Descentralización por contratación y subcontratación

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Revista de tRabajo ● año 7 ● NúmeRo 9 ● eNeRo / julio 2011

Jorge Rodríguez Mancini**

Descentralización por contratacióny subcontratación*

QQ Introducción

1. Descentralización vs. CentralizaciónEn un estudio global sobre el fenómeno de la descentralización productiva se pueden iden-tificar distintas alternativas que se presentan, tanto en el panorama mundial, como en el orden nacional. Resulta imposible, en los términos actuales de la llamada mundializa-ción o globalización,1 concebir que semejantes transformaciones no se hayan introducido en la realidad económica –en el sentido más amplio de este término– de nuestro país. Me parece oportuno introducir como punto previo y a partir de un estudio de la contratación y subcontratación en el derecho del trabajo, un aspecto que considero relevante para abarcar en toda su extensión y profundidad, el proceso aludido. Me refiero a que sobre todo en el ámbito de la actividad comercial, tal proceso de descentralización viene acompañado de un contramovimiento de centralización es decir de expansión de la empresa, comprendiendo distintas facetas de su original propósito. Tal lo que sucede con las cadenas de comercializa-ción que se registran de manera impactante

a lo largo y a lo ancho de nuestras ciudades. Cadenas de supermercados, cadenas de restaurantes, bares, confiterías, heladerías, comercios de modas masculina y femenina, y demás ejemplos que a un ciudadano argentino no es preciso mencionar puntualmente, porque su experiencia diaria caminando las ciudades, o visitando por dentro galerías comerciales, centros de comercio, “shopping”, suple cual-quier enumeración que resultará seguramente incompleta. Pues bien, este movimiento no puede ser calificado como de descentralización ya que, al menos en la apariencia externa, indica una expansión en cadena de las mismas empresas añadido a lo cual se observa la inten-ción de centralizar actividades diversas.2

Sin embargo, y esto es lo que me resulta de interés marcar, superpuesto a ese proceso de expansión de una marca, de una empresa, también se registra el fenómeno de descentralización.

El fenómeno con manifestaciones particu-lares y distintas, puede asimilarse efectiva-mente, a la descrita descentralización porque representan en realidad un caso de expansión geográfica de una empresa por medio de la

* Este trabajo es una actualización y síntesis del publicado en el libro “Descentralización productiva y derecho del trabajo”, VVAA, Ed. La Ley, 2010, pp. 324/92 en cuyo texto de mayor extensión podrán hallarse desarrollados otros puntos igualmente importantes a los aquí tratados, como son el de cuál es la clave de aplicación de la norma del art. 30 de la LCT y cuáles son las obligaciones alcanzadas por la solidaridad allí establecida, así como los aspectos procesales en la aplicación de esa disposición.

** Ex Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Ex Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Profesor titular consulto de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor emérito de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro del Consejo Asesor de la Revista de Trabajo.

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instalación de sucursales, dentro del terri-torio, sea en la misma ciudad o a lo largo del país, adoptando a su vez, para su instru-mentación, variedad de formas jurídicas que incluyen, seguramente, la de la franquicia, la que en el cuadro general, ha sido ubicada como un caso o subcategoría de la descentralización por filialización con dominio externo.3

Traigo estos casos tan diferenciados entre sí, con el objeto de destacar que aún dentro de ese proceso de centralización que parece oponerse al de descentralización debería seguirse prestando atención a que el fenó-meno de centralización, aparece superpuesto al de tercerización ya que en muchísimos casos, la gran empresa expandida, presentada como única y total, tiene en su seno, variedad de figuras de contratación y subcontratación (limpieza, seguridad, fabricación de productos como el pan que vende, etc.). Como se observa, el panorama –por demás conocido por la experiencia diaria del público consumidor– presenta un conjunto de posibilidades guiadas por la creatividad empresaria, con fines de mayor conveniencia económica, dentro de las cuales deben encontrarse –ésta es la misión del jurista y naturalmente del juez– las figuras jurídicas legisladas para asegurar el funcionamiento del principio protectorio que debe reinar en todo lugar donde se registren relaciones laborales individuales.

Me explicaré mejor. El fenómeno que se presenta mediante un procedimiento de expan-sión, puede ser encarado a través de fórmulas jurídicas de distinta índole, entre las cuales destaco la del contrato de franquicia o seme-jantes, a lo cual me referiré enseguida, pero también utilizando el procedimiento de exter-nalización, como tercerización por la vía de la contratación o subcontratación o en un terreno menos denso, la tercerización de la relación laboral a través de servicios de empresas de trabajo eventual o temporario (ESE). Como se ve, son múltiples las figuras jurídicas –hablamos de procedimientos que no ocultan relaciones de lo que resulte una conducta fraudulenta– que se adoptan y adaptan, para la concreción de este proceso. También debe contemplarse para su encuadramiento legal en nuestro sistema –por demás anticuado debido

a las transformaciones producidas desde que se sancionó el todavía vigente régimen de la LCT– el supuesto de filialización con dominio interno, eventualmente ubicado dentro del ámbito de aplicación del art. 31 de la LCT.

