DERIVADOS FINANCIEROSUna errónea comercialización

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Temario

I.- INTRODUCCIÓN:¿Qué es una cobertura de tipos de interés (Derivado Financiero)?Tipos de Coberturas más frecuentesII.- CAUSAS DE SU COMERCIALIZACIÓNUn beneficio para el banco y un perjuicio seguro para el clienteIII.- Escenario Económico2008. Crisis financiera. Un problema difícil de predecirIV.- ERROR EN LA COMERCIALIZACIÓNUna cobertura de tipos de interés no es un seguroV.- ELEMENTOS DEL CONTRATOSwap como contrato de adhesiónNormativa legal de protección a los clientesEspecial referencial a la normativa MIFIDVI.-SOLUCIONESSolución interpartesVía ExtrajudicialVía JudicialVII.- PERSPECTIVA CONTABLE Y FISCALPersona física, autónomo y empresa

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I. Introducción

� ¿QUE ES UNA COBERTURA DE TIPO DE INTERÉS (DERIVADO FINANCIERO?.

• Un Derivado Financiero es un producto financiero cuyo valor se basa en el precio de otro activo denominado Activo Subyacente, tal como pueda ser el tipo de interés, divisas, materias primas, acciones, etc. Podemos llegar a decir que cualquier tipo de activo puede llegar a transformarse en subyacente de un derivado.

• En España, los derivados se negocian en el MEFF (Mercado Oficial Español de Futuros y Opciones), el mismo se encuentra supervisado por la CNMV. En dicho mercado sólo pueden operar sus propios miembros, por los que los inversores deberán contratar los servicios de un intermediario financiero para poder acceder al mismo. Por su parte, dicho mercado incluye una Cámara de Compensación, que es quien asume íntegramente el riesgo de contrapartida (riesgo de que alguna de las partes de un contrato de derivados financieros no cumpla lo pactado).

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Destacamos como características de este tipo de mercados organizados las siguientes:

•- la tipificación o normalización de los contratos.- el aseguramiento de las liquidaciones mediante la cámara de compensación.- la transparencia de las cotizaciones. - el régimen de garantías. - la liquidación gradual y final de las diferencias, etc.

Existen otros mercados que incumplen estas características y donde se negocian derivados financieros, denominados mercados no organizados u OTC (Over The Counter), donde las dos partes contratantes fijan en cada caso los términos contractuales de las operaciones convenidas entre ellos

A su vez dentro de los mercados derivados no organizados u OTC se negocian las operaciones a plazo, las operaciones de permuta financiera o swaps y las opciones OTC, entre las que también se incluyen los caps, floor, collar y swaptions, mientras que en los mercados derivados organizados se negocian básicamente los futuros y las opciones.

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� TIPOS DE DERIVADOS FINANCIEROS MÁS FRECUENTES

Los derivados financieros más utilizados son:

1. Swap: consiste en un contrato de permuta o intercambio. En nuestro caso respecto al tipo de interés.

2. Fowards: contratos a futuro3. Opciones: ya sean de tipo americana (ejecutables durante toda la vida del contrato

o de tipo europea (ejecutables al finalizar el contrato).

1.- Un contrato de fowards, a futuro, es un acuerdo por el que dos personas (físicas o jurídicas) se comprometen a vender y a comprar, respectivamente, un activo, denominado activo subyacente, a un precio y en una fecha futura según las condiciones fijadas de antemano por ambas partes.

Ejemplo: El denominado Seguro de Cambio

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2.- Un contrato de opciones es un acuerdo por el que se otorga al comprador, a cambio del pago de un precio (prima), el derecho (no la obligación) de comprar o vender un activo subyacente a un precio (precio de ejercicio o strike) y en una fecha futura, según las condiciones fijadas de antemano por ambas partes.

Las entidades financieras han comercializado en los últimos años derivados financieros sobre el Tipo de Interés con denominaciones comerciales diversas que pasan por:

* Swap Flotante Bonificado, Swap Reversible Media, Swap In Arrearscon Barrera Knock-In en el Cap y Knonc out en el Floor, Swap Inverso con Cap, Stock Pyme…

De esta manera, un Derivado sobre el Tipo de Interés, no es otra cosa que un producto financiero en el que dos partes (cliente y Banco) acuerdan, durante un periodo determinado, un intercambio mutuo de pagos, calculados sobre un mismo importe nominal (riesgo cubierto) pero con tipos de referencia distintos. Una de las partes paga los intereses a tipo variable en función del Euribor, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo.

2.- Un contrato de opciones es un acuerdo por el que se otorga al comprador, a cambio del pago de un precio (prima), el derecho (no la obligación) de comprar o vender un activo subyacente a un precio (preciode ejercicio o strike) y en una fecha futura, según las condiciones fijadas de antemano por ambas partes.

Las entidades financieras han comercializado en los últimos años derivados financieros sobre el Tipo de Interés con denominaciones comerciales diversas que pasan por:

* Swap Flotante Bonificado, Swap Reversible Media, Swap In Arrears con Barrera Knock-In en el Cap y KnocK out en el Floor, Swap Inverso con Cap, Stock Pyme…

De esta manera, un Derivado sobre el Tipo de Interés, no es otra cosa que un producto financiero en el que dos partes (cliente y Banco) acuerdan, durante un periodo determinado, un intercambio mutuo de pagos, calculados sobre un mismo importe nominal (riesgo cubierto) pero con tipos de referencia distintos. Una de las partes paga los intereses a tipo variable en función del Euribor, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo.

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II.- CAUSAS DE SU COMERCIALIZACIÓN

UN BENEFICIO PARA EL BANCO, UN PERJUICIO PARA EL CLIENTE

Desde la perspectiva de la pyme, el marco de riesgos en el que operan las empresas ha cambiado profundamente en los últimos años, planteando nuevos retos al director financiero. Aparte de los riesgos de negocio, las empresas se encuentran sometidas a otros de origen financiero, dentro de los cuales destaca el denominado riesgo de mercado, consistente en la posibilidad de que una empresa sufra pérdidas durante un determinado periodo a causa de los movimientos inesperados y adversos de los tipos de interés. No ha sido hasta hace poco cuando los directivos de grandes y pequeñas empresas han empezado a plantearse la gestión de estos riesgos mediante la contratación de las denominadas coberturas sobre Tipo de Interés.

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En este sentido, donde la iniciativa en la contratación la toma la empresa/cliente de la entidad financiera, asumiendo el riesgo económico de pérdida, como consecuencia de que el Euribor evolucione de forma contraria a sus expectativas, no plantea mayor problema la contratación, en tanto se entiende el riesgo asumido.

Es en los casos donde el producto se ha comercializado con una información errónea y sesgada de los riesgos, naturaleza y características del mismo, donde toma importancia la “iniciativa en la contratación”.

En este sentido es fundamental entender y conocer las oficinas de las entidades financieras como centros de negocio, y es que estas tienen su propia Cuenta de Resultados Y Balance.

A principios de año se marca, desde el área comercial de la entidad financiera, el margen anual al que la oficina tiene que llegar a fin de año. Dicho margen anual se prorratea entre los cuatro trimestres anuales, de tal manera que cada centro de negocio conoce de antemano el beneficio económico (margen) que la oficina tiene que conseguir para cada trimestre.

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Para la obtención de ingresos dos son las vías:

a) ingresos típicos: son los que se derivan de las operaciones de actio y pasivo propias del negocio bancario, esto es, comisiones por transferencias, de apertura de operaciones de activo, intereses de descuento comercial, de operaciones de activo concedidas, comisiones por la contratación de productos de pasivo, etc.

b) ingresos atípicos: son aquellos generados por determinadas operaciones que no todos los centros de negocio realizan atendiendo al segmento y negocio al que estan enfocadas. Estas operaciones son:

- negocio exterior- derivados financieros.

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El establecimiento de unos objetivos comerciales vinculados a la contratación de ciertos productos financieros como al aumento del activo y pasivo de la oficina, suponen una retribución económica para el personal comercial del centro de negocio siempre y cuando dicho margen prefijado se consiga.

