Dialnet-ElAlterneYLaProstitucion-963801

TEMAS LABORALES nm. 74/2004. Pgs. 235-248.

* Abogado y Profesor Asociado, rea de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,Departamento Anton Menger.

DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJOUniversidad de Huelva

EL ALTERNE Y LA PROSTITUCIN.LA LEGTIMA ASOCIACIN DE SUS PROTAGONISTAS

Y LOS EFECTOS DE SU CONSIDERACIN LABORALSentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2003,

ROBERTO FERNNDEZ VILLARINO *

SUPUESTO DE HECHO: La Asociacin Nacional de EmpresariosMesalina, (en adelante ASNEM) cuenta entre sus fines con () la de-fensa y promocin de los intereses econmicos y sociales propios del sec-tor empresarial al que pertenecen los asociados y en cuanto a su actividadmercantil esta es, () tenencia o gestin, o ambas, de establecimientospblicos hosteleros destinados a dispensar productos o servicios que tengancomo pblico objetivo terceras personas, ajenas al establecimiento, que ejerzanel alterne y la prostitucin por cuenta propia. (Artculo 3 de los Estatutosde la Asociacin). Al depositar formalmente tales estatutos la Direccin Ge-neral de Trabajo deniega la formalizacin de stos alegando que () ennuestro ordenamiento jurdico, esta actividad [prostitucin por cuenta pro-pia] no se encuentra regulada, estando nicamente tolerada por otra partela denominacin empleada de Mesalina () pudiera ser discriminatoria porrazn de gnero respecto de las mujeres, pues de muchos es sabido el signi-ficado que Mesalina tiene en la lengua espaola.

Los hechos enjuiciados y las posiciones defendidas pueden resumirsecomo sigue: Por parte de ASNEM, se defiende la legalidad de su constitu-cin desde una perspectiva, al menos aparente, de defensa de los interesesmeramente empresariales de la actividad de alterne, comprendindose la pros-

Roberto Fernndez Villarino236

titucin por cuenta propia como un instrumento delimitador de aqulla y nopara inducir, promocionar, intermediar o cooperar con estas actividades (re-sultado de la modificacin del artculo 3 de los estatutos de la asociacin,reflejados singularmente en el Hecho Probado Tercero de la sentencia). Igual-mente, ASNEM cree inadmisible que se cuestione su denominacin mer-cantil, cuando no se hizo mencin alguna al respecto en el trmite desubsanacin de estatutos de la asociacin. Con el mismo objetivo de deli-mitar el mbito sectorial, se alude a la obligacin que tienen los futuros aso-ciados de cumplir con los requisitos que se establecieron en la Sentenciadel Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 20.11.2001 [Jany y otras],concretamente en el concepto de asimilar la actividad de alterne a las acti-vidades econmicas por cuenta propia o actividades no asalariadas quefigura en el art. 52 del Tratado CE (actualmente art. 43, tras su modifica-cin), de este modo, la actividad de prostitucin ejercida de manera inde-pendiente puede considerarse un servicio prestado a cambio de remunera-cin, y por consiguiente, est incluida en ambos conceptos. En definitiva elcriterio que defiende ASNEM para considerar la prostitucin o alterne comoactividad econmica susceptible de generar intereses empresariales dignosde defensa en paridad con otras asociaciones de finalidad similar, es cuan-do aqulla es desarrollada por un prestador de servicio que la ejerce sin queexista ningn vnculo de subordinacin por lo que respecta a la eleccin dedicha actividad ni a las condiciones de trabajo y de retribucin, bajo res-ponsabilidad propia y a cambio de una remuneracin que se le paga ntegray directamente. (Hecho probado Tercero). De contrario, la Direccin Ge-neral de Trabajo, esgrime los argumentos arriba sealados; por una parte laactividad de la prostitucin por cuenta propia no est regulada en nuestroordenamiento jurdico, estando todo lo ms tolerada. Por otra parte la deno-minacin empleada de Mesalina pudiera ser discriminatoria por razn degnero respecto de las mujeres, alegando las connotaciones que la denomina-cin Mesalina tiene en la lengua espaola [Segn el Diccionario de la Real Aca-demia Espaola: mujer poderosa o aristcrata y de costumbres disolutas].

RESUMEN: La sentencia [AS 2003\3692] estima las pretensiones dela actora y considera el carcter mercantil de la misma, no slo porque nose cuestion en su momento procedimental administrativo oportuno, sinoporque entiende que la actividad de la prostitucin o el alterne son, pesea la inexistencia de norma reguladora, actividades econmicas, en virtuddel principio de libertad de empresa. En relacin con su consideracin la-boral, la sentencia, en un intento de distinguir ambas figuras establece ellmite en el contacto fsico que conlleva la prostitucin y que precisamenteconstituye el objeto de la transaccin entre cliente y prostituta, resultado porello ser una relacin ajena al Ordenamiento Jurdico laboral.

