudencia del Tribunalde Justicia de la Comunidad europea. Ya en las conclusiones del asunto«BECTU vs. Secretary of State for Trade and Industry»145, el AbogadoGeneral del Tribunal de Justicia Antonio Tizzano, fundamentándose en elart. 312 de la Carta confirmaba plenamente la naturaleza de derechosocial respecto al derecho a las vacaciones anuales retribuidas146. Anterior-mente se había hecho ya referencia a la Carta de los derechos por elTribunal constitucional español147. La Corte constitucional italiana, en el

declaraciones políticas, aunque explícitamente privadas de eficacia jurídica, (vg. La DeclaraciónUniversal de Derechos del Hombre de 1948) han constituido una “referencia ‘retórica’ de granimportancia”. Por otro lado, el autor subraya como sería muy difícil “que un documento solem-nemente proclamado y que ha sido predispuesto recurriendo a la técnica jurídica ... no asumadi fatto relevancia jurídica (a pesar de que en las intenciones de sus autores, tal documentodebiese revestir sólo una importancia política), constituyendo cuando menos un inmediato auxiliointerpretativo para ‘reforzar’ conclusiones alcanzables sobre otras bases”. El autor no excluyeque en un futuro podamos ejercer aplicaciones de mayor relevancia de la Carta “pero en manoa que se nos destaque del contexto histórico político en el ámbito del cual aquel documento hasido proclamado”. En la misma dirección cfr. también G. Floridia, “‘Nell’intenzion dell’artista, e agliocchi degli abitanti’ (osservazioni sulla ‘Dichiarazione dei diritti’ di Nizza”, en Dir. pub. comp. edeuropeo, nº 1, 2001, p. 163 y ss.

145 Asunto C 173/99.146 En tal sentido, afirmaba «… aun más significativo, por otro lado me parece el hecho de

que dicho derecho encuentre hoy una solemne aplicación en la Carta de los derechos funda-mentales de la Unión europea ... Ciertamente, en consonancia con algunos de los actos ante-riormente citados, la Carta de derehos fundamentales no ha visto un reconocimiento de sualcance plenamente normativo, ha quedado privada, desde el punto de vista formal, de un valorautónomo vinculante. Sin embargo, incluso sin querer entrar aquí en el amplio debate en cursosobre los efectos, que en otras formas y por otras vías, la ‘Carta’ podría sin embargo producir,nos queda el hecho de que ésta acomete enunciaciones que aparecen en gran medida comoreconocimiento de derechos ya sancionados en otros instrumentos ... Creo por tanto que en unjuicio que verse sobre el alcance y la naturaleza de un derecho no se pueda no ignorar lasdisposiciones de la Carta, ni sobre todo se pueda ignorar la evidente vocación de hacer lasveces, cuando sus disposiciones lo permitan, de parámetro de referencia para todos los actores–Estados miembros, instituciones, personas físicas y jurídicas – de la escena comunitaria. Eneste sentido, por tanto, considero que «la ‘Carta’ conforma la más cualificada y definitivaconfirmación de la naturaleza de derecho fundamental que reviste el derecho a las vacacionesremuneradas».

147 STC 292/2000, de 30 de noviembre de 2000. En esta, incluso anterior a la proclamaciónde la ‘Carta’, afirmó textualmente el FJ 8 de la motivación: «Por último, otro tanto ocurre en elámbito comunitario, con la Directiva 95/46, sobre protección de las personas fisicas en lo querespecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos, así como conla Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea del presente año, cuyo art. 8 reconoce



«iter» argumentativo de una sentencia reciente148 relativo a la libertad dedomicilio ha recurrido a la Carta con un razonamiento «ad adiuvandum».

Si bien tal orientación no es aun seguida por el Tribunal de Justicia,que se atiene a un prudente «self-restraint»149, ello ofrece la ventaja depermitir una concreción clara y definitiva de los derechos fundamentalesasegurándose la indivisibilidad (entre los derechos civiles, económicos ysociales) y el inescindible respeto a los valores y a la experiencia europea,de forma tal que permita estabilizar el proceso a veces tumultuoso, que hapermitido al juez de Luxemburgo traspasar los límites de los tratados y,por lo tanto, avanzar hacia otros, a través de un procedimiento de inter-pretación indudablemente evolutivo, de tipo‘progresivo’.

Es cierto que en abstracto una fijación rígida de los derechos funda-mentales podría conllevar el riesgo de comportar una reducción de sututela, en cuanto que limitada a lo expresamente dispuesto en la Carta150.Otra posición doctrinal ha advertido que la Carta se reduce a un elenco dederechos, sin ninguna previsión de deberes o por lo menos de límites alejercicio de los mismos (por ejemplo en el caso del derecho de propiedady de iniciativa económica ha sido previsto el límite de la ‘función social’,necesario para legitimar las intervenciones legislativas de conformación delos derechos a la misma finalidad social). Frente a tal posición, no faltaquien se acerque de forma autorizada a los orígenes, por así decirlo,iusnaturalistas del derecho en el ámbito del constitucionalismo europeo yel modelo norteamericano. En tal contexto, los derechos constituyen un

este derecho, precisa su contenido y establece la necesidad de una autoridad que vele por surespeto».

148 Subrayando que «la hipotética restricción de la tipología de las interferencias de laautoridad pública en la libertad de domicilio no encontraría reconocimiento ni en el Convenio parala salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales (art. 8), ni en el Pactointernacional sobre derechos civiles y políticos (art. 17), ni, tampoco, en la Carta de derechosfundamentales de la Unión europea, proclamada en Niza en noviembre de 2000 (arts. 7 y 52),aquí citada –aunque privada de eficacia jurídica– por su carácter expresivo de principios jurídicoscomunes a los ordenamientos europeos» (punto 2.1 del considerando en derecho). Anteriormen-te, un ‘reenvío’ a la Carta de los derechos había sido hecha, en una ordenanza, de la Corte diappello de Roma, que, en un considerando reenviaba a la Carta de los derechos, respecto a lacual se sostenía que «también, si no aun insertada en los tratados, es ya considerada plenamenteoperativa como punto de referencia esencial no sólo para la actividad de las institucionescomunitarias, sino también para la actividad interpretativa de los jueces europeos» (Corte cost.,sent. n. 135/2002).

149 Superado, sin embargo por el Tribunal de Primera Instancia al menos en dos ocasiones:asunto T-54/99 de 30 de enero de 2002 y asunto T-177-01 de 3 de mayo de 2002.

150 Cfr. A. PIZZORUSSO, «La codificazione internazionale dei diritti fondamentali e la loroinfluenza sugli ordinamenti nazionali» (paper).

SILVIO GAMBINO


«aquis» consolidado que «limita y relativiza cualquier soberanía, estosson, por decirlo así, el anti-soberano»151, y aquí encontramos el porqué«escribir una carta europea de derechos significa (y ha significado) notanto redactar un texto sobre el cual debiese expresarse una voluntadlegislativa, sino encontrar y reunir, en el secular ‘depósito’ de la tradiciónconstitucional –hecha de cartas, textos, pero también y sobre todo dejurisprudencia, tanto la de los jueces nacionales o comunitarios como ladel Tribunal de Estrasburgo– aquello que haya de común y esencial: unaobra, por tanto, sobre todo de reconocimiento»152.

Las disposiciones de la Carta en la formulación recogida en Niza,tienen un ámbito de aplicación limitado a los actos de las instituciones yde los órganos de la Unión, así como a los actos de los Estados miembrosque dan aplicación al derecho de la Unión, tal y como se ha previstoexpresamente en el art. 51, párrafo 1, de la Carta, mientras que el párrafo.2 de la misma disposición afirma que la Carta no introduce nuevas com-petencias para la Comunidad o para la Unión, ni aporta modificaciones enlas misiones o competencias definidas en los tratados. Hasta las recientesreformas de los tratados adoptados en Lisboa, se asume que la Carta norequiere revisiones de las Constituciones de los Estados miembros (natu-ralmente) ni sustituye a éstas, limitándose a proponer una sistematización(con fines de visibilidad) que ofrece un espacio común de derechos, undenominador común entre tradiciones jurídicas y sensibilidades diversas,convirtiéndose de tal modo en premisa de una (casi) consumada ‘ciudada-nía europea’153.

En todo caso, la Carta ya ha sido reconocida como válida para testi-moniar aquel sentimiento común europeo que está constituido de dere-chos y de importantes conquistas en el ámbito civil y para manifestar aquelcarácter profundo de una Europa no sólo económica sino siempre másabierta en la búsqueda de las tradiciones constitucionales comunes que

151 Cfr. V. ONIDA, “Il difficile compito della Convenzione sull’avvenire dell’Europa”, en Forumdi Quad. cost., 2004.

152 Ult. op. cit.153 Cfr. M. CARTABIA, «I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione», en F. BASSANINI

- G. TIBERI, La Costituzione europea … op. cit.; S. GAMBINO, «Cittadinanza e diritti sociali franeoregionalismo e integrazione comunitaria», en Quaderni costituzionali, nº 1, 2003, S. GAMBINO,«Il diritto costituzionale europeo: principi strutturali e diritti fondamentali», en S. GAMBINO (ed.),Costituzione italiana e diritto comunitario, Milán, 2002; S. GAMBINO, «Los derechos fundamen-tales comunitarios: entre Tribunal de Justicia de la Comindad Europea, tratados y Bill of rights»,en Revista Vasca de Administración pública, nº 65, 2003, vo II; C. AMIRANTE, «Cittadinanza(teoria generale)», en Enciclopedia Giuridica (Aggiorn. XII), 2004; V. LIPPOLIS, «La cittadinanzaeuropea», en Quaderni costituzionali, nº 1, 1993, p. 136.



puedan constituir el «ethos» compartido por los diversos pueblos europeosreunidos jurídicamente a través de las instituciones de la Unión europea.