El contrato es generador de recíprocas obligaciones, sin embargo, destacamos que el intercambio a que ha lugar no es bilateral, pues en ningún caso ambas partes asumen posiciones contractuales equilibradas en cuanto al riesgo asumido, en tanto en cuanto el riesgo que la entidad financiera asume frente al cliente lo traslada al mercado mediante la contratación de una operación similar de signo contrario, para quedar, a su vez, cubierto en caso de que sea, el Banco, el perjudicado por una evolución de unos Tipos contrarios a los escenarios fijados en la cobertura.

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En este sentido se cita la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Gijón Número Seis de 21 de enero de 2010, nos dice en su Fundamento de Derecho Cuarto:

“(…) el riesgo que este asume frente al cliente lo traslada al mercado contratando a su vez el producto con otras entidades y con las mismas características, de manera que si el cliente gana también lo hace el Banco, pero si pierde es aquél el único perjudicado al contraer al contraer una deuda con el banco, que obtiene en todo caso un beneficio a través de la comisión que percibe acudiendo al mercado mayorista”

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Es en este ámbito de la operativa con derivados donde la entidad financiera “especula” en el mercado obteniendo un margen o ganancia, desconocida para el cliente, e imputada a la cuenta de resultados de la oficina comercializadora como ingreso atípico en la partida R.O.F. de balance, quedando, por tanto, patente que a pasear de ser gratuita la contratación de estos productos, ya que el cliente no desembolsa pago alguno en concepto de comisión de apertura, la entidad financiera comercializadora si que obtiene una ganancia o margen de forma directa por la simple contratación.

La posición con la que la entidad financiera se sitúa en el mercado al contratar este “segundo” derivado es contraria a la que tiene en el derivado contratado con el cliente, cubriendo así su exposición, tanto alcista como bajista del subyacente.

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III.- ESCENARIO ECONOMICO

2008. CRISIS FINANCIERA. UN PROBLEA DIFICIL DE PREDECIR

En un Swap sobre el Tipo de Interés es fundamental el valorar si el nivel de barrera que la entidad financiera nos fija, es coherente o no con las previsiones a futuro sobre la evolución del Tipo de Referencia, esto es, el Euribor.

La evolución, y por tanto, la oscilación del Euribor es consecuencia de múltiples factores, tanto de la propia economía nacional como de la internacional. Nadie es gurú para predecir a largo plazo un determinado nivel de Euribor pero sí para atisbar una posible, pero no cierta, tendencia a corto.

Todos los Derivados Financieros donde el plazo de vigencia pasara por octubre de 2008están suponiendo una carga económica enorme para los titulares de estos contratos y desproporcionada en comparación con los abonos recibidos, por parte de la entidad financiera, cuando el nivel de barrera no ha sido activado.

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La Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica en su artículo Decimonoveno. Instrumentos de cobertura del riesgo de Interés de los préstamos hipotecarios. Establece:

“1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo

de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.

2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el Artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito”

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El propio legislador instó a las entidades financieras a que creasen y ofreciesen a sus clientes instrumentos que les permitiesen cubrirse del riesgo de las subidas de los tipos de interés.

Tales instrumentos pasaron casi completamente desapercibidos hasta que en el año 2006 algunas entidades empezaron a ofrecer algún producto con esa finalidad, lo que casi se generalizó a comienzos de 2007, cuando los tipos de interés comenzaron a subir por encima de lo que muchos habían previsto y estaban en condiciones de soportar.

El problema vino cuando los tipos volvieron a bajar con fuerza, por debajo incluso de los históricos niveles anteriores, lo que sorprendió a los suscriptores de esos “instrumentos para cubrir el riesgo de tipo de interés”, porque se encontraron con que en realidad lo que les habían vendido les creaba un riesgo mucho mayor que el que ya tenían implícito en la financiación a tipo variable.

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Una visión general de la crisis financiera internacional nos muestra que en el año 2003 en E.E.U.U. Alan Greenspan comenzó a hablar de inflación, lo que suponía un descenso en el consumo. Para activar el consumo inyectó liquidez de forma masiva en el sistema financiero. Ante este exceso de liquidez en el mercado las entidades financieras se lanzan a la concesión de hipotecas, tomando riesgos en conjunto que excedía su tamaño y capacidad de respuesta.

Estas entidades prestamistas hipotecarias financiadas con papeles comerciales a corto plazo (letras, pagarés…) financiaron créditos a largo plazo a clientes de constructoras y urbanistas. Los bancos recibían hipotecas en garantía otorgándoles nuevos préstamos.

Estas hipotecas eran transformadas en bonos y colocadas en el mercado de renta fija. Cuando las cosas comenzaron a complicarse los bancos sacaron de sus balances esos bonos basados en hipotecas creando una empresas jurídicamente independientes del banco denominados ”condutis”. Al mismo tiempo los bancos comenzaron a prestarse dinero utilizando como garantía dichos bonos.

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En 2004 la Reserva Federal comenzó a subir los tipos de interés de tal manera que a finales de 2006 nos encontramos con una subida importante de dicho tipo que coincide con el final del periodo de carencia de las hipotecas. Es entonces cuando comienza a hablarse de hipotecas subprime y a cuestionarse la solvencia de los bancos.

El deterioro de la situación derivada de la concesión de hipotecas basura a clientes de alto riesgo llevaron a los inversores a retirarse, ante lo cual en muchos casos los bancos que actuaban como garantes, fueron incapaces de proporcionar la liquidez necesaria.

Los “hedge funds”, instrumentos de alto riesgo, son los más expuestos ya que han destinado gran parte de su capital a paquetes de deuda emitidos por los propios bancos.

La cartera vencida de grandes entidades prestamistas está creciendo y los analistas esperan que más deudores hipotecarios muestren problemas a la hora de refinanciar sus hipotecas.

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La crisis en el mercado provoca la perdida de confianza entre los bancos y la congelación en el mercado interbancario

Las reacciones políticas e institucionales no se hacen esperar y así:

Bush: el gobierno federal "tiene un papel en la ayuda a las familias, pero no para salvar a los especuladores".

Bernanke (FED) " la Reserva Federal está lista para tomar acciones adicionales como sea necesario para ofrecer liquidez y promover un ordenado funcionamiento de los mercados." Las pérdidas excedieron "las proyecciones más pesimistas".

El FMI recuerda que “las pérdidas por la crisis deben ser para los inversores y no para los contribuyentes. las autoridades deben resistir las presiones por parte de los acreedores en apuros para evitar el refuerzo de comportamientos especulativos y fraudulentos”.

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En opinion del FMI “ las nuevas fórmulas de concesión y financiación empleadas en las

hipotecas de alto riesgo o subprime ha protegido a las entidades depositarias de pérdidas significativas a riesgo de hacerlas enormemente dependientes de la liquidez en los mercados de capital y a costa de socavar la

protección de los consumidores “.

arkozy: "No se puede permitir que unas decenas de especuladores echen por tierra todo un

sistema internacional adquiriendo dinero sin importar en qué condiciones, comprando a no importa qué precio y

sin saber quién presta." Europa debe enfrentarse a los fondos de alto riesgo que invierten con fines especulativos.

Alan Greenspan admite que sólo entendió problema de hipotecas hacia 'fin de 2005'

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Ya en el marco de la U.E., entre las medidas tomadas por el B.C.E. que tienen su causa en la crisis estadounidense se encuentran tres recortes del precio del dinero en octubre de 2008, noviembre 2008 y diciembre 2008.

Estas bajadas del precio del dinero suponen de forma correlativa, tres bajadas del Euribor en las fechas anteriormente mencionadas. Ello tiene un impacto directo en el propio contrato de Derivado Financiero donde, una vez situado el Euribor por debajo del nivel de barrera prefijado por la entidad financiera, el cliente verá trimestralmente cargos en cuenta como consecuencia de l intercambia a que da lugar.

