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GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN

LA CONSTITUCIÓN

LUCIANO PAREJO ALFONSO*

I. INTRODUCCIÓN1

En materia de Administración pública, la Constitución de 1978 está lejos dehaber supuesto una completa solución de continuidad. En ella se traduce, en efec-to, la receptividad del constituyente para la «imagen» de aquélla resultante, en dichomomento, de las aspiraciones doctrinales de perfeccionamiento del sistema en lalínea del esfuerzo sostenido que había venido realizándose, en simbiosis con lajurisprudencia contencioso-administrativa, desde y sobre la base de la legislaciónadministrativa, organizativa, procedimental y procesal o de control judicial, de losaños cincuenta del siglo pasado2. Por eso mismo hay en ella más bien una mezclade elementos de «consolidación» y de «innovación». La potencialidad de esa mezclaestá aún hoy, cuando va a conmemorarse el cuarto de siglo de vigencia del textoconstitucional, lejos de haber sido explotada y actualizada, quizás por la sensaciónde llegada a la meta que, en este punto y por lo dicho, ha podido generar el pro-ceso constituyente. Así lo prueba la poderosa fuerza inercial de los primeros deaquellos elementos, que se revela en la morosidad del relevo de la legislación pre-constitucional determinante del estatuto fundamental de la Administración, es decir,del desarrollo constitucional de dicho estatuto y la timidez innovadora de éste. Perolo cierto es que en la Constitución hay mucho y muy importante también de puntode salida, de puesta de los cimientos de un sistema administrativo a la altura de lasnecesidades del orden por ella misma definido. Lo que comporta la plena actuali-dad en este punto de la norma fundamental, así como su idoneidad para afrontarel futuro, lo que vale decir la inexistencia objetiva de necesidad alguna, al menosrelevante o apremiante, de modificación o reforma. Las consideraciones que siguenpretenden fundamentar convincentemente esta inicial afirmación.

La radical novedad que desde luego representa la organización territorial delEstado que la norma constitucional diseña, explica que sea la perspectiva que aque-lla organización ofrece sobre la Administración pública la que proporciona la pri-mera y más viva impresión del efecto innovador de aquella norma. Pues la

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*Catedrático de Derecho administrativo. Universidad Carlos III de Madrid.

1. En esta introducción se emplea el concepto «Administración pública» en sentido amplio y, por tanto,en su acepción residual referida a cuantas tareas públicas no están encomendadas en el Estado a los órga-nos legislativos y a los judiciales o dotados de jurisdicción; acepción con la que era designado justamenteen el régimen político franquista el complejo orgánico-funcional al que alude hoy la Constitución con laexpresión «gobierno y administración».

2. A esta compleja situación me refiero con mayor detalle en Crisis y renovación en el Derecho públi-co, CEC, Madrid, 1991; reeditado en 2003 por Ciudad Argentina, Buenos Aires.

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Administración pública es una pieza importante, de relevancia constitucional, delEstado autonómico (arts. 2 y 137 CE), social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE),alumbrado y sostenido por esta última. Es lógico, pues, que la regulación constitu-cional referida a la Administración se concentre en la parte organizativa de laConstitución y aparezca repartida en ésta entre la determinación de la estructuratanto de la instancia general (tít. IV, arts. 97 a 107 CE) como de las territoriales(caps. 2º y 3º del tít. VIII) y la distribución de competencias entre éstas y aquélla(efectuada con ocasión de la articulación de tales instancias territoriales). Pero esclaro que el marco constitucional relevante es más extenso y rico. Ocurre que, enel resto, su referencia al estatuto del complejo orgánico-funcional de gobierno yadministración no es tan directa y explícita, aunque no por ello menos determi-nante. Empleando terminología muy expresiva del mundo de la mar, puede decir-se, así, que el marco constitucional que aquí importa está formado por una «obramuerta», inmediatamente visible, y una «obra viva», que, aún operando bajo lasuperficie, constituye el fundamento y el «código» de la arboladura y restante avíodel aludido complejo, así como de su función.

II. EL DISEÑO CONSTITUCIONAL DEL COMPLEJO ORGÁNICO-FUNCIONALDEL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN

1. El estatuto constitucional directo y explícito del «gobierno y adminis-tración»

La regulación que, en su parte organizativa, dedica el texto constitucional al«gobierno y administración» integra un verdadero estatuto, resultado de la con-fluencia de diversos planos y, concretamente, los siguientes.

1.1. La articulación, desde su distinción, del gobierno y la administra-ción para la organización precisa del desempeño de la función ejecutiva,central en el Estado

La fórmula «gobierno y administración» se emplea, en el contexto de la identifi-cación de complejos orgánico-funcionales propia de la división vertical de «pode-res» que hace al Estado de Derecho, tanto para la instancia general del Estado (luceen la denominación misma del título IV CE), como para la territorial basal en susdos escalones necesarios –Municipio (art. 140 CE) y Provincia/Isla (art. 141. 2 y 4CE), a pesar de que ésta se conceptúa enteramente como Administración (precisa-mente la local: denominación del capítulo 2º del título VIII CE). Falta en el caso delas Comunidades Autónomas, sin duda por tratarse de entidades político-adminis-trativas carentes de patrón único y de constitución simplemente posible al tiempode la promulgación de la norma fundamental pero referida a una norma institucio-nal específica –el Estatuto de Autonomía– llamada a formar «bloque»3 con aquéllafundamental; circunstancias determinantes de una mayor reserva del legisladorconstitucional en punto precisamente a la organización interna. De todos modos,

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3. Sobre la idea de «bloque» de constitucionalidad véanse T-R. Fernández, Las leyes orgánicas y el blo-que de la constitucionalidad, Civitas, Madrid, 1981; L. Favoreu y F. Rubio Llorente, El bloque de la consti-tucionalidad, Civitas, Madrid, 1991.

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ISSN 0210-8550Berceo


la alusión al «autogobierno» (art. 143.1 CE) evidentemente relacionada con el reco-nocimiento que del «derecho» a la autonomía se hace en el art. 2 CE y la previsiónque de la «denominación, organización y sede de las instituciones autónomas pro-pias» como contenido propio de los Estatutos de Autonomía aparece en el artículo147.2, c) CE (instituciones que lo son de autogobierno, según el art. 148.1.1 CE),se complementa con las referencias a la existencia de un Consejo de Gobierno (diri-gido por el Presidente de la correspondiente Comunidad Autónoma y responsablepolíticamente ante la Asamblea u órgano autonómico parlamentario) con funcionesejecutivas y administrativas (art. 152.1 CE, para la hipótesis, hoy generalizada, deautonomía «máxima») y de una «administración autónoma» [art. 153, c) CE] o «pro-pia» (art. 154 CE), diferenciada así de aquel «órgano colegiado ejecutivo» [en expre-sión del art. 162.1, a) CE], incluida en el plural empleado por el art. 149.1.18 CE ya cuya específica organización alude sin duda el inciso que en este último precep-to salva su especialidad4.

La distinción y la articulación de estas dos piezas del correspondiente comple-jo orgánico-funcional son compatibles cabalmente por la configuración de la pri-mera como directiva y de la segunda como dirigida. La regulación-modelo a esterespecto es la que efectúa el artículo 97 CE para la instancia general del Estado: elGobierno dirige la Administración (civil y militar), se entiende con ocasión del des-empeño de la función ejecutiva. La definición constitucional positiva (art. 103 CE)y negativa (desde el punto de vista de su control judicial: art. 106 CE) de laAdministración debe interpretarse así en la clave que resulta de la dirección guber-namental. De donde se sigue que la función constitucional «ejecutiva» tiene unadoble dimensión gubernativo-directiva y administrativo-dirigida, cada una de ellasdotada de una lógica propia, aunque compatible con la de la otra5. Su compatibili-dad permite que la línea divisoria entre estas dimensiones no coincida con la deri-vada de la diferenciación orgánica entre gobierno y administración. Quiere decirse,así, que nada se opone a que la organización del «gobierno», en cuanto titular dela función ejecutiva, ejerza ésta tanto en términos gubernativos en sentido estricto,como administrativos, es decir, realice actuaciones y adopte actos propiamentegubernamentales y exclusivamente administrativos.