La solución al problema de la naturaleza jurídica de la Carta (y enconsecuencia el problema de su posición en el ámbito de la jerarquía delas fuentes), a continuación del perfeccionamiento del procedimiento deratificación de los tratados, encuentra ahora su definición en el ya citadoasunto del art. 6 del nuevo TUE, en el cual se reconoce a la Carta norealmente el «status» puro de los tratados, ni tampoco aquel de una au-téntica Constitución (con el que desde un énfasis excesivo se reenviaba alreciente proyecto del tratado constitucional no ratificado), sino más bienuna fuerza jurídica similar a aquella de los tratados.

En cuanto al ámbito material de protección recogido en la Carta, yahabía sido advertido (hoy confirmado, se podría decir, de forma obsesiva)que algunas disposiciones de la misma parecerían disciplinar materias demás amplio respeto al núcleo delimitado de las competencias de la Unión.A tal fin, había sido predispuesta una «cláusula horizontal» según la cualla Carta no tiene la finalidad de modificar las competencias de la Unión, entanto que semejante novedad se habría podido introducir sólo a través dela activación del adecuado «iter» procedimental de revisión de los trata-dos. En conclusión, parece cierto que el esfuerzo por positivizar las ‘tra-diciones constitucionales comunes’ de los países miembros de la Unióneuropea en materia de derechos fundamentales en curso desde hace almenos un decenio, otorga a la Carta europea de derechos fundamentalesun evidente papel de ‘puente’ entre pasado y futuro de Europa. No hayduda en que Europa se deja a las espaldas un complejo ordenamientojurídico pensado sobre todo para las mercancías y capitales, y se perfilaen el horizonte (más o menos vecino, más o menos claro) una Europa deciudadanos y derechos. Una Europa que podrá atraer (y movilizar) lasensibilidad y las culturas del pueblo europeo, mucho más de lo que hasabido y podido hacer la Europa de los mercados (de los mercaderes).

En este nuevo escenario, importantes elecciones de fondo conciernenal contenido, la extensión y las garantías jurisdiccionales de los derechosindividuales, entendidas no como meras cuestiones de técnica normativasino en su sentido axiológico-objetivo154. Éstas tienen un carácter político

154 Cfr. A. RUGGERI, «Quale Costituzione per l’Europa», Ponencia en la Convención(Messina, 19 de diciembre de 2003) sobre «Una Costituzione per l’Europa: quali prospettive?»(paper), así como, «Carta europea dei diritti e integrazione interordinamentale: il punto di vistadella giustizia e della giurisprudenza costituzionale», en AAVV, Riflessi della Carta europea deidiritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto, Milán, 2003.

SILVIO GAMBINO


primario, proponiéndose incluso, según acreditadas pero no convincentesaproximaciones doctrinales, como momento fundacional de un ordena-miento democrático-constitucional (casi) plenamente cumplido y, por tanto,autoreferencial. Según parte de la doctrina155 –cuya argumentación, sinembargo, en ausencia de un procedimiento constituyente (que siga laimpracticable vía de las asambleas constituyentes, es decir, aquella másdoméstica del referendum confirmatorio o mejor aun de la recepción deltratado mediante una ley constitucional), no podemos compartir (salvoconsiderarlas como expresiones de un mero ‘hecho’ constitucional o, mejoraun, como expresión de un constitucionalismo consuetudinario, ahora ple-namente reconocido por los propios Estados miembros de la Unión euro-pea)–. La Carta de los derechos fundmentales, en este sentido, podríatransformar la propia fuente de legitimación del ordenamiento europeo,que pasaría de la voluntad de los Estados miembros a la de la Unión.

Asumiendo la evidencia constituida por la efectividad que se observa,más allá de en el proceso156, en la (plenamente conseguida y reconocida)normatividad constitucional europea, nos parece que debe subrayarse, enun sentido distinto, que la incorporación de la Carta de los derechos en lostratados debe afrontarse en referencia a las problemáticas constituciona-les situadas en la legitimación constitucional del (nuevo) ordenamientoconstitucional comunitario, tal y como el derecho comunitario se presenta-rá al Juez de Luxemburgo pero también a aquellos ordenamientos ordina-rios y constitucionales de los países de la Unión europea. Análogo reco-rrido argumentativo puede seguirse con carácter general también para lastransiciones constitucionales o para la instauración de nuevos ordenamientosconstitucionales157, incluso si tal posición fuese contrastada por quien en-

En el mismo volumen citado cfr., por otro lado, al menos, la contribución de R. ROMBOLIi, «Cartaeuropea dei diritti e garanzie giurisdizionali (notazioni introduttive)» (p. 107 ss.), también A.SPADARO, «Verso la Costituzione europea: il problema delle garanzie giurisdizionali dei diritti»(pp.. 115 y ss.)

155 Así A. BALDASSARRE, “La Carta europea dei diritti”, actas (de F. Politi e G. Scaccia)del encuentro en la L.U.I.S.S. el 28 de mayo de 1999 en el ámbito del Seminario sobre “Imutamenti costituzionali in Italia nel quadro dell’integrazione europea”, en www.luiss.it/semecost/europa/carta/index.html.

156 Cfr. A. SPADARO, “Dalla Costituzione come ‘atto’ (puntuale nel tempo) alla Costituzionecome ‘processo’ (storico). Ovvero della continua evoluzione del parametro costituzionale attraversoi giudizi di costituzionalità”, en Quad. cost., 1998, pp. 343 y ss.; del mismo autor “Il casoesemplare della Costituzione europea come ‘insieme di atti’ (puntuali nel tempo) e ‘insieme diprocessi’ (storici): dalle C.E.E. alla C.E., all’U.E.”, en L. LEUZZI - C. MIRABELLI (ed.), Verso unaCostituzione europea, Roma, 2003, pp. 721 y ss.

157 Cfr. S. GAMBINO, Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche, Milán, 2003.



tiende que no se ha rebajado en la legitimación de los nuevos ordenamientosconstitucionales –ya sea en las transiciones constitucionales posteriores ala segunda guerra mundial, ya sea en las transiciones post-comunistas delos años noventa– el recurso a asambleas constituyentes, debiéndose porello subrayar cómo «en los Estados miembros de la Unión el poder cons-tituyente se ha exteriorizado en una pluralidad de formas, cuyo tendencial«quid» común se constituye por la liberación del acto por parte de unaasamblea parlamentaria, no importa si ha sido además constituida, y porlas sucesivas aprobaciones mediante referendum popular»158.

4.2. Valor jurídico de la Carta de los derechos fundamentales de la UE

Una vez rechazada una ‘escritura’ que haga propia la simbología y ellenguaje constitucional tradicional (por muchas partes tomada como unaamenaza insostenible a la identidades constitucionales nacionales y a susoberanía), el «impasse» marcado por el proceso de integración europeotras los pronunciamientos refrendarios negativos de Francia y Holandasobre el ‘Tratado por el que se constituye una Constitución para Europa’ha propuesto a los gobiernos de los Estados de la UE el interrogante sobrecómo reemprender el camino de la integración. En tal sentido, nosreplanteamos la pregunta ya desde hace tiempo surgida en la doctrinaconstitucional sobre la posibilidad técnica de avanzar en el proceso deintegración europea también sin apoyarse sobre un tratado que anheledefinirse como Constitución, incluso sin poderlo ser en sentido formal, enausencia de un procedimiento idóneo de legitimación democrática159. Lasopciones acogidas en la modificación de los tratados160, como hemos re-cordado, ofrecen una nueva solución, que sin incorporar formalmente laCarta de derechos en los tratados, se limita a asignarles la misma «vis»

158 Cfr. C. PINELLI, “Ratifica e referendum: verso la conclusione del processo costituenteeuropeo?” (paper), p. 2.

159 Sobre este punto cfr. también nuestra obra «Integrazione comunitaria e legittimazionecostituzionale», en Scritti in memoria di G. Floridia (en prensa), también «Le sfide dell’UnioneEuropea: l’integrazione attraverso i diritti», en D. Infante (ed.), Crescita e prospettive dell’UnioneEuropea allargata, Bolonia, 2006.

160 En el momento de la redacción de este escrito, la cita del Tratado más correctamente,debería ser la de «Proyecto de Tratado por el que se modifica el Tratado de la Unión Europeay el Tratado que constituye la Comunidad europea» (o en sentido no técnico, Tratado de Lisboa),en tanto que la relativa ratificación de los 27 estados miembros de la U.E. es anunciada parael 13 de diciembre de 2007 (mientras que su entrada en vigor está fijada para el primero de enerode 2009, siempre que no surjan retrasos en el proceso de ratificación). cfr. J. ZILLER Il nuovoTrattato europeo, Bolonia, 2007.

SILVIO GAMBINO


jurídica de estos últimos. Una solución –esta última– que parece plena-mente idónea para hacerse cargo de las exigencias de protección jurisdic-cional de los derechos fundamentales, ofreciendo al juez de Luxemburgoun parámetro más sólido respecto de aquel del que disponía hasta aquí,y que lo ha llevado a la auténtica formulación de una ‘Constitución juris-diccional’ de los derechos fundamentales europeos. Un parámetro queconsentirá a la vez el desarrollo de un más apropiado sistema de protec-ción multinivel de los derechos en la óptica sugerida por la mejor doctrinaeuropea161, la cual no podrá más que llevar a las instituciones europeas, enun futuro más o menos próximo, a fijar su atención en la Carta de losderechos para enriquecerla con catálogos adheridos a las más avanzadastradiciones constitucionales europeas (sobre todo en materia de derechossociales y de derechos políticos), destinados a conseguir una evolucióngradual hacia un constitucionalismo europeo completo162. ¡Aunque ello deberá/debería ser llevado a buen fin por las futuras generaciones europeas!

