Descentralizaci³n por contrataci³n y subcontrataci³n

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    Revista de tRabajo ao 7 NmeRo 9 eNeRo / julio 2011

    Jorge Rodrguez Mancini**

    Descentralizacin por contrataciny subcontratacin*

    QQ Introduccin

    1. Descentralizacin vs. CentralizacinEn un estudio global sobre el fenmeno de la descentralizacin productiva se pueden iden-tificar distintas alternativas que se presentan, tanto en el panorama mundial, como en el orden nacional. Resulta imposible, en los trminos actuales de la llamada mundializa-cin o globalizacin,1 concebir que semejantes transformaciones no se hayan introducido en la realidad econmica en el sentido ms amplio de este trmino de nuestro pas. Me parece oportuno introducir como punto previo y a partir de un estudio de la contratacin y subcontratacin en el derecho del trabajo, un aspecto que considero relevante para abarcar en toda su extensin y profundidad, el proceso aludido. Me refiero a que sobre todo en el mbito de la actividad comercial, tal proceso de descentralizacin viene acompaado de un contramovimiento de centralizacin es decir de expansin de la empresa, comprendiendo distintas facetas de su original propsito. Tal lo que sucede con las cadenas de comercializa-cin que se registran de manera impactante

    a lo largo y a lo ancho de nuestras ciudades. Cadenas de supermercados, cadenas de restaurantes, bares, confiteras, heladeras, comercios de modas masculina y femenina, y dems ejemplos que a un ciudadano argentino no es preciso mencionar puntualmente, porque su experiencia diaria caminando las ciudades, o visitando por dentro galeras comerciales, centros de comercio, shopping, suple cual-quier enumeracin que resultar seguramente incompleta. Pues bien, este movimiento no puede ser calificado como de descentralizacin ya que, al menos en la apariencia externa, indica una expansin en cadena de las mismas empresas aadido a lo cual se observa la inten-cin de centralizar actividades diversas.2

    Sin embargo, y esto es lo que me resulta de inters marcar, superpuesto a ese proceso de expansin de una marca, de una empresa, tambin se registra el fenmeno de descentralizacin.

    El fenmeno con manifestaciones particu-lares y distintas, puede asimilarse efectiva-mente, a la descrita descentralizacin porque representan en realidad un caso de expansin geogrfica de una empresa por medio de la

    * Este trabajo es una actualizacin y sntesis del publicado en el libro Descentralizacin productiva y derecho del trabajo, VVAA, Ed. La Ley, 2010, pp. 324/92 en cuyo texto de mayor extensin podrn hallarse desarrollados otros puntos igualmente importantes a los aqu tratados, como son el de cul es la clave de aplicacin de la norma del art. 30 de la LCT y cules son las obligaciones alcanzadas por la solidaridad all establecida, as como los aspectos procesales en la aplicacin de esa disposicin.

    ** Ex Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Ex Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Profesor titular consulto de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor emrito de la Pontificia Universidad Catlica Argentina. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro del Consejo Asesor de la Revista de Trabajo.

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    instalacin de sucursales, dentro del terri-torio, sea en la misma ciudad o a lo largo del pas, adoptando a su vez, para su instru-mentacin, variedad de formas jurdicas que incluyen, seguramente, la de la franquicia, la que en el cuadro general, ha sido ubicada como un caso o subcategora de la descentralizacin por filializacin con dominio externo.3

    Traigo estos casos tan diferenciados entre s, con el objeto de destacar que an dentro de ese proceso de centralizacin que parece oponerse al de descentralizacin debera seguirse prestando atencin a que el fen-meno de centralizacin, aparece superpuesto al de tercerizacin ya que en muchsimos casos, la gran empresa expandida, presentada como nica y total, tiene en su seno, variedad de figuras de contratacin y subcontratacin (limpieza, seguridad, fabricacin de productos como el pan que vende, etc.). Como se observa, el panorama por dems conocido por la experiencia diaria del pblico consumidor presenta un conjunto de posibilidades guiadas por la creatividad empresaria, con fines de mayor conveniencia econmica, dentro de las cuales deben encontrarse sta es la misin del jurista y naturalmente del juez las figuras jurdicas legisladas para asegurar el funcionamiento del principio protectorio que debe reinar en todo lugar donde se registren relaciones laborales individuales.

