Dialnet-LaAutoriaMediata-1706963

19

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La autoría mediata:autor detrás del

autoren organizaciones

criminales:narcotráfico,paramilitares,guerrilleras y

mafiosas

RESUMEN

Con el presente escrito queremos buscar una aproximación a esta nueva forma deautoría al debate jurídico penal colombiano, frente a la problemática acerca de la res-ponsabilidad penal de los sujetos que dirigen un "Aparato de Poder". Para algunosautores, quienes obran a través de una organización criminal jerarquizada, deben serconsiderados como autores, para otros como coautores, y hay quienes estiman queestos sujetos sólo responden como partícipes. Sin embargo, de conformidad con losnuevos criterios de la dogmática penal moderna, se estima que los directivos de estasorganizaciones son verdaderos autores mediatos. Este es el criterio que estimamos váli-do y el cual en este artículo nos proponemos plantear, precisando que en esta ocasiónnos ocupamos de una segunda forma de autoría mediata: autor detrás del autor en lasituación conocida en la doctrina extranjero como delincuente de escritorio.

PALABRAS CLAVE

Autoría mediata. Aparatos organizados de poder. Autor detrás del autor. Participación.Coautoría. Inducción. Complicidad.

ABSTRACT

With the present written we want to look for an approach to this new form ofresponsibility to the legal Colombian penal debate, as opposed to the problematicabout the criminal responsibility of the individuals that direct a "Apparatus of Beingable". For some authors, who build through a hierarchized criminal organization, theymust be considered like authors, for others like coauthors, and there are some whothey consider that these subjects only respond like contributor. evertheless, in accordancewith the new criteria of the dogmatic penitentiary modern esteem that the directorsof these organizations are truemediate authors. This is the criterion, that we considered

LA AUTORÍA MEDIATA:AUTOR DETRÁS DEL AUTOR

EN ORGANIZACIONES CRIMINALES:NARCOTRÁFICO, PARAMILITARES,

GUERRILLERAS Y MAFIOSAS*

Alvaro Enrique Márquez Cárdenas PH. D.**

Fecha de recepción del artículo: 23 de septiembre de 2005.Fecha de aceptación del artículo: 29 de septiembre de 2005.* Este artículo constituye un primer avance de la investigación que realiza el autor sobre este problema en el Grupo Derecho Penal dela Universidad Libre, sede principal.** Abogado Universidad Libre. Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Candidato a un segundodoctorado. U. Carlos III de Madrid. Especialista en Criminología. Instituto de Criminologia, U. Complutense. Master en estudiospolíticos, Universidad Javeriana. Profesor de derecho penal y procesal. Ex magistrado.

20

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. MárquezCárdenas Ph. D

valid and which in this document weset out toraise, needing that in thisoccasion we took care of one secondform of mediate responsibility: authorbehind the author in the well-knownsituation in the foreign doctrine likedelinquent.

KEY WORDS

Mediate responsibility. Apparatusesorganized of being able. Author behindthe author. Participation. Coautoria.Induction. Complicity.

INTRODUCCIÓN

El Código Penal aprobado mediante laLey 599 de 2000 y que entró en vigenciaa partir del 24 de julio del mismo año,trajo entre sus novedades, que interesaaquí referirnos, la mención expresa deuna nueva forma de autoría. En su artí-culo 29 dice «Autor es quien realice la con-ducta punible por sí mismo o utilizando aotros como instrumento.» (s.n.). Es decir, enel derecho positivo colombiano es laprimera vez que el legislador consagraesta figura en una norma penal. Esta for-ma de autoría fue también una novedadconsagrada en el Nuevo Código PenalEspañol de conformidad con la Leyorgánica 10 del 23 de noviembre de1995 que en su artículo 28 expresa: «Sonautores quienes realizan el hecho por sí solos,conjuntamente o por medio de otro del que sesirven como instrumentos.» (s.n.).