Hecha esta exposición general sobre la incierta fuerza jurídica de laCarta –hasta la ratificación definitiva de los tratados–, fundada sobre susolemne proclamación como documento político que reconoce derechoscorrespondientes a las tradiciones constitucionales comunes a los Estadosmiembros de la Unión sobre los indudables progresos señalados de losnuevos tratados, es oportuno ahora interrogarse de forma más específicasobre la naturaleza, la tipología y la propia exigencia jurídica de los dere-chos sociales acogidos en la Carta. Lo hemos hecho anteriormente desdeuna perspectiva comparada, concretando en la experiencia constitucionalitaliana (positivización constitucional y relativa a las formas de tutela juris-diccional) un modelo de referencia con el fin de recoger las problemáticas

161 Sobre este concepto, véase : I. PERNICE, “Multilevel Constitutionalism and the Treatyof Ámsterdam: European Constitution – Making Revisited?”, en Common Market Law Review, nº36, 1999, pp. 703 y ss; I. PERNICE, “L’Unione Costituzionale europea (Der EuropäischeVerfassungsverbund) nella prospettiva della Conferenza Intergovernativa del 2000” y M. MORLOK,“Il diritto costituzionale nel sistema europeo a più livelli”, en S. PANUNCIO (ed.), I costituzionalistie l’Europa. Riflessioni sui mutamenti costituzionali nel processo d’integrazione europea, Milán,2002, pp. 335 y ss. y pp. 507 y ss; I. PERNICE - F. MAYER, “La Costituzione integratadell’Europa”, en G. ZAGREBELSKY, Diritto e Costituzione nell’Unione europea, Roma-Bari, 2003,pp. 43 y ss.; F. SORRENTINO, “La tutela multilivello dei diritti”, en Riv. It. Dir. Pub. Com., 2005;P. BILANCIA - E. DE MARCO, La tutela multilivello dei diritti. Punti di crisi, problemi aperti, momentidi stabilizzazione, Milán, 2004; G. MORBIDELLI, “La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamentoeuropeo”, en AAVV (Atti del Convegno annuale A.I.C., 1999), Annuario 1999. La Costituzioneeuropea, Pádua, 2000.

162 Cfr. también, «Multilevel Constitutionalism e diritti fondamentali», en G. D’IGNAZIO (ed.),Multilevel constitutionalism tra integrazione europea e riforme degli ordinamenti decentrati: ‘nuove’frontiere per ‘nuovi’ diritti, Milán, 2008.



jurídicas planteadas por la incierta formulación de las tutelas acordadas atal tipología de derechos a nivel de la UE.

Debiéndose subrayar la significativa discontinuidad respecto a las pre-visiones anteriores en materia de reconocimiento y de protección de losderechos fundamentales, durante mucho tiempo no parece haberse podi-do afirmar que las soluciones acogidas en la Carta de los derechos fun-damentales de la Unión europea (adoptada el 7-9 de diciembre de 2000ahora nuevamente proclamada por el Consejo, por la Comisión y el Par-lamento europeo163) podrían entenderse adecuadas para hacerse cargo delas exigencias de la definitiva superación a nivel de la Unión de las asimetríasen la disciplina de los derechos fundamentales respecto a las mayoritariasexperiencias constitucionales europeas. Ello si se considera sobre todo elrégimen jurídico previsto por los derechos políticos y sociales europeos,como han sido predefinidos –estos últimos– ya sea en la Carta de Nizacomo en el Convenio de Roma o en las Cartas sociales (firmadas por granparte de los Estados miembros de la Unión, pero con fuerza jurídica du-dosa, respecto a estos últimos164).

En realidad, el pronunciamiento refrendario de Francia y Holanda pri-mero, la falta de ratificación del ‘Tratado que establece una Constituciónpara Europa’ a continación, y por último los esfuerzos de negociación quehan llevado a la firma de los nuevos tratados (Lisboa, 13 de diciembre de2007) hacen considerar que las soluciones acogidas en el art. 6 del nuevoTUE –según el cual «la Unión reconoce los derechos, las libertades y losprincipios sancionados en la Carta de los derechos fundamentales de 7de diciembre de 2000, (...) que tiene el mismo valor jurídico que los Tra-tados»– constituyen, desde la perspectiva jurídica y de protección jurisdic-cional de los derechos de la Unión, una situación distinta respecto al másadmisible proceso de incorporación de la Carta en los tratados, previstopor el reciente Tratado constitucional (no ratificado) y en cada caso unaefectividad no distinta a la relativa protección jurisdiccional asegurada. Entodo caso, en la misma disposición en el párrafo I y siguientes, se corro-bora que «las disposiciones de la Carta no extienden en modo alguno lascompetencias de la Unión definidas en los tratados». En este sentido pareceinspirada en una definición como mínimo incierta la previsión sancionadaen el art. 1 del protocolo nº 7, relativo a la aplicación de la Carta de los

163 Cfr. E. PACIOTTI, “La seconda ‘proclamazione’ della Carta dei diritti e il trattato di riforma”y L.S. ROSSI, “I diritti fondamentali nel Trattato di Lisbona”, ambas en europeanrights.eu (2008).

164 Cfr. J.-F. FLAUSS, “Les interactions entre les instruments européens relatifs à laprotection des droits sociaux”, en J.-F. Flauss (dir.), Droits sociaux et droit européen … op. cit.

SILVIO GAMBINO


derechos fundamentales en Polonia y el Reino Unido. Si, de hecho, nopuede resultar clara (en el sentido de: jurídicamente comprensible) la «ratio»puesta en la base (de la pretensión y de la positivización político-diplomá-tica) del «opting out» de los dos países, parece igualmente indudable lafuerza innovadora asignada a la disposición (art. 6), en el sentido delreconocimiento a la Carta de la misma fuerza jurídica de los tratados.Asumiendo como indudable efectividad aquellas disposiciones que de for-ma más que discutible, se proponen conformar/orientar la interpretaciónde la Carta por parte de los jueces de Luxemburgo –«los derechos, lalibertad y los principios de la Carta son interpretados en conformidad conlas disposiciones generales del título VII de la Carta... teniendo debida-mente en cuenta las explicaciones a las que hace referencia la Carta queindican las fuentes de tales disposiciones» (art. 6.1, tercera frase norma-tiva del TUE)–, no obstante la «deconstitucionalización» de la Carta ope-rada en los nuevos tratados165 –parece poder afirmar que, más que en lasconstituciones o en las praxis nacionales o en el ámbito de aplicación delCEDH, la principal adquisición de la nueva disciplina de los tratados debeindividuarse en su aplicación a las mismas instituciones de la Unión. Siresulta indudable que las tradiciones constitucionales comunes a los Esta-dos miembros, sobre todo a los Estados de la Unión Europea procedentesde la vieja conformación de la Europa –ya sea en modo diferenciado depaís en país– constituyen una experiencia de constitucionalismo avanzado,ahora se trata, como ha sido acertamente subrayado, de la previsión queregula un evidente «habeas corpus contra la Unión ... Las institucioneseuropeas están claramente vinculadas al respeto de la Carta y podrá pedirsela anulación de un acto de la UE que sea incompatible con ésta... en elestado actual las Constituciones nacionales y la CEDH difícilmente alcan-zan el campo de actuación del derecho comunitario»166.

Se puede legítimamente discernir sobre la naturaleza del «Bill of rights»para la Unión europea como una elección similar operada por los (nuevos)tratados, pero si se excepciona por las limitaciones impuestas por losprotocolos adjuntos para el Reino Unido y Polonia (por otro lado de difícilcomprensión jurídica ... pero también política, cuando se leen conjunta-mente con las ‘cláusulas horizontales’ previstas en el Capítulo VII de la

165 “La Carta tiene por tanto, a pesar de su ‘desconstitucionalización’, un potente valorsimbólico: una Carta de derechos representa al mismo tiempo un núcleo de identidad común yuna idea de Constitución. La carta se convierte al final también en el parámetro sobre el quedeben medirse las nuevas adhesiones” (así L. S. ROSSI, “I diritti fondamentali nel Trattato diLisbona”, en europeanrights.eu, 2008).

166 Ult. op. cit., p. 1.



Carta), no se puede considerar que se ponga fin a una situación de incer-tidumbre jurídica sobre la naturaleza y la eficacia jurídica de la Carta delos derechos fundamentales de la UE, que se había prolongado por untiempo indudablemente excesivo. Un tiempo –como se recordará y comohemos subrayado en otra parte– que también en razón de ello, habíalegitimado aquellas lecturas jurisprudenciales innovadoras que, incluso frentea su naturaleza de documento político de la Carta, la acogían como parámetroen la tutela de los derechos fundamentales, aunque «in unum» con otrosparámetros de protección167.

Tras el momento del intenso debate en el que la Carta de los dere-chos fue individuadalizada como el «Bill of Rights» del constitucionalismoeuropeo que con su sola previsión habría transformado la falta de legiti-mación democrática y constitucional de la UE, debe ahora decirse que lanueva redacción de los tratados no parece inspirarse ya en tales preten-siones fundantes del constitucionalismo político, y quizás tampoco puedesostenerse que haya sido prevista una fuerza jurídica equiparable a la delos tratados con el fin de colmar un vacío de la tutela de los derechosfundamentales por parte de las instituciones de la UE, como había sidoafirmado por parte de un sector de la doctrina y por la jurisprudenciaeuropea.

Así, el espacio jurídico de la Carta resulta concretado en aquella pro-tección «multinivel» que viene considerada como la más apropiada paralas exigencias de garantía del Estado contemporáneo168 y que es solemne-mente afirmado en su Preámbulo: «La presente Carta reafirma, en elrespeto de las competencias, de los objetivos de la Unión y del principiode subsidiariedad, los derechos derivados de las tradiciones constituciona-les y de las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros,del Tratado de la UE y de los tratados comunitarios, de la ConvenciónEuropea para la salvaguarda de los derechos del hombre y las libertadesfundamentales, de las cartas sociales adoptadas por la UE y el Consejo deEuropa, así como los derechos reconocidos por la jurisprudencia del Tri-

167 Cfr. S. GAMBINO, «La protezione dei diritti fondamentali: il parametro dei princìpi e deidiritti fondamentali nella giurisprudenza costituzionale, comunitaria e della Corte europea dei dirittidell’uomo», ponencia a las «V Jornadas sobre la Constitucion europea», organizadas por laFacultad de Derecho de la Universidad de Granada y el Instituto Andaluz de AdministraciónPública (28-29 de marzo de 2007), ahora en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 8,2007, con el título: «La protección de los derechos fundamentales: el parámetro de los principiosy de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional, comunitaria y del tribunaleuropeo de los derechos del hombre».