El alterne y la prostitucin. La legtima asociacin de sus protagonistas 237

NDICE:1. HECHOS CONTROVERTIDOS EN LITIGIO2. LA CONSIDERACIN DE LA PROSTITUCIN Y EL ALTERNE COMO ACTIVIDADES EMPRESA-

RIALES QUE GENERAN INTERESES SUSCEPTIBLES DE DEFENSA Y PROTECCIN. CONTENI-DO Y LMITES

3. LABORALIDAD DE LA PROSTITUCIN Y SUS REPERCUSIONES4. CONCLUSIONES

1. HECHOS CONTROVERTIDOS EN LITIGIO

El presente caso toma cuerpo como consecuencia de las actuacionesdesarrolladas por la Direccin General de Trabajo en el trmite de califica-cin del mbito sectorial y de la finalidad de ASNEM. No slo por cuestio-nes de forma, objeciones a su objeto en el trmite administrativo oportu-no, sino sobre todo por la extralimitacin en la calificacin de materiascuya competencia corresponde a los rganos judiciales. La clave en cual-quier caso reside, en la especial consideracin de la materia objeto de cali-ficacin y en la relevancia que tal actividad puede conllevar. Sin duda, nodeja de resultar paradjica la situacin jurdica espaola y de muchas na-ciones de la Unin Europea, donde la inmensa mayora de sus aspectos seencuentran exhaustivamente regulados y en cambio la prostitucin, sinduda la profesin ms antigua del mundo, en la que concurren multitudde aspectos econmicos, de salud y sociales necesitados de proteccin, sigaestando en una estadio legal simplemente inexistente.

No obstante y antes de empezar a trazar y comentar los aspectos msrelevantes de la sentencia y a los efectos meramente conceptuales, convie-ne identificar dos trminos que pueden parecer semejantes pero que a efec-tos formales y jurdicos no lo son: se trata de la prostitucin y el alterne.Podemos definir la prostitucin, como aquella prestacin en la que una per-sona se compromete libremente a prestar servicios de naturaleza sexual acambio de un precio cierto, o como se puso de manifiesto a propsito de laSentencia de 20 de noviembre de 2001 (TJCE 2001, 314), Jany y otras, C-268/99 [prostitucin por cuenta propia como actividad incluida en la librecirculacin.] 1: () se trata de una actividad por la que el prestador satis-face, con carcter oneroso, una demanda del beneficiario sin producir o ce-der bienes materiales. Por tanto, podemos afirmar que la prostitucin esuna relacin ajena al Derecho del trabajo y muy cercana al trabajo por cuentapropia. Al contrario, la actividad de alterne se caracteriza por el hecho deque la alternadora 2, tiene como funcin la de captar clientes con la fina-

1 Comentada en apartado segundo.2 Denominacin utilizada por la STSJ de Andaluca, Mlaga de 14 de julio de 2000 (AS

2000/5724).


lidad de que estos consuman productos propios del local donde se desarro-lla la actividad propiedad del empleador; esta figura est ms identificadacon el derecho del trabajo cuando concurren los elementos identificadotesde ste, tal y como tendremos ocasin de comprobar en el apartado tercerodel presente estudio.

Conociendo esta realidad, la Asociacin ASNEM pretende la defensade los intereses que le son propios en los establecimientos donde se ejerzanambas actividades. Frente a tal intencin el litigio toma cuerpo en los si-guientes hechos controvertidos:

1. Cuestin de forma: Falta de competencia de la Administracin paradenegar la formalizacin del depsito de los estatutos, en cuanto porimperativo del artculo 3 de la Ley 19/77 se tiene que instar, aestos efectos, a la autoridad judicial competente, actuacin queno se ha solicitado transcurriendo 20 das desde el depsito de losmismos, y en consecuencia, adquiriendo la asociacin personalidadjurdica propia. Tal controversia se resuelve por la sentencia en elsentido de entender ajustada a derecho la actuacin de la adminis-tracin por cuanto la circunstancia de que existan determinadas ano-malas en los estatutos impide la inscripcin de los mismos.

2. Imposibilidad de que la administracin cuestione determinados as-pectos de los estatutos (el carcter mercantil de ASNEM) en un mo-mento procedimental inadecuado. Tal y como se pone de manifies-to en el fundamento jurdico tercero: El artculo 2 del R.D. 873/77en coherencia en este punto con el art. 74.3 de la L.O. limita unasola vez, la facultad de la oficina de apreciar vicios formales en elprocedimiento registral y en este supuesto no se dio oportunidad ala Asociacin para reconsiderar o subsanar su denominacin, de talmodo que la autoridad administrativa, por exigencia del principiode eventualidad procedimental, no puede con motivo de la valora-cin de si un defecto no ha sido subsanado o no, apreciar otro dis-tinto pues tal conducta produce indefensin al solicitante

3. Discusin en torno a la consideracin de la denominacin Mesalinacomo discriminatoria por razn de gnero. Teniendo en cuenta ladefinicin arriba sealada, la Audiencia Nacional desestima tal po-sibilidad por cuanto entiende que con ese trmino no se identifica auna colectividad de personas las prostitutas, sino que se utilizadesde la perspectiva de dar un nombre propio a la Asociacin. En elmismo fundamento jurdico tercero: () el uso del trmino Me-salina, por la Asociacin no es calificador o definidor de gnero oespecie, sino identificador de persona concreta, en otras palabras,no es empleado como nombre comn sino como nombre propio yno tiene sentido una interpretacin autorreferente que lleve a hablarde acto de discriminacin contra uno mismo.