Así las cosas, de acuerdo a la dogmáticapenal moderna, en Colombia hay quereconsiderar la concepción sobre autory participación en materia penal, dondesólo se tenía como autor: al inmediato yal coautor sin que se hiciera mención enla legislación la nueva figura que nos ocu-pa y que en nuestra opinión va a contri-buir a la solución de muchos problemasde impunidad y de subsunción al tipo

penal, frente a quienes amparados en suactuar, utilizando a otros, y aprovechan-do en algunos casos la coacción, el enga-ño, el miedo, la inocencia de un terceroo la condición de inimputabilidad de undemente o un menor, los utilizan comoinstrumentos para llevar a cabo actosreprochables y punibles, y que muchasveces estos sujetos que han actuado a lasombra del autor material a quienes do-minan, quedan al margen de la persecu-ción del Estado.

PROBLEMA A INVESTIGAR

Este estudio consiste en determinar elverdadero sentido del art. 29 del CódigoPenal que trata la figura de la autoríamediata coautoría, buscando su legítimoalcance de la norma, correlacionándola eintegrándola a las demás disposicionessancionatorias, buscando desentrañar lasvaloraciones políticas y sociales en que esasnormas descansan o se inspiró el legisla-dor al regular como lo hizo las formasde autoría y participación. Por lo ante-rior cabe preguntar: ¿cómo debeinterpretarse la figura de la autoría mediataen el CP vigente? Si el CP sólo mencionauna forma de autoría mediata, la de ac-tuar utilizando a otro como instrumento?¿Cómo se pueden entender y aplicar lasotras formas reconocidas en el doctrinadel derecho comparado de la autoríamediata: autor detrás del autor? ¿Cuál hasido el desarrollo jurisprudencial del con-cepto de autoría mediata en Alemania yEspaña?. La respuestas a estos y otrosinterrogantes nos van perfilando la nece-sidad de presentar elementos determina-dos y claros para definir esta forma deautoría mediata con fines prácticos.

METODOLOGÍA

Se trata de una metodología de investi-gación normativa, jurisprudencial ycomparativa con la legislación y doctri-

21

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal




mafiosas

na española y alemana, que pretendeexplicar desde el punto de vista dog-mático penal, el origen de la necesidadque el legislador colombiano tuvo enmente para vincular al derecho positi-vo una nueva forma de autoría pococonocida en nuestra legislación como:autoría mediata, y para ello consultamoslos antecedentes doctrinarios, legislati-vos, el derecho positivo extranjero.

RESULTADO

Referencias de la figuradel "Autor Mediato"

Esta clase de autoría aparece como pro-ducto de la evolución técnica-teórica delconcepto de autor. El progreso del pen-samiento jurídico habría llevado al con-vencimiento que el supuesto autor prin-cipal era únicamente aquél que ejecutabael acto físico consumativo del delito; enel fondo era una idea meramente con-vencional de la doctrina, por no decirque era una afirmación arbitraria1, todavez que al lado de esta noción se perfila-ba otro concepto de autor, denomina-do mediato, que se constituía como elmotor criminis. Normalmente las teoríasque se plantearon, partieron de una vi-sión si se quiere primaria del problema,identificando ejecución del hecho con surealización fáctica. Lo que explica la pre-tensión permanente de asimilar el análi-sis de delito al de las ciencias físicas, osea, a través de la causalidad natural.

En este sentido era autor quien se cons-tituía en causa del resultado prohibido, yera causa, conforme al principio de la

equivalencia de todas las condiciones, quienponía una condición de resultado. Paradiferenciar al autor del mero cooperadorque la causalidad no permitía distinguir;se complementó el criterio con un ele-mento subjetivo: el ánimo que mediabaen el sujeto, si había actuado con ánimode autor, era autor, si con ánimo de co-operador, era cómplice (tesis subjetiva)2.