168 Cfr. También nuestro trabajo, “Multilevel constitutionalism e diritti fondamentali … op. cit.

SILVIO GAMBINO


bunal de Justicia de la Comunidad Europea y de aquella del TribunalEuropeo de derechos Humanos».

4.3. La adhesión al CEDH por la Unión Europea

Con una formulación idéntica a la prevista en el art. I-9 del (no ratifi-cado) Tratado Constitucional, en el art. 6.2 del nuevo TUE se estableceque «La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de losderechos humanos y las libertades fundamentales. Tal adhesión no modi-fica las competencias de la Unión definidas en los tratados». La incorpo-ración de la misma disciplina ya prevista en el precedente (proyecto de)tratado, permite aludir a un análisis ya desarrollado, en el fondo, conocasión de los trabajos de la Convención y del borrador del Tratado cons-titucional (Grupo de Trabajo II constituido en la Convención de Laeken).

Respecto a los interrogantes suscitados por el Mandato del ‘GrupoCarta’169, se trataba de profundizar en las «consecuencias de una eventualadhesión de la Comunidad/Unión al CEDH», debiéndose aclarar en parti-cular «en qué medida la adhesión (pudiese) conciliarse con el principio dela «autonomía del derecho comunitario», en este marco se nos pregunta-ba si tal adhesión podría modificar el reparto de competencias entre laUnión y los Estados miembros y si, por tal motivo, no deberían preversemecanismos diferentes de aquellos de la adhesión al CEDH. Las conclu-siones generales y relativas recomendaciones del Grupo recogidas en laRelación final y en parte en el texto del Tratado constitucional se orienta-ban en el sentido favorable a la introducción de una disposición que au-torizase a la Unión a adherirse al CEDH. Las argumentaciones invocadasen la base de tal postura eran dobles: a) junto a la incorporación de laCarta a los tratados, la adhesión habría constituido «una señal políticaimportante para la coherencia entre la Unión y la ‘gran Europa’, reflejadoen el Consejo de Europa y en el relativo sistema paneuropeo de los de-rechos humanos»; b) la adhesión al CEDH habría asegurado a los ciuda-danos, respecto a la acción de la Unión, el mismo nivel de protección delque ya se beneficiaban en los Estados miembros; c) la adhesión finalmen-te (habría constituido) «el instrumento ideal para asegurar un desarrolloarmónico de la jurisprudencia de los dos Tribunales europeos competentesen materia de derechos humanos».

Por otro lado, según cuanto se había previsto en la redacción final laincorporación de la Carta en los Tratados y la adhesión de la Unión al

169 CONV 72/02.



CEDH no debían considerarse como medidas alternativas sino más biencomplementarias, desde el punto de vista de las garantías del pleno res-peto de los derechos fundamentales por parte de la Unión. Tales medidashabrían conducido a una situación comparable a aquella de los Estadosmiembros que prevean en su ordenamiento constitucional la protección delos derechos fundamentales pero al mismo tiempo, se somete al controlexterno de los derechos humanos previsto por el sistema jurisdiccional deEstrasburgo. En este marco las relaciones entre el Tribunal de Justicia yel Tribunal Europeo de Derechos Humanos no pueden ser descritas entérminos jeráquicos; este último puede sólo sancionar las violaciones delCEDH, pero no tiene poder para intervenir en la validez de la interpreta-ción de las normas de las partes contrayentes.

Ya en la situación juridíca anterior a la reforma de los tratados, portanto, existía un control del Tribunal de Estrasburgo, directo o indirecto yejercitado con un evidente «self-restraint» sobre los actos de la Unión; sinembargo las instituciones de la Unión no tienen la posibilidad de defender-se adecuadamente ante el Tribunal de Estrasburgo, situación que reper-cute en los Estados miembros como responsables en algunos casos deacciones u omisiones respecto de las cuales tenían poca o ninguna influeciaTales situaciones podrían encontrar una solución parcial tras la adhesiónde la UE al CEDH.

Finalmente respecto a la influencia de la adhesión al Convenio sobrelos propios Estados miembros, se advierte que sus posiciones individualesquedarían intactas. Tales posiciones corresponden a la esfera del derechointerno y la adhesión no produciría efectos jurídicos sino para el derechode la UE. En realidad, respecto a algunos interrogantes cruciales relativosa las consecuencias de la adhesión, se objeta que si «el Tribunal deEstrasburgo no interpreta el derecho nacional (y en un futuro no interpre-tará el derecho de la Unión) sí lo tiene presente en sus decisiones; aunquetampoco juzgue la validez del derecho, cuando es necesario se expresamás o menos indirectamente sobre su compatiilidad con el Convenio. ¿quéotra consecuencia podría extraerse de la sentencia del Tribunal Europeode Derechos Humanos en el caso Matthews del 18 de febrero de 1999?»170.

Sobre la base de esta valoración, la Convención encargada de redac-tar el texto del Tratado proponía una formulación del art. 7, par. 2, según

170 Cfr. A. SAINZ ARNAIZ, «I diritti fondamentali nel Trattato per l’istituzione di una Costituzioneper l’Europa (un bilancio della Convenzione)», en S. GAMBINO (ed.), La protezione dei dirittifondamentali, Milán, 2004, p. 265; S. GAMBINO, «Diritti fondamentali, costituzioni nazionali etrattati comunitari», en S. GAMBINO (ed.), Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa,costituzioni nazionali, diritti fondamentali, Milán, 2006.

SILVIO GAMBINO


el cual «La Unión persigue la adhesión al Convenio Europeo de DerechosHumanos y de las libertades fundamentales. Tal adhesión no modifica lascompetencias de la Unión definidas en la Constitución». Si el uso del verbo«perseguir» parecía reflejar el compromiso general alcanzado por losmiembros del Grupo de Trabajo II, tal formulación extremadamente sinté-tica no permite clarificación sobre algunas condiciones retenidas impres-cindibles por los propios miembros de la Convención.

En cuanto a la debatida cuestión sobre si la introducción de la Cartade los derechos fundamentales y la adhesión al CEDH anulan las demásreferencias a los mismos derechos a los que reenvia el art. 6 del TUE osi esto por el contrario, comporta una ‘cristalización’ de la jurisprudenciaen materia de derechos fundamentales respecto de aquella elaborada porel Tribunal de Justicia, en los nuevos Tratados se prevé (como ya ocurríaen el ámbito del Convenio y en el Tratado constitucional) una cláusula quehace referencia a los principios generales de la Unión europea, inspiradosen los Tratados internacionales sobre derechos fundamentales y en lastradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. En estesentido, el art. 6-3 del nuevo TUE establece que «los derechos fundamen-tales garantizados por el Convenio Europeo para la protección los Dere-chos Humanos y las libertades fundamentales y los resultantes de lastradiciones comunes de los Estados miembros forman parte del derechode la Unión como principios generales del derecho comunitario».

Respecto a este marco normativo modificado es necesario preguntar-se cuáles son los instrumentos con los que el Tribunal de Justicia (ytambién el Tribunal de primera instancia) podría alcanzar los objetivos quesu transformación en Tribunal constitucional de la Unión –por muchosesperada– requeriría. Sobre la cuestión de las ‘vías de recurso’ reconoci-das a los particulares, concretamente a la luz del derecho fundamentaleuropeo a una tutela judicial efectiva, existe en la doctrina un intensodebate que ha tocado desde la hipótesis de la previsión de un especialante el Tribunal de Justicia con el fin de la tutela de derechos fundamen-tales hasta la cuestión de la necesidad de una reformulación de las con-diciones en las cuales una persona física o jurídica pueda dirigirsejurisdiccionalmente al Tribunal (art. 230, párrafo IV, TCE), siempre con elfin de hacer eficaz la tutela de los derechos fundamentales171.

171 Sobre la ‘fluidez’ y ‘ambigüedad’ de la tutela judicial efectiva de los derechos fundamen-tales cfr. también I.J. PATRONE, “La protezione giurisdizionale dei diritti nei lavori della Convenzione”,en http://www.magistraturademocratica.it/md.php/8/277. Sobre los riesgos de una positivización delos derechos a nivel de la UE sin la previsión de un sistema contextual coherente y orgánico



Si la formulación del art. 6.3 (como anteriormente el art. I-9 del Tra-tado constitucional) requeriría indudablemente una mejor definición delsistema judicial europeo con la finalidad de aclarar el papel de los respec-tivos Tribunales en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentalesy en particular los límites a la actividad interpretativa de las mismas, lanecesidad de reformar algunos aspectos del mismo sistema jurisdiccionalderiva sobre todo en la ‘persecución’ de la adhesión al CEDH, tal y comose había establecido en la citada disposición, y por la asiganción de lafuerza jurídica de los tratados a la misma Carta. Tales reformas se revelanindispensables si se consideran el art. 47 de la Carta, así como los arts.6.1 y 13 del CEDH. Como se puede advertir el art. 47 pone una condiciónadicional al art. 13 del CEDH, esto es que la garantía del derecho como