De hecho entonces, encontramos por un lado, un supermercado extendido dentro de la misma ciudad o de otras localidades, con sucursales propias –no hay desprendimiento de propiedad ni de gestión– pero que, dentro de sus variadas ofertas, contrata o subcontrata algún aspecto de la producción o de la misma comer-cialización.4 Igualmente la figura del centro de compras, galerías, etc., en las que median contratos de locación que presentan caracte-rísticas particulares –alquileres basados en los ingresos del negocio, contribución a un fondo de promociones colectivas– que pueden revelar un alejamiento del modelo de contrato de loca-ción inmobiliaria, como lo ha expresado alguna jurisprudencia.5

Por otro, como se mencionó, la expansión adopta la fórmula de la franquicia es decir el supuesto de filialización ejerciendo un dominio externo, separando claramente el aspecto formal del sujeto jurídico titular de ésta, aunque conservando contractualmente, como he dicho, dominio sobre aspectos centrales de la presen-tación del producto, o de los locales en los que se ofrece y de los empleados de ese comercio, que funciona con la franquicia del titular del producto. Esto conduce, naturalmente, a que deba distinguirse respecto de la normativa laboral que se debe aplicar a los fines del logro del principio protectorio que inspira la disci-plina. Por eso sostengo que, cuando se adopta la fórmula de la franquicia ya no puede utili-zarse la técnica de la solidaridad por la vía de la figura que regula el art. 30 de la LCT, que está estructurado para los casos de cesión, contrata-ción o subcontratación.

La norma aplicable a un supuesto seme-jante, será la del art. 31 en su redacción actual y esta conclusión encuentra, a mi juicio, sufi-ciente apoyo en la ley y en la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hasta ahora no modificada de manera expresa sino en todo caso mediante un pronunciamiento alusivo como el que se registra en el caso “Benítez”.6

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A propósito precisamente, de la extensión de la aplicación de la norma del art. 30 de la LCT resulta oportuno contemplar la situación que se presenta en los casos en que como lo destaca el fallo “Rodríguez” que hemos tomado como referencia, un empresario suministra a otro un producto determinado, desligándose de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución, implementando tal operación comercial en contratos como los de concesión, distribución y franquicia. Sobre este último, que aparece excluido expresamente en el criterio de la Corte Suprema que falló en ese caso, cabe aclarar que tal interpretación y exclusión, a mi juicio, no significa que si en la operación que concreta el contrato celebrado bajo las fórmulas mencionadas, se concreta el supuesto de fraude –o de conducción teme-raria– corresponderá la eventual aplicación de la disposición (art. 31 de la LCT) en materia de solidaridad para los grupos de empresas que configuren un conjunto económico cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

Respecto de este art. 31.7 me permito señalar algunas observaciones. La primera se refiere a un defecto terminológico en el que ha incurrido el legislador, lo que no deja de tener trascendencia a la luz de la necesaria e indis-pensable referencia de la interpretación a la letra de la norma. Concretamente se trata de que sin tener en cuenta que la propia ley ha adoptado una definición de "empresa" en su art. 5, en el art. 31, al referirse a la posi-bilidad de que "una o más empresas" puedan tener personalidad jurídica propia, incurre en contradicción ya que en aquella noción legal –única en el derecho argentino– se excluye la posibilidad de la empresa sea sujeto jurídico, quedando simplemente como una referencia a la "organización instrumental" en la cual tiene cabida, entre otras, la relación laboral entre sujetos jurídicos como son el traba-jador y su empleador quien es, en todo caso, identificable con el empresario que dirige la empresa por sí o por otras personas (art. 5 segunda parte).

Pero aclarado este punto caben otras reflexiones para contribuir a la interpretación correcta de la norma.

En primer término señalaré que lo mismo que sucede con la subcontratación, el "conjunto económico" a que se refiere el dispositivo en estudio, resulta una figura admitida como legítima, sobre la cual el legislador ha puesto atención para regular la extensión de respon-sabilidad laboral en los supuestos que expre-samente contempla. Lo dicho vale tanto para el supuesto de conjunto económico en el que el dominio deriva del control accionario, como aquel que he mencionado, producido por el dominio externo derivado de cláusulas contractuales.

La diferencia sustancial de ambas figuras con el caso de la contratación o subcontrata-ción, sin embargo debe destacarse porque en el art. 30, se ha creado un supuesto de extensión de responsabilidad por solidaridad de carácter objetivo, es decir sin necesidad de invocar o demostrar la existencia de una conducta frau-dulenta de parte de los sujetos intervinientes en la subcontratación. En cambio en la norma del art. 31 a partir de la reforma de la Ley 21.297, impone como condición para que opere dicha solidaridad la circunstancia de que haya mediado "maniobras fraudulentas o conduc-ción temeraria". En este aspecto pueden mencionarse numerosos fallos que ratifican esta interpretación restrictiva.

Resulta de interés destacar sobre el tema de qué forma ha incidido en la interpretación de esta disposición de la LCT, las modifica-ciones introducidas a la Ley de Sociedades en su art. 33 inc. 1 y 2 por la Ley 22.903 y las consiguientes conceptualizaciones en torno al control interno y externo para determinar la figura de sociedad controlante y controlada. Porque algunos de los casos en los que se ha excluido la extensión de la solidaridad por subcontratación, la cuestión puede tener dife-rente solución si se contempla la posibilidad de existencia de relación entre sociedades en las que aparezca el control externo por una subordinación económica derivada de situa-ciones contractuales en mérito a las cuales una sociedad resulte obligada a la absorción de toda la producción de otra o que dependa del sumi-nistro exclusivo, o que aparezca condicionada por sometimiento en materia de uniformidad de instalaciones, fórmulas, marcas, etc.8


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Claro está, y vale la pena reiterarlo, que el señalamiento de la existencia de conjunto económico en el supuesto de franquicia comer-cial, cuando estén presentes los requisitos del control externo, no implica automáticamente la aplicación de la norma del art. 31 de la LCT toda vez que, como se ha destacado antes, se exige para la extensión de la responsabilidad por solidaridad la existencia de "maniobras fraudulentas o conducción temeraria".