Otra parte de la doctrina, sin separarsedel principio de la ejecución material delhecho, recurrió a la noción del tipo paraprecisar el concepto de autor: lo es aquélque realiza el acto ejecutivo descrito porel tipo penal (tesis objetivo-formal). Enambas tendencias este motor del delito,que constituye el autor mediato, aparecefuera del esquema conceptual, pues nointerviene en la causalidad natural, ya quees la persona que le sirve de instrumento,la que en verdad, externamente provocael resultado; tampoco el autor mediatorealiza una acción que pueda encuadrarseen la descripción del tipo penal; es el me-diador quien la ejecuta3. Con el objetivode superar en mejor forma este verdade-ro escollo, surge la tesis de dominio delhecho, que considera que la calidad deautor la confiere la titularidad de la facul-tad de disponer de la ejecución de hecho,interrumpirlo o abandonarlo; caracterizan-do la autoría en el dominio final del he-cho, por tanto dominio del hecho lo tienequien concretamente dirige la totalidad delsuceso a un fin determinado4; autor esquien tiene el dominio del desarrollo delproceso ejecutivo5.

Con esta doctrina se creyó explicar porqué es autor aquél que actuaba en forma

1 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Tomo II. Bogotá, 1954, pág. 103.2 GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación. Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1986, pág. 301.3 GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación. cit., pág. 302.4 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios del Derecho Penal. Parte General. Tercera Edición. Madrid, Akal, 1994, pág. 215.5El dominio del hecho no explica la autoría en los delitos omisivos ni aquellos que importan la infracción de un deber. Cfr. GarridoMONTT, Mario. Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación. Chile, 1986, pág. 310.

22

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal


mediata, pues también tenía las riendasdel hecho, toda vez que poseía el domi-nio de la voluntad de la persona que usa-ba como medio de ejecución del delito.

No obstante, los mismos partidarios deesta doctrina, como Roxin, habían llega-do a la conclusión de que el dominio delhecho no es el criterio único que permi-te determinar la autoría, sino un criteriomás, junto a otros.

En la relación a la autoría mediata, enparticular, se reconoce, en primer lugar,que aquí ya no es posible hablar del do-minio del hecho como domino de laacción, sino que el dominio funcional delhecho, porque lo que el autor mediatocontrola es la voluntad del mediador; elmanejo de la acción como suceso fácti-co está en manos de su realizador.

También se reconoce que en los delitosfuncionarios la autoría mediata presentamodalidades especiales; aquí no sería eldominio del hecho lo que la constituye,sino que la infracción del deber. SegúnRoxin, en el caso de un funcionario queimpulsa a un no funcionario a cometerun delito de peculado, por ejemplo, apesar de que este último tenga el domi-nio del hecho, no sería cómplice; el fun-cionario sí que sería autor, porque sobreél pesa el deber de percibir el impuesto.

En verdad, como no existía una nociónclara de la acción, no era posible, a su vez,contar con un fundamento sólido paradeterminar la autoría. La equiparación quehacía el derecho del comportamiento hu-mano con los fenómenos físicos, consi-derándolo como uno más en el mundode la naturaleza, le permitía segregar elmovimiento material ejecutado de los as-pectos subjetivos que lo motivaban, lo quehacía casi imposible asentar la autoría enotro soporte que no fuera la causalidad.

No obstante, es necesario ir más lejos,pues la autoría mediata sigue constituyen-

do uno de los escollos serios para dichastesis. En esta especie de autoría, el realiza-dor material del suceso no es autor, sinoque lo es aquella persona que usa comoinstrumento a ese ejecutor; hay una autoría,de consiguiente, donde no es «causa» físi-camente del evento; donde no se realizauna actividad descrita por el tipo penal ydonde tampoco se tiene el dominio delhecho, lo que obliga a la última doctrinareseñada a realizar un injerto; el del domi-nio funcional de la acción, por cuanto loque aquí se maneja es la voluntad de untercero; el dominio es intelectual y se ejer-ce sobre la psiquis de otra persona.