De esta forma la Sentencia 66/2010 de 30 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, nos dice en su Fundamento de Derecho Quinto

“(…) necesariamente el banco disponía de informes y previsiones razonadas y motivadas, de las que por completo carecía el cliente, de la previsible evolución de los tipos de interés. Tales pactos y cláusulas necesitan de una clara y precisa información para poder prestar el consentimiento de una forma válida (…)”

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En este sentido, la referida Sentencia 33/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº1de Burgos nos dice en su Fundamento de Derecho IV:

“ (…) la contratación del producto litigoso es atractiva cuando la previsión es que los tipos de interés evolucionen al alza, siendo desaconsejable cuando sea previsible que los tipos vayan a experimentar bajadas, y el caso presente cuando los contratantes suscriben a lo largo de 2008 la previsión era que con gran probabilidad los tipos y el Euribor en concreto evolucionasen a la baja, siendo ello así por cuanto que en el verano de 2007 se había producido en Estados Unidos la crisis de las hipotecas subprime ( “hipotecas basura”) que pronto se extendió a todo el sistema financiero internacional, lo cual provocó una importante crisis económica financiera, que en España se vio asociada con el estallido de la “burbuja inmobiliaria”, crisis de la cual a principios del año 2008 ya había síntomas evidentes, los cuales fueron agravándose a lo largo del año, todo lo cual hacía previsible que los bancos centrales y en especial el Banco Central Europeo bajase los tipos de interés, provocando la bajada del Euribor, como así sucedió, u ello a fin de dotar liquidez al sistema y reactivar la demanda y con ella el crecimiento. Obviamente el Banco en cuanto que conocedor de la situación de los mercados y las previsiones de evolución de los mismos, tenía que ser conocedor de tal previsión probable de bajada de tipos, que posteriormente llegó a cumplirse hasta el punto que tanto en los años 2009 y 2010 el Euribor ha alcanzado mínimos históricos, y en un comportamiento leal con sus clientes tenía que haberles informado de tal previsión de evolución de los tipos y por ello que la contratación del producto financiero era desaconsejable, cosa que evidentemente no hizo”.

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IV.- ERROR EN LA COMERCIALIZACIÓN

UNA COBERTURA DE TIPOS DE INTERES NO ES UN SEGURO

Si repasamos los mercados financieros y el Derecho contractual en busca de algún contrato cuyo fin sea cubrir algún tipo de riesgo, encontramos uno muy característico, extendido y popular con una sencilla operativa denominado: el Seguro.

Por el contrato de seguro la compañía aseguradora cubre un riesgo especifico, típico y bien definido con la contrapartida del pago de una prima. La operativa es muy es clara y transparente: hay que definir el riesgo; cual es la indemnización a abonar; y a cambio el asegurado paga un precio (la prima en función del riesgo asumido por la aseguradora).

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Tan evidente es esta figura contractual que en la mayoría de los casos (según argumentan los afectados) los empleados de banca ofrecieron los derivados financieros como productos de seguro respecto a la subida del Euribor.

Nada más lejos de la realidad, lo comercializado no es un seguro sino un Swap, esto es, tal y como venimos viendo, un producto complejo y de alto riesgo que opera con derivados, especulando con la evolución de los tipos de interés. Producto complejo diseñado de tal forma que no solo cubre el riesgo de fluctuación de los tipos de interés sino que lo incrementa: en caso de subida de los tipos se compensa al cliente con una cantidad en función de dicha subida ; pero se establecen una serie de barreras y escalas que limitan la compensación y hacen que no sea proporcional a la subida; en cambio en el caso de bajada de los tipos , se incrementa el riesgo del cliente de forma desproporcionada a la protección que se le ofrece en caso de subida

No se trata de un producto que cumpla con el objetivo buscado por el art.19 de la Ley 36/2003, sino de un producto de casino, una apuesta entre el cliente y el banco sobre la futura evolución de los tipos. Un producto especulativo diseñado de tal forma que la banca siempre gana y carente de garantías para el cliente contratante.

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En este sentido nos reforzamos acudiendo al pronunciamiento del Defensor del Pueblo en expediente Nº 09012179 donde se expresa de la siguiente manera:

“Esta Institución considera que, estos productos complejos que operan con derivados financieros, están diseñados de tal forma que no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés, si se compensa a los clientes con una cantidad en función de esa subida, pero al establecerse una serie de barreras y escalas, limitan la compensación, no resultando proporcional a la subida de los tipos de interés, en cambio, en el caso de bajada, los clientes asumen íntegramente todo el riesgo, teniendo que pagar mucho más de lo que reciben en el caso de una subida de los tipos de la misma cuantía, y mucho más de lo que ahorran en la cuota del préstamo, incrementándose el riesgo de una forma desproporcionada a la protección que se les ofrece en el caso de subida, resultando que estos productos no son un instrumento de garantía para los clientes, sino un producto especulativo, que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras. No tratándose, por tanto, de productos que cumplan con el objetivo buscado por el citado artículo 19 de la Ley 36/2003, del 11 de noviembre.

De hecho, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha catalogado estos productos como de Alto riesgo, es decir, para un perfil de cliente altamente especulativo y que está dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y de tipos de interés por asuntos de exportaciones e importaciones, dificil de explicar y comprender para una persona que únicamente tiene contratado un préstamo hipotecario”

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¿Podemos hablar de estafa?

Establece nuestro Código Penal en su artículo 248 que “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. La dificultad radica en

probar ese “ánimo de lucro” como causa o motivo de la comercialización.

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V.- ELEMENTOS DEL CONTRATO :

SWAP COMO CONTRATO DE ADHESION

Es de destacar que nos situamos ante lo que la doctrina denomina contrato-tipo, un contrato de adhesión en el que los clientes no convinieron con la entidad financiera la negociación alguna del clausulado del Swap ni de los niveles establecidos para cada periodo, se limitaron por tanto, simplemente a adherirse al contenido del mismo, en base a los argumentos comerciales de la oficina comericalizadora, que como venimos comentando, presto un asesoramiento erróneo, pues comercializó el producto como si de un seguro, cuando nada tiene que ver con este tipo de contratos.

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En este sentido, destacamos la St nº 143/09 de 7 de abril de 2009 de la A.P. Sección 1ª de ALAVA en cuanto a su Fundamento Jurídico Segundo:

“El sector bancario es un sector caracterizado por la utilización generalizada de contratos de adhesión, con unas condiciones generales unilateralmente redactadas por las entidades financieras, que han de ser aceptadas en bloque por el cliente si este quiere obtener el servicio solicitado, sin posibilidad de discusión (…).

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Lo que lleva aparejada que la posición de fuerza dominante que la

entidad financiera ostenta frente al cliente, la ejerza posicionándose jurídicamente en una mejor situación que mi mandante en el contrato.

Al ser redactado unilateralmente por la entidad financiera encontramos renuncias a derechos y exclusiones de facultades de mi mandante que la

posicionan en una situación claramente más ventajosa”.

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• En cuanto a renuncias de derechos:

En la Cuenta de Liquidación de la Operación, la Confirmación nos dice:

“El cliente se obliga a mantener una cuenta abierta en el Banco, en la que se realizarán las liquidaciones de la presente Operación, mediante los abonos y adeudos que en cada momento procedan, con renuncia expresa a lo previsto en la Estipulación Cuarta del Contrato Marco de Operaciones Financieras.”

• En cuanto a exclusión de facultades:

“el producto no es un valor negociable y por tanto no se negociará en un mercado secundario organizado o no”

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El contrato esta formado por unas condiciones generales, denominadas “Contrato Marco de operaciones financieras (CMOF)”, y por unas condiciones particulares, denominadas “Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés”.

Ambos documentos constituyen una unidad y conforman el objeto del contrato de gestión de riesgos financieros, esto es, de cobertura de tipos de interés.

En este sentido destacamos la ST.80/90 de la A.P. de Jaén Secc. Terceradonde en su fundamento de derecho Segundo, destacamos:

“Ambos documentos, que como se dijo, constituían una unidad han de examinarse para deducir si medió o no error en el consentimiento, que se alega, por la falta de información necesaria y por la forma en que se redactaron las cláusulas del mismo. Todo ello lo pondremos en relación con la legislación en materia de mercado de valores y con la normativa vigente sobre la protección de los consumidores y usuarios”

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Las Condiciones Generales del contrato de gestión de riesgos financieros, en su EXPONENDO I y II dice:

I.- “Que es voluntad de las Partes mantener una relación negocial, que se materializará en la realización de determinadas operaciones financieras, que se desea constituyan una relación negocial única que contemple como un conjunto las distintas operaciones financieras realizadas.”