Otro punto que es oportuno resaltar es el que la solidaridad impuesta por la norma que estudiamos puede llegar a ser considerado superfluo. En efecto, por un lado, es evidente que si para lograr la aplicación de la extensión de solidaridad al grupo es preciso la denuncia y acreditación del fraude (o de la conducción temeraria, fórmula realmente inasible), la exigencia se asimila a la figura contemplada en el art. 14 de la LCT donde se fulmina con nulidad y operatividad directa de la ley, cual-quier conducta en la que se haya producido con simulación o fraude. La asimilación de ambas figuras y normas es notoria y sólo encuentra explicación la subsistencia de la segunda en la circunstancia de que la reforma de 1977 pretendió con el retoque final a que se está haciendo referencia, neutralizar totalmente la fórmula que contenía el anterior art. 33 del texto de 1974, que imponía soluciones mucho más drásticas.

En segundo lugar debe también prestarse atención a otras situaciones en las que la pres-tación del trabajador no está dirigida exclusi-vamente a uno de los componentes del grupo sino que se desarrolla simultáneamente para más de una de las sociedades que lo componen. En tal caso ya no estaremos frente a una sanción de solidaridad sino simplemente a la figura –no descripta en el art. 26 de la LCT que define a los empleadores omitiendo el plural cuando se refiere a las personas jurídicas– de empleador colectivo y todas las sociedades que han recibido esas prestaciones directas deberán ser sometidas a los deberes propios del empleador.

Por último también debe considerarse como situación diferente e igualmente sustraída a la exigencia del fraude o conducción temeraria, la hipótesis de identificación de un empleador

oculto bajo la forma o maniobra de trasladar a un empleado de una a otra filial de la sociedad madre. En este caso, o bien se transitará por el recurso de desestimar la personalidad, o si es el caso, demostrar que en definitiva el beneficiario de la prestación es aquel que lo contrató origi-nalmente sin que valgan los sucesivos traslados y nuevas y aparentes contrataciones distintas.9

Frente al panorama descrito acerca de las formas variadas y complejas con que se presenta el fenómeno de la descentraliza-ción, simultáneo con el de una centralización acompañada de notas de externalización, cabe preguntarse si las normas actuales en materia de extensión de responsabilidad por incumpli-mientos laborales, mediante la técnica de la solidaridad, pueden resultar adecuadas, útiles, en fin, eficaces, no sólo para su fin protectorio, sino para el valor de seguridad jurídica que no puede desatenderse.

Lo que se impone naturalmente es intentar la interpretación de las normas existentes de la manera más ajustada a los fines propuestos por el legislador, pero también reclamar las modificaciones necesarias para que ese ajuste sea más realista y consiguientemente obtenga mejores resultados.

La situación que se ha planteado no es exclusiva de nuestro país. En el derecho comparado aparecen perplejidades y demandas de mayor claridad normativa, de la misma manera que entre nosotros, y se intentan solu-ciones abordando el problema desde distintas disciplinas como una forma de tratar de abarcar al máximo el problema. En este sentido Rivero Lamas da cuenta de la defectuosa técnica legislativa utilizada en el Estatuto de los Trabajadores para regular el tema de la contratación y subcontratación. Es llamativa la similitud de los textos de ese cuerpo legal, en particular su art. 42, aún con las modifi-caciones introducidas por el RD-Ley 5/01, con el del art. 30 de la LCT y más aún –y como consecuencia– la existencia de “contradictoria jurisprudencia al respecto, el concepto de obras y servicios correspondientes a la “propia acti-vidad” de la empresa principal, noción clave para configurar el supuesto de hecho de la regulación laboral en materia de responsabi-lidad”.10 Quizás esta deficiencia normativa sea


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la que provoca tales contradicciones y a la vez, también probablemente, las interpretaciones encontradas sean producto de diferentes apegos a la letra del texto, sin considerar que el fenómeno de la descentralización produc-tiva al que se viene haciendo referencia, ha dado a aquél, una base económica y socioló-gica de la que no puede prescindirse a la hora de encuadrar jurídicamente el caso y darle una solución justa. Pedrajas Moreno11 se ha encar-gado de poner de relieve en necesario enfoque interdisciplinario, atacando el problema desde distintos ángulos además del de el derecho de trabajo, tomando elementos del derecho civil, mercantil, penal, internacional y procesal, y esto porque necesariamente, cuando se encuentran con el derecho en acción, aplicado, se transita por todas esas disciplinas jurí-dicas que componen el derecho que es único. Ello sin considerar que del mismo modo, debe igualmente incursionarse en el terreno de la cultura y la política para poder comprender cómo ha nacido esa realidad que luego la ley pretende simplificar con la denominación de contratación o subcontratación.

Licitud o ilicitudComenzaré por destacar que la elección de cualquiera de las modalidades de las que abarca el cuadro general de referencia, que se incluye en el cuadro general a continuación, depende exclusivamente de la decisión empre-saria inscribiéndola en un marco jurídico legal que estima más adecuado o conveniente.