OBRAR DENTRO DEUN APARATO DE PODER

En el presente acápite nos interesa plan-tear el fundamento jurídico respecto dela instrumentalización a través de apara-tos organizados de poder. El dominiodel hecho se alza para tratar de explicarpor qué son autores mediatos de los de-litos que directamente cometen losmiembros plenamente responsables deuna organización criminal, los sujetos queactúan en la cúpula de la organización.Se estima que el fundamento de laautoría, no deviene de la responsabilidaddel dirigente de la organización criminalpor su relación subjetiva con el hecho,sino por el control superior que tienesobre él mismo, aunque los ejecutores noestén sometidos a coacción o a error.

Se busca conocer, si sólo deben ser res-ponsables los ejecutores de la organiza-ción por los hechos delictivos que co-mete o si también debe hacérseles res-ponsables, como autores o partícipes, alos dirigentes de la organización por suinfluencia, dando órdenes de ejecución,suministrando víctimas, aportando me-dios, es decir, utilizando su poder paracometer el hecho delictivo. No debe con-fundirse, este tipo de acciones delictivas

23

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal




mafiosas

a través de una organización con las ac-ciones que realizan el organizador del plano el jefe de una banda6. Como explicaRoxin7, no constituyen ‘un aparato depoder’ cuando se juntan varios sujetospara cometer hechos delictivos y eligena uno de ellos como su jefe, ya que lacomunidad de individuos descansa so-bre las relaciones individuales de los par-tícipes entre sí, sin tener nada que ver conla fungibilidad de los miembros.

La fenomenología criminal de las orga-nizaciones para el delito desarrolladascomo empresas para sus objetivosdelictuales, plantea particularidades quemuchas veces el derecho positivo, estoes, los códigos penales vigentes, no pre-cisan determinar la imputación de la res-ponsabilidad jurídico-penal de cada unode sus miembros.

La insuficiencia de la legislación criminal,generalmente se limita a regular los su-puestos en que intervienen una o más per-sonas no organizadas para cometer he-

chos punibles8. Los código penales en casitodas las legislaciones del mundo decla-ran ilícitas las organizaciones destinadas afines delictivos9, regula tales asociacionescriminales y penaliza determinadas con-ductas10, agrava la responsabilidad de susfundadores directores, también prevé unaespecífica agravación de la responsabili-dad para los que pertenezcan a bandasarmadas, en los delitos de terrorismo yorganizaciones que cometen hechospunibles contra la salud pública.

Los aparatos organizados de poder cri-minales presentan unas características porsu especial forma de funcionamiento;por la calidad de la unión que liga a losdiferentes miembros, donde es esencialla subordinación de unos respecto deotros, los ejecutores de delitos con res-pecto a los dirigentes de la organización,no actuando por cuenta propia ni encontradicción con las metas de su grupou organización, sino como órgano eje-cutor de la voluntad conductora de lacúpula, cuya autoridad reconoce; y el