La traducción de la expresada doble dimensión de la función ejecutiva en dosorganizaciones –el Gobierno y la Administración– no rompe, por ello, la unidad dela función constitucional: se limita a expresar y «reducir» su complejidad interna. Yno supone, por ello, retroceso alguno desde el punto de vista de las garantías quedebe ofrecer el Derecho público al ciudadano, es decir, de la efectiva sumisión alDerecho del ejercicio del poder público. La separación formal del Gobierno resul-ta indispensable por la específica combinación que del cuadro de principios y valo-res superiores del Estado y de su ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) demandan lascaracterísticas propias –en especial: su incorporación de la dirección de la políticainterior y exterior y de la defensa del Estado– de la dimensión gubernativa de la

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4. En relación con el problema de la «ejecución» desde la perspectiva del reparto territorial del poder,véase R. Jiménez Asencio, Las competencias autonómicas de ejecución de la legislación del Estado,IVAP/Civitas, Madrid, 1993.

5. L. Parejo Alfonso, «¿Existe una reserva constitucional de »ejecución»? Apuntes para la individualizaciónde la función ejecutiva en el orden de las funciones estatales», Cuadernos de Derecho Público, núm. 1(1997), pp. 13 y ss.

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función ejecutiva; combinación, que enfatiza el peso del principio democrático yel valor del pluralismo (que son los que legitiman la posibilidad de opciones depolítica interior y exterior distintas dentro de un mismo orden constitucional y, portanto, explican el papel del gobierno como organización-función). Porque a laorganización especializada en la «ejecución» a partir y conforme a una programa-ción normativa, es decir, a la Administración, le conviene una combinación en laque, cualquiera que sea el peso que se confiera a los expresados principios y valo-res superiores, el principio democrático (y su valor preferente: el pluralismo) enningún caso afecte a la centralidad, ni lesione la efectividad del principio de Estadode Derecho (y de su valor preferente: la libertad)6. Casa así perfectamente esta dife-renciación con el tratamiento regulador diferenciado de que la norma fundamentalhace objeto la organización y la actividad de cada una de las dos piezas: elGobierno y la Administración.

1.2. La paralela diferenciación entre la organización y la función, lascuales son objeto, además, de un tratamiento normativo de densidad regu-ladora diversa

La doble dimensión gubernativo-directiva y administrativo-dirigida de la funciónconstitucional ejecutiva comporta, por su misma economía interna, la primacía dela primera sobre la segunda, sin perjuicio de la relevancia constitucional de los tér-minos del desarrollo de la segunda. El tratamiento constitucional de ambas dimen-siones traduce de modo congruente tales consecuencias en una diversa densidadreguladora, graduada justamente desde la diferenciación de que ahora se trata.Queda así dicho también que, en el orden constitucional examinado, conviven lasperspectivas subjetiva (la organización a la que se asigna determinada responsabi-lidad en la gestión de los asuntos públicos) y objetiva (la responsabilidad mismarespecto de ciertos asuntos públicos y, por tanto, la actividad a desarrollar para lagestión de éstos).

La primacía en la función ejecutiva del elemento directivo lleva a la configura-ción de aquélla, en su totalidad, como responsabilidad gubernamental, lo que hacedel gobierno una organización-actividad «constitucionales». La necesidad de sudirecta regulación por la norma fundamental se satisface empero de modo distintoen los planos orgánico y funcional.

En el primero, los artículos 97 a 102 CE y 108 a 116 ordenan con suficiente pre-cisión, para la instancia general del Estado, la organización y el funcionamiento delGobierno y sus relaciones con el Parlamento (las Cortes Generales). Y los artículos140 y 141 CE hacen lo propio con los órganos de gobierno de los Municipios y lasProvincias/Islas, aunque lógicamente en los términos principiales en que se pro-duce la entera regulación constitucional de la Administración Local. Por las razonesya expuestas al tratar de la distinción entre gobierno y administración, también aquíla Constitución es parca en pronunciamientos sobre la organización y el funciona-miento del gobierno de las Comunidades Autónomas, lo que lejos de desmentir

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6. En relación con esta cuestión véanse A. Garrorena Morales, El Estado español como Estado social ydemocrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1991; L. Parejo Alfonso, Estado social y Administración pública,Civitas, Madrid, 1983.


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prueba la trascendencia concedida a la organización del «autogobierno», pues no de«constitucionalidad», sino de «estatutariedad» se trata en el caso de ésta.

En claro contraste, la regulación constitucional directa de la función ejecutiva«directiva» en la instancia general del Estado revela, por su escasa densidad –impu-table no solo a la dificultad, sino también a la improcedencia de mayor precisiónen la definición de lo que sea dirección de la política interior y exterior y la defen-sa del Estado–, una clara vocación principial y de mera acotación respecto de lasrestantes funciones constitucionales con formalización orgánica (art. 97 CE). Y lomismo sucede cuando de las Comunidades Autónomas y, desde luego, de laAdministración Local se trata. Pues en todos los casos se trata de una actividad desustancia política, aunque en diferente grado sujeta a la legalidad ordinaria (desdesu encuadre parcial, cual se desprende de los términos en que se atribuye al ordenjurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de ciertas cuestiones en«relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de lasComunidades Autónomas» [art. 2, a) de la Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa de 1998], hasta su entero encuadre por la Ley ordina-ria, cual sucede en el gobierno local que ha de expresarse siempre en decisionesadministrativas, es decir, emana siempre de una Administración).

Las tornas se cambian totalmente cuando de la función ejecutiva «dirigida», esdecir, de la actividad administrativa se trata. El centro de interés del constituyentese desplaza ahora desde la organización misma a la actividad, dada la trascenden-cia de ésta para el entero despliegue de la función ejecutiva y, por tanto, para laefectividad y la realización de los programas legislativos precisos para la configu-ración de la realidad según el orden constitucional, en concreto, y la eficacia delDerecho, en general. La relevancia constitucional de la administración es, pues,básicamente funcional, en tanto que fase del ciclo de gestión de los asuntos públi-cos capital para el Estado social de Derecho. En términos de regulación concreta,el momento organizativo está aquí prácticamente ausente, salvo para predetermi-nar, además del esquema de toma de decisiones (art. 103.2 CE), alguna organiza-ción de relevancia constitucional por su íntima vinculación con la gubernamental(es el caso del Consejo de Estado: art. 107 CE) o, en todo caso, para abordar aspec-tos que condicionan decisivamente la función: el régimen de los medios persona-les que «actualizan» y hacen operativa la organización, es decir, de la función públi-ca (arts. 103.3 y 104 CE por lo que hace a la instancia general del Estado). El casode las Comunidades Autónomas es claro en el sentido expresado. Y el de laAdministración Local es singular, por la peculiaridad de las entidades necesariasque la integran, ya que éstas responden al doble principio democrático y de auto-administración.