II.- “Que a tal efecto se formalizará el presente CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS (…) a fin de regular las condiciones en que se efectuarán las operaciones financieras concretas dentro de esa relación negocialúnica. (…)

En su ESTIPULACION PRIMERA nos dice:

1.1.- “El presente documento (…) tiene el carácter de Contrato Marco. Las operaciones financieras 8…) que se convengan a su amparo, mediante el correspondiente documento de confirmación (…) se entenderán integradas en el objeto del presente Contrato Marco, siéndoles de aplicación lo dispuesto en el mismo, sin perjuicio de las condiciones específicas que puedan contener las Confirmaciones. El presente Contrato Marco y las Operaciones se integran en una relación negocial única entre las Partes, regida por el Contrato Marco (…).”

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El contrato de Cobertura de tipos de Interés, no contiene, en sus condiciones particulares (la Confirmación) una referencia clara, nítida e indubitada respecto al contenido, definición y finalidad del mismo, de esta manera, y en cuanto a la denominación:

1.-En el encabezado del documento denominado “Confirmación” el producto se denomina. “SwapFlotante Bonificado “

2.-En la página 1 de 6 del contrato de Confirmación se le denomina. “Permuta Financiera de Tipos de Interés”

3.-En el ANEXO II del Contrato Marco , página 9 , Permuta Financiera de Tipos de Interés (Interest RateSwap)

4.-En el ANEXO al contrato de confirmación, se le denomina en su noveno párrafo. “Permuta Contratada”.

5.-De forma genérica se refiere la Confirmación como “El Producto” o “La presente Operación”.

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Para conocer la finalidad de la Confirmación necesitamos acudir al Contrato Marco (contrato CMOF) donde en su Anexo II encontramos la finalidad de la operación que contrata mi mandante con la Confirmación, esto es:

PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES (Interest Rate Swap). Es aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiar entre si el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un importe Nominal y durante un Periodo de Duración acordada”.

Si bien en el ANEXO a la Confirmación, lo define en referencia al funcionamiento, de la siguiente manera:

“(…) es un intercambio de tipos de interés entre el Cliente y el Banco en el que el Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente un tipo fijo, inferior al que habría contratado en la versión no convertible de este producto, y en el que el Banco tiene la posibilidad, en las fechas determinadas a tal efecto en la confirmación, de ejercitar la opción de conversión unilateral y convertir los términos de la operación de forma que el Cliente pasa a pagar un tipo variable.

La conversión unilateral prevista en la confirmación transforma la operación de modo que el Cliente deja de pagar el tipo fijo para pagar el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral menos un diferencial y no afecta al periodo de cálculo en curso que se liquidará como sila conversión no se hubiera producido”.

Al margen de otras consideraciones, debe señalarse que las múltiples definiciones, tanto en la denominación del producto como en la de su contenido, no son absolutamente inocuas, pues cada una de ellas introduce matices y condiciones relevantes para el adecuado conocimiento de lo que realmente se estaba contratando, quedando, por tanto, patente que el producto no es evidente ni diáfano en cuanto al contenido, definición y denominación.

Sentencia 66/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº2 de las Palmas de Gran Canaria, donde en su Fundamento de Derecho Tercero establece:

“Partiendo de la base del carácter complejo de los contratos clips suscritos por la parte actora; que estos fueron redactados unilateralmente por el banco, que se comercializaron de forma prácticamente indiscriminada sin distinguir el carácter de profesional o no del cliente al que tales productos se ofrecían, sin cercionarse, al menos en el presente supuesto, si el mismo tenía o no conocimientos básicos o suficientes para conocer las características del producto, y lo que resulta esencial para la válida formación de la voluntad, si se informó adecuadamente de los riesgos que se asumían”

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NORMATIVA LEGAL DE PROTECCION A LOS CLIENTES

Fundamental en este aspecto es la protección que nos ofrece el R.D. 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre .

En su Artículo 60. Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa.

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa.

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En su Artículo 62. Requisitos generales de información a clientes.

1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:

Las condiciones del contrato;

La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.

2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

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En su Artículo 64. Información sobre los instrumentos financieros.

1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

Carrillo asesores

En su Artículo 66. Información sobre costes y gastos asociados.

A los clientes minoristas, incluidos los potenciales, deberá proporcionárseles la siguiente información:

El precio total que el cliente ha de pagar por el instrumento financiero, el servicio de inversión o el servicio auxiliar, incluyendo todos los honorarios, comisiones, costes y gastos asociados, y todos los impuestos a liquidar a través de la empresa de servicios de inversión. Cuando no pueda indicarse un precio exacto se deberá comunicar la base de cálculo del precio total para que el cliente pueda verificarlo.

En cualquier caso, las comisiones cobradas por la empresa se consignarán por separado en cada caso.

Una advertencia de la posibilidad de que surjan otros costes para el cliente, incluido el pago de impuestos, como consecuencia de transacciones vinculadas al instrumento financiero o al servicio en cuestión y que no se paguen a través de la empresa de servicios de inversión ni sean estipulados por ella.

El artículo1, regla 5ª, del Código General de Conducta de los Mercados Valores sito en el Anexo del R.D. 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios, establece:

“Todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, deberán ajustar su actuación a las siguientes reglas:

No se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio

Carrillo asesores

Especial importancia adquiere en este ámbito las obligaciones que la Ley exige a la entidad financiera dentro de la denominada fase precontractual, en este sentido destacamos la Sentencia dictada en Juicio Ordinario Número 584/09 del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón, la cual en su Fundamento de Derecho Segundo nos dice que:

“la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio”

En este sentido hemos de destacar que la citada sentencia remarca la especial

trascendencia que adquiere la fase precontractual atendiendo a la especial complejidad del sector financiero:

“le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores” lo cual “conlleva la necesidad de procurar al consumidor una adecuada protección- tanto en la fase precontractual- mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información (pues solo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)”.

Carrillo asesores

El Banco de España en su Memoria de 2007 y 2008, destaca la sentencia anterior:

“que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el documento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias. A este deber de información de la fase precontractual se refiere también la AP Jaén /Secc.3ª9 27-3-2009 destacando al efecto que la tendencia del legislador ha sido, si cabe, más proteccionista de la clientela y más exigente respecto de la obligación de información de las entidades financieras…”

La propia entidad financiera sí reconoce las características esenciales y la naturaleza de este tipo de instrumento financiero, valga como ejemplo la Estipulación quinta, Epígrafe trece, Párrafo tercero del CONTRATO BASICO DE SERVICIOS DE INVERSIÓN E INVERSIÓN EN VALORES E INSTRUMENTOS FINANCIEROS, establece:

“El Cliente queda informado de que la operativa en (…) cualquier otro producto derivado (…) requiere conocimientos inversores específicos tanto de los productos como del funcionamiento de los mercados y sistemas de negociación, así que el Cliente está dispuesto a asumir riesgos más elevados y capacidad financiera para afrontarlos.

La operativa en productos derivados y estructurados requiere además una vigilancia constante de la posición. Estos instrumentos por sus características específicas constituyen productos financieros sofisticados que comportan un alto riesgo que puede conllevar la pérdida de todo o parte de lo invertido o en algunos casos puede producir pérdidas ilimitadas que superen incluso el capital invertido.

Un beneficio puede convertirse rápidamente en pérdida como consecuencia de variaciones en el precio o fluctuaciones en los mercados.”

Carrillo asesores

Respecto de la firma de este Contrato Básico de Servicios de Inversión e Inversión en Valores e Instrumentos Financieros, no me he encontrado ningún afectado que tuviera firmado dicho contrato, por lo que la entidad financiera, no ofreciendo su firma en la fase precontractual, genera de esta manera, la imposibilidad de que los afectados pudieran entender y comprender la naturaleza y características de la operación así como advertir los riesgos que entraña operar con este tipo de instrumentos financieros.