Esta aclaración vale especialmente para lo que constituye un tema especial, es decir la forma jurídica de la contratación o subcon-tratación de trabajos o servicios, dejando sufi-cientemente marcado que la norma a la que debe prestarse atención particular (art. 30 de la LCT), regula efectos de tales modalidades en las relaciones laborales individuales invo-lucradas, sin descalificar o reducir la deci-sión de la contratación o subcontratación de aquéllos, porque, según lo expresa de manera terminante un dictamen del Fiscal General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Dictamen N° 33.888 del 17/5/2002, in re “Nemen, Ricardo c/ Aguas Argentinas S.A.”: “la empresa cuenta con la no discutida

facultad de organización de la empresa (art. 64 LCT), como manifestación del derecho de propiedad y de la libertad de contratar”.

Tal afirmación debe ser tenida en cuenta a la hora de la interpretación de los hechos que acompañan el fenómeno y que eventual-mente den lugar a un conflicto por declinación de responsabilidades de parte del comitente o empresario principal ya que, aún cuando la historia de este tipo de situaciones, registre casos múltiples de simulaciones y fraudes abundantes, intentando aprovechar aquellas figuras de contratación y subcontratación, y cualquiera haya sido la razón subyacente en la mente del legislador al redactar esta norma,12

seguramente ligada a esa fenomenología pato-lógica, lo cierto es que el elemento “fraude” está excluido absolutamente de la técnica protectoria que regula y puede afirmarse que el mecanismo de traslado o extensión de responsabilidad que establece, ha dejado de lado, ex profeso, la exigencia de una prueba de maniobras de ese tipo, fijando, por el contrario, la figura de solidaridad objetiva, bajo la única condición de hallarse presente el supuesto que resulta la clave de entrada en la operatividad de la norma, esto es que los trabajos o servicios contratados o subcontratados correspondan a “la actividad normal y específica propia del establecimiento”. Resulta obvio señalar que la acreditación de una maniobra fraudulenta en la presentación de una contratación o subcon-tratación de trabajos o servicios con otro empresario, será suficiente para que aparezca la norma legal correspondiente, imponiendo la realidad por encima de la apariencia (art. 14 LCT), pero en este caso, ya no estaremos frente a la hipótesis que contempla el art. 30 de la LCT ya que las relaciones jurídicas labo-rales propias de los trabajadores afectados a aquéllas, se habrán establecido directamente con el empresario principal o fingido comi-tente, quien pasará a mostrar su auténtico rol de empleador, en cuyo caso no cabe hablar de responsabilidad solidaria sino simplemente, de la que es propia de ese carácter.

Reiterando lo expresado, hay un primer punto que cabe abordar cuando se propone el estudio de los efectos de la contratación y subcontratación, dentro del texto de la LCT,


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y es el de esclarecer el sentido de esta norma frente a la estructura misma del régimen que regula el contrato de trabajo. Porque resulta fundamental partir del hecho de que se trata de una disposición que enfrenta la realidad de un comportamiento regular y normal de la actividad empresaria, antiguo como lo es el desarrollo del comercio y la industria y en consecuencia determinar si el legislador se ha propuesto descalificar tales modalidades de acción económica, arrinconándolas en el terreno de lo ilícito, o si por el contrario, la ley

asume la existencia de ese fenómeno y desea, dentro del propósito protectorio del trabajo subordinado que la inspira, regular respon-sabilidades de manera de intentar asegurar los créditos que puedan generarse a favor del trabajador. En otras palabras, cómo debe entenderse esta norma: es una descalificación del mecanismo de contratación y subcontra-tación; o se trata de una interferencia en ese comportamiento lícito para dar mayor segu-ridad al crédito laboral.

QQ Notas

1 Sobre estos conceptos véase nuestro enfoque en “Derechos fundamentales y relaciones labo-rales”, Astrea, 2ª. Edic. 2007, p. 113.

2 A manera de ejemplo puede mencionarse el de los supermercados “Coto”, “Jumbo”,“Carrefour”, etc. dentro de cuyos conjuntos edilicios, internos o exteriores, se pueden encontrar gran cantidad y variedad de negocios que nada tienen que ver con la mercadería que se ofrece en el supermercado.

3 De esta modalidad de expansión geográfica tenemos ejemplos como los de “Musimundo”, “Aroma”, “Farmacity”, “Havanna”, etc.

4 Es interesante acotar, cómo dentro de esta figura del supermercado que comprende la venta de artículos tan variados como el pan o la cocina o microonda, pasando por toda clase de comestibles, se ha presentado un problema de encuadramiento convencional que incluía uno de representación sindical, por la utilización de transportes para la distribución de la merca-dería acumulada en los depósitos. El conflicto se proyectó, como es sabido, por distintos super-mercados provocando un proceso de externali-zación por filialización en algún caso, con la creación de una sociedad distinta para la explo-tación de esa etapa de distribución; y en otros mediante la instrumentalización de contratos de suministro, de locación o de transporte con otras sociedades, lográndose de ese modo y en ambos casos, que el personal afectado a esa etapa, quedara incluido en el convenio –y natu-ralmente la representación sindical– pertene-ciente al gremio que agrupa a los conductores

de camiones, extendiendo su representación, por efecto de dudosas y discutibles cláusulas de los estatutos modificados a tal fin y desplazando a los convenios y a la representación sindical del sector comercio que comprendía toda la empresa del supermercado. Tales soluciones para superar conflictos con los sindicatos, no alteran los encuadramientos jurídicos propios del tema que estamos examinando en el texto, es decir el de la extensión de la responsabilidad respecto de los contratos de trabajo del personal incluido en aquellas nuevas empresas, filiales o contratadas por el titular del supermercado. Esto, como se ve, transita por vías diferentes a aquellas que son propias de la normativa en materia de aplicación de convenciones colec-tivas o de representación sindical.