Con todo, no debe minusvalorarse el alcance de las previsiones organizativas:

– Por de pronto, está la relativa a la creación de los órganos, es decir, de cual-quier organización referible, en la instancia territorial general, al complejo orgáni-co-funcional de «gobierno y administración». Esa creación queda sujeta a una reser-va relativa de Ley. Justamente el carácter relativo de ésta hace trasladable al ordenconstitucional español la doctrina de la «esencialidad» o atribución constitucional alParlamento de las decisiones más importantes en la materia, elaborada por elTribunal Federal Constitucional alemán7. Lo que no es poco, teniendo en cuenta el

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descuido tradicional entre nosotros de la cuestión competencial, si no la abierta«rebaja» de su trascendencia, cuando del ejercicio de la potestad «doméstica», esdecir, «reflexiva» de organización se trata8. Huelga decir que, si en el caso de la ins-tancia territorial general, el campo de juego de la reserva relativa de Ley aparecedesplazado a la Administración por efecto de la densa regulación directa constitu-cional del Gobierno, no sucede lo mismo en el de las otras dos instancias territo-riales. Conforme al artículo 147.2, c) CE corresponde a los Estatutos de Autonomía,es decir, a la específica Ley orgánica correspondiente (cuya función es objeto departicular protección, como luce en la prohibición que el art. 86.1 CE impone a losDecretos-Leyes), definir, entre otros extremos, la «organización» de las «institucionesautónomas propias» de cada Comunidad Autónoma; encomienda que, como ya seha adelantado, debe entenderse referida principalmente a los complejos orgánico-funcionales «estatutarios» desagregados al interior de cada instancia-ordenamientoautonómico para realizar la división de «poderes» requerida por el principio deEstado de Derecho. Y la doble condición de la autonomía local –como garantía ins-titucional y principio de la distribución territorial del entero poder constituido porla norma fundamental– que resulta de los arts. 137, 140 y 141 CE, determina desuyo la decisiva trascendencia de la Ley –general y autonómica– para la instancialocal, en cuanto si, de un lado, delimitada por ésta (en cuanto administrativa: auto-nomía «en el marco de la Ley»; la Ley «configura», pero sólo ella lo hace), de otroempero determinada enteramente por ella (en el doble plano del gobierno y laadministración, dada las notas peculiares –carácter democrático y autoadministra-ción– de la Administración local.

– Sobre ello, la codificación de los principios de la actividad administrativa encuanto tal contiene algunos que son estrictamente organizativos o relativos a laconstrucción y el funcionamiento internos de la Administración como sujeto deaquélla, lo que se explica por la estrecha imbricación entre ambos planos. Es elcaso (en el art. 103.1 CE) de los principios de:

i) Objetividad9 (ligado a los que, en el plano de los medios personales, consa-gran los arts. 103.2 y 104 CE: función pública como régimen específico de dichosmedios personales en la Administración, mérito y capacidad en el acceso a la fun-ción pública, modulación del derecho de sindicación, incompatibilidad y, muyespecialmente, imparcialidad en el ejercicio de las funciones –principio éste que,en la función pública, es presupuesto del de objetividad en la Administración-orga-nización–). Nótese que, precisamente por la íntima relación de los planos organi-zativo (subjetivo) y de la actividad (objetivo), las características de ésta pueden lle-var y llevan (en el art. 104 CE) a una modulación de la reserva relativa de Ley enmateria organizativa: la de exigencia de su cumplimiento precisamente por Leyorgánica (en el caso del art. 104 CE en virtud de la incidencia directa y frontal dela actividad administrativa de la policía de la seguridad en los derechos fundamen-tales y las libertades públicas).

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7. En particular, véase BVerfGe, 21, 367, 372, en relación con 7, 198 y 205.

8. A la falta de atención por los temas relacionados con la potestad organizatoria me he referido pormenudo en mi trabajo Eficacia y Administración. Tres estudios, INAP/BOE, Madrid, 1995, p. 23.

9. A este respecto es capital el estudio de A. Nieto, «La Administración sirve con objetividad los intere-ses generales», en la obra colectiva Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor EduardoGarcía de Enterría, tomo III, Civitas, Madrid, 1991, pp. 2180 y ss.


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ii) Jerarquía, que, si bien de estirpe constructiva y, en cuanto tal, determinantede una específica articulación entre sí de las piezas constitutivas de cada organiza-ción, incide igualmente de forma notable en la lógica de funcionamiento interno dela organización administrativa, así como también en la configuración de la funciónpública.

iii) Desconcentración y descentralización, referidos al diseño –por razón de ladistribución de las tareas– de cada Administración-organización y de la Administra-ción-sistema de organizaciones (tanto en sentido funcional, como en sentido terri-torial), respectivamente. No debe dejar de señalarse que la consignación aquí delprincipio de descentralización representa la opción constitucional de articulaciónde la organización de la ejecución administrativa de modo congruente con elmodelo de organización territorial del Estado.

El artículo 103.1 CE enumera aún, junto a los anteriores, otros principios que obien están a caballo de los planos organizativo y funcional o, aún perteneciendo alsegundo, reoperan sobre el primero: es el caso del de servicialidad al interés gene-ral, que presupone una dotación en medios y una lógica de funcionamiento de laorganización administrativa idóneos en función de los intereses que por la mismadeban ser servidos; el de coordinación, que si bien de largo radio de acción (com-prendiendo el supuesto de cada organización, como el de conjuntos o sistemas deéstas) y de gran amplitud (refiriéndose tanto a la actividad administrativa, concre-tamente su resultado, como a las técnicas organizativas dirigidas a asegurar éste),alude a las condiciones de configuración y funcionamiento de las Administraciones;y también el de eficacia, sobre el que hemos de volver inmediatamente.

El alcance de este elenco de principios constitucionales no es menor: a él debenajustarse todas las decisiones organizativas de cada Administración y del sistema deAdministraciones, incluso las adoptadas por el legislador ordinario.

La atención prestada por el constituyente a la actividad de «ejecución adminis-trativa» es en todo caso notoriamente mayor que la dedicada –como hemos visto–a la de «ejecución gubernativa», al punto de que se traduce en un verdadero esta-tuto, por más que principial, de la actividad administrativa (objetividad, serviciali-dad al interés general, eficacia, sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, respon-sabilidad patrimonial por las lesiones causadas por la gestión de los servicios públi-cos, control judicial pleno: arts. 103.1 y 106.2 CE). Este estatuto tiene su centro degravedad, además y de modo congruente con la diferenciación respecto de la eje-cución «gubernativa», en la actividad «externa» o capaz de incidir en la esfera dederechos e intereses de los ciudadanos y, en general, los sujetos ordinarios delDerecho; «formalizada», es decir, desarrollada por cauces programados normativa-mente; y, además, con directa relevancia jurídica o lo que es igual: dirigida dere-chamente a producir efectos jurídicos. Así resulta de las reservas de Ley que esta-blece el artículo 105 CE, especialmente en sus letras a) y c).

Esta lógica preocupación específica de la norma fundamental por los aspectosrelativos a las garantías jurídicas de la actividad administrativa no impide a ésta ocu-parse igualmente, dando un paso innovador, de los aspectos atinentes al cumpli-miento por aquella actividad de su verdadera razón de ser en el Estado social: latransformación en realidad de los programas legislativos dependientes de la acciónejecutiva. De ahí la consagración del principio de eficacia, que, sin perjuicio de reo-

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perar sobre la organización (ésta ha de ser adecuada), comporta la exigencia cons-titucional radical (no condicional) de la producción efectiva del correspondienteresultado: la transformación en acto del mero programa legislativo. Son evidenteslas consecuencias de porte considerable que derivan de este principio, pero queaquí, por razones obvias, no pueden ni siquiera apuntarse10.

En todo caso, el estatuto así positivamente determinado para la Administraciónpública se complementa por la norma fundamental, desde la perspectiva –negati-va– del control jurídico, con la sujeción desde luego precisamente de la entera acti-vidad administrativa a examen y revisión judicial, modulando así por razón de lascaracterísticas de dicha actividad (manifestación de una función constitucional) latutela judicial plena y efectiva establecida por el artículo 24.1 CE en términos dederecho fundamental. Debe resaltarse cómo esta cara –negativa– del estatuto cons-titucional de la función ejecutiva «administrativa» no es sino el reflejo especular dela positiva que acaba de ser analizada11.

2. LA ULTIMACIÓN DEL ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ENDESARROLLO DE LA CONSTITUCIÓN12

La economía del ulterior proceso de integración sucesiva, ya en sede «consti-tuida» y a partir del orden constitucional, de la regulación del «gobierno y adminis-tración» es plenamente congruente con la propia de aquel orden, ya expuesta.Destaca en todo caso la circunscripción por la Constitución de sus previsiones espe-cíficamente referidas a aquella integración a la «administración» (art. 149.1.18 CE);circunstancia, que corrobora plenamente la diferenciación constitucional de éstarespecto del «gobierno».