Siguiendo la Sentencia 74/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Vigo, nos dice en su Fundamento de Derecho Cuarto:

(…) La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha catalogado estos productos como de alto riesgo, esto es, para un perfil de clientes altamente especulativo y que está especialmente dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y tipos de interés por asuntos de exportaciones e importaciones, difícil de explicar y comprender para un usuario habitual”

En este mismo orden de cosas, y siguiendo la Sentencia nº 189/2010 de la A.P. Sección N.1 de Pontevedra, en su Fundamento Jurídico Séptimo nos dice:

“Por lo demás, en relación a la oportuna información que una entidad bancaria debe proporcionar a sus clientes

con ocasión de la contratación de un producto financiero de la índole de los litigiosos, de las Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco De España, de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009, adjuntadas en autos, cabe extraer, entre otras, las siguientes consideraciones.

1.- El contrato de intercambio de tipo/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad.

2.- Por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una información financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

Carrillo asesores

3.- Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informático necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad ala formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el documento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, consideraciones en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

4.- Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes de vencimiento.

Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo o deseada.

5.- En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés(bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad: b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el periodo residual de vigencia

de la permuta financiera”

Carrillo asesores

Destacamos el pronunciamiento de la CNMV al respecto, de fecha 7 de mayo de 2009, en su página 2 nos dice:

“2. Sobre la información a transmitir a los clientes. Tal y como establecen los artículo 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, una explicación de las características y de los riesgos inherentes a los instrumentos financieros de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, teniendo en cuenta su clasificación como minorista o profesional. Esta información debe proporcionarse a los clientes con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. La existencia de comunicaciones comerciales no sustituye el cumplimiento de esta obligación.

Resulta por tanto apropiado que la documentación que las entidades utilicen para informar al cliente sobre las características y riesgos del instrumento financiero incluya un apartado específico que recoja de forma comprensible los riesgos que afectan al producto Asimismo es, es importante realizar todos los esfuerzos posibles para que la documentación esté redactada de forma clara y breve, en lenguaje llano, de forma que resulte comprensible para el tipo inversor al que se dirige…

Con el fin de reforzar esta obligación de información y dar adecuado cumplimiento a lo previsto en la normativa, se consideran adecuadas las siguientes prácticas:

Que la entidad conserve un ejemplar del documento informativo entregado y firmado, en su caso, por el cliente, en línea con lo establecido en las Normas 4ª y 5ª de la Circular 4/2008, relativas a la remisión y acreditación de la información legal preceptiva en el caso de IIC.

Para productos complejos, que el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documentos aparte en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, de forma similar a como establece la Norma 12ª de la Circular 1/2006 sobre Instituciones de Inversión Colectiva de Inversión Libre. Será un documento breve, por lo que ser considera adecuado que no ocupe más que una cara de un folio…”

Carrillo asesores

Sentencia Nº 25/2010 de la A.P. Sección N 5 de Oviedo, Fundamento Jurídico Quinto, del que destacamos:

“El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.998 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.998 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el B.E. y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art.2 L.M.C.).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección

dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, la prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con l discurrir del tiempo y así el art. 79 de la L.M.V. en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando en su anexo un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela como a los fines de conocer sui experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4 del Anexo 1) , como frente al cliente ( art.5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión “haciendo hincapiéen los riesgos que cada operación conlleva ( art.5.3)

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(…) Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hechos más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en la fase precontractual como contractual (art. 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia si cliente conforme a la buena fe contractual (art. 7 Código Civil) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la iniciativa de la contratación, proponiendo un modelo de contrato conforme a los objetivos y propósitos pactados y consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente “conocimiento de causa”, como dice el precitado 79 bis de la L.M.V.

Resolución de Banco de España dictada en junio de 2009 contra Bankinter S.A., en su consideración Jurídica y de Buena Práctica Bancaria, en el apartado 2.2 dice:

“En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como:

(…) c) De manera complementaria a lo señalado en el apartado b) anterior, en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajista, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos apagar y cobrar, par el periodo residual de vigencia de la permuta financiera. En cualquier caso, la manera específica en que se calculará el coste en esa situación. Es evidente que a los clientes les interesa conocer tanto el método que se utilizará para determinar ese coste de cancelación (…) como una estimación, siquiera aproximada, de dicho coste( por ejemplo para el peor escenario posible, esto es, bajo la hipótesis de que el Euribor a 12 meses tienda a cero). Tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes y , en definitiva, para que valoren la conveniencia o no de, contratar el producto ofrecido)”

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ESPECIAL REFERENCIA A LA NORMATIVA MIFID

Fundamental la aplicación desde el 1 de noviembre de 2007, en este ámbito, de la protección y garantía que observa la Directiva Europea 2004/39/CE de Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), cuya transposición al ordenamiento jurídico español viene dada a través de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, y el Real Decreto 217/2008 de 15 defebrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

La normativa MIFID pretende introducir un régimen regulatorio común y contribuir a la construcción de un mercado único para una prestación homogénea de servicios financieros en todos los países de la U.E. e incrementar la protección de los clientes a los se prestan servicios de inversión sobre instrumentos financieros mediante el establecimiento de unas normas de conducta que las entidades han de observar para actuar en el mejor interés de sus clientes.

La directiva MIFID califica y su normativa de desarrollo exigen a las empresas de servicios de inversión el establecimiento de un régimen de clasificación de clientes, con el objeto de conocer su experiencia inversora, conocimientos y capacidad financiera y determinar si los clientes comprenden y pueden asumir los riesgos derivados de sus decisiones de inversión.

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La normativa distingue tres categorías de clientes con un grado de protección distinto:

-Cliente minorista: es aquel que recibe el máximo nivel de protección tanto en la realización de los “test” como en el alcance de la documentación e información pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos. Se trata fundamentalmente de todos los particulares que actúan como personas físicas, pymes , etc.

-Cliente profesional: son aquellos a los que se les otorga un menor nivel de protección al presuponer que disponen de un conocimiento de los mercados y de los instrumentos financieros suficiente para adoptar sus propias decisiones de inversión y comprender y asumir los riesgos de las mismasSe trata de inversores institucionales, grandes empresas, etc.

-Contraparte Elegible: se prevé para estos clientes un nivel básico de protección al tratarse de entidades que por su propia naturaleza han de actuar de forma directa y frecuente en los mercados financieros.

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Se trata de bancos, cajas de ahorros, fondos de inversión y pensiones, sociedades de valores, bancos centrales, etc)

Especial importancia en este ámbito la realización del denominado Test de Conveniencia, en cumplimiento de la referida normativa, cuestionario Test cuya finalidad pasa por permitir evaluar la suficiencia de los conocimientos y experiencia del cliente en relación con el tipo de producto financiero ofrecido, asignando para ello ponderaciones a las diversas preguntas según su relevancia y diferentes puntuaciones en función de su sentido. De esta manera, la realización del cuestionario Test de Conveniencia dará como resultado la conveniencia o no del producto ofrecido al perfil del cliente, una advertencia que ha de ser incorporada a la Confirmación y que en el caso de la entidad demandada supone la incorporación de la siguiente cláusula.

“El Cliente manifiesta que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio análisis, decide formalizarla.

El Cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el Cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud por su propia iniciativa”

Carrillo asesores

En este sentido una entidad financiera en su denominado MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA LA VENTA DE PRODUCTOS FINANCIEROS de 2007, en su página 12 nos indica:

“3. Si el Resultado de la Evaluación es positivo, se podrá proceder alñacto de venta, suscribiendo la Documentación Legal y de la Información Venta que proceda.