5 CNCivil, Sala L “Osorio, Marcela Beatriz c/ Alto Palermo S.A.” 10/6/07. Y en el mismo sentido CNAT, Sala III, “Deluca, Daniela c/ Produmedia S.A. y otro” 31/8/07.

6 Recuérdese el antecedente “Rodríguez, Juan c/Compañía Embotelladora S.A. y otro”, Fallos 316:713. Acoto que la cita de este antecedente se repite en numerosos votos actuales del Ministro Lorenzetti en los que, en minoría, sostiene la doctrina desarrollada en ese prece-dente acerca de la interpretación del alcance del art. 30 de la LCT, y la exclusión de su aplicación en los supuestos de “contratos de concesión, distribución, franquicia, “enginee-ring”, fabricación de partes, accesorios, etc. y su posterior venta.” La cuestión aparece contra-dicha pero no de manera frontal, como hubiera


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sido p.e. estableciendo otra interpretación de la norma en cuestión y de su clave de apertura como es la exigencia de la “actividad normal y específica propia del establecimiento”. En vez de eso la Corte ha preferido traer alambicados argumentos. Vale la pena para dar un pano-rama actualizado del tema analizar, aunque sea en nota y ésta extensa, la sentencia en cuestión porque representa una descalificación de doctrina sin reemplazarla. Véase cómo se argumenta.Según este fallo “Benítez”, “es impropio de su cometido jurisdiccional (de la Corte Suprema de Justicia) en el marco de un recurso extraor-dinario formular una determinada interpreta-ción de la norma citada (se refiere al art. 30 de la LCT), dado el carácter común que ella posee” y porque “si bien es cierto que el excepciona-lísimo supuesto de arbitrariedad de sentencia autoriza a que el Tribunal revise decisiones de los jueces de la causa en materia del mentado derecho común, no lo es menos que la interven-ción de la Corte en esos casos no tiene como objeto sustituir a aquellos en temas que, como el indicado, le son privativos, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales.” Estableció además que la diversa inteligencia que los tribunales de la causa hubiesen dado a una disposición de índole no federal no es suficiente razón para habilitar la intervención del Alto Tribunal, correspondiendo para intentar la unificación de esos criterios el recurso de inapli-cabilidad de ley. Esta sentencia fue dictada por mayoría por el voto de los ministros Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, con disidencia de la ministra Argibay. No votó el Presidente del Tribunal Ricardo Lorenzetti. Esta directiva resultante de ese pronuncia-miento, está dirigida claramente a descalificar la decisión del propio tribunal con anterior integración en el caso “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro” del 15/4/93, en el cual se había propuesto asentar una interpretación del art. 30 de la LCT, aunque para llegar a semejante conclu-sión se haya valido de una técnica si bien no original al menos poco utilizada, cual es la de “entender configurada la “inconveniencia” (encomillado en el texto de la sentencia) de mantener a ratio decidendi de “Rodríguez, Juan

Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro” (Fallos 316:713) para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso el art. 30 de la LCT (doctrina de Fallos 183:409, 413). La “inconveniencia” parece estar contraponién-dose a la “conveniencia” de abrir un recurso por arbitrariedad con el fin de “asentar la exégesis” de una norma de derecho común. Esa fue precisamente la ratio decidendi que tuvo en cuenta aquella Corte. La doctrina de la “incon-veniencia” se remite al antecedente que se cita, en el cual el Tribunal expresó que “si bien es cierto que la autoridad de los precedentes judi-ciales no es siempre decisiva, especialmente en materia constitucional, también lo es que si las circunstancias del caso a fallarse no revelan claramente el error o la inconveniencia de las decisiones anteriormente adoptadas con respecto a la misma cuestión jurídica haciendo ineludible un cambio de criterio, corresponde aplicar la doctrina de los mencionados antece-dentes.” Como se puede ver el criterio utilizado en el caso utilizando la terminología del fallo del año 1939, implica considerar que no es acer-tado o conveniente mantener “ese” antecedente (“Rodríguez”) en cuanto a su ratio decidendi, esto es el motivo tenido en cuenta para abrir el recurso. No se pronuncia la Corte en “Benítez” de manera frontal y clara acerca de la doctrina de “Rodríguez”, ni elabora otra distinta, sino que no participa del criterio allí expuesto acerca de la razón para abrir el recurso, lo que como se ha dicho y se recordará, había sido el propósito de poner un “necesario quietus en la evolución de las diversas tendencias jurisprudenciales”. Cabe añadir para tener un panorama más completo de la cuestión que en “Rodríguez” la apertura del recurso extraordinario tuvo como fundamento primero y expreso la doctrina de la arbitrariedad (considerando 6°) porque la Sala VI había omitido una apreciación crítica de los elementos relevantes de la litis y se había basado en pautas de excesiva latitud (con remisión al antecedente “Bariain”), lo cual representaba grave lesión del derecho de defensa en juicio. Esto es lo que abrió la instancia extraordinaria y a partir de ello es que la Corte entendió apli-cable al caso la doctrina de la gravedad institu-cional por las implicancias que su juicio, poseía