de jurisdicción cfr. también G. ZAGREBELSKY, “Corti europee e corti nazionali” (Seminarioorganizado en la LUISS, el 12 de enero de 2001, en las actas redactadas por R. Calvano y M.Corrado), según la cual una situación parecida terminaría por operar una doble deslegitimacióntanto por la UE como por los sistemas políticos nacionales. El autor subraya, sin embargo, quela orientación jurisprudencial del juez de las leyes en materia de ‘controlimiti’ (sent. 170 de 1984y sucesivas) vendría inevitablemente transformada tras la incorporación de la Carta de losderechos en el Tratado constitucional, en tanto que produciría el resultado de “expulsar a la Corteconstitucional de todas las controversias sobre derechos fundamentales”. En un escenarioparecido, que es este actual, la misma jurisprudencia constitucional que, expresando una fuertesensibilidad hacia el CEDH, le ha reconocido, sin embargo, mera naturaleza legislativa, salvo alhacer presente la evolución jurisprudencial registrada sobre el tema en las sentencias n. 348 y349 de 2007 que representan los nuevos e inevitables corolarios interpretativos y aplicables delmodificado art. 117, párrafo I Const, ahora no podría sino asumir que “en lo que respecta al TJy al TEDH se trata de verdaderos tribunales constitucionales, al menos desde el punto de vistadel derecho que usan y que hacen valer. Es fácil comprender que la acumulación de estajurisprudencia desfasada provocaría la deslegitimación de nuestra Corte nacional. En estosasuntos hay una lógica por la cual la legitimidad superior, que envuelve a más sujetos estatales,prevalece sobre la legitimidad individual, a menos que haya una rivolta generalizzata, que sinembargo es inimaginable”. En cuanto a la posible “interferencia” entre la jurisprudencia de la Cortede Luxemburgo y de Estrasburgo (como el Caso Matthews vs Regno Unito evidencia), no puedeobviarse que una evolución significativa en la materia está ya presente. El TEDH ya ejercita suscompetencias sobre el derecho derivado de la Unión por la forma en que actúa en los ordenamientosnacionales y tal y como lo interpretan los jueces nacionales y de la Unión (sent. Cantoni vsFrancia, del 1996). Si a tal tendencia se une el dato procesal, se entiende en modo absolutamenteinevitable que la adhesión de la UE al CEDH pondría, al menos, al Tribunal de Estrasburgo “enuna posición superior respecto a aquella del Tribunal de Luxemburgo, ya que la primera puedeser investida de competencia decisoria sólo una vez que se han agotado las vías procesalesde recurso internas, incluyendo el recurso prejudicial al juez de la UE, como presccribe el art.35 CEDH” (en este sentido I.J. PATRONE, “La protezione giurisdizionale dei diritti … op. cit.).sobre el tema en general, cfr. igualmente A. RUGGERI, “Carta europea dei diritti e integrazioneinterordinamentale: il punto di vista della giustizia e della giurisprudenza costituzionale … op. cit,también G. DE MURO, “I rapporti fra CGCE e Corte europea dei diritti dell’uomo”, en AAVV (acura di P. FALZEA, A. SPADARO, L. VENTURA), La Corte costituzionale e le Corti … op. cit.

SILVIO GAMBINO


un remedio efectivo debe ser judicial; de lo contrario la tutela del derechono se correspondería con el derecho recogido en el art. 47 de la ‘Carta’172.

En conclusión, respecto a las previsiones de los párrafos 2 y 3 del art.6 del nuevo tratado puede decirse que con tal previsión se confirma lo queya se había previsto en el Tratado constitucional no ratificado. Por tanto,el marco normativo que se presenta al intérprete prevé dos disposicionesdistintas y concurrentes. Con la primera (art. 6.2 TUE) la Unión se adhiereal CEDH sin que ello implique modificaciones en el acervo competencial.Con la segunda disposición (art. 6.3) se establece que «los derechos fun-damentales garantizados por el CEDH y resultantes de las tradicionesconstitucionales comunes de los Estados miembros forman parte del de-recho de la Unión como principoios generales». Por otro lado, en el res-peto de cuanto se ha previsto en el art. 6.1 (tercer párrafo), los derechos,libertades y principios acogidos en la Carta de derechos fundamentalesson interpretados de conformidad con las disposiciones generales del capítuloVII de la Carta. Por todo lo indicado anteriormente, si nos preguntamosaquí sobre el contenido innovador de la adhesión al CEDH no podemosdejar de subrayar con la mejor doctrina, que aparece como un mínimohuidizo y ambiguo173.

De hecho el art. 52.3 de la Carta de derechos contiene, respecto a laeventual regulación en ambas Cartas de derechos iguales, una regulaciónde mero reenvío al CEDH, con la que se establece una cláusula interpretati-va según la cual en la hipótesis de una coincidencia entre las garantíasaseguradas por la Carta de derechos y por el CEDH prevalecería esteúltimo.

Lo destacado sobre la primacía del CEDH respecto a los derechos dela Carta debe entenderse junto a la última frase del art. 52.3 de la mismaque prevé que, en todo caso, nada impide que el derecho de la Uniónpueda «conceder una protección más elevada». Con lo que –como bien

172 Cfr. También P. BIAVATI, “L’art. 47 della Carta dei diriti e il processo comunitario”, enAAVV (ed. por M. TARUFFO y V. VARANO), Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa, Turín,2002; L.P. COMOGLIO, “L’effettività della tutela giurisdizionale nella Carta dei diritti fondamentalidell’UE”, en AAVV (ed. M. TARUFFO y V. VARANO), Diritti fondamentali e giustizia civile inEuropa, Turín, 2002; F. CARPI, “Prime considerazioni sulle garanzie processuali dell’U.E.”, enAAVV (ed. M. TARUFFO y V. VARANO), Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa, Turín,2002; N. TROCKER, “Il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva nell’opera creatrice dellaCGCE”, en AAVV (ed. M. TARUFFO y V. VARANO), Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa,Turín, 2002.

173 G.U. RESCIGNO, “La Carta dei diritti come documento”, en M. SICLARI (ed.), Contributiallo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Turín, 2003.



subraya Rescigno– «la Carta de nuevo confiesa querer ser una ley supe-rior a todas las otras, al ser esta Carta la que legitima la posibilidad denuevas disposiciones futuras de la Unión, más favorables, y dice que sison más favorables, prevalecen sobre aquellas del CEDH»174.

La ambigüedad existente en las relaciones entre la Carta y el CEDH,consistente en la sola superposición de sus relativos regímenes jurídi-cos175, se refleja en el debate y en la cuestión no resuelta de las relacionesde primacía del Tribunal de Justicia o, en cambio, del Tribunal Europeo deDerechos Humanos176. Así, decidida la adhesión al CEDH de la Unión–como ha sido bien subrayado– «la discusión se abre ahora en torno a lasmodalidades de ésta para que la particular naturaleza de la Unión seatomada en cuenta debidamente sin que el sistema de tutela uniforme delos derechos del hombre en Europa resulte desnaturalizado»177.

5. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD,SEGURIDAD Y JUSTICIA (NUEVAS POSITIVIZACIONES E INCIERTAPROTECCIÓN JURISDICCIONAL)

El reconocimiento de la Carta de derechos fundamentales con unafuerza jurídica equiparada a la de los Tratados y la ‘escritura’ de aquellaen un ámplio catálogo que (aunque todavía incompleto) –junto a la previ-sión de nuevos derechos civiles (sobre todo en el campo del bioderecho)–recapitula, positiviza y hace visible la jurisprudencia del Juez de Luxembur-go178 y del juez de Estrasburgo no nos permite aun que asumamos la

174 Ul. Op. cit., p. 10. De esta forma “la primera frase del párrafo 3 de la Carta dice, desí misma, ser inútil en el ámbito normativo para la parte ya disciplinada por el CEDH, ya que ental caso se aplica otro docuemtno; en la segunda frase, sin embargo, completamente al contrario,se sitúa como fuente suprema, que distribuye y disciplina el poder normativo sobre un determi-nado objeto (en este caso, los derechos fundamentales)” (pp-10 y 11).

175 V. ZAGREBLESKY “La prevista adesione dell’Unione Europea alla CEDU”, en http://www.europeanrights.eu.

176 Sobre este tema cfr. G. TIBERI, “La questione dell’adesione della Comunità alla CEDUal vaglio della Corte di Giustizia”, en Riv. it. dir. pub. com., 1997; A. TAMITETTI, “La nuova Cartadei diritti fondamentali dell’Unione europea: quali rapporti con la CEDU?”, en I diritti dell’uomo.Cronache e battaglie, nº 1 y 2, 2000, T. GROPPI “Art. 52”, en R. BIFULCO – M. CARTABIA –A. CELOTTO, L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea,Bolonia, 2001; G. DEMURO, “I rapporti fra Corte di giustizia delle Comunità europee e Corteeuropea dei diritti dell’uomo”, en www.associazionedeicostituzionalisti.it.

177 V. ZAGREBELSKY, “La prevista adesione dell’Unione Europea alla CEDU”, en http://www.europeanrights.eu, p. 10.

178 Cfr. Sent. Stauder de 12 de noviembre de 1969, asunto 29/69, en Racc. Uff. 1969, p.420; sent. Internationale Handelsgesellschaft del 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70, en Racc.

SILVIO GAMBINO


expresión de la plena constitucionalización del ordenamiento de la Unión.Ello incide de forma relevante en el ‘proceso de constitucionalización’ delmismo, creando una situación no definitiva, aunque particularmente rele-vante179.

De hecho, con la positivización europea de los derechos fundamenta-les puede afirmarse que la anterior función de los mismos como límites ala adopción de los actos comunitarios y su eventual violación, se acompa-ña ahora de una función positiva, como es la creación de un espacioeuropeo de libertad, seguridad y justicia, capaz de guiar, pero también delimitar, el propio ejercicio de las competencias reconocidas a las institucio-nes europeas180. Así, si los mismos han desarrollado una función hastaahora instrumental en razón de las exigencias conectadas a la progresiónen la construcción de un mercado común europeo, las nuevas formas desu reconocimiento y de su protección jurídica desvelan una nueva voca-ción capaz de asegurar mayor sabia y esmalte a conceptos igualmentenucleares en el proceso de construcción europea, como la ciudadanía dela Unión o el significado de la «recíproca fe entre los Estados en unespacio común de libertad, seguridad y de justicia».