4. Si por el contrario, el Resultado de la Evaluación es negativo, deberá advertírsele al cliente que no se estima, a tenor de los datos disponibles, que tenga los conocimientos y experiencia necesarios para suscribir el producto de que se trate. Si pese a la advertencia expresa, el cliente decide realizar la operación, podrá formalizarse suscribiendo la correspondiente Documentación Legal y la Información de Venta sólo si, como Instrumento de Seguridad el cliente reconoce por escrito que ha sido informado de que la operación se estima no conveniente para él dados su conocimiento y experiencia, así como del riesgo que asume al realizarla, atendiendo al Producto Financiero de que se trata, y que, una vez hecho su propio análisis, quiere realizarla”

Carrillo asesores

Destacamos el pronunciamiento de la CNMV al respecto. En este sentido las Consideraciones y Pautas que la CNMV en fecha de 7 de mayo de 2009 ponen de manifiesto en su página 5:

“Es especialmente relevante el cumplimiento riguroso de la normativa vigente sobre evaluación de conveniencia.

En particular, en el caso de que el resultado sea que el producto no es conveniente para el cliente, resulta adecuado extremar la diligencia y por tanto, indicárselo al cliente, reforzando la información sobre las características de estos instrumentos financieros y sus riesgos asociados con carácter previo a la suscripción, especialmente de aquéllos que, a juicio de la entidad, hacen que el producto no sea conveniente para el cliente. No obstante, el cliente, podrá, previa advertencia escrita de aquel de que el producto no es adecuado, formalizar la adquisición si así lo decide. En esta advertencia, que, en caso de que se incorpore a la orden se presentará en un tamaño de letra al menos igual al utilizado en el texto principal de la misma, no resulta apropiado incluir afirmaciones genéricas cuyo objetivo sea acreditar el cumplimiento de la obligación de informar al cliente de los riesgos asociados a la inversión” .

Carrillo asesores

Los contratos firmados con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID le es de aplicación el R.D. 629/93, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Destacamos de esta normativa el artículo 14.2 Contratos-tipo:

“ Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.”

Artículo 15. Entrega de documentos contractuales.

“1. La entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trate, debidamente suscrito por las partes, será obligatoria en los siguientes casos:

En las operaciones en las que exista contrato-tipo, conforme a lo dispuesto en el articulo anterior.

Siempre que lo solicite el cliente.

Junto con los documentos contractuales se deberá hacer entrega de una copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada. Para ello bastará entregar la hoja u hojas del folleto en que figuren todos los conceptos de aplicación a esa operación.

2. La entidades retendrán y conservarán copia firmada por el cliente de los documentos contractuales”

Carrillo asesores

Artículo 16. Información a la clientela sobre operaciones realizadas.

1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación.

2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán requerir de las Entidades la modificación de los modelos usados en la información a los clientes cuando la misma no cumpla las condiciones de claridad exigibles.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos.

Respecto al Código General de Conducta de los mercados de Valoresdestacamos el ya mencionado artículo 1 respecto a la imparcialidad y buebafe a observar así como el artículo 2 donde se insta a las entidades financieras a actuar con diligencia y cuidado en sus operaciones.

El artículo 4 donde se exige a las entidades que soliciten de sus clientes lainformación necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

Carrillo asesores

Respecto a la información a los clientes establece el artículo 5 de este Código de Conducta que :

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

Carrillo asesores

VI.-SOLUCIONES

SOLUCION INTERPARTES

Ante una situación de morosidad por no atender al pago, generalmente trimestral, ocasionado en la cuenta liquidativa vinculada al derivado financiero, la entidad financiera ofrece como solución la concesión de un Préstamo de refinanciación y/ o reconducción, dependiendo ello de si la empresa se encuentra con liquidaciones impagadas o no.

Dicho préstamo se concede por un importe nominal que incluye, no solamente le importe de las liquidaciones impagadas, comisiones, intereses y gastos ocasionados por la situación de impago sino, además, el importe correspondiente al Coste de Cancelación Anticipada, como consecuencia del vencimiento anticipado de la operación.

La refinanciación y/o reconducción de la operación de derivado financiero tiene sus efectos desde un punto de vista jurídico, en tanto la entidad financiera alega los denominados “actos propios”

Otra vía de solución pasa por la denominada Reestructuración, donde la entidad financiera, modifica los niveles de barrera estableciendo un nuevo tipo adecuado a las expectativas a futuro de la evolución del subyacente.

Hemos detectado que dicha reestructuración no es tal modificación de los niveles de barrera, sino que los contratantes bajo la fórmula de la reestructuración proceden a la cancelación anticipada del derivado financiero y a la contratación, en un mismo acto, de otro derivado financiero con otro tipo de funcionamiento, niveles de barrera, etc.

En este caso, en punidad, el cliente se encuentra con la contratación de dos derivados financieros autónomos e independientes. Nunca , por tanto, se ha producido la denominada reestructuración.

Carrillo asesores

Otra vía de solución es la Cancelación Anticipada del producto, en este sentido la CONSIDERACION tercera del ANEXO a la Confirmación, establece:

“Las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precio de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el Cliente del coste correspondiente”

En cuanto al Coste de Cancelación Anticipada se establece que se realizará a precio de mercado, si bien, no se plasma en el contrato la fórmula a través de la cual la entidad financiera obtiene dicho coste.

El Contrato tampoco establece una simulación acerca de cual sería el coste máximo de cancelación en el peor de los escenarios que se podrían dar con los tipos y niveles de barrera establecidos en el Swap, ni se informa, por tanto al cliente de este aspecto, sino que este únicamente tiene constancia incluso de la existencia de un coste de cancelación, una vez que observa el perverso funcionamiento liquidativo que sufre.

Carrillo asesores

El cliente desconoce si el precio obtenido es o no la mejor opción que la entidad ha podido conseguir atendiendo a las circunstancias del mercado, desconociendo también si la entidad ha repercutido a dicho precio algún tipo de coste, ignorando igualmente la fórmula matemático-financiera que se ha utilizado para su obtención.

En este sentido en Resolución de Banco de España, en su página 3 dice:

“A título de ejemplo, la entidad podría elaborar un cuadro que cuantificara, para el porcentaje del nominal del préstamo objeto de cobertura, el importe de la cancelación de la permuta financiera, en función de distintos escenarios de tipos interés y del plazo residual de vigencia del contrato.”

Siguiendo esta argumentación destacamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón de 21 de enero de 2010 en su Fundamento de Derecho CUARTO, nos dice:

“(…) no se especifica la fórmula mediante la cual se realizarían los cálculos de las liquidaciones (…) y cuando se produjo efectivamente dicha cancelación se limitó a comunicar a la demandante el resultado de la misma (…). A sí pues, si no se facilitó a la demandante la información necesaria que debía proporcionársele y que podría haberle alertado del error en que incurría al suscribir el contrato, y si, no pudiendo presumir que aquella tuviera un conocimiento preciso de las características del mismo y de su verdadero significado en cuanto a las obligaciones y el riesgo que asumía, de la sola lectura de sus cláusulas y condiciones no podía llegar a inferirse tal conocimiento (…)

Carrillo asesores

Se destaca igualmente respecto al coste de cancelación Resolución de Banco de España dictada en junio de 2009 contra Bankinter S.A., en su consideración Jurídica y de Buena Práctica Bancaria, en el apartado 2.2 hace referencia explicita a esta cuestión, argumentando entre las obligaciones de información en la fase precontractutal, la referida al coste de cancelación que nos ocupa.

En este mismo sentido destacamos la Sentencia 74/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Vigo, nos dice en su Fundamento de Derecho Quinto:

“se informa de la existencia de un coste de cancelación, que se haría depender de la “situación de mercado”, nada se dice acerca de quévariables concretas habrían de considerarse para el cálculo de dicho coste, resultando así un concepto indeterminado y ambiguo como, ambigua resulta también el dato de la posibilidad del banco de repercutir los gastos en que se haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada”.

Carrillo asesores

Destacamos que la absoluta exoneración de responsabilidad por parte de la demandada deja sin rigor y validez la asunción de un coste de semejante cuantía, quedando en un total desamparo mi mandante en cuanto a la certeza del cálculo del mismo así:

“La información constituye nuestra opinión a esta fecha y es susceptible de ser modificada y/o retirada en cualquier momento y sin previo aviso.