No hay en el texto constitucional, en efecto, alusión alguna a la precisión, ensu desarrollo, de la organización y el funcionamiento del Gobierno (las únicas remi-siones a la Ley se refieren a la ultimación de la determinación de los miembros deaquél –art. 98.1 CE– y al estatuto e incompatibilidades de los mismos –art. 98.4CE–). Sin perjuicio de que este silencio en modo alguno puede interpretarse comoprohibición al legislador ordinario para ocupar la materia (toda vez que del artícu-lo 66.2, en relación con los artículos 81 a 92, ambos inclusive, CE, resulta que lapotestad legislativa no tiene constitucionalmente vedada materia alguna), es claroque trae causa de la –para pautas constitucionales– notablemente densa regulaciónde que la propia norma fundamental hace objeto al Gobierno en cuanto órganoconstitucional de la instancia general del Estado. La remisión que, sin embargo,hace a los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas para la regula-

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10. Para un mayor detalle me permito remitirme a mis estudios «La eficacia como principio jurídico dela actuación de la Administración pública», DA, núm. 218-219 (1989), pp. 15 y ss. y op. cit. en nota 8.

11. Sobre el alcance y la intensidad del control judicial de la actividad administrativa véanse T-R.Fernández, De la arbitrariedad de la Administración, Civitas, Madrid, 1994; E. García de Enterría,Democracia, Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1995; L. Parejo Alfonso, Juzgar y Administrar: dos fun-ciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993 y M. Sánchez Morón,Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994.

12. Se emplea ya, a partir de aquí, el concepto «Administración pública» en su acepción constitucionalestricta: la pieza dirigida del complejo orgánico-funcional «gobierno y administración».


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ción de los órganos de gobierno de éstas trae causa exclusivamente, a su vez, dela lógica misma de su organización territorial del entero Estado y de la autonomíaque ésta articula (la cual comprende la potestad de «autoorganización» precisa yprincipalmente por lo que hace a las «instituciones propias»), no pudiendo perder-se de vista que aquellos Estatutos, cuya aprobación se reserva por ello a la Leyorgánica y a un tipo específico, además, de Ley orgánica, están destinados a formar«bloque» con la Constitución misma, en tanto que norma peculiar que, siendo «ins-titucional», constituye la «norma de cabecera»13 general del ordenamiento autonómi-co a través de la cual éste se integra en y forma parte del ordenamiento global sos-tenido y presidido por la propia norma fundamental. No hay aquí, pues, propia-mente quiebra de la directa regulación constitucional del «gobierno» (en este casoal interior de la instancia autonómica), cuanto más bien su modulación en términosde regulación por el «bloque de la constitucionalidad». Y la práctica entrega al legis-lador ordinario de la organización y el funcionamiento concretos de los órganos degobierno de las entidades locales no es sino la lógica consecuencia de la reducciónde las instancias basales de la organización territorial del Estado a la condición deAdministraciones y, por tanto, de poderes-ordenamientos «en el marco de la Ley(ordinaria)» (esta es justamente la expresión definitoria que emplea el artículo 3.1de la Carta Europea de la Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, ratificada porEspaña y vigente en los términos del artículo 96 CE)14, lo que vale decir de «gobier-nos de configuración legal» en el marco de la Constitución. Siendo la Ley definito-ria del espacio de gobierno local tanto la Ley general como la Ley autonómica enuna acción conjunta determinante de una específica «instalación» del ordenamientolocal en el complejo ordenamiento total del Estado, la expresada configuración delgobierno local resulta de la suma de la «función constitucional»15 específica de des-arrollo de la garantía institucional de la autonomía local reservada a la legislacióngeneral básica y del bloque formado por ésta, de un lado con la legislación gene-ral relativa al régimen del conjunto de las Administraciones públicas, y, de otro, conla legislación autonómica dictada en su desarrollo, es decir, de régimen local. Esjustamente la sustancia política de la Administración autónoma local, soporte de laexistencia en su seno de un verdadero «gobierno», la clave explicativa (junto con lapeculiaridad misma del tipo de administración) de la diferenciación del régimenlocal dentro del de sistema de Administraciones públicas como condición para eldesempeño por la norma de cabecera de dicho régimen local (la Ley básica gene-ral) del papel de bisagra con aquel régimen del entero sistema administrativo sinpor ello diluir en nada la peculiaridad de su pieza basal local.

Adquieren pleno sentido así las previsiones constitucionales competencialespara el desarrollo constitucional en punto a la Administración pública: la menciónseparada, aunque indirecta, a la existencia de una «legislación sobre régimen local»de carácter indudablemente general (art. 148.1.2 CE) y la referencia a unas «basesdel régimen jurídico de las Administraciones públicas» también en la disposición del

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13. En relación con la elaboración de «norma cabeza de grupo» continua siendo referencia obligada J.L.Villar Palasí, Derecho administrativo, Madrid, 1968.

14. Sobre la importancia de este texto normativo, véase L. Parejo Alfonso, «La carta Europea de laAutonomía local en el ordenamiento jurídico español», en el libro colectivo Estudios sobre la Carta Europeade Autonomía local, Barcelona, 1992.

15. En relación con la noción de «función constitucional» es fundamental R. Gómez-Ferrer Morant,«Relaciones entre Leyes: competencia, jerarquía y función constitucional», RAP, núm. 112 (1987).


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legislador general. Pues estas previsiones competenciales solo resultan posibles, sincontradecir –además de la lógica del orden constitucional mismo– la construcciónterritorial del Estado sobre el principio de autonomía, desde la comentada distin-ción entre «gobierno» y «administración»; distinción, que permite cabalmente deslin-des competenciales diversos en función de la diferente textura y consistencia de laautoorganización inherente a la autonomía cuando se refiere a uno (el gobierno) yla otra (la administración):

– Superiores en materia de «gobierno», en tanto que alusivo éste a una organi-zación-función directamente regulada por la Constitución para la instancia generaldel Estado; reservada a los Estatutos de Autonomía, piezas del bloque de la cons-titucionalidad, por lo que hace a las instancias autonómicas; y garantizada consti-tucionalmente por lo que respecta a las instancias locales.

– Importantes en materia de «administración-organización», en cuanto que piezaésta de los complejos ejecutivos en el seno de cada una de las instancias-ordena-mientos autonómicos y locales.

– Menores en materia de «administración-actividad», en cuanto sujeta ésta porentero a un mismo estatuto predeterminado constitucionalmente, presidido por losprincipios de objetividad, servicialidad, eficacia y legalidad (de ahí justamente quela atribución competencial a la instancia general pueda en el artículo 149.1.18 CE irmás aún allá de las bases en lo que hace a la actividad formalizada unilateral, elprocedimiento administrativo común –significativamente «sin perjuicio de las espe-cialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas– yel sistema de responsabilidad extracontractual).

Se explica igualmente, por idéntica razón, la función de «modelo» que para elentero sistema administrativo puede y debe atribuirse –y de hecho se atribuye– ala regulación constitucional, positiva y negativa o de control, que de laAdministración, como sujeto y como actividad, en principio exclusivamente de lainstancia general del Estado, hacen los artículos 103, 104, 105 y 106 de la normaconstitucional.