4. Admisibilidad de que la administracin juzgue la naturaleza ju-rdica del fenmeno del alterne y la prostitucin, en consecuencia,el carcter mercantil de una asociacin de empresarios que se de-dica a tal actividad. Sin duda, esta es la controversia ms relevantedesde un punto de vista jurdico, por cuanto la administracin entrmite de subsanacin de defectos pretende la supresin de los es-tatutos del trmino prostitucin por cuenta propia alegando queaunque haya desaparecido su modalidad delictiva (antiguo art. 452bis d) 1. del Cdigo Penal de 1973), no es una actividad regulada,estando exclusivamente tolerada (Hecho probado cuarto). As pues,esta resolucin en sede administrativa, puede suponer el cuestiona-miento de la existencia de la actividad empresarial, rozando el m-bito de una decisin de corte material ms que subsanacin formalde los estatutos; Fundamento jurdico cuarto: Lo primero que de-bemos tener en cuenta es que el control que ha efectuado la autori-dad administrativa, excede del mero control formal que le encomiendala Ley. La peticin de la supresin del trmino prostitucin por cuentapropia roza el cuestionamiento de la actividad empresarial y por lotanto se denuncia un vicio material ms que formal que difcilmen-te puede entenderse subsanable con lo que el cauce impugnatorionatural sera el procedimiento de impugnacin judicial ms que elde subsanacin administrativa.

2. LA CONSIDERACIN DE LA PROSTITUCIN Y EL ALTERNECOMO ACTIVIDADES EMPRESARIALES QUE GENERAN IN-TERESES SUSCEPTIBLES DE DEFENSA Y PROTECCIN. CON-TENIDO Y LMITES

El principal argumento planteado por la Direccin General de Trabajoconsidera que la prostitucin por cuenta propia y el alterne no pueden gene-rar efectos jurdicos por cuanto se trata de actividades que no cuentan conninguna norma que regule directa o indirectamente su desarrollo y existen-cia. En el bien entendido que ambas se desarrollen entre personas mayoresde edad en pleno ejercicio de su libertad, sin ningn tipo de coaccin, enga-o o abuso de situacin de necesidad o superioridad.

Frente a este razonamiento la Audiencia subraya la aplicacin del de-recho constitucional de la libertad de empresa, sin que el ejercicio de statenga que depender de la actividad reguladora y de desarrollo efectivo de lamisma;

La constitucin reconoce la libertad de empresa sin hacerla depender dela mayor o menor diligencia reguladora de los poderes pblicos. Pero es


que adems el concepto de regulacin es relativo. Y prueba de ello es pre-cisamente la actividad de prostitucin. Desde la perspectiva del Estadodemocrtico de Derecho es una actividad regulada en cuanto el CdigoPenal, como constitucin negativa, tipifica la prostitucin que entiende in-compatible con la tica constitucional y a contrario sensu de su texto, perfilala que sta permite. (Fundamento jurdico quinto).

En cuanto a los lmites para considerar a la prostitucin como activi-dad susceptible de amparo jurdico, slo tendr tal consideracin cuandoaqulla se ejerza libremente. Sigue diciendo el mismo fundamento jurdico:

() Al efecto la frontera no la fija el carcter altruista o remuneratoriodel intercambio sexual, sino la libertad con que el mismo se presta. Larelacin pues no es antijurdica por razones causales (el chalaneoprestacional) o por el objeto del intercambio sino slo en atencin al con-sentimiento con que se presta el favor sexual sea porque la capacidad delarrendador est limitada menores o incapaces sea porque su voluntad estviciada, en el supuesto de los capaces. La regulacin es pues clara. En elEstado democrtico de derecho se rechaza el atentado a la de libertad, perono el ejercicio de sta. ()

En este sentido, la libertad de ejercicio de la prostitucin se toma comoreferente para identificar la existencia de una actividad que no estando pro-hibida, genera efectos jurdicos. Al respecto se alega por parte de ASNEMla existencia de precedente en la Unin Europea, se trata de la sentencia de20 de noviembre de 2001 (TJCE 2001, 314), Jany y otras, C-268/99 [prosti-tucin por cuenta propia como actividad incluida en la libre circulacin.] 3.En esta sentencia se tratan aspectos comunes a la hora de analizar el carc-ter o naturaleza de la prostitucin como actividad econmica, as como lainfluencia que a este respecto genera el reconocimiento jurdico que tieneesta figura en determinados pases de la Unin Europea.