La información está basada en las condiciones de mercado existentes a esta fecha así como en informaciones y parámetros que Santander considera relevantes pero en ningún caso Santander se responsabiliza de la veracidad o suficiencia de la misma, ni de la veracidad o suficiencia de las valoraciones y datos económico-financieros en los que la información está basada.

La información puede estar basada en datos no actualizados, estimaciones desarrolladas a partir de estudios altamente subjetivos y en modelos que pueden ser modificados a lo largo del tiempo e incluso ser diferentes de las presunciones y modelos usados por otras instituciones o entidades.

La información puede variar sobremanera con respecto a las valoraciones disponibles de otras fuentes y no representa el valor al que se pueda liquidar la operación de que se trate.

La información no pretende pronosticar resultados. Banco Santander no asegura que cualquier información contenida en este documento tenga una correlación directa con valores que se puede obtener realmente ahora o en un futuro. El valor de cualquier inversión puede fluctuar como consecuencia de cambios del mercado.

La operación a la que esta información se refiere puede incluir ciertas comisiones (incluidas comisiones de estructuración o de colocación) pagadas y/o pagaderas a Santander y otros costes de la operación pagados y/o pagaderos por Santander, pudiendo cualquiera de estos factores tener consecuencias negativas para la misma.

Este documento no pretende constituir una opinión legal contable o fiscal de Santander.Santander no tiene la obligación de continuar facilitando esta información y puede dejar de hacerlo su libre

discrecionalidad en cualquier momento.”

Carrillo asesores

VIA EXTRAJUDICIAL

La vía extrajudicial está integrada por los siguientes órganos:

Departamento o Servicio de Atención al Cliente: se trata de un departamento interno de la propia entidad financiera especializado para este tipo de servicio y con autonomía para decidir sobre los conflicto. Cuenta con 2 meses para resolver

Defensor del Cliente: es un órgano externo a la entidad financiera y de creación voluntaria formado por una entidad o experto independiente. Cuenta con un plazo mácimo de 2 meses para resolver.

Banco de España/ CNMV : Especial importancia adquiere la delimitación de competencias entre uno y otro organismo cara a la normativa aplicable.

Si entendemos el derivado financiero como un producto autónomo e independiente este se regiría por la Ley del Mercado de Valores bajo la supervisión de la CNMV, pero si consideramos el derivado financiero como incorporado a un contrato de préstamo o hipoteca, se trataría de un producto bancario bajo el control de B..E. En el primer caso se aplicarían las normas de conducta del mercado de valores (MIFID) frente al segundo caso donde se aplicaría la normativa bancaria en lo que respecta a la información previa y valoración de los riesgos del producto.

Carrillo asesores

¿Cuál es la normativa bancaria aplicable? ¿hay estándares europeos que nos ofrezcan un nivel de protección similar a MIFID en cuanto a derivados financieros vinculados aproductos bancarios?

Si nos remitimos a la respuesta ID842 no parece haberla y tampoco parece que el Banco de España los aplique. Por tanto, vemos 2 interpretaciones posibles :

1.-Aplicación de las reglas generales, es decir, esto es un OTC, es de libre contratación y no necesita de ningún tratamiento especial. Esto ya lo ha defendido la Ministra Salgado en el Senado, 3/11/2009 y el Banco de España en muchas de sus resoluciones, y en nuestra modesta opinión es incompatible con el Derecho comunitario.

2.-Aplicamos los mismos requisitos que al producto bancario de base, es decir, al préstamo hipotecario. Esta interpretación excluiría la aplicación de la normativa MIFID y de la protección que brinda la Ley de Mercado de Valores. Es evidente que la información previa que debe ofrecerse según el 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito para la contratación de una préstamo hipotecario, es sumamente protectora para el consumidor.

Carrillo asesores

Nosotros no conocemos ni un sólo caso en el que el cliente haya sido informado con la misma cautela sobre su derivado como sobre su hipoteca. Hasta ahora, el BdE en sus resoluciones, ha aplicado este criterio cuando el derivado no se describía en la oferta vinculante del préstamo hipotecario o bien, ésta no existía (R200908717, R200905953, R200906839, etc…).

En este sentido destacamos el Comunicado conjunto de la CNMV y B.E. de 20 de abril de 2010 donde se nos dice:

“ Aunque la supervisión de estos instrumentos financieros corresponde en principio a la CNMV, sin embrago en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura,el Banco de España, por la vía de la accesoriedad, resultará competente respecto de un servicio de inversión que aparece ofertado como “parte de ellos.

Dos son las normas de las que resulta la competencia de B.E. para conocer de asuntos que, en principio afectan claramente a un servicio de inversión, pero que dada su vinculación a la venta de productos bancarios deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades financieras.

ART.79.QUATER de la Ley24/1988 del Mercado de Valores : “Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información.

Esta norma remite a la aplicación de las normas de conducta de las propias entidades de crédito en lo que se refiere a información y valoración de riesgos de los clientes, pues el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado vinculado, sea un producto bancario, supone que el cliente tiene que ser informado del producto adecuado y de la valoración a la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias del cliente de servicios bancarios y no de inversor, ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino solo en cuanto vinculado a un producto bancario y con el objeto de minorar los riesgos de fluctuación de tipos de interés.

Carrillo asesores

Junto a ello el art.19 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre de medidas de reforma económica. Dicho artículo impone una obligación a las entidades de crédito de informar a los clientes que ya sean deudores hipotecarios sobre las coberturas de tipo de interés, y de ofertar tales productos a los clientes que vayan a adquirir tal condición, y exige los deberes de información se sometan a las propias normas de conducta del sector bancario.Criterios de vinculación:

1.- Que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto bancario a cubrir

2.-Vinculación expresa y formal

3.-Cuando las partes reconocen que la oferta y la contratación se hizo en ese sentido.

4.-Coincidencia entre el plazo de vigencia del derivado y el producto bancario, cuando la cancelación total o parcial del producto bancario supone también la del derivado financiero

5.- Cuando el derivado financiero aparece comercializado, ofertado y vinculado a través del clausulado de ambos productos, a pesar de no preverse la cancelación conjunta y simultánea de ambos.

Carrillo asesores

Afirma el comunicado que la comercialización de derivados vinculados a un producto bancario únicamente debe exigir el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa bancaria, descartando la aplicación de la normativa MIFID.

Este criterio es contrario a las interpretaciones que ha dado la Comisión Europea.

Es cierto que la Ley posibilita la aplicación de la normativa bancaria a los derivados financieros, pero siempre bajo la condición de que exista un nivel de protección equivalente entre una y otra. El consumidor de un producto bancario y el inversor del mismo merecen el mismo grado de protección.

La obligación de conocer al cliente y de que el producto sea idóneo a sus necesidades mediante el cumplimiento impuesto por la normativa MIFID de la realización de los test de conveniencia e idoneidad, propio de la legislación de valores, está ausente en la normativa bancaria.

Carrillo asesores

VII. CONTABILIZACIÓN DE UN SWAP DE TIPOS DE INTERÉS (IRS)

La regulación contable de los instrumentos financieros derivados se encuentra en la norma 9ª de pasivos financieros, del Plan General de Contabilidad. La contabilización es distinta dependiendo si el swap se adquiere con fines especulativos o con fines de cobertura de otro instrumento financiero (un préstamo por ejemplo) Nos centramos únicamente en el swap de tipo de interés (IRS), aunque hay muchos más.

-Fines especulativos

Cuando se contrata un IRS con el mero propósito de intentar sacar un beneficio especulando con él, sin que vaya relacionado con ningún otro producto financiero del que pretenda disminuir un riesgo, contablemente se considera un Activo financiero mantenido para negociar.

Carrillo asesores

� Valoración inicial

Se valorará inicialmente por el valor razonable de la contraprestación entregada, sin incluir los costes de transacción, que serán llevados directamente a resultados. En el momento de la contratación del swap, como no se produce ningún desembolso, no hay que hacer ningún asiento. Únicamente las comisiones de contratación del producto, que serán llevadas directamente a resultados:

669 Otros gastos financieros,

comisiones a Bancos 572

Carrillo asesores

� Valoración posterior

A cierre de cada ejercicio habrá que hacer un asiento para valorar el swap. El asiento será diferente dependiendo si la valoración es negativa o positiva para la empresa. El valor del swap nos vendrá dado por la entidad financiera con la que tengamos el swap contratado a 31 de diciembre. Este valor es la diferencia entre los flujos de caja correspondientes a ese ejercicio.