6 DÍAZ Y GARCÍA Conlledo. La Autoría en Derecho Penal. pág. 673. Estima este autor que en el caso del organizador, planificador,directo o ‘cerebro’ del grupo de sujetos que cometen un delito, normalmente conocido como el ‘jefe de la banda’, si no realiza másactividad que ésa y no puede por las razones de que se trate en cada caso considerársele autor mediato del delito, nunca podráconsiderársele coautor, porque no domina positivamente el hecho, porque deja en las manos de otro u otros (quienes realizan la accióntípica, quienes dominan positivamente el hecho, los verdaderos coautores), que actúan conscientes y libremente, la realización delhecho típico; el jefe de la banda no será autor ni cuando dirija de algún modo la ejecución, ni cuando, aun no dando instruccionesdurante la ejecución, las que ha dado antes produzcan su efecto durante ella, ni cuando dé instrucciones a distancia durante la misma,ni cuando esté presente en la ejecución dando instrucciones (la mayor proximidad de la actividad del organizador con la fase deejecución servirá a lo sumo, para poner aún más de manifiesto el carácter necesario de esa actividad, que, por otra parte, se da, casi pordefinición, en todos los casos, si se trata de un auténtico ‘jefe de la banda’. El cerebro organizador será inductor, si él ha hecho naceren los verdaderos autores la resolución delictiva, si no será normalmente un cooperador necesario, es decir que, en cualquier caso, sele impondrá la pena del autor, sin necesidad de convertirlo en tal.7 ROXIN. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal, pág. 251; Díaz y García Conlledo. La Autoría en Derecho Penal, pág. 645;Gómez Benítez, José. Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. parte General, pág. 129.8 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cómplice en Derecho Penal. Cit., 1966, pág. 189. «...los art. 14 y ss (del anterior CódigoPenal) no están pensados para un delito como el de genocidio. Están pensados para hechos como éste: A convence a B y C para quevayan a robar a un piso cuyos moradores están de veraneo; D les proporciona las ganzúas y E una bolsa para meter en ellas las joyas.»Roxin. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal, pág. 143.9 GARCÍA-PABLOS de Molina. Asociaciones ilícitas en el Código Penal. Bosch, 1978, págs. 145 y ss; Terradillos Basoco. Terrorismoy derecho, págs. 60 y ss.10 Corresponde a los artículos del 515 al 521 del Código penal Español. El art. 515 establece» Son punibles las asociaciones ilícitas,teniendo tal consideración: 1º las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. 2ºLas bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentoso de alteración o control de la personalidad para su consecución. 4º Las organizaciones de carácter paramilitar. 5º Las que promuevanla discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, lapertenencia de sus miembros o de algunos de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedado minusvalía, o inciten a ello.»

24

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal


poder decisorio que se concentra en losdirigentes del grupo, destacándose que loque se requiere es que los directivos de laorganización criminal, para la comisión delos delitos, manejen la organización, aun-que no sea toda, sino alguna parte de lamisma que le esté subordinada. Por todolo anterior, resultan factores que dificul-tan para establecer el fundamento de laresponsabilidad en la que incurren losmiembros pertenecientes a organizacio-nes criminales que no actúan directamen-te cometiendo los hechos, sino ordenán-doselos a otros para que lo hagan ampa-rados en el aparato de la organización11.

Se pretende examinar la responsabilidadno sólo de los miembros ejecutores delas resoluciones delictivas de la organiza-ción, sino principalmente la de aquéllosotros que sin intervenir materialmente enlos hechos delictivos ostentan una posi-ción relevante en la toma de decisiones,esto es, están en la cúpula de la organiza-ción o en un grado intermedio entre di-rigentes y ejecutores.

Roxin establece dos supuestos: 1) El mássignificativo, en que quien detente el po-der del Estado comete delitos con ayudade organizaciones que le están subordina-das, operando el poder estatal al margendel derecho y 2) los hechos cometidos enel marco de movimientos clandestinos,organizaciones secretas, bandas delictivasy otras asociaciones criminales, como se-rían grupos mafiosos, paramilitares o gue-rrilleros de ámbito militar debidamentejerarquizadas. Presupuesto de esta formade autoría mediata es que el aparato depoder que utiliza la autoría mediata se hayaseparado en su totalidad de las normasjurídicas. En tanto que la dirección y losórganos de ejecución estén unidos a unorden jurídico independiente de ellos;

ordenar acciones delictuosas no funda-menta el domino del hecho, porque lasleyes conservan su rango superior y lasola ejecución de la orden ilegal, en talcaso, excluye el poder de voluntad deldeterminador12. Por ejemplo, cuando enun Estado de Derecho los altos funcio-narios ordenan acciones ilegales a sus su-bordinados, solamente existe inducción,en tanto que no haya autoría mediata porotras razones.

Esta construcción ha provocado una di-visión en la doctrina, no sólo en no acep-tar algunos autores la figura del autormediato en esta situación, sino en no re-conocer la base fáctica de la interven-ción de los dirigentes de un aparato depoder como un caso auténtico deautoría, por lo que se han utilizado casitodas las categorías de autoría y partici-pación (coautoría, inducción o coopera-ción necesaria) de la codelincuencia parahacer responder a los directivos por losfines delictivos llevados a la práctica através de sus ejecutores.