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el tema del alcance de la solidaridad según el art. 30: “significativa importancia para el desa-rrollo del comercio interno e internacional” lo cual suscitaba cuestión federal trascendente, inscribiendo de tal modo el tema en el concepto antes aludido de “gravedad institucional” defi-nido, no tanto por los fallos que lo aplican, sino por el análisis de los casos en que fue aplicada. Eso decidió al Tribunal para asumir la deci-sión sobre el fondo del asunto conforme con lo previsto en el art. 16 de la Ley 48. Frente a estos datos que enmarcan la cuestión, el fallo que es motivo de este comentario, merece una inter-pretación que va más allá de su letra. Resulta que como no es conveniente mantener la ratio decidendi –insisto no se descalifica la interpre-tación que contiene “Rodríguez”, sino el motivo que habilitó la apertura del recurso y la deci-sión de fijar una interpretación de la norma– la sentencia que adhirió (manifestó “estricto apego”) a la interpretación de aquel fallo, y que según la Corte no se apoya en “criterio propio”, debe ser dejada sin efecto por arbitraria “para que sea resuelta nuevamente en al plenitud jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa.” Y a renglón seguida se aclara: “Este resultado, por cierto, no abre juicio sobre la decisión definitiva que amerite el tema”.Interpretando puntualmente el razonamiento de la mayoría de la sentencia, resultaría que cuando una sentencia de primera o de segunda instancia se remite a la doctrina de algún fallo de la Cámara –de esos que obviamente no son obligatorios más que para el caso– ese pronun-ciamiento remitido, como dije, a la doctrina del superior o de otra Sala, sería arbitrario por no contener un desarrollo propio e independiente de aquel al cual se remite. Parece un tanto exagerada esta conclusión pero puede verse que es lo que expresa la Corte en este caso que estoy analizando.Cabe preguntarse si en estos términos podría la Sala que corresponda intervenir, pronunciarse con la misma conclusión a la que llegó la Sala IX aunque se abstuviera de mencionar “apego”, estricto o tenue, a la interpretación sentada en “Rodríguez”. Si la Corte mantuviera su tesis –creo que acertada– de que el tema no suscita cuestión federal, no cabría recurso federal contra semejante decisión. ¿O debe entenderse

que por la vía de negar el método de unifica-ción intentado en “Rodríguez”, en realidad se está rechazando la interpretación adoptada entonces a la que la Sala IX había manifestado adhesión y ello podría dar lugar a una correc-ción por vía de recurso de arbitrariedad?Es este un aspecto que hace al fundamento mismo de la sentencia que hace lugar a la arbitrariedad y que vale la pena analizar para valorar mejor la decisión aparece en el examen del considerando 6° en el que la mayoría del Tribunal expresa “la decisión del a quo en tanto no se apoya en criterio propio sobre la interpre-tación y alcance del art. 30 sino que se reduce a un estrecho apego a “Rodríguez” y por eso deber ser dejada sin efecto para que sea juzgado en “la plenitud jurisdiccional que es propia de los jueces de la causa”. Resulta de esto que el apego es una coinci-dencia con el criterio de Rodríguez, pero parece que esa doctrina, la de Rodríguez, es la que se quiere descalificar y no el estrecho apego, porque si se tratara de reconocer que es una cuestión de derecho común, o sea de interpre-tación libre por los jueces de la causa (véase en seguida el comentario sobre la disidencia de la ministra Argibay), no importaría que coin-cidiera con “Rodríguez” o con cualquier otra interpretación. Como se ve el razonamiento de la revocatoria no luce por su lógica interna si no que demanda una razón o argumento externo, y este es precisamente el que no está expreso sino implícito o sea la disconformidad de la Corte con la doctrina de “Rodríguez”. Si se lee la sentencia de la Sala IX que dio origen al recurso por arbitrariedad acogido, se verá que hizo un escrutinio preciso de los requisitos que consi-dera exigibles –coincidiendo con el criterio de “Rodríguez”– para que proceda la solidaridad, y no los encontró cumplidos y por eso sentenció negativamente a la pretensión del actor. Eso es todo.Si la respuesta al interrogante que he plan-teado más arriba fuera afirmativa y ese fuera el objetivo intentado, ya la interpretación de “Rodríguez” no podría ser utilizada por los tribunales ordinarios para resolver el tema vinculado con la aplicación del art.30 de la LCT a riesgo de que se descalificara esos pronun-ciamientos por la vía de la arbitrariedad. Tal


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la conclusión a la que podría arribarse, confir-mando de tal modo los augurios que yo había considerado infundados en mi anterior nota citada. Mis excusas por esa lectura equivocada de los antecedentes que mencioné en el artí-culo publicado en esta revista. Lo digo sin pizca de cinismo porque lo que allí desarrollé sigue siendo auténtico.Las similitudes y diferencias entre estos dos pronunciamientos del Tribunal actual señalo: a) En “Benítez” se trataba de responsabilidad solidaria en la subcontratación. b) En “Torrillo” el tema era la responsabilidad civil de las aseguradoras. Pero en ambos estaban presentes temas pertenecientes al derecho común. c) En las dos sentencias se sostiene que esa materia no es derecho federal. d) En el primero se apreció que no había arbitrariedad; en el segundo se descalificó la sentencia de la Cámara por consi-derar que no se fundaba en criterio propio. Pero en a) se estima “impropio” formular interpreta-ciones sobre puntos de derecho común y en b) se considera necesario hacerlo. Es cierto en un caso (“Torrillo”) fue necesario desarrollar una interpretación para confirmar un fallo desesti-mando la arbitrariedad, mientras que en el otro (“Benítez”) se estimó que había sido “inconve-niente” hacer lo mismo para revocar abriendo el recurso como ocurrió en “Rodríguez” y por ello había que descalificar la sentencia por arbitra-riedad. ¿Será suficiente esta diferencia para justificar la diferencia entre la conveniencia y la inconveniencia?