    Me explicar mejor. El fenmeno que se presenta mediante un procedimiento de expan-sin, puede ser encarado a travs de frmulas jurdicas de distinta ndole, entre las cuales destaco la del contrato de franquicia o seme-jantes, a lo cual me referir enseguida, pero tambin utilizando el procedimiento de exter-nalizacin, como tercerizacin por la va de la contratacin o subcontratacin o en un terreno menos denso, la tercerizacin de la relacin laboral a travs de servicios de empresas de trabajo eventual o temporario (ESE). Como se ve, son mltiples las figuras jurdicas hablamos de procedimientos que no ocultan relaciones de lo que resulte una conducta fraudulenta que se adoptan y adaptan, para la concrecin de este proceso. Tambin debe contemplarse para su encuadramiento legal en nuestro sistema por dems anticuado debido

    a las transformaciones producidas desde que se sancion el todava vigente rgimen de la LCT el supuesto de filializacin con dominio interno, eventualmente ubicado dentro del mbito de aplicacin del art. 31 de la LCT.

    De hecho entonces, encontramos por un lado, un supermercado extendido dentro de la misma ciudad o de otras localidades, con sucursales propias no hay desprendimiento de propiedad ni de gestin pero que, dentro de sus variadas ofertas, contrata o subcontrata algn aspecto de la produccin o de la misma comer-cializacin.4 Igualmente la figura del centro de compras, galeras, etc., en las que median contratos de locacin que presentan caracte-rsticas particulares alquileres basados en los ingresos del negocio, contribucin a un fondo de promociones colectivas que pueden revelar un alejamiento del modelo de contrato de loca-cin inmobiliaria, como lo ha expresado alguna jurisprudencia.5

    Por otro, como se mencion, la expansin adopta la frmula de la franquicia es decir el supuesto de filializacin ejerciendo un dominio externo, separando claramente el aspecto formal del sujeto jurdico titular de sta, aunque conservando contractualmente, como he dicho, dominio sobre aspectos centrales de la presen-tacin del producto, o de los locales en los que se ofrece y de los empleados de ese comercio, que funciona con la franquicia del titular del producto. Esto conduce, naturalmente, a que deba distinguirse respecto de la normativa laboral que se debe aplicar a los fines del logro del principio protectorio que inspira la disci-plina. Por eso sostengo que, cuando se adopta la frmula de la franquicia ya no puede utili-zarse la tcnica de la solidaridad por la va de la figura que regula el art. 30 de la LCT, que est estructurado para los casos de cesin, contrata-cin o subcontratacin.

    La norma aplicable a un supuesto seme-jante, ser la del art. 31 en su redaccin actual y esta conclusin encuentra, a mi juicio, sufi-ciente apoyo en la ley y en la interpretacin efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, hasta ahora no modificada de manera expresa sino en todo caso mediante un pronunciamiento alusivo como el que se registra en el caso Bentez.6

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    Revista de tRabajo ao 7 NmeRo 9 eNeRo / julio 2011

    A propsito precisamente, de la extensin de la aplicacin de la norma del art. 30 de la LCT resulta oportuno contemplar la situacin que se presenta en los casos en que como lo destaca el fallo Rodrguez que hemos tomado como referencia, un empresario suministra a otro un producto determinado, desligndose de su ulterior procesamiento, elaboracin y distribucin, implementando tal operacin comercial en contratos como los de concesin, distribucin y franquicia. Sobre este ltimo, que aparece excluido expresamente en el criterio de la Corte Suprema que fall en ese caso, cabe aclarar que tal interpretacin y exclusin, a mi juicio, no significa que si en la operacin que concreta el contrato celebrado bajo las frmulas mencionadas, se concreta el supuesto de fraude o de conduccin teme-raria corresponder la eventual aplicacin de la disposicin (art. 31 de la LCT) en materia de solidaridad para los grupos de empresas que configuren un conjunto econmico cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria.

    Respecto de este art. 31.7 me permito sealar algunas observaciones. La primera se refiere a un defecto terminolgico en el que ha incurrido el legislador, lo que no deja de tener trascendencia a la luz de la necesaria e indis-pensable referencia de la interpretacin a la letra de la norma. Concretamente se trata de que sin tener en cuenta que la propia ley ha adoptado una definicin de "empresa" en su art. 5, en el art. 31, al referirse a la posi-bilidad de que "una o ms empresas" puedan tener personalidad jurdica propia, incurre en contradiccin ya que en aquella nocin legal nica en el derecho argentino se excluye la posibilidad de la empresa sea sujeto jurdico, quedando simplemente como una referencia a la "organizacin instrumental" en la cual tiene cabida, entre otras, la relacin laboral entre sujetos jurdicos como son el traba-jador y su empleador quien es, en todo caso, identificable con el empresario que dirige la empresa por s o por otras personas (art. 5 segunda parte).

    Pero aclarado este punto caben otras reflexiones para contribuir a la interpretacin correcta de la norma.

    En primer trmino sealar que lo mismo que sucede con la subcontratacin,