En la actualidad la jurisprudencia de lostribunales alemanes parte de que el hom-bre de atrás, a pesar de ser el instrumentoun sujeto responsable, tiene domino delhecho cuando «aprovecha determinadascondiciones marco preconfiguradas porunas estructuras de organización, de modoque dentro de esas condiciones su contri-bución al hecho desencadena procesosreglados». De acuerdo con esta posición,para Kai Ambos, este tipo de condicio-nes marco pueden existir especialmenteen estructuras de organización de carác-ter estatal, empresarial o próximas a unnegocio, así como en el caso de jerar-quías de mando: si en tal caso ‘el hom-bre de atrás actúa en conocimiento deestas circunstancias, especialmente, si

11 HERNÁNDEZ PLASENCIA, José. La Autoría Mediata. Cit., pág. 157.12 CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. La Autoría mediata. Costa Rica, pág. 122.

25

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal




mafiosas

aprovecha la disposición incondicionaldel autor material a realizar el tipo, y si elhombre de atrás desea el resultado encuanto consecuencias de su propio ac-tuar’ será autor mediato. Para ello, ni si-quiera es preciso que el hombre de atrássea un sujeto con facultades de decisiónpolítica; también el comandante de unregimiento de tropas de frontera puedeconvertirse, mediante una orden de dis-parar (realizada mediante actos conclu-yente) a un subordinado, en autor me-diato del homicidio cometido por este13.

En la dogmática jurídica se ha discutido,si en los casos del hecho cometido a tra-vés de un aparato de poder se dan otrasfiguras propias de la autoría o de la par-ticipación, veamos:

1. TESIS DE LA COAUTORIA

Precisando una definición para efectosde establecer su extensión en los casosde ‘los aparatos organizados de poder’,nos indica el profesor Bacigalupo que soncoautores ‘los que toman parte en la eje-cución del delito codominando el he-cho14’. Lo que se caracteriza como undominio funcional, en el sentido de quecada uno de los coautores tiene en susmanos el dominio del hecho a través dela parte que le corresponde en la divi-sión del trabajo. Siendo decisivo en estaforma de autoría una aportación objeti-va al hecho por parte del coautor. Ha-brá codominio del hecho cada vez queel partícipe haya aportado una contribu-ción al hecho total, en el estadio de la

ejecución de tal naturaleza que sin ellaaquél no hubiera podido cometerse15

Es decir, la coautoría se presenta cuan-do varias personas de común acuerdotoman parte en la fase ejecutiva de la rea-lización del tipo, codominando el hechoentre todos16. En la coautoría debendarse los siguientes requisitos: a) la nece-sidad que exista una decisión conjunta derealizar el hecho delictivo. Este comúnacuerdo será lo que encadene unasaportaciones a otras y le de sentido dedivisión de funciones dentro de laglobalidad de contribuciones que dan lu-gar a la realización del tipo. b) es precisoque todos y cada uno de los intervinientesdominen el hecho. Como indica Roxin, elque coactúa ha codecidido hasta el últi-mo momento sobre la realización deltipo17 y c) el coautor tiene que realizar laaportación en fase ejecutiva.

Un sector de la doctrina alemana mantie-ne que las acciones delictivas derivadas delos aparatos organizados de poder res-ponden mejor a la idea de compartir eldominio del hecho entre dirigentes yejecutores que a la existencia de una rela-ción de subordinación entre ellos. Segúnesta dirección doctrinal, la idea que mejorcaracteriza los hechos ejecutados a travésde un aparto organizado de poder, conindependencia de cuáles sean las funcio-nes que cada uno realiza y los interesesque cada uno tenga, es la de una obraconjunta, que se lleva a cabo de mutuoacuerdo, dando lugar a acciones delictivasque