7 Para un análisis profundo y documentado de esta norma véanse las ponencias presentadas por Juan A. Confalonieri y Lorenzco Gnecco en el XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social realizado en Tucumán entre el 7 y el 9 de octubre de 2010. También los trabajos de estos autores en “Descentralización productiva y derecho del trabajo”, Ed. La Ley, 2010.

8 Véase con más detalle nuestro estudio sobre el caso de la franquicia comercial en “El contrato de franquicia comercial y las obligaciones labo-rales” La Ley, 1992-B, 963.

9 Véase el comentario al fallo “Del Puerto del Río, Evelio c/ Geoservices S.A. Sucursal Argentina” de la Sala V de la CNAT de fecha 28/6/04 en DT 2005-B p. 1257. También el fallo de la Sala

II, 29/11/02 en “Kwasinski, Natalio c/ General Motors de Argentina S.A.” en DT 2007-522.

10 Juan Rivero Lamas, “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”, Ponencia General para el X° Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 1999, p. 46. Debe destacarse que sin embargo de la dificul-tosa interpretación acerca del significado de la expresión “propia actividad” de que se vale la ley española, la norma sólo admite ese tipo de contratación o subcontratación, de manera que no es admisible que se contraten o subcon-traten tareas habituales y permanentes de la empresa. Como es sabido este tipo de prohibi-ción sólo rige en nuestro derecho para la contra-tación de trabajadores de empresas de servicios eventuales. En la terminología del ET, la obra que se contrata o subcontrata debe tener “espe-cificidad” y debe “terminar en un momento determinado” (art. 15.1.a). Nuestro art. 30 no distingue con ese alcance y la solidaridad se aplicará siempre que la obra contratada o subcontratada, corresponda a la actividad propia y específica del establecimiento.

11 “La externalización de actividades laborales (outsoursing): una visión interdisciplinaria”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2002.

12 Se verá en seguida la historia del dispositivo a partir de la Ley 20.744.

13 Se trata de mecanismos de expansión de repre-sentación, más allá de lo que el régimen de personería gremial admite, con la pretensión de abarcar más actividades de las que propiamente le reconoce aquélla, produciendo como conse-cuencia inevitable, el cercenamiento de la acción sindical de gremios de menor dimensión o que actúan básicamente, en empresas que se desem-peñan como contratistas o subcontratistas, con lo que no disponen, en el caso particular de la obra contratada o subcontratada, de fuerza sufi-ciente para impedir el avance del gremio de la actividad.

14 “Potenze, Pablo c/ Federación de Empleados de Comercio”, 11/10/61 en DT 1972-569.

15 “Madorrán, María c/ Administración Nacional de Aduanas”, 3/5/07 TySS 2007-418.

16 “Figueroa, Oscar c/ Loma Negra S.A,” DT 1984-B p 1809. Acerca de esta sentencia –y de las que le siguieron en el mismo sentido– recordaré,


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junto con Justo López, que se deben considerar aspectos puntuales del instrumento en el que aparecen pactadas tales condiciones de protec-ción de la estabilidad en el empleo ya que si se tratara, p.e., de una convenio colectivo de ámbito exclusivo para una empresa, no sería admisible el cuestionamiento, en tanto la norma es producto de la autonomía de la voluntad del empleador. En tal sentido, aparecería como una limitación del poder de denuncia que le otorga la ley, y esto no aparece francamente chocante con ninguna garantía constitucional. En un sentido análogo, si por un convenio de empresa se estipulara la prohibición de subcontratar servicios o trabajos, de la naturaleza y nivel que sea, difícilmente se pudiera admitir una impug-nación posterior a tal limitación de la libertad de contratar. Resulta redundante recordar que la garantía del art. 7 de la LCT en materia de opera exclusivamente a favor del trabajador y por el contrario, la previsión del art. 8 establece la prevalencia de la norma más favorable que provenga de la convención colectiva.

17 Más abajo examinaré cuál ha sido la evolución del texto de esta norma a partir de su primera redacción aprobada por la Ley 20.744, y de qué manera la Ley 21.297 rearmó su esquema.

18 Pedrajas Moreno, ob. cit. p. 234.19 Es evidente que el texto de esta norma ha

quedado marginado de la reforma que por la Ley 21.297 se introdujo al art. 32 del texto original de la LCT, ya que la idea de consi-derar “empleador principal” al empresario que contrata o subcontrata, fue reemplazada por la extensión de obligaciones con carácter de deudor solidario pero manteniendo su ajenidad al contrato entre el trabajador y el contratista o subcontratista.

20 Antonio Vázquez Vialard, “La interpretación en el derecho del trabajo, de la ley no laboral”, en “Estudios de derecho individual y colectivo del Trabajo y la Seguridad Social”, Instituto del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Colegio de Abogados de San Isidro, 2004, p.364, con nota bibliográfica.

21 Estas situaciones se plantearon sobre todo en los casos de extensión de la obligación del empleador a los directores y socios de socie-dades comerciales en mérito a lo dispuesto por los arts. 54 y 274 de la Ley de Sociedades.

22 Sentencia plenaria del 3/2/06 en ElDial.com. 9/2/06 y La Ley 14/2/06.

23 Una historia ilustrada con nombres y apellidos de los intervinientes en este proceso, aparece narrada, según su versión por Julián De Diego en "La reforma laboral. Ley 25.013", V.V.A.A., Ed. Abeledo Perrot, 1998, p.12.