El desarrollo del estatuto del sistema de Administraciones públicas y de cadauna de éstas en particular se produce, por tanto y sobre la base de la regulaciónorganizativa y competencial contenida directamente en la Constitución (la primerapara la instancia general del Estado, pero con función de «modelo»; y la segundaprecisamente para garantizar esta función), teniendo en cuenta el bloque de laconstitucionalidad lato sensu (comprensivo, pues, no solo de la definición institu-cional de la instancia autonómica a cargo de los Estatutos de Autonomía, sino tam-bién de la función constitucional de la legislación básica de régimen local para laconcreción de la autonomía local), por un doble cuerpo de normas: i) uno prime-ro, de carácter general y básico, destinado a ultimar el diseño del sistema total delas Administraciones públicas y que atraviesa el campo propio de todos los orde-namientos territoriales del Estado (formando un cuerpo común a todos ellos) y ii)otro segundo, propio ya de cada instancia territorial y autónomo (salvo en la ins-tancia local, en que es parcialmente heterónomo, por la sencilla razón de la inca-pacidad de aquélla para una autodisposición mediante decisiones normativas conrango formal de Ley), dirigido a concretar la especialidades propias de tales ins-

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tancias (la general, la autonómica y la local). Cabe representarlo gráficamente, parauna mejor comprensión, en los siguientes términos:

C O N S T I T U C I Ó N

EEAA: Estatutos de AutonomíaLBRJAAPP: Ley básica de régimen jurídico de las Administraciones públicasLBRL: Ley básica de régimen localAGE: Administración General del EstadoAAPP/CCAA: Administraciones públicas de las Comunidades AutónomasRL/CCAA: régimen local de las Comunidades Autónomas

La parquedad de la regulación constitucional de la Administración pública, laremisión a la Ley para la ulterior integración del estatuto propio de ésta [art. 103.2y 3 y 104.2 para la Administración General del Estado; art. 147.2, c) para la de lasComunidades Autónomas; arts. 140, 141 y 142 para la Administración Local), ladiversidad de las Administraciones públicas y también de los legisladores llamadosa cumplir la aludida remisión, no significa, conforme a lo ya razonado, que el des-arrollo legislativo pueda producirse de forma dispersa y heterógenea. El esquemaconstitucional de distribución territorial de competencias contiene, en efecto, elmandato implícito de integración de las Administraciones públicas en un sistemadotado de una lógica organizativa y de funcionamiento mínima común. Así resultade la reserva por el artículo 149.1.18 CE al legislador general-estatal de la compe-tencia legislativa para el establecimiento de las «bases del régimen jurídico de lasAdministraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, entodo caso, garantizarán un tratamiento común ante ellas». Pues:

i) Las bases aquí aludidas acotan, conforme a doctrina constitucional bien esta-blecida, la extensión de una competencia legislativa normal, sólo que circunscritaa los elementos fundamentales de la materia, cabalmente los que definen un comúndenominador normativo en la misma.

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Instancia General Ley/es AGE

Instancia Autonómica EEAA Leyes AAPP/CCAA

Instancia Local Leyes RL/CCAA

Normas locales

LBRJAAP

LBRL


En consecuencia, el régimen jurídico básico definido por la legislación general-estatal constituye un verdadero límite de la potestad de autoorganización de cua-lesquiera instancias territoriales y, ante todo, de las Comunidades Autónomas (delo que resulta que es un límite para el legislador autonómico), así como, desdeluego, de las propias Administraciones públicas (aunque sean, ellas mismas, autó-nomas, cual es el caso de la local) [STC 227/1988, de 29 de noviembre].

ii) El objeto de la competencia es el régimen organizativo y de funcionamientodel poder público administrativo en su conjunto, entendido de la manera másamplia y comprensivo, por tanto, no sólo de las Administraciones directas de cadauna de las instancias territoriales del Estado (incluida la local), sino también de susorganizaciones instrumentales, sin que quede fuera tampoco el fenómeno de la lla-mada Administración corporativa, es decir, de las organizaciones de configuraciónlegal ejercientes de funciones o competencias administrativas (SsTC 32/1981, de 28de julio; 76/1983, de 5 de agosto; 14/1986, de 31 de enero; y 27/1987, de 27 defebrero). Luce este objeto en la referencia del régimen jurídico básico a lasAdministraciones públicas en plural y sin limitación.

iii) La finalidad de la legislación básica general-estatal comprende, como ele-mento nuclear, la garantía del tratamiento común ante todas las Administracionespúblicas.

La extensión, el objeto y la finalidad fundamental o nuclear de la competencialegislativa considerada concuerdan, siendo reconducibles al principio de unidadconstitucional material. No obstante la fragmentación vertical del poder públicoconstituido, en virtud de la construcción territorial del Estado sobre el principio deautonomía, las acciones de la pluralidad de poderes administrativos deben trascen-der, conservando su lógica propia, aquella fragmentación, para producir un resul-tado final coherente en el servicio al interés general. Esta coherencia es posible yal propio tiempo está exigida y asegurada justamente por la definición constitucio-nal de un único orden de derechos y libertades y de valores y bienes, así como deprincipios rectores de las políticas públicas. El funcionamiento coherente del Estadoautonómico, con pluralidad de Administraciones públicas, requiere, pues, desde laperspectiva de la actividad administrativa, una base mínima común en punto aorganización y funcionamiento, y desde la del ciudadano beneficiario de aquélla,la garantía de un tratamiento común; exigencias ambas, que confluyen en el régi-men jurídico básico de que se trata.

Se entiende así la consecuencia de la previsión constitucional, a pesar de quesus efectos parecen contradecir las reglas generales de la construcción misma deledificio del Estado autonómico, es decir, la de la separación de las instancias terri-toriales y sus ordenamientos correspondientes, por inscritos unas y otros en sus res-pectivos espacios competenciales en virtud del principio de autonomía. El régimenjurídico básico de las Administraciones públicas tiene vocación de elemento tron-cal del estatuto de la organización administrativa a todos los niveles de la estructu-ra del Estado, incluido el correspondiente a la instancia general competente parasu establecimiento y con independencia de que aquella organización sea una piezade la organización institucional propia de las Comunidades Autónomas o expresepor si misma, incluso, la entera autonomía de que se trate, cual sucede en el casode la Administración local. El referido régimen no es, pues, el propio de laAdministración General del Estado, que, simultáneamente y en parte (aspectos fun-

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damentales), es extendido, en calidad de mínimo común, a las restantes Adminis-traciones. Es más bien un régimen determinado de forma específica y atendidas lascaracterísticas del Estado autonómico, para asegurar un mínimo común denomina-dor organizativo y de funcionamiento a la totalidad del poder público administrati-vo, sin especial consideración a ninguna de sus piezas. Disciplina en las tareas deautoorganización, por ello mismo, no sólo al legislador autonómico y a la Adminis-tración local, sino también al propio legislador general-estatal. Pues cuando ésteorganiza y fija el funcionamiento del propio subsistema administrativo está cum-pliendo una función constitucional distinta de la que le compete cuando opera defi-niendo la organización y el funcionamiento globales del sistema administrativo delEstado autonómico en su conjunto. No puede olvidarse, en efecto, la certera pre-cisión hecha por el Tribunal Constitucional sobre la competencia legislativa de queahora se trata: supone esta competencia una acción reflexiva del Estado sobre símismo.

La completa integración del estatuto del conjunto de las Administraciones públi-cas en los términos expuestos comporta de suyo, como efecto principal, el diseñode un conjunto de Administraciones territoriales al propio tiempo separadas unasde otras y articuladas entre sí en calidad de estructura fundamental de la funciónejecutivo-administrativa en un Estado con distribución territorial del poder. Cadauna de las instancias constitucionales de la organización territorial del Estado apa-rece así contando precisamente con una Administración territorial principal (laincardinada inmediatamente al correspondiente órgano de gobierno): laAdministración General del Estado (dirigida por el Gobierno), la Administracióndirecta de cada Comunidad Autónoma (dirigida por cada uno de los Consejos deGobierno o Gobiernos autonómicos) y la Administración municipal (dirigida, dadala peculiaridad de la Administración local, por los órganos superiores del Muni-cipio, que son los de gobierno de éste; el Municipio es, en efecto y como señala elart. 1.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local,«entidad básica», es decir, la pieza principal de la Administración local necesaria,razón por la que el contenido competencial de la Provincia se define funcional-mente por relación al elenco competencial municipal). De esta suerte, estasAdministraciones –en su interacción con los respectivos órganos de gobierno– pue-den erigirse y se erigen en centros de las constelaciones de organizaciones admi-nistrativas que se desarrollen en cada instancia-ordenamiento territorial y ejes devertebración, por tanto y a la vez, de cada subsistema administrativo y del sistemade Administraciones públicas como un todo. Todo con ello, con las siguientes dosprecisiones:

1ª. La construcción, en la forma expuesta, de las Administraciones públicascomo un sistema basado en las Administraciones territoriales principales comportala afloración de la igual importancia de las dimensiones estático-constructiva (la tra-dicionalmente considerada) y dinámico-funcional relativa a la interacción entre lasAdministraciones, es decir, a las relaciones interadministrativas de colaboración(cooperación y coordinación) y conflicto.