Uff. 1979, p. 1125; sent. Hauer, causa 44/1979, en Racc. Uff. 1979, p. 3727. En la doctrina, entreotros cfr., E. PAGANO, “I diritti fondamentali nella Comunità europea dopo Maastricht”, en Il dirittodell’Unione Europea, nº 1, 1996, pp. 164 y ss.; G. TESAUSO, “Il ruolo della Corte di Giustizia… op. cit., pp. 305 y ss.; A. ADINOLFI, “I princìpi generali nella giurisprudenza comunitaria e laloro influenza sugli ordinamenti degli stati membri”, en Rivista italiana di diritto pubblico comuni-tario, 1994, pp. 525 y ss.; G. GAJA, “Princìpi del diritto (dir. intern.), en Enc. dir, p. 542; A.ADINOLFI, “I princìpi generali … op. cit., pp. 561 y ss.; P. PESCATORE, “Le recours, dans lajurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à des normes déduites dela comparaison de droits des Etats membres”, en Revue internationale de droit comparé, 1980,pp. 337 y ss.; V. CAPELLI, “I princìpi generali come fonte di diritto”, en Diritto comunitario e degliscambi internazionali, 1986, p. 541; G. GAJA, “Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentalinell’ordinamento comunitario”, en Riv. dir. inter., 1988, p. 574; P. MENGOZZI, “La tutela dei dirittidell’uomo e il rapporto di coordinamento-integrazione funzionale fra ordinamento comunitario eordinamenti degli Stati membri nei recenti sviluppi della giurisprudenza italiana e tedesca”, enDiritto comunitario e degli scambi internazionali, 1987; M. CARTABIA, Princìpi inviolabili … op. cit.,passim; F. MANCINI, “La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Corte di Giustizia delle ComunitàEuropee”, en Riv. trim. dir. proc. civ., n º 1, 1989, A. RIZZO, “L’Unione Europea e la Carta deidiritti fondamentali. Un rapporto ancora da definire”, en La Comunità internazionale, nº 1, 2001,p. 112; F. COCOZZA, Diritto comune delle libertà in Europa, Turín, 1994, p. 132; G. MAESTROBUELGA, “Los derechos sociales en la Union Europea: una perspectiva constitucional …” op.cit., pp. 119 y ss.

179 Cfr. M. CARTABIA, “I diritti fondamentali …” op. cit., p. 57; G. ZAGREBELSKY, “Cortieuropee e corti nazionali” (Seminario organizado por la LUISS, el 12 de enero de 2001, en lasactas redactadas por R. Calvano y M. Corrado).

180 Cfr. O. DE SHUTTER, “Les droits fondamentaux dans le projet …º op. cit., p. 81 y ss.



Los derechos fundamentales no constituyen más un mero límite im-puesto a la acción de las instituciones europeas o a los Estados miembrosen el campo de aplicación del derecho de la Unión. A la obligación anterior(de no violar los derechos fundamentales) impuesta a las instituciones y alos órganos de la Unión como a los Estados miembros cuando aplican elderecho de la Unión, le sigue ahora uno de tipo promocional, aquel segúnel cual «tales sujetos respetan los derechos, observan los principios ypromueven la aplicación según sus respectivas competencias» (art. 51.1Carta).

Como ha sido ya subrayado, en la dinámica evolutiva que ha prece-dido a la actual fase de positivización se pueden evidenciar tres estadios/dinámicas, dos de las cuales han sido mayormente desarrollladas por ladoctrina. La primera ha sido constituida por la jurisprudencia creadora delos derechos del juez de Luxemburgo, fundada sobre su individualización,como un contenido necesario, dentro de los principios generales del dere-cho181. Tal dinámica se refiere a la voluntad del Tribunal de Justicia deresponder a la propia amenaza que incumbe a la afirmación de la primacíadel derecho de la Unión sobre el conjunto del derecho nacional de losEstados miembros, sobre todo respecto a aquellos ordenamientos nacio-nales cuyas constituciones se imponen como «controlimiti» a la acción delas instituciones de la Unión en materia de principios y derechos funda-mentales. Desde el Tratado de Maastricht una segunda dinámica se hadesarrollado con la creación del concepto de ciudadanía de la Unión eu-ropea. Tal noción no sustituye a aquella de nacional, sino que viene aañadir a beneficio de los ciudadanos de los Estados miembros un númerode derechos creando al mismo tiempo un sentimiento de pertenencia co-mún. En este ámbito, los ciudadanos de la Unión ven reconocido su de-recho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miem-bros y aquel de votar y ser elegido en las elecciones municipales de losEstados miembros en los que cada ciudadano reside, el derecho de bene-ficiarse de la protección diplomática o consular por parte de las autorida-des de cualquier Estado europeo.

Una tercera dinámica parece relevante con el fin de comprender lajurisprudencia pretoriana en el tema de los derechos fundamentales. En lamisma se evidencia cómo los derechos fundamentales han sido acogidoscomo instrumento constitutivo de un espacio común relativamente homo-

181 Entre otros cfr. igualmente S. GAMBINO, “Il diritto costituzionale europeo: princìpi strutturalie diritti fondamentali” in S. Gambino (a cura di), Costituzione italiana e diritto comunitario … opcit.

SILVIO GAMBINO


géneo entre los Estados miembros de la Unión. Se trata de una dinámicaindudablemente compleja, coincidente con el fin último de la Unión, aquelde crear las condiciones para una libre circulación de los factores produc-tivos entre los Estados miembros, acompañado de la eliminación de lasprincipales fuentes de distorsión de la competencia. Este espacio, desdeel tratado de Amsterdan hasta el reformado en Lisboa, se ha enriquecidocon «el objetivo de conseguir un espacio de libertad, seguridad y justicia»,«sin fronteras internas en la que sea asegurada la libre circulación de laspersonas, unido a medidas apropiadas en lo que concierne a las fronterasexternas, el asilo, la inmigración, la prevención de la criminalidad y la luchacontra esta última» (art. 3.2 TUE). Con tal afirmación se quiere subrayarcómo algunas libertades fundamentales habían sido acogidas desde elorigen de la construcción europea (Tratado de Roma de 1957). Entreestas últimas, junto a las libertades económicas, figuran, como ya se havisto, las libertades clásicas como el derecho de los trabajadores a buscarun empleo en otro Estado miembro (prohibiéndose las discriminacionesfundadas, además de en el género, en la nacionalidad), la libre prestaciónde servicios, la libre competencia, y la prohibición de abusos de la posicióndominante. Tales libertades representan el instrumento de realización delmercado común, constituyendo componentes esenciales de la estructurajurídica y del mercado mismo.

Los derechos fundamentales han sido progresivamente reconocidos,por tanto, como complementos indispensables del espacio único europeo,si bien aún no homogéneo ni por tanto idóneo para su plena operatividad.Las diferencias entre los Estados miembros en el campo de la tutela deestas categorías de derechos no pueden sino reenviarnos a la idea de lanecesidad de un espacio único, que cree una interdependencia entre Estados,de forma que las realizaciones de cada uno de los Estados en este ámbitoproduzcan necesariamente consecuencias en todos los otros, concibiéndo-se ello como auténticas limitaciones de la autonomía y la soberanía deestos últimos. El objetivo de las directivas específicas adoptadas en esteámbito es el de evitar un «dumping social» que pueda ocurrir a causa delas legislaciones de los Estados que no reconocen las garantías mínimasa los trabajadores, desde el punto de vista de la remuneración, de lashoras de trabajo, etc. Estas directivas, favorecen el respeto de los dere-chos sociales fundamentales de los trabajadores, reenviando las medidasrelativas a la aplicación a la legislación nacional182.

182 Entre la amplia bibliografía sobre este tema, cfr. también C. DI TURI, Globalizzazionedell’economia e diritti umani fondamentali in materia di lavoro: il ruolo dell’OIL e dell’OMC, Milán,2007.



La creación de este espacio de libertad, seguridad y justicia entre losEstados mimbros, y la idea de creación de una red fiduciaria entre losmismos encuentra un ulterior fundamento en la adhesión de tales Estadosal CEDH y a otras cartas internacionales de protección de los trabajadorescon sujeción por parte de éstos a tales standards mínimos. La disciplinaeuropea en materia de asilo y de inmigración, constituyen un buen ejemplode esta afirmación. En ausencia de una competencia exclusiva la iniciativaeuropea en esta materia debe conformarse según el respeto al principiode subsidiariedad, justificándose tales intervenciones en que la falta deuna adecuada armonización entre los Estados miembros puede producirdistorsiones, «de forma que las elecciones de cada Estado produzcannecesariamente repercusiones respecto a todos los demás Estados miem-bros que comparten el mismo espacio»183. En conclusión, debe subrayarseque en la base que sustenta un espacio comúm para el mercado europeo,en la base de los primeros tratados europeos, no puede dejar de advertirseuna relación en favor de los derechos fundamentales. Su reconocimientoy garantía sólo en los niveles nacionales habría comportado un reflejonegativo, de verdaderos impedimentos para la creación de un espacioeuropeo más ámplio. En consecuencia, haciendo uso de la conclusión deesta orientación doctrinal, aunque sea en ámbitos limitados (protección dedatos personales o protección de los derechos de los trabajadores), «laarmonización de tales derechos en el ámbito de la Unión europea sejustifica (…) sobre la base de la superación de aquel obstáculo que laactuación descentralizada de los derechos fundamentales puede constituirpara la aparición de un espacio verdaderamente único»184.

Un perfil de relevancia semejante al que ahora consideramos es asu-mido por la cláusula (del art. 51.2 de la Carta, ahora también art. 6.1 TUE)según la cual «las disposiciones de la Carta no amplían en modo algunolas comperetencias de la Unión definidas en los Tratados»; una cláusulaque debe interpretarse también a la luz del art. 5 del TUE. Desde estaóptica, ya ha observado una parte de la doctrina cómo debido a la ampliaflexibilidad a la que se acogen, las referidas disposiciones de la Carta sepresentan de forma que es casi inevitable que influyan en la naturaleza ylos objetivos de la Unión185. El ámbito de tales competencias concurrenteses más bien amplio. Las competencias compartidas entre los Estados

183 Ult. op. cit., p. 91; COM (2001) 287, 18 de julio de 2001.184 Ult. op. cit., p. 92.185 Cfr. G. DE BURCA, “Fundamental rights and Citisenship”, en B. DE WITTE (éd), Ten

Reflections on the Constitutional Treaty for Europe, Fiesole, 2003, p. 11.