24 Conf. Jorge A. Mayo en "Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", dirigido por Augusto C. Belluscio, ASTREA, 1979, tomo 2, p.639.

25 Para otros autores no existe tal presunción sino que la cuestión de la culpa no está compren-dida como presupuesto de la responsabilidad civil, por lo que de todos modos no se requiere la prueba de tal culpa; basta con acreditar el incumplimiento. Conf. al respecto Bustamante Alsina en La Ley, tomo 99, p. 891, citado por Mayo, ob.cit. p. 643.

26 Citado en el voto del doctor Cafferatta, como juez subrogante en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en autos “Sallas, Hortensi Renée s/amparo” del 10 de julio de 2002.

27 Una fórmula más correcta para encasillar el ámbito de esta norma podría ser la siguiente: “Los empleadores que manteniendo su titu-laridad cedan total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación, o contraten o subcontraten por cualquier acto, trabajo o servi-cios ...” Este texto está tomado del proyecto de Ley de contrato de trabajo elaborado por Jorge Rodríguez Mancini, año 1993.

28 Ricardo Foglia en el comentario al art. 30 de la LCT en “LCT comentada, anotada y concor-dada”, Dir. Jorge Rodríguez Mancini, La Ley, 2007, tomo II p. 332.

29 En esa nota el codificador distingue numerosas figuras de contratación que a pesar de aparentar ser arrendamiento, son en realidad contratos de otra naturaleza y entre ellos se menciona que “si el precio de un contrato de arrendamiento consistiera en una cantidad de frutos de la cosa, no sería locación sino un contrato innomi-nado. Si la cantidad de frutos fuese una cuota proporcional, respecto al todo que produzca la cosa, sería un contrato de sociedad, aunque las partes lo llamaran arrendamiento”. Interesante para nuestro análisis el es fallo dictado por la CNCivil, Sala L en los autos “Osorio, Marcela B.


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c/Alto Palermo S.A.” en junio 2007, con cita de un antecedente semejante de la CNCom., Sala E del 27/6/2003 en La Ley 2003-F, 143, donde se extendió la responsabilidad al locador por un accidente sufrido por un niño en un juego insta-lado en un comercio ubicado dentro de un shop-ping, basándose la decisión en que el vínculo contractual no era el de una locación sino de una forma asociativa, o contrato de locación atípico mixto, en la terminología de Lorenzetti en “Tratado de los contratos”, tomo 1, p. 706/7. Con argumentos análogos aunque no referidos a la catalogación del tipo contractual, sino en la consideración de lo que constituye la “actividad principal, propia y específica”, la Sala III de la CNTrab. impuso la responsabilidad del shopping en los términos del art. 30 de la LCT por obliga-ciones de uno de los “locatarios” que también, como en el caso civil mencionado, tenía pactado el “alquiler” como un canon equivalente a un porcentaje de la recaudación mensual (“Deluca, Daniela c/Prudu Media S.A. y otro”, del 31/8/07).

30 “Rodríguez, Juan c/Compañía Embotelladora S.A.”. Resulta interesante recordar como lo hemos hecho más arriba, que en los casos en que se desestima el recurso federal por consi-derar que no se trata de un caso previsto en la Ley 48, medió siempre la disidencia del Juez Lorenzetti lo que indica que para este magis-trado la doctrina de “Rodríguez” seguía vigente ya que su voto se refiere a tal antecedente. Así ocurre p.e. en “Herrera, Nerio F. c/Degac S.A y otro”, del 10/4/07, “Farías, Ana V. c/Clínica Privada Psiquiátrica Esquirol S.A.” del 17/7/07, “Páez, Augusto, c/Sindicato del Seguro de la República Argentina” del 18/10/06, “Castro Bourdin, José L. c/Jockey Club Asoc. Civil”, entre otros.

31 Una indicación sistemática de estos fallos se puede ver en el comentario que Ricardo Foglia

realiza al art. 30 en “LCT comentada, anotada y concordada”, ob.cit. tomo II, p. 281 y sgtes. donde además se incluye una reseña jurispru-dencial actualizada.

32 Se debe señalar aquí que por una falta de preci-sión legislativa, al reformar el art. 32 de la LCT según texto original, no se tuvo en cuenta reformar también la terminología del art. 136 en el cual se menciona al “principal”, como “empleador principal”. Esta denominación se correspondía con la disposición que establecía la consecuencia de la contratación o subcontra-tación de una actividad principal según se ha explicado.

33 Seguramente que no estamos incluyendo en este interrogante a las situaciones derivadas del proceso de privatización que tiene otras implicancia y parámetros, más bien vinculados con las transferencias de establecimientos de lo cual se ocupa un capítulo especial de esta obra.

34 Sobre esta norma es interesante su cotejo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con la inconstitucionalidad de normas que excluyan a los dependientes del estado de las garantías constitucionales en materia de estabilidad (caso “Madorrán”).

35 En el mismo sentido véase Milton A. Reinolter y Andrea E. García Vior “Solidaridad laboral en la tercerización”, Astrea, 2008, p. 227, donde se hace cargo precisamente de la crítica a esa jurisprudencia de la Corte Suprema “Mónaco, Nicolás y otro c/Cañogal SRL y otro” 2/9/86 en TySS 1992 p.842. En el mismo sentido crítico Diego Tosca “Sobre la responsabilidad solidaria del Estado con sustento en el art. 30 de la LCT” en www.asociacion.com.ar .

36 Después se verá el alcance de la limitación vinculada con la referencia a la actividad normal y específica propia del establecimiento.

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Descentralización por contratación y subcontratación