Si el swap está valorado favorablemente hacia nosotros:

5593 Activos por derivados

financieros a corto plazo a Beneficios de

derivados 7633

Si el swap está valorado desfavorablemente hacia nosotros:

6633 Pérdidas de derivados a Pasivos por derivados

financieros a corto plazo 5598

Carrillo asesores

� Liquidación

Cuando se produce la liquidación del swap (que normalmente se produce

trimestralmente), ésta se produce por diferencias, y los asientos cambian si

la liquidación nos es beneficiosa o perjudicial.

1) Si la liquidación es beneficiosa, cobramos un dinero:

572 Bancos a Beneficios de derivados 7633

1-b) Tras la liquidación hay que dar de baja la cuenta de activo o pasivo por derivados, contra ingresos o gastos financieros.

5598 Pasivos por

derivados financieros a Beneficios de derivados 7633

a corto plazo

Carrillo asesores

O bien:

6633 Pérdidas de derivados a Activos por derivados

financieros a corto plazo 5593

2) Si la liquidación es perjudicial, pagamos un dinero:

6633 Pérdidas de derivados a Bancos 572

Carrillo asesores

2-b) Tras la liquidación hay que dar de baja la cuenta de activo o pasivo por derivados, contra ingresos o gastos financieros.

5598 Pasivos por

derivados financieros a Beneficios de derivados 7633

a corto plazo

O bien:

6633 Pérdidas de derivados a Activos por derivados financieros a

corto plazo 5593

Carrillo asesores

-Fines de cobertura

La principal diferencia con el anterior es que cuando se contrata un IRS para cubrirse del posible riesgo de tipo de interés, contablemente las regularizaciones no se hacen contra ingresos o gastos sino contra patrimonio neto.

� Valoración inicial

La valoración inicial es idéntica a la del swap con fines especulativos.

� Valoración posterior

A cierre de cada ejercicio habrá que hacer un asiento para valorar el swap, al igual que en el caso especulativo. Como ya hemos comentado, se hace directamente contra patrimonio neto:

Carrillo asesores

Si el valor del swap es a nuestro favor:

5593 Activos por derivados

financieros a corto plazo a Cobertura de flujos de

efectivo 1340

Si el valor del swap es negativo para nosotros:

1340 Cobertura de flujos a Pasivos por derivados

financieros de efectivo

a corto plazo 5598

Carrillo asesores

� Liquidación

Cuando se produce la liquidación del swap (que normalmente se produce

trimestralmente), ésta se produce por diferencias, y los asientos cambian si

la liquidación nos es beneficiosa o perjudicial.

1) Si la liquidación es favorable:

572 Bancos a Beneficios de derivados 7633

1-b) Ajuste de cuenta de activos o pasivos por derivados, se anula el asiento hecho a 31 de diciembre.

2) Si la liquidación es desfavorable:

6633 Pérdidas de derivados a Bancos 572

2-b) Ajuste de cuenta de activos o pasivos por derivados, se anula el asiento hecho a 31 de diciembre.

Carrillo asesores

VIII. EFECTOS FISCALES DE LOS SWAPS DE TIPOS DE INTERÉS EN LA EMPRESA

-Fines especulativos

Cuando se adquiere un swap con fines especulativos, no hay que realizar ningún asiento adicional, puesto que todos los cambios de valoración ya se imputan a ingresos y gastos.

-Fines de cobertura

Cuando se contrata un swap con el fin de la cobertura de otra operación, en el momento en que se valora a 31 de diciembre de cada ejercicio hay que hacer un asiento para tener en cuenta el efecto fiscal de la valoración.

Carrillo asesores

EJEMPLO PRÁCTICO:

Se contrata un swap como instrumento de cobertura de una operación de préstamo (obviaremos los asientos correspondientes al préstamo) por el que se recibirá un tipo de interés del Euribor y se pagará un 5%, sobre una cantidad de 100.000 euros. El swap se contrata el 1 de septiembre de 2011, y vence el 1 de septiembre de 2012 (por tanto solo habrá un pago) Contabilizar las operaciones con su efecto fiscal.

A 31 de diciembre de 2011, el valor del swap es positivo para la empresa en 1.000 euros.

1.000 5593 Activos por

derivados financieros a Cobertura de flujos

a corto plazo de efectivo 1340 1.000

Se registra el impuesto de sociedades de la revalorización del patrimonio neto (25% de tipo impositivo)

250 1340 Cobertura de flujos

de efectivo a 479 Pasivo por imp. Diferido 250

Carrillo asesores

En el momento de la liquidación, el euríbor posee un valor de un 5,2%. Por tanto la empresa obtiene un beneficio de 200 euros.

200 572 Bancos a 5593 Activos por derivados

financieros a corto 1.000

plazo

1000 1340 Cobertura de flujos

de efectivo a Beneficios de derivados 7633 200

Se elimina el efecto impositivo

250 479 Pasivo por imp. Diferido a 1340 Cobertura de flujos

de efectivo 250

Con situación de pérdidas del swap, los asientos del efecto impositivo son los mismos pero al revés, y utilizando la cuenta 4740 en vez de la 479.

4740 Activos por impuesto diferido a 1340 Cobertura de flujos de

efectivo

Carrillo asesores

IX. IMPLICACIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS SWAPS

� Introducción:

Diferencia entre préstamo hipotecario y crédito con garantía hipotecaria.

Los dos tienen a un bien inmueble como garantía. La diferencia estriba en que en el préstamo, la cantidad se facilita en un plazo, y se va devolviendo con pagos uniformes normalmente (sistema francés), mientras que en el crédito, se puede disponer del dinero poco a poco.

� Instrumentos de cobertura en préstamos hipotecarios

Según el artículo 7, letra t) de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se considera renta exenta “las derivadas de la aplicación de los instrumentos de cobertura cuando cubran exclusivamente el riesgo de incremento de interés variable de los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda habitual”.

Carrillo asesores

Por lo tanto, en este caso no hay que incluir ninguna ganancia o pérdida en la declaración de la renta.

Además, si se trata de un instrumento de cobertura, con la finalidad exclusiva de protegerse del riesgo del tipo de interés de un préstamo hipotecario a interés variable destinado a la adquisición de una vivienda habitual:

�El importe satisfecho por el contribuyente por la contratación del instrumento de cobertura formará parte de la base máxima anual de deducción por inversión por vivienda habitual.

�Si se generan rentas por la aplicación de la cobertura, éstas estarán exentas en el IRPF, y a efectos de la determinación de la base anual de deducción por inversión en vivienda habitual a que se refiere el precepto mencionado en el párrafo anterior, los intereses satisfechos por el contribuyente se minorarán en las cantidades obtenidas en el mismo periodo de tiempo impositivo por la aplicación del derivado de cobertura.

Carrillo asesores

� Instrumentos de cobertura en otros casos

Se considera ganancia o pérdida patrimonial, salvo que la operación suponga la cobertura de una operación principal concertada en el desarrollo de las actividades económicas realizadas por el contribuyente. La diferencia práctica está en que si es ganancia patrimonial, tributará al 19% hasta 6.000 euros y al 21% el resto, y si es Rendimiento de Actividad Económica tributará al tipo que le corresponda según su renta:

• del 24% para las rentas de entre 5.050 y 17.360 euros• del 28% para los ingresos de entre 17.360 y 32.360 euros• del 37% entre 32.360 y 52.360 euros• del 43% entre 52.360 y 120.000 euros• del 44% entre 120.000 y 175.000 euros• un 45% para las superiores a 175.000 euros

Si el resultado es negativo para el contribuyente (pérdida patrimonial) éste se la puede deducir en su declaración de la renta, bien en esa declaración, o en los cuatro años posteriores.

MUCHAS GRACIASContacto:

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