SILVIO GAMBINO


miembros y la Unión atienden principalmente al mercado interno, al espa-cio de libertad, seguridad y justicia y a la política social en los aspectosdefinidos en los nuevos tratados. La Unión dispone de una serie de posi-bilidades con el fin de realizar los valores de la Carta y el reconocimientode la misma fuerza jurídica de ésta respecto a los tratados incrementarásu utilización.

El nuevo marco normativo (art. 3.3 TUE) implica a las institucioneseuropeas en la lucha contra las discriminaciones y las exclusiones socia-les, en la promoción de la justicia y la protección social, la igualdad entrehombres y mujeres, la solidaridad entre generaciones y la tutela de losderechos de los menores, en la promoción de la cohesión económica,social y territorial y la solidaridad entre Estados miembros. No obstante, elhorizonte normativo acogido en los nuevos tratados no sitúa la implementaciónde la Carta de los derechos entre los objetivos de la Unión. Así que laconclusión que puede sustraerse de ello aun puede ser aquella recogidapor un notable Informe (Duff) del Parlamento europeo, según el cual «laCarta no atribuye competencias a la Unión; al contrario, tiene como efectola limitación del ejercicio del poder de las instituciones europeas en razónde la obligación de respetarla», ahora bien, en el mismo Informe se añadeque «en el marco de las propias competencias, las instituciones tienen elmismo deber de promover el respeto de sus disposiciones»186. Ello resultade la previsión del art. 51 de la Carta.

Podemos ahora sacar alguna orientación conclusiva de orden general,también haciendo referencia a la más autorizada doctrina de la que se hahecho hasta aquí referencia. La cuestión central que debemos desenredar–ya hecha respecto al art. 52 de la Carta– es aquella de la relación exis-tente entre la tutela europea de los derechos fundamentales, las otrasdisposiciones europeas y las ‘tradiciones constitucionales comunes’ de losEstados miembros, así como aquella estrechamente conectada sobre si seha previsto un control de constitucionalidad sobre los actos normativosordinarios. La respuesta que se da es afirmativa y de ello se extrae laconclusión, por parte de algún estudioso, de que tal control constituye unsíntoma o una evidencia de un proceso de constitucionalización europeaque al fin sería cumplido. Como se ha observado, de hecho «...este meparece el momento esencial en el que nace una Constitución auténtica:hasta que no haya ningún juez que pueda usar la Constitución para contestar

186 Informe sobre el impacto de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión europeay su estatus futuro (§ M del considerando en derecho) (2002/2139/INI; Doc. final A5-0332/2002,8 octubre 2002).



la legalidad de otro acto, también legislativo, el documento continúa siendouna mera enunciación política; se transforma en un documento jurídicocuando este control es posible»187.

Por tanto, en cuanto a los perfiles relativos de la tutela jurisdiccional,el que se otorgue una competencia (de jurisdicción constitucional europea)al tribunal de Justicia parece algo indudable. Que tal competencia aune enuna sola jurisdicción competencias para resolver la causa y competenciasde legitimidad (de los actos comunitarios de los tratados) es igualmenteindudable. Lo que constituye por el momento el problema abierto (y quepodrá ser acompañado de pronunciamientos divergentes de las diversasjurisdicciones en el ámbito de la aplicación del derecho de la Unión) –másque la incierta individuación del contenido de los derechos (que también esun problema abierto)– es aquel de la «relación entre las diversas enuncia-ciones de los derechos y las diferencias jurisdiccionales de los mismos»,y en particular de la relación entre el juez comunitario, tribunales consti-tucionales nacionales y Tribunal Europeo de Derechos Humanos188.

Respecto a tales problemáticas, la doctrina subraya189 la fuerteproblematicidad de las soluciones de reforma apuntadas en la Convencióncon el fin de garantizar la efectiva tutela de los derechos escritos en elámbito del espacio jurídico europeo. El Tribunal de Luxemburgo sería ine-vitablemente llamado a desarrollar el delicado objetivo de garantizar loscontenidos normativos de la Carta de derechos; no parece poderse pro-poner (o ser auspiciable) la atribución de tal incumbencia al Tribunal deEstrasburgo, o sea, una Corte creada de forma anexa, una suerte de‘Corte europea bis’190. Múltiples elementos colaborarían en el eficaz desa-rrollo de tal objetivo del cual los nuevos atículos del Tratado no alcanzanninguna garantía de mejora.

Por otro lado, los jueces nacionales llamados a hacer referencia a laCarta en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión, no tendríancompetenecias para someter los actos de la Unión al control de tutela delos derechos; los Tribunales nacionales no podrían más que limitarse alcontrol de la actividad de los órganos de los Estados miembros.

187 Cfr. V. ONIDA, Il problema della giurisdizione … op.cit., p. 134.188 Cfr. M.P. CHITI, “Le norme sulla giurisdizione”, en F. BASSANINI - G. TIBERI, La

Costituzione europea. Un primo commento, Bolonia, 2004.189 Cfr. L. FAVOREU, «I garanti dei diritti fondamentali europei», en AAVV (ed. ZAGREBELSKY),

Diritti e Costituzione … op. cit.190 Sobre la naturaleza “prácticamente veleidosa” del intento de llegar por vía hermenéutica

a cualquier racionalización de las relaciones entre los distintos tribunales europeas cfr., por últimoA. SPADARO, “Una (sola) Corte per l’Europa”, en AA.VV. (ed. P. FALZEA, A. SPADARO, L. VENTURA), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Turín, 2003.

SILVIO GAMBINO


Ciertamente, en este tema no falta quien se interrogue sobre la cues-tión de si el nuevo ordenamiento europeo de los derechos fundamentalesautoriza a los propios jueces nacionales, en un control que diríamos deconstitucionalidad difusa, a la desaplicación del derecho nacional en con-traste con aquel comunitario en el ámbito de la misma materia de losderecho fundamentales191. «Una cosa es –advierte convincentemente Onida–dar prevalencia a una norma específica sobre aquella nacional con la quecontrasta, para la resolución de un caso concreto, y otra cosa es negar laaplicación de una norma por contrariar un principio general del derechoeuropeo. Igualmente, no se puede imaginar que el juez, invocando talesprincipios, pueda negar aplicación a una ley europea por considerarlacontraria a ellos, sin invocar el control del Tribunal de Justicia sobre lavalidez de la propia ley»192.

De este modo en los ordenamientos europeos, se entreabre una for-ma inédita de conformar el control difuso de constitucionalidad de lasleyes, «que ciertamente sufrirá un incremento, mano a mano entre losmagistrados y abogados de los diferentes países, quienes realizarán unaplena maduración cultural que les llevará a utilizar mejor estas técnicashasta ahora, a mi parecer, poco conocidas. En Italia, esta perspectiva hasido recientemente reforzada por la modificación del art. 117 de la Cons-titución que ha introducido un primer párrafo que parece permitir el desa-rrollo de este tipo, aunque la jurisprudencia no se haya aun pronunciadosobre el tema. Cuando las disposiciones del Tratado en preparación en-tren en vigor, incluida la Carta de los derechos, estas oportunidades pro-bablemente crecerán y la perspectiva de desarrollo de la jurisdicción cons-titucional difusa podrá probablemente encontrar motivaciones también enla modificación aportada por el art. 52 de la Carta, tal y como se ha dichomás arriba. Por no decir que si por casualidad tal disposición funcionaseen el sentido de excluir la posibilidad de utilizar las normas de la Carta, envez de ellas bien podrían ser utilizadas tantísimas normas de carácterinternacional de análogo contenido que están en vigor en los ordenamietosnacionales. Hoy día hay decenas de textos internacionales que de unmodo o de otro son recibidos en los ordenamientos internos de muchosEstados y ello hace que el mundo del derecho sea hoy permeable a estetipo de exigencias, por las que las ideas que se concretan en un modo o

191 Cfr. A. PIZZORUSSO, «Una Costituzione ‘ottriata’», en AA.VV (ed. E. PACIOTTI), LaCostituzione europea … op. cit.; V. ONIDA, Il problema della giurisdizione», en E. PACIOTTI (acura di), La Costituzione europea … op. cit.

192 Cfr. V. ONIDA, “Il problema della giurisdizione … op. cit., p. 137.



en otro en estos textos tienen grandes posibilidades de encontrar actua-ción, sobre todo en la medida en que exista una madurez cultural de losoperadores que haga todo esto posible (junto a todas las otras circunstan-cias que se pueden presentar en el curso de la historia de los países)»193.

Estas opiniones autorizadas en el sentido de una apertura al nuevomarco normativo europeo –que continúa siendo en muchos aspectos, in-cierto y ambiguo en lo que concierne al tema de la efectividad de laprotección jurisdiccional de los derechos– por tanto, no hacen sino subra-yar, aunque sea de modo implícito, el persistente déficit normativo en eltema de la verificación de los actos de la Unión y de la insuficiencia de lasvías de recurso disponibles para hacer valer los derechos fundamentales.La Convención no había avanzado mucho en esta cuestión; no lo habíahecho el Tratado constitucional ni lo hace el actual Tratado de Lisboa.Similares apreciaciones de tipo problemático se hacen en referencia a lasprevisiones en materia jurisdiccional, pudiendo subrayar que el sistemajudicial de la Unión requeriría una reforma más radical que la aportada enNiza, y por tanto no ha sido relevante.

Por otro lado, la novedosa previsión del art. 6 TUE sobre el alcancey la naturaleza jurídica atribuida a la Carta, situando la protección de losderechos fundamentales en una posición indudablemente central, no po-dría no hacer propia una «mainstreaming clause» concerniente a todas lasdemás políticas, internas y externas de la Unión194. Una cláusula de estegénero encontraría un fundamento real sólo si constitucionalizase unadisposición que definiese la protección de los derchos fundamentales comoun objetivo básico de la Unión. Sobre la base de los tratados de la Uniónactualmente en vigor, tal objetivización no existe. Un indicio aún más im-portante residiría en la previsión de deberes de protección y garantías deefectividad de los derechos sociales195. El desarrollo de una política dederechos fundamentales ha sido vigorosamente propugnado por parte dela doctrina constitucional y de la Unión, volcándose en la perspectiva en laque se han centrado las mayores críticas a la tutela de los derechos

193 Cfr. A. PIZZORUSSO, «Una Costituzione ‘ottriata’», en E. PACIOTTI (ed La Costituzioneeuropea … op. cit.., p. 49; M.P. CHITI, «Le norme sulla giurisdizione», en F. BASSANINI - G.TIBERIi (ed.), La Costituzione europea … op. cit.