2ª. El empleo en la construcción de la estructura fundamental de Administra-cio-nes territoriales principales de dos tipos distintos de «administración»: i) el institucio-nal-burocrático, en el que lo decisivo es el desempeño de los cargos de manera pro-fesional (la legitimación proviene de la corrección y la eficacia de la actividad admi-nistrativa) y que tradicionalmente se identifica con el prototipo mismo de Adminis-

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tración pública, al que responden las Administraciones directas de las dos instanciasterritoriales superiores del Estado; y ii) el de autoadministración democrática, en elque adquiere importancia la participación directa o mediante representantes y, portanto y además de su corrección y eficacia, la posibilidad de imputación de la acti-vidad administrativa al colectivo destinatario de la misma; modelo, al que respondeel Municipio, que es, a su vez, el prototipo de esta variedad de «administración».

III. EL MARCO CONSTITUCIONAL MAS AMPLIO DEL SISTEMA ADMINISTRA-TIVO EN CONCRETO

El orden constitucional hasta aquí examinado, directamente referido bien alcomplejo orgánico-funcional formado por el Gobierno y la Administración, bien aesta última exclusivamente, no es suficiente para dar cuenta cabal de la entera orde-nación por el constituyente de la función ejecutiva administrativa y sus formas orga-nizativas. De la norma fundamental como un todo, un sistema, cabe deducir, enefecto, mucho más y aún más importante si cabe. Pues aquélla define nada menosque un verdadero esquema o marco de organización de la Administración y, engeneral, de la prestación de servicios públicos, que, aunque amplio y flexible, esta-blece –para el proceso de desarrollo en sede de la legislación ordinaria– no sólolímites, sino también directrices. Y lo hace en términos tales, además, que de laobservancia de aquel marco depende la necesaria legitimación de las correspon-dientes estructuras administrativas y de su acción y, por lo tanto, la base misma parael efectivo cumplimiento por éstas de su función constitucional, así como, en últi-mo término, la ineludible adecuación del Estado administrativo a las demandas delsistema económico-social. La «idoneidad» de la solución organizativa, medida por elorden constitucional, induce por si misma, en el plano institucional, legitimación,pero, además, constituye condición de la también necesaria legitimación ulterior dela actuación administrativa en concreto, pues predetermina los elementos relevan-tes para la efectividad de ésta, incluso mediante la aceptación por sus destinatarios,es decir, por el medio social de la organización administrativa (distinto según loscasos). Y constituye una comprobación ya vieja que el tipo de organización condi-ciona decisivamente los términos de la ejecución del programa legislativo corres-pondiente16. De ahí que el desconocimiento o la inobservancia del marco constitu-cional favorezca la deslegitimación de la Administración pública y de su acción.

El orden constitucional, interpretado sin condicionamiento alguno desde elplano justamente administrativo, se ofrece desde luego suficientemente significati-vo como para cumplir efectivamente una función directiva cierta. La pregunta ele-mental acerca de para qué la Administración lleva de suyo a la conexión de ésta–como organización y actividad y en tanto que parte del Estado constituido– conel orden superior de principios y valores fijado en los artículos 1.1 y 10.1 de laConstitución17. Y esta conexión condiciona, como no puede ser de otra manera, los

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16. En este sentido ya tempranamente, y a propósito del establecimiento en Alemania de una únicaorganización específica para la gestión tributaria véase A. Hensel, «la influencia del Derecho tributario sobrela construcción de los conceptos de Derecho público», conferencia pronunciada en Berlín en 1927 y publi-cada en Hacienda Pública Española, núm. 22 (1973), p. 178.

17. Sobre dicho orden, véase L. Parejo Alfonso, Constitución y valores del ordenamiento, CEURA,Madrid, 1990.


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fines, la construcción, el funcionamiento y la actividad de la Administración. Porquedesde la perspectiva que proporciona las características de la «posición fundamen-tal» que la norma constitucional proporciona a la persona en general y al ciudada-no en particular y de las necesidades a cubrir y la realidad a configurar operanobviamente sobre las condiciones de legitimación de la organización misma y deldesarrollo por ésta de su actividad. Es decir, se ofrece la Administración, en cuan-to poder o sistema administrativo, como una constelación de soluciones de orga-nización y acción. Y una constelación, además, que si hace posible un muy ampliomargen en la selección de las opciones que pone a disposición, no permite, sinembargo, que dicha selección se verifique con total libertad. De donde se sigue lanegación de la libertad, por indiferencia jurídica, en el ejercicio de la potestad deorganización18.

1. La Administración como complejo de organizaciones diversas objetode regulación imperativa o indisponible

Por de pronto, la división de poderes consagra, en su formulación constitucio-nal positiva, no sólo el contenido propio del axioma clásico de la división funcio-nal, sino también la idea más concreta e histórica de la fragmentación y diversifi-cación más amplias del poder constituido, que incluye la dimensión territorial, peroigualmente –y es lo que ahora importa– la desagregación interna del poder encar-gado de la función ejecutiva en términos que hacen de la Administración públicano sólo, según ya se ha argumentado, un poder diferenciado del Gobierno, sinotambién un poder público complejo, por internamente descompuesto en una plu-ralidad de organizaciones distintas con funciones de contenido y alcance diversos.

Las regulaciones constitucionales referidas a esta división o, mejor, diversifica-ción del poder público constituido tienen carácter jurídico-normativo y son, ade-más, taxativas, en el sentido de que todo su contenido es prescriptivo e imperati-vo, no siendo reductible ni siquiera a la técnica del contenido o núcleo esencial(que el artículo 53.1 CE aplica a los derechos fundamentales y cuyo radio de acciónha ampliado el Tribunal Constitucional por la vía de la garantía institucional). Puestodas dichas regulaciones definen el poder público. Dicho de otra manera: en lasregulaciones constitucionales organizativas no cabe la diferenciación entre normasprincipales o esenciales y normas accesorias o secundarias. La organización consti-tucional, es, pues, indisponible e irrenunciable, pertenece al orden público consti-tucional.

Consistiendo la función constitucional de ejecución, en su variedad específicaadministrativa, en el desarrollo de procesos decisionales y de prestación de servi-cios públicos conforme a programas legislativos diversos, pero referidos siempre ala satisfacción del interés general, las anteriores afirmaciones conducen a la de la

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18. En la doctrina alemana se ha producido a este respecto un interesante debate donde destacan Chr.v. Pestalozza, Formenmissbrauch des Staates, Munich, 1973; B. Kempen, Die Formenwahlfreiheit derVerwaltung Die öffentliche Verwaltung zwischen öffentlinchem und privatem Recht, Munich, 1989. Por loque hace al derecho español véanse E. García de Enterría y T.R. Fernández, Curso de Derecho administra-tivo, I, 10ª. edición, Civitas, Madrid, 2000; G. Ariño Ortíz y L. López de Castro, ¿Privatizar el Estado? Unretroceso en el camino de la Historia o la antítesis del Estado de Derecho, Centro de Publicaciones de laFundación BBV, Madrid, 1994 y mi estudio Eficacia y Administración, op. cit. en nota 8.