El litigio resuelto por la Sentencia trae causa en que las actoras, na-cionales checas y polacas, venan ejerciendo la prostitucin por cuentapropia en los Pases Bajos. Una vez ejercida durante un tiempo determi-nado, con la contabilidad correspondiente y los contratos de arrendamientooportunos, solicitaron de la Administracin holandesa un permiso de re-sidencia que fue denegado, por no considerar la prostitucin un trabajo o

3 En relacin con la alusin a esta Sentencia, la Audiencia entiende al contrario que laDireccin General de Empleo que dicho pronunciamiento no juzga un supuesto de hecho dis-tinto sino el mismo supuesto desde otra perspectiva concretamente, no se cuestiona la op-cin legislativa de cada Estado sino la igualdad de tratamiento jurdico entre nacionales y co-munitarios dentro de cada sistema.


profesin socialmente aceptado. En la fundamentacin jurdica se hacen in-teresantes reflexiones sobre:

* Lmites para el ejercicio de la prostitucin: libertad de los sujetosintervinientes. () el Estado miembro de acogida puede establecer excep-ciones a la aplicacin de lo dispuesto en tales Acuerdos en materia de esta-blecimiento, en particular por razones de orden pblico.

Sin embargo, como han sealado acertadamente el Gobierno del ReinoUnido y la Comisin, segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, paraque una autoridad nacional pueda establecer una excepcin de orden pbli-co es necesario que exista una amenaza real y suficientemente grave queafecte a un inters fundamental de la sociedad (vanse las sentencias de 18de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados 115/81 y 116/81, Rec. p. 1665, apartado 8, y de 19 de enero de 1999 [TJCE 1999\ 2],Calfa, C-348/96, Rec. p. I-11, apartado 21, as como, por lo que respecta ala interpretacin de las disposiciones adoptadas en el marco del rgimen deasociacin entre la Comunidad Econmica Europea y Turqua, la sentenciade 10 de febrero de 2000 [TJCE 2000\ 23], Nazli, C-340/97, Rec. p. I-957,apartados 56 a 61).

* Valoracin de conductas contrarias al orden pblico. Aunque el De-recho comunitario no impone a los Estados miembros una escala uniformede valores para la apreciacin de aquellos comportamientos que puedan con-siderarse contrarios al orden pblico, no cabe considerar que un comporta-miento es lo suficientemente grave como para justificar la imposicin derestricciones a la entrada o a la estancia en el territorio de un Estado miembrode un nacional de otro Estado miembro si, cuando el mismo comportamientoproviene de sus propios nacionales, el primer Estado no adopta medidas repre-sivas u otro tipo de medidas reales y efectivas destinadas a combatir este com-portamiento (vase la sentencia Adoui y Cornuaille, antes citada, apartado 8).

Por consiguiente, los comportamientos que un Estado miembro aceptacuando se trata de sus propios nacionales no pueden considerarse una ver-dadera amenaza para el orden pblico en el contexto de los Acuerdos deasociacin Comunidades/Polonia (LCEur 1993\ 4536) y Comunidades/Re-pblica Checa (LCEur 1994\ 4842). As pues, la posibilidad de aplicar laexcepcin de orden pblico prevista en los artculos 53 y 54 de dichos Acuer-dos, respectivamente, est supeditada, por lo que respecta a los nacionalespolacos y checos que deseen ejercer una actividad de prostitucin en el te-rritorio del Estado miembro de acogida, a la condicin de que dicho Estadohaya adoptado medidas efectivas para controlar y reprimir igualmente lasactividades de este tipo ejercidas por sus propios nacionales.

* Connotaciones morales en el ejercicio de la prostitucin. (). Porlo que se refiere a la inmoralidad de la actividad de prostitucin, evocadapor el rgano jurisdiccional remitente, procede recordar tambin que, comoha declarado el Tribunal de Justicia, no le corresponde sustituir por la suya


la apreciacin de los legisladores de los Estados miembros en los que unaactividad supuestamente inmoral se practica legalmente (vase, en relacincon la interrupcin voluntaria del embarazo, la sentencia de 4 de octubre de1991 [TJCE 1991\ 273], Society for the Protection of Unborn Children Ireland,C-159/90, Rec. p. I-4685, apartado 20, y, en relacin con las loteras, la sen-tencia de 24 de marzo de 1994 [TJCE 1994\ 43], Schindler, C-275/92, Rec.p. I-1039, apartado 32).

* La consideracin de la prostitucin como una actividad econmica.() procede examinar tambin si la prostitucin ejercida por cuenta pro-pia puede considerarse una actividad econmica en el sentido de los artcu-los 44, apartado 4, letra a), inciso i), del Acuerdo de asociacin Comunida-des/Polonia (LCEur 1993\ 4536) y 45, apartado 4, letra a), inciso i), del Acuer-do de asociacin Comunidades/Repblica Checa (LCEur 1994\ 4842). Los Go-biernos neerlands y belga no lo creen as. Por el contrario, segn el Reino Unido,la prostitucin es manifiestamente una actividad de carcter comercial.

A este respecto, procede sealar que, a tenor de los artculos 44, apar-tado 4, letra a), inciso i), del Acuerdo de asociacin Comunidades/Polonia(LCEur 1993\ 4536) y 45, apartado 4, letra a), inciso i), del Acuerdo de aso-ciacin Comunidades/Repblica Checa (LCEur 1994\ 4842), el principio deno discriminacin recogido en el apartado 3 de dichos artculos se refiere alderecho a iniciar y proseguir actividades econmicas por cuenta propia, ascomo al derecho a establecer y gestionar empresas.

Los artculos 44, apartado 4, letra c), del Acuerdo de asociacin Co-munidades/Polonia (LCEur 1993\ 4536) y 45, apartado 4, letra c), del Acuerdode asociacin Comunidades/Repblica Checa (LCEur 1994\ 4842) definenlas actividades econmicas como las actividades de carcter industrial, co-mercial y artesanal, as como las profesiones liberales.

() As pues, la prostitucin constituye una prestacin de servicios re-munerada que, como resulta del apartado 33 de la presente sentencia, estcomprendida en el concepto de actividades econmicas.

La actividad de prostitucin ejercida de manera independiente puedeconsiderarse un servicio prestado a cambio de remuneracin y, por consi-guiente, est incluida en ambos conceptos.

* Legalidad de la actividad de prostitucin. Requisitos. () Corres-ponde al juez nacional comprobar en cada caso, habida cuenta de las prue-bas que se le presenten, si se renen las condiciones que permiten conside-rar que la prostitucin se ejerce de manera independiente, a saber:

sin que exista ningn vnculo de subordinacin por lo que respectaa la eleccin de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y deretribucin;

bajo responsabilidad propia, y a cambio de una remuneracin que se paga ntegra y directamente a

quien la ejerce.


3. LABORALIDAD DE LA PROSTITUCIN Y SUS REPERCUSIONES

Asentado por los precedentes que la prostitucin y el alterne puedenconsiderarse como actividad econmica, toca analizar a partir de esta pre-misa, los elementos que constituyen e identifican la relacin laboral y muyespecialmente las repercusiones jurdicas que plantea tal afirmacin.

En relacin con lo primero, la Audiencia hace referencia expresa a de-terminados precedentes judiciales donde se ha discutido la naturaleza labo-ral del alterne por albergar elementos tpicos del contrato de trabajo: ()la Sentencia del T.S. de 14-5-85 calific como relacin laboral la de laseorita de alterne que presta servicios a un club, consistentes en la per-manencia en el mismo, en horas fijas cada da, para la captacin de clien-tes varones, mediante su atractivo, cobrando 1.500 ptas. por da y el 50%de las consumiciones por ella conseguidas y la S.T.S. de 4-2-88, recor-dando la jurisprudencia contenida en las anteriores sentencias del mismoTribunal de 14-5-78, 3-3-81 y 25-2-84 consider que constituye contratode trabajo la actividad que desarrollaba la demandante de nacionalidad ma-rroqu, propia de las seoritas denominadas de alterne entre las 19 y las 3horas en diversos establecimientos propiedad de la demandada, percibiendoel 50% de los gastos ocasionados por los clientes. (Fundamento JurdicoSexto).

As pues, la figura del alterne puede identificarse plenamente con larelacin laboral si rene todos los elementos configuradores del Derechodel Trabajo recogidos en el artculo 1 del E.T. 4. Disponemos de pronuncia-mientos jurdicos que han compartido tal decisin siempre y cuando se iden-tifique con claridad la concurrencia de los siguientes factores:

4 Sentencia TSJ de Andaluca, Mlaga (AS 2000/5724) de 14 de julio de 2000: ()para determinar la existencia de una relacin laboral lo esencial es establecer la concurrenciade las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1 del Estatuto de los Tra-bajadores, esto es, que la prestacin de servicios contratada se realice dentro del mbito deorganizacin y direccin de la empresa, y por tanto con sometimiento al crculo rector, disci-plinario y organizativo de la misma. En el mismo sentido Sentencia del TSJ de Andaluca,Sevilla, de 4 de diciembre de 2003 (AS 2003/3638): () la relacin laboral no este limitadapor las clasificaciones o incluso por aplicaciones de Convenios Colectivos, sino que existe cuandoconcurren las notas caractersticas del contrato de trabajo, es decir voluntariedad, remunera-cin, ajeneidad y prestacin dentro del mbito de organizacin y direccin de la empresa ().En esta misma sentencia se pone de manifiesto como incluso esta misma actividad es deman-dada por los empleadores a travs de ofertas en los servicios pblicos de empleo: () solici-tan de la Oficina de Empleo dos puestos de lo que denomina camarera de alterne, cuyo puestode trabajo ahora se pretende ignorar, consistiendo la realizacin del trabajo en incitar a losclientes al consumo de bebidas en el establecimiento y con una jornada completa de veintiunaa cinco horas, derivndose pues la existencia de una perfecta relacin de trabaja que conllevael alta en el Rgimen General de la Seguridad Social.


Que la prestacin se desarrolla por cuenta ajena 5, en el local del empleador 6, bajo su dependencia 7 y asumiendo ste el riesgo y ventura de aqullas prcticas, retribuyendo en consecuencia tales servicios 8.No obstante la distincin entre el alterne y la prostitucin, tiende a ser

forzada 9 o confundida por cuanto en no pocas ocasiones se identifican enla realidad ambas actividades en una misma jornada. Sirva como ejemplola sentencia del STSJ de Catalua de 17 de septiembre de 2003 (2003/3211),en donde las mujeres prestan sus servicios en un horario concreto y deter-minado: ocho horas de alterne y una de prostitucin, cobrando por cada unade ellas cantidades distintas. En relacin con este particular la Audiencia,en un loable intento de distinguir ambas actividades, presenta el crite-rio del contacto fsico como elemento propio de la prostitucin y objeto mismo

5 Trmino utilizado en sentencia del TSJ de Andaluca Mlaga (vid. en nota anterior),as como en Sentencia del TSJ del Pas Vasco de 13 de noviembre de 2001 (AS 2002/5724), yen las referidas en sentencia de la Audiencia, del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1981 (RJ1981/1301), de 25 de febrero de 1984 (RJ 1984/923), de 21 de octubre de 1987 (RJ 1987/7172) y de 4 de febrero de 19888 (RJ 1988/571)

6 Sentencia del TSJ de Andaluca, Sevilla, de 4 de diciembre de 2003 (vid. en nota 4)donde se percibe con claridad la existencia y propiedad de local, donde se les facilitaba unastaquillas con sus llaves para guardar sus efectos personales.

7 En relacin con el concepto de dependencia en el mbito de actividad de la prostitu-cin ha tenido una interesante conceptuacin en dos pronunciamientos, la referida Sentenciadel STSJ de Mlaga (vid. Nota 4) as como la sentencia del Tribunal de Justicia del Pas Vascode 7 de abril de 1998 (AS 1998/2024), donde se establece: () ha de tenerse en cuenta en elsupuesto que nos ocupa que la concepcin tradicional del requisito de dependencia, ha veni-do flexibilizndose en el sentido de no entenderse por tal una subordinacin rigurosa y abso-luta, sino como una inclusin en el circulo rector y disciplinario empresarial () el he-cho de que las trabajadoras pudieran gozar de amplia libertad para realizar sus funciones decaptacin de clientela no desvirta la relacin laboral dado que, la mayor o menor flexibilidaden el ejercicio de la facultad de direccin del empleador depende de la propia naturaleza de lastareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas chicas de alterne, al requerirgran iniciativa personal y libertad de actuacin, es claro que el control de la empresa sea me-nos exigente que en otro tipo de actividades, por ello, resulta suficiente a los efectos de esta-blecer el requisito de dependencia el que el trabajador se encuentre dentro del mbito de or-ganizacin y direccin de otra persona.

8 Entre otras las ya conocidas STS de 21 de octubre de 1987 (RJ 1987/7172), STSJ deMlaga (vid nota 4), Sentencia del TSJ de Andaluca, Sevilla, de 4 de diciembre de 2003 (AS2003/3638) (vid. Nota 4): () las demandadas ejercen su trabajo de manera voluntaria, per-ciben una remuneracin a retribucin por parte del recurrente consistente en el 80% de lasconsumiciones, llevando un control especifico de las mismas para lo cual entrega una fichapor cada consumicin, efectuando la liquidacin al final de la jornada ().

9 En parecido sentido se manifiesta BENLLOCH SANZ, P. Trabajadores del sexo? Entorno al carcter laboral de la actividad de alterne. Comentario a la Sentencia del TSJ de Cata-lua de 17 de septiembre de 2003. Aranzadi Social, nm. 17/2003.


de la transaccin entre cliente/prostituta: () Es decir nuestra jurisprudenciaha incluido en la relacin laboral en el supuesto de concurrir la ajeneidad yla dependencia organizativa a la prestacin de servicios de alterne queaunque no identificable con la de prostitucin, supone precisamente el lmi-te prestacional con sta un lmite fisiolgico pues el favor sexual no puedeser objeto de subordinacin empresarial y un lmite jurdico entre el traba-jador por cuenta ajena relacin de alterne y el trabajador por cuenta propiarelacin de prostitucin (entre el contrato de trabajo y el arrendamiento deservicios en definitiva).

Hecha estas apreciaciones y en el plano de la reflexin sobre las con-secuencias del carcter laboral de la actividad del alterne, no son pocas lasincertidumbres que se vislumbran de un eventual reconocimiento legal (seacual fuere su naturaleza) o bien tcito a travs de acudir a los tribunalesesgrimiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo a este respecto. En lapropia sentencia aparecen varias menciones a los efectos que generara talconsideracin en el plano de las relaciones laborales. As los estatutos deASNEM no son ajenos al resto de sus semejantes al regular entre los fines eintereses que pretende defender: () la negociacin colectiva laboral, elplanteamiento de conflictos colectivos de trabajo, el dilogo social, la par-ticipacin institucional de los organismos pblicos de las Administracio-nes laborales y cualesquiera otros que se deriven lgicamente de los ante-riores.

Por otra parte, en la sentencia se seala como ASNEM, clarific el sectorde actividad que desarrollaba en el sentido de ofrecer un ms adecuado m-bito funcional a una posible situacin de negociacin colectiva: () Noobstante la propia Asociacin se avino a subsanar la mencin estatutaria deese trmino, y lo aclar adicionando la extensa explicacin que consta en elrelato histrico considerando tambin que se trataba de un elemento des-criptivo necesario para independizar su actividad, de otras del ramo hoste-lero, lo que es coherente con la propia fisiologa de estas AsociacionesEmpresariales que nacidas para actuar en un mbito laboral de negocia-cin colectiva necesitan una definicin de su actividad lo ms exhaustivaposible. (FJ 4).

Entendemos que la Audiencia legitima la posibilidad de que las perso-nas que desarrollan esta actividad puedan constituir los mismos mecanis-mos de representacin y defensa de intereses y derechos, al igual que, comoen el presente caso, han legalizado asociaciones los empresarios. Sin em-bargo, se aprecian determinadas circunstancias que nos hacen percibir la com-plejidad de tal idea, entre otras, la dificultad en distinguir el alterne de laprostitucin, las considerables diferencias sociales que pueden existir entreestas personas o la irrupcin del fenmeno de la inmigracin. En definitiva,elementos que dificultan la integracin de estas personas en un colectivoque luche por intereses comunes.


Por otra parte y de considerar la actividad de alterne como relacin detrabajo, no debe pasar inadvertida la necesidad de redefinir o readaptar loselementos nucleares del derecho del trabajo a esta actividad, entre stos po-demos citar, la nocin flexible de la dependencia (mayor flexibilidad de ho-rarios), as como la manera en la que tienen que desarrollar sus distintosservicios, pero sin dejar pasar otros elementos fundamentales del derechosdel trabajo, como por ejemplo, en materia de movilidad funcional (realiza-cin de varias tareas dentro de los locales) o modificacin sustancial de con-diciones de trabajo (horarios, rotacin geogrfica a otros locales del mismoempleador, etc), todo ello sin olvidar aspectos tan importantes como la pro-teccin social de estas personas (IT, maternidad, desempleo, Incapacidadeso jubilacin entre otras), o el encuadramiento en alguno de los regmenesde la Seguridad Social, el alterne en el Rgimen general y la prostitucincomo actividad susceptible de incluirse en el rgimen especial de trabaja-dores por cuenta propia.

4. CONCLUSIONES

Tras el estudio de la sentencia podemos concluir que, a todos los efec-tos, la actividad de la prostitucin o de alterne constituyen un sector sus-ceptible de amparo jurdico, sin que la inexistencia de normativa especficaque lo regule resulte impedimento alguno para derivar relevantes efectos ju-rdicos. Sin duda uno de los objetivos ms importantes lo constituye el de-recho de asociacin que se erige en el primer estadio para la unin de uncolectivo que pretende lograr fines ms ambiciosos, entre los que podra estarel reconocimiento legal ambas figuras.

En relacin con la poltica legislativa y como bien se pone de mani-fiesto a travs de una velada crtica en el texto de la sentencia de la Audien-cia, destaca el olvido histrico al que se ha visto sometida esta actividad:() Slo desde la perspectiva del Estado social de Derecho podemos identifi-car una falta de previsin legislativa, una carencia de sensibilidad normati-va en orden a acometer y cercenar los mltiples problemas que desde mbi-tos tan diferentes como la marginacin, las relaciones de vecindad y urba-nidad la sanidad o la economa sumergida, plantea la realidad social de laprostitucin. Pero la demandante es manifiestamente ajena a esta responsa-bilidad y no puede perjudicarle una pretericin legislativa (FundamentoJurdico sexto).

Los motivos o el origen de este hecho quizs residira en alguno de losproblemas que se pretenden solucionar a travs de su regulacin, entre otros,el de la economa sumergida, que crea intereses encontrados entre em-presarios y prostitutas, o la diferencia de clases dentro del sector que provocadesunin, falta de concienciacin ante problemas comunes, y en definitiva,


tal y como se reflejaba en el apartado anterior, las dificultades de las prosti-tutas para colectivizar sus intereses. Tal afirmacin nos sirve para presentarotra de las causas o efectos de la actividad, y es que realidad social y prosti-tucin estn ntimamente vinculadas; desajustes sociales tales como la faltade oportunidades, precariedad laboral, marginalidad o violencia de gnerorepercuten en la aparicin del fenmeno 10. Todo ello sin olvidar la influen-cia de los flujos migratorios, y el hecho de que sea la prostitucin el caldode cultivo ideal donde abundan ms personas sin tener regularizada su si-tuacin y por tanto un sector proclive a la comisin de delitos como el trfi-co de mujeres y menores 11, o la violencia de gnero 12.

Por lo que respecta a la iniciativa legal en el ordenamiento jurdico la-boral, la clave esta en la complejidad de distinguir entre alterne y prostitu-cin cuando coinciden a lo largo de una misma jornada. Ello plantea la co-incidencia de dos mbitos reguladores distintos, alterne por cuenta ajena yprostitucin por cuenta propia, sin duda, elementos que por su singularidady especialidad, podran encontrar acomodo en la elaboracin de una norma-tiva de relacin laboral de carcter especial, con aplicacin supletoria delEstatuto de los Trabajadores, una normativa que debe despejar las dudas eincgnitas que se siguen manteniendo y que fueron trazadas en el apartado

10 En este sentido tngase en cuenta la definicin que ofrece sobre la prostitucin feme-nina GARRIDO GUZMN, L, en La prostitucin: Estudio Jurdico y criminolgico Madrid, ed.Edersa, 1992, un sistema en el cual las mujeres se dejan atrapar como consecuencia de sumiseria econmica, de su falta de instruccin cultural, de su ausencia de formacin profesio-nal, de las carencias afectivas y educativas de su infancia y su adolescencia, y de los conflictospsicolgicos y sexuales padecidos en su juventud.

11 () La llegada de inmigrantes a nuestro pas, ha motivado una mayor actividad devigilancia por parte de la Guardia Civil sobre los clubes de alterne que operan en Andaluca.Como consecuencia de estas actuaciones, entre los aos 1998 y 1999 fueron desarticuladas untotal de 47 redes dedicadas a la explotacin sexual de mujeres en nuestra Comunidad Autno-ma. A nivel nacional, segn datos del Ministerio del Interior, en el ao 2000 se desarticularon84 redes de prostitucin y fueron detenidas 381 personas. En el ao 2001 esta cifra ascendi a119, siendo tambin detenidas 521 personas. Datos extrados del informe: La prostitucin:realidad y polticas de intervencin pblica en Andaluca elaborado por el Defensor del pue-blo andaluz, D. Jos Chamizo Rubia de abril de 2002.

12 En el mismo Sentido BENLLOCH SANZ, (vid. nota 9) () en la actualidad, existe unaevidente vinculacin entre la prostitucin y el fenmeno migratorio de la que se derivan cues-tiones de indudable trascendencia, como la violencia de gnero o el trfico de mujeres y me-nores. Como no poda ser de otra manera, esa conexin entre ambos fenmenos ha provocadoun gran nmero de pronunciamientos judiciales, singularmente en materia de expulsin de ex-tranjeros. En efecto, el artculo 26.1 f)RCL 1985\ 1591 de la derogada Ley Orgnica 7/1985(RCL 1985\ 1591) de derechos y libertades de los extranjeros consignaba como una de las causasde expulsin la permanencia en Espaa careciendo de medios lcitos de vida. Pues bien, nues-tros tribunales, han venido considerado de forma casi unnime que la actividad de alterne pue-de considerarse como medio lcito de vida, evitando con ello que se produjese la aplicacin deaquella medida.


anterior. Quizs esta iniciativa legal sea ms factible que la regulacin sec-torial a travs de la negociacin colectiva, sobre todo por las dificultades yaanalizadas de unin en defensa de los intereses de las prostitutas. Sin em-bargo, la legalizacin del contrato de trabajo para esta actividad plantearadeterminadas incertidumbres en otros rdenes, como por ejemplo, el hechode que la regularizacin genera, facilite o favorezca el efecto contrario aldeseado, esto es, el incremento de los casos de trata de mujeres, redes ile-gales de inmigracin, abaratamiento de la mano de obra al tener que ha-cer frente a los costes de la legalizacin o el fomento del proxenetismoentre otras 13.

En definitiva la Sentencia de la Audiencia Nacional abre el debate entorno a la legalidad de la actividad de la prostitucin y el alterne en el orde-namiento jurdico espaol, desde la perspectiva de la legtima asociacin desus protagonistas para defender la generalidad de los derechos e interesesque le son propios. Fundamenta tal pretensin en el libre ejercicio de la li-bertad de empresa sin que sea obstculo la inexistencia de derecho positivoque reconozca y regule su desarrollo. A partir de aqu no son pocas las du-das e incertidumbres que se plantean con o sin la regulacin de su ejerciciopor parte de los poderes pblicos, quizs lo que no deba pasarse por altosea la desproteccin, precariedad, y abusos en todos los rdenes jurisdic-cionales que a menudo se generan en un sector que demanda acciones con-cretas en algn sentido.

13 Entre otros pronunciamientos, Sentencia del Juzgado de lo Social de Vigo nm. 9 deenero de 2002: () pero aun no cerrando los ojos a la evidencia o incluso la necesidad detener que legitimar esa actividad, nunca lo sera por cuenta ajena porque tambin sera cerrarlos ojos al hecho de que, considerar esas relaciones como contrato de trabajo, sera tanto comodejar va libre y constituirse en cauce legal para la trata de mujeres o las redes ilegales deinmigracin, que integradas por traficantes dirigen a las mujeres a la industria del sexo y a losmercados de mano de obra barata, ya que su control escapara a toda posibilidad de legalidadal estar amparados por la posible licitud. O ms recientemente Sentencia Tribunal Superiorde Justicia de 12/01/2004 (en prensa) que tras poner de manifiesto la laboralidad de 12 prosti-tutas obligando a dar de alta a las mismas, en voto particular se subraya que el dueo del localpodra exigir a las interesadas el cumplimiento de las tareas contratadas, an en contra de sulibertad si se le reconocen las facultades y derechos derivados de su condicin de empleadory los poderes directivos y organizativos. As pues, la actividad empresarial sera ilcita, porcontraria a la ley al facilitar el ejercicio de la prostitucin con evidente peligro de que stasea forzada o no libre y la consiguiente vulneracin de los derechos fundamentales a la li-bertad sexual. En definitiva y para evitar tales situaciones se alega el ejercicio de la plenalibertad como garante para evitar tales situaciones, pudiendo las prostitutas abandonar la ac-tividad en cualquier momento, respetando as plenamente su libertad personal.

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