194 Cfr. G. DE BÚRCA, «Fundamental rights and…» op. cit.; J: H:H: WEILER, «A Constitutionfor Europe: some hard choices», en Journal of Common Market studies, 2002; M. Cartabia, «Idiritti fondamentali …» op. cit., pp. 65 y ss.

195 Cfr. R. GRECO, “Diritti sociali, logiche di mercato e ruolo della Corte costituzionale”, enQuestioni Giustizia, nº 2 y 3, 1994, A. DI GIOVINE - M. DOGLIANI, “Dalla democrazia emancipantealla democrazia senza qualità?”, en Questione Giustizia, 1993.

SILVIO GAMBINO


fundamentales en la Unión europea, o sea, como ya se ha visto, la de latutela jurisdiccional196. En este sentido, se sostiene que la cuestión deberíaimplicar a todos los órganos políticos y administrativos que operan en elámbito de la Unión europea.

En conclusión, por lo tanto, si ya una atenta consideración de lasdisposiciones de la Carta y de los artículos de los nuevos tratados que serefieren a los derechos fundamentales ‘chirrían’ al friccionar el reconoci-miento de fuerza jurídica a la Carta igualada a aquella de los tratados ylas cautelas por las que estos textos vienen circundados en referencia alos sujetos que deban tutelarlos y promoverlos, el análisis del sistemajurisdiccional causa preplejidades aún mayores. Como indica acertada-mente «Un catálogo de derechos en ausencia de una predisposición juris-diccional clara, con una permanente tensión (no resuelta por las vías de-mocráticas, sino confiada al llamado diálogo entre tribunales) entre com-petencia estatal y competencia comunitaria, caracterizado por más de unaincertidumbre en torno al sistema de fuentes y de los procedimientos deconformación de las mismas, no puede más que hacer crecer el desnivelentre la implicación política-democrática a nivel europeo y el papel de lajurisprudencia comuitaria»197.

Tales afirmaciones nos trasladan de nuevo a la cuestión de lapositivización de tutelas jurisdiccionales adecuadas de los derechos funda-mentales, cuya garantía no puede sino hacer mención al nivel deconstitucionalidad. Allí donde existe una Declaración de derechos y unaConstitución no puede más que existir también una forma de separaciónde poderes, un circuito democrático regular, una disciplina de los mismosque se valga de instrumentos generales y abstractos como las leyes, enresumen de aquellos principios estructurales que definen todas las orien-taciones constitucionales modernas. Se confirma, en conclusión, que ha-blar de derechos y de Constitución en el ámbito de la Unión europeaquiere decir interrogarse por la naturaleza misma de la integración euro-pea, superando la aproximación funcionalista que la caracteriza desde losorígenes para redefinir las fuentes de legitimación y los valores fundantes(respetando y expresando realmente las tradiciones constitucionales co-

196 Cfr., entre otros G. MORBIDELLIi, “La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamentoeuropeo”, en AA.VV. (A.I.C.), Annuario 1999. La Costituzione europea, Pádua, 2000; B. NASCIMBENE,“Tutela dei diritti fondamentali, sanzioni e controllo della Corte di Giustizia. Verso il Trattato diÁmsterdam”, en Dir. dell’U.E., 1997; P. CARETTI, “I diritti fondamentali nell’ordinamento nazionalee nell’ordinamento comunitario: due modelli a confronto”, en Diritto pubblico, 2001.

197 Cfr. R. BALDUZZI, «La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europa: un esempio diconstitutional drafting?», en Studi in onore di F. Cuocolo, Milán, 2004.



munes de los Estados miembros). La garantía constitucional de los dere-chos exige sobre todo claridad acerca de la responsabilidad institucional.Las técnicas de garantía dependen irremediablemente de la rigidez o fle-xibilidad del sistema de disposiciones constitucionales, por tanto de laconfiguración del sistema de fuentes, así como de los poderes reconocidosa los órganos jurisdiccionales en esta materia. En efecto, a la luz de lanueva fuerza jurídica reconocida a la Carta, resulta difícil ignorar cómotanto los valores como los objetivos de la Unión europea han recorrido unlargo camino respecto a su originaria definición en los tratados fundacionalesde la Unión, transformando radicalmente los objetivos y sus contenidos. Siaún no se puede hablar de una ‘Comunidad de derechos fundamentales’,los intentos de una mejor definición de la tutela de tales derechos hansido, no obstante, múltiples y significativos. Desde esta óptica, lacomunitarización de la Carta representa un cambio importante, ya sea ensu naturaleza simbólica e identitaria (–los derechos fundamentales asumi-dos como base y expresión de un «ethos» y de un espacio público euro-peo–) ya sea como parámetro de interpretación del juez de la Unión ycomo inspiración para el legislador europeo; la comunitarización de laCarta conlleva aun dilemas y preguntas sobre el proceso de integración ysobre la configuración última de la Unión europea, sobre todo en lo con-cerniente a la actuación de un ‘modelo social europeo’ consumado198.

Las perplejidades aumentan si se trata de imaginar en un futuro próxi-mo el perfil de una entidad de fines generales que giran alrededor delobjetivo prioritario de la tutela de derechos fundamentales. Lo que impidela realización de tal perspectiva es la consideración de que ello pondríaeclipsar la ‘Constitución de los derechos fundamentales’ de los Estadosmiembros. La introducción de una ‘macro política’ de los derechos funda-mentales fuerte y omnicomprensiva, de hecho, vendría inevitablemente aalterar de forma contundente el equilibrio institucional de la Unión; secontrastaría con el principio de subsidiariedad y podría atentar contra lagarantía de la autonomía constitucional como parte de la identidad nacio-nal»199. Este aspecto, el del impacto de la adopción de la Carta de losderechos fundamentales sobre las constituciones nacionales y sobre los

198 Cfr. G. BRONZINI, «Il modello sociale europeo e il processo costituente», en http://www.magistraturademocratica.it (2/5/2004).

199 Cfr. A. BOGDANDY, «Comunità di diritti …» op. cit., así como del mismo autor,«L’europeizzazione dell’ordinamento giuridico come minaccia per il consenso sociale?», en AAVV(a cura di G. ZAGREBELSKY), Diritti e Costituzione … op. cit.; M. CARTABIA- A. CELOTTO, «Lagiustizia costituzionale dopo Nizza», en Giur. cost., 2002; M. CARTABIA, «I diritti fondamentali …op. cit., p. 64.

SILVIO GAMBINO


sistemas de garantía de las mismas, normalmente no se ha tenido encuenta. Pensamos aún en la ya citada técnica normativa adoptada en laformulación de las disposiciones sustanciales de la Carta, allí donde estasse definen como afirmaciones de derechos y libertades sin que se confi-guren categorías adecuadas de límites susceptibles de ser posteriormentedesarrollados por el legislador –praxis reconducible, a una de las másimportantes técnicas del constitucionalismo moderno200. Al legislador euro-peo, en este cuadro, correspondería el delicadísimo deber de decidir laponderación entre libertad y sus relativos límites. El propio poder de eva-luación del Tribunal de Justicia resultaría incrementado: como hemos te-nido ocasión de reflexionar, las cautelas con las que se circundan lasposibles limitaciones de los derechos parecen dirigirse más a las autorida-des jurisdiccionales que al poder legislativo. Sin embargo, como ya se haobservado, la «primauté» de los derechos fundamentales políticos presu-pondría un consenso sólido sobre valores comunes, pero es cuanto menosopinable el hecho de que este consenso exista en Europa, ya que loscanales democráticos existentes en la Unión son aún insuficientes paraofrecer una respuesta satisfactoria a este propósito.

RESUMEN

El desarrollo de los derechos sociales y su protección jurídica en los ordenamientosestatales nos ha conducido desde los clásicos postulados liberales de las prime-ras constituciones a los patrones jurídico-constitucionales de los Estados moder-nos. En este artículo se realiza un estudio de las diferentes formas de proteccióande tales derechos concretados en las constituciones de los Estados miembrosde la UE, y sus diferencias jurídicas con los derechos fundamentales de carácteruniversal y absoluto. Del mismo modo, en la Unión europea el desarrollo yprotección de los derechos sociales fundamentales dispuestos en las diferentesconvenciones europeas y en la Carta de derechos fundamentales de la UniónEuropea es una pieza fundamental para la transformación de la originaria Comu-nidad económica europea en una Unión política inspirada en los principios funda-mentales propios del Estado social y democrático de derecho.

PALABRAS CLAVE: Derechos sociales fundamentales, protección jurisdiccional,positivización constitucional, Estado social, Carta de Derechos Fundamentalesde la Unión Europecvenio Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia,Tratado de Lisboa.

200 Cfr. U. DE SIERVO, «I diritti fondamentali europei …» op. cit., pp. 266 y ss.



ABSTRACT

The development of the social rights and its procedural protection within stateslegal order has led us from early constitutions classical liberties to the modernstates constitutional patterns. This article presents various ways of protecting theaforementioned rights which become more definite in EU member states. Moreover,legal differences between such rights and basic rights of absolute and universalnature are also exposed. Therefore, the development and protection of fundamen-tal social rights, stipulated in the European conventions and in the Charter of EUHuman Rights, is a basic piece in the European Economic Community transformationinto a political Union inspired by welfare state basic principles.

KEY WORDS: Fundamental Social Law, Juditial review, European Convention ofHuman Rights, Traty of Lisbon, European Charter of Fundamental Rights.

Documents

DERECHOS SOCIALES, CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES …redce/REDCE9pdf/04SilvioGAMBINO.pdf · Derechos sociales, Carta de derechos fundamentales e integración europea ReDCE, nº 9,