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organización de los referidos procesos como núcleo de la Administración determi-nada constitucionalmente, indisponible, por tanto, en sede constituida. Esta funda-mental comprobación es capital para la clarificación de la debatida cuestión acercade la admisibilidad del recurso al Derecho privado en la ejecución administrativa.Mientras la expresada organización es necesariamente de Derecho público porimperativo constitucional, la unidad del ordenamiento jurídico posibilita, en ausen-cia de prescripción constitucional prohibitiva, la integración de la regulación mate-rial aplicable en el desarrollo del proceso ejecutivo administrativo con normas dela rama jurídico-privada de aquél. Pero esta integración no hace de la actividadadministrativa, sin más, una actividad «privada».

Entre el orden constitucional organizativo y el orden constitucional material osustantivo existe una relación específica, también en el plano que aquí interesa,puesto que en aquél se fija el entero sistema de programación del conjunto depoderes públicos, cuya organización solo se justifica, pues, por su idoneidad parahacerlo efectivo, lo que vale decir por su capacidad de servicio al sistema de pro-gramación. Circunstancia ésta, que corrobora el carácter normativo de las determi-naciones organizativas.

Así lo acredita el dato de la fundamentación y configuración del entero ordenconstitucional sustantivo y organizativo (del orden político y la paz social) en elvalor de la libertad (art. 10.1 CE). Pues de ello se sigue que este último desempe-ña tales funciones respecto del Estado definido en el artículo 1.1 CE en su dobledimensión de organización y ordenamiento. Es perfectamente extrapolable a nues-tro Derecho, así, la rotunda afirmación por el Tribunal Federal Constitucional ale-mán, en su pronunciamiento de 2 de mayo de 1987, de la interdependencia entrelibertad y organización del poder público; afirmación que descansa en la idea deque, si bien en la norma fundamental se da –especialmente en el ámbito de laAdministración– un amplio elenco de formas organizativas, desde la decisiva pers-pectiva del ciudadano todas ellas no son más que manifestaciones específicas delpoder estatal constituido como un todo. Debiendo añadirse el dato crucial de que,dado el status constitucional del ciudadano, el desarrollo de tareas públicas propiasde dicho poder (en concreto el administrativo) en modo alguno es refractario y simás bien perfectamente accesible a la intervención de aquél (como prueban elderecho fundamental del artículo 23 CE y las diversas exigencias constitucionalesde participación en la actividad administrativa y la previsión de la misma incluso enla administración de justicia: art. 125 CE).

2. La orientación de la entera regulación de la organización de los pode-res públicos y, en concreto, del administrativo por el cuadro de principiosy valores superiores fijado por la norma fundamental

El Derecho de la organización pública, y desde luego el constitucional, tiene,por tanto, una orientación precisa y vinculante, cabalmente la que deriva de la cen-tralidad en el orden constitucional del valor de la libertad (la dignidad de la perso-na y el libre desarrollo de la personalidad en sociedad). Si, por lo que hace a laAdministración, toda organización implica el ejercicio de cierta parte del poderconstituido y, por tanto, la incidencia potencial en la esfera de derechos y liberta-des de los ciudadanos, es claro que el empleo del imperium y, por tanto, de la

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coacción, más concretamente el grado en que tal empleo pueda tener lugar, cons-tituye un factor de legitimación de la Administración y, por tanto, un decisivo cri-terio de organización. De él cabe deducir la doble preferencia de la solución orga-nizativa más descentralizada (incluso en la ciudadanía o el espontáneo procesosocial) y con mayor grado de ausencia de coacción; lo segundo, cuya razón deri-va de lo ya dicho, comporta no solo la prioridad de la Administración civil sobre lamilitar (que debe ser objeto de un interpretación restrictiva), sino la pertinencia enel ámbito organizativo del principio de proporcionalidad: elección, desde el crite-rio expuesto, de la solución organizativa entendida como medio idóneo y necesa-rio desde el punto de vista de los fines públicos a alcanzar; y lo primero trae causade la postulación por el sistema de organización institucional de la Administraciónpública de la transmisión por ésta de la moderación o limitación, a través de la frag-mentación y diversificación, es decir, la desconcentración-descentralización delpoder público administrativo en contraposición al descartado modelo de la centra-lización-concentración de éste y significa la prioridad, de entre las idóneas, de lasolución organizativa más desconcentradora y descentralizadora. Estas elementalesconsideraciones autorizan por si mismas la afirmación de la relevancia constitucio-nal de la corrección de la opción organizativa de la configuración y la acción admi-nistrativas.

3. La puesta a disposición por la norma fundamental de un entero elen-co de tipos de «administración»

En la Constitución no existe un único tipo de «administración» y si más bien unelenco de tipos o soluciones organizativas. Con la pluralidad de lasAdministraciones públicas se corresponde, en efecto, la que la doctrina alemana hacalificado como «diversidad tipificada» de los principios administrativos19.

La ausencia de correspondencia entre organización del Gobierno y de laAdministración explica que no toda la Administración deba responder al principiode departamentalidad propio de aquél, lo que es importante para la viabilidad delas fórmulas organizativas de autoadministración e «independientes»20. El principiode organización departamental del Gobierno (en todos los niveles territoriales degobierno) no excluye en modo alguno, pues, la localización de competencias admi-nistrativas conforme a soluciones ajenas a su lógica, que solo se impone allí dondesea inexcusable el juego de la responsabilidad parlamentaria (o equivalente local).Esta responsabilidad (en concreto la parlamentaria) no es universal, como lodemuestra ya el hecho de que siempre resultaría constitucionalmente posible (y, ensu caso, preceptivo) la localización de competencias administrativas en el escalónlocal de la organización territorial del Estado.

El elenco constitucional de tipos de soluciones organizativas administrativas:

a) De una parte, comprende la diferenciación entre i) Administración universal

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19. Como ha tenido ocasión de señalar D. Czybulka, Die Legitimation der Öffentlichen Verwaltung, c.f.MÜLLER, Heidelberg, 1989.

20. En relación con el fenómeno de las Administraciones y/o autoridades independientes véase A.Betancor, Las Administraciones independientes, Tecnos, Madrid, 1994.


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(la territorial, tal cual resulta del artículo 137 CE, que por ello hace referencia a lagestión in totum de los respectivos intereses de las comunidades o colectividadesdiferenciadas que dan lugar a la organización cabalmente territorial del Estado) yii) Administración especial (el resto, entre las que destacan las organizaciones dota-das de un status constitucional específico, como los centros de enseñanza y, parti-cularmente, las Universidades –artículo 27.10 CE–, y las sociales de configuraciónlegal para la autoadministración, cuyo prototipo son los Colegios Profesionales delartículo 36 CE). Y,

b) De otra parte, va desde i) la Administración institucional-burocrática directa-mente incardinada al correspondiente Gobierno (la General del Estado y cada unade las de las Comunidades Autónomas, como ya ha quedado establecido) y caren-te, así, de legitimación de origen democrática directa, a ii) la Administración demo-crática y de autoadministración (prototipo: el Municipio), pasando, obviamente, poriii) todas las fórmulas intermedias, entre las que destacan las soluciones corporati-vas de autoadministración.

A todo ello se suma la admisibilidad de la puesta al servicio del cumplimientode programas administrativos tanto de los mecanismos propios del juego de lasfuerzas económico-sociales (en particular, el mercado), como del ciudadano encuanto tal (lo que en modo alguno es una novedad, toda vez que esta soluciónsiempre ha existido, si bien con el carácter de marginal) o –aprovechando el fenó-meno de solidaridad social espontánea– de las organizaciones por él creadas, gru-palmente o no (fundaciones, asociaciones y otras entidades, constitutivas hoy delmundo en expansión englobado bajo la denominación de organizaciones no guber-namentales). En estos dos últimos casos, cuando la regulación administrativa de laactuación de los sujetos ordinarios sea suficiente para garantizar la consecución delinterés general a través de la acción de éstos o el carácter personal de los serviciosa realizar los haga especialmente refractarios a la programación normativa y la ges-tión profesional-burocrática «ejecutiva», sin que el orden constitucional demande, enconcreto, otras alternativas en virtud de específicos factores de legitimación de laacción estatal21. De esta manera el elenco de fórmulas organizativas administrativasen sentido estricto se enriquece con y prolonga en el de las organizaciones priva-das y sociales, al igual que la Administración pública siempre ha continuado «porotros medios» en el llamado «sector público».

4. La fragmentación de la Administración en cuanto poder público

En el ámbito del ejecutivo la división constitucional del poder incluye la dimen-sión territorial, de suerte que, por lo que hace a la Administración (en tanto quepoder diferenciado dentro de aquél) a la diversificación territorial ha de añadirse sudesagregación en múltiples organizaciones. La Administración pública no es, pues,una categoría compacta y homogénea, sino más bien un complejo sistema de pie-zas de lógica distinta. Y no se agota en su caracterización subjetiva, pues funcio-nalmente alcanza, como consecuencia del mismo fenómeno de fragmentación (sólo

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21. Sobre la apuntada característica de los servicios dirigidos preferentemente a las personas ha llama-do la atención recientemente M. Vaquer Caballería, «Los servicios atinentes a la persona en el Estado social»,Cuadernos de Derecho Público, núm. 11 (2000), pp. 31 y ss.


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que ahora en el plano del proceso de gestión del interés general), a las organiza-ciones sociales e, incluso, ciudadanos prestadores de colaboración en el cumpli-miento de los programas normativos administrativos (en los que tiene lugar unaespecífica «descarga» de tareas materialmente administrativas).

La fragmentación del poder público administrativo así dispuesta constitucional-mente debe interpretarse como factor de legitimación que no puede contraponer-se legítimamente al de la eficiencia-eficacia, puesto que, por definición, no cabeuna eficiencia-eficacia al margen del orden constitucional y si solo en y de confor-midad con el mismo22.

Ese sistema carece, en virtud de la estructuración territorial del Estado (que esconstitutiva como resulta sin más del artículo 137 CE), de articulación piramidal y,por tanto, de cúspide presidida por un «centro». Cada instancia territorial del Estadotiene que ver con la otra en cuanto tal y no con sus organizaciones administrativas.De acuerdo con y en el seno de la estructura territorial del Estado rige la que podríacalificarse de «típica de la organización administrativa», dotada en cada caso de un«centro de gravedad», cuya situación es diferente en las instancias central o generaly autonómica, de un lado, y local, de otro. En todos los casos es el tipo deAdministración territorial-universal el que ocupa el centro de gravedad del conjun-to administrativo, pero mientras en las dos instancias superiores se trata de unaAdministración institucional-burocrática con legitimación democrática mediada porel Gobierno que la dirige, en la local adopta la forma de una Administración conlegitimación democrática propia (directa o, más normalmente, representativa) que,además, responde a la autoadministración (gestión por los propios destinatarios-afectados por la actividad de la organización). En torno a estos centros de grave-dad giran, en cada instancia territorial, todas las demás organizaciones administra-tivas obedientes a los diversos tipos admitidos constitucionalmente y las socialespuestas al servicio de tareas administrativas o públicas.

5. Los criterios constitucionales para la organización administrativa

Además de la precedente articulación básica del sistema administrativo y de lafijación de la tipología fundamental de formas de organización administrativa ysocial de «descarga» de la misma, la Constitución contiene también criterios organi-zativos, referidos tanto a la configuración de las organizaciones, como a la distri-bución entre ellas de las competencias y a la determinación de la forma de des-arrollo y cumplimiento de la correspondiente actividad.

Todos esos criterios, más concretos, responden a la puesta en relación de laíndole de las tareas a desempeñar, el medio en que ha de actuar la organización,los fines de ésta, los bienes constitucionales en presencia y el grado de afección ensu status de los ciudadanos destinatarios más directos de su acción. Como ya se haestablecido, siendo innecesario ahora insistir en ello, los principios de proporcio-nalidad y, más específicamente de ausencia en mayor medida de coacción e ido-neidad deben presidir su aplicación.

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22. Para un mayor detalle, véase Eficacia y Administración, op. cit. en nota 8, en particular p. 126.


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Es claro, así, que cuando se trata de tareas fundamentales que requieren la inter-pretación y «conversión» en actuaciones de necesidades sociales (la asunción y elcumplimiento de «responsabilidades» constitucionales estatales), aquéllas demandanel tipo de la Administración territorial-universal, en cuanto único que posee la nece-saria nota de creatividad y capacidad de «ocupación» de materias nuevas; razón, porla que precisamente las Administraciones de ese tipo integran, como se ha dicho,el centro de gravedad de cada subsistema administrativo. Es este tipo deAdministración, además, el único que puede desempeñar la principal de las califi-cables como tareas administrativas «secundarias»: la planificación política, es decir,el apoyo al respectivo nivel de gobierno en la preparación y, en su caso, formula-ción de nuevas políticas administrativas. Así resulta claramente de lo dispuesto enel artículo 137 CE: si a cada instancia territorial corresponde la gestión de los inte-reses propios de la colectividad que institucionaliza, en cada una de ellas debe exis-tir una Administración territorial-universal que sea capaz de asumir los comentadoscometidos en el plano ejecutivo.

En la elección entre las distintas Administraciones territoriales-universales comodestinataria de competencias, el criterio de la participación ciudadana (mayor rea-lización del derecho previsto en el artículo 23 CE), reforzado por el principio dedescentralización (artículo 103.1 CE), determina la preferencia de la Administraciónlocal y, más concretamente, la municipal, por razón de sus peculiares característi-cas: legitimación democrática propia y autoadministración sin perjuicio de la pro-fesionalización-especialización23.

De resto, los criterios de mayor legitimidad de origen (tracto democrático) y porfunción (limitación, moderación del poder), idoneidad para hacer efectivos losbienes constitucionales en presencia, participación de los afectados, grado de aper-tura al control, especialización, profesionalización y tecnificación son los que debendeterminar el tipo de organización y la forma de desarrollo de la actividad, a lavista, como se ha adelantado, de los fines a alcanzar, el medio en que ha de ope-rar y el grado de incidencia en el status de los ciudadanos requerido: organizaciónespecial de carácter instrumental (descentralización funcional); organización corpo-rativa de autoadministración dotada de autonomía en diverso grado; organizaciónindependiente; o, en su caso, «descarga» en el ciudadano o sus organizaciones.

De lo dicho ha quedado claro ya que la Constitución no prefigura, en concre-to, la forma en que ha de cumplirse la tarea de ejecución de los programas legis-lativos administrativos. De ahí que el fenómeno apuntado de renuncia a la creaciónde una específica organización pública para determinadas actividades por enco-mienda o «descarga» de éstas –incluso a través de la institución del mercado– a per-sonas u organizaciones privadas, que resultan ser, así, colaboradoras en la ejecu-ción administrativa (siendo su actividad, por tanto, objetiva y materialmente admi-nistrativa), deba considerarse una opción organizativa legítima más. Esta opción,que es ya una realidad creciente en muchos campos, es especialmente idónea cons-titucionalmente en las materias en que los bienes públicos y las prestaciones de

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23. Un estudio mas detenido de estas cuestiones en L. Parejo Alfonso, «Algunas reflexiones sobre elpoder público administrativo, como sistema, en el Estado autonómico: una contribución al debate sobre lallamada Administración única», DA, núms. 232-233 (Octubre 1992-Marzo 1993), pp. 271 y ss.


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cuya dación o realización se trata presentan un fuerte componente personal (asis-tencia social o a sectores sociales discapacitados, marginales o con dificultades parala plena integración) o una clara dimensión internacional (no obstante su impor-tancia para el orden interno; es el caso de la extranjería o la cooperación interna-cional ligada al problema de las migraciones por razón económica) con conse-cuente dificultad para su convencional programación normativa administrativa con-vencional y ejecución directa administrativa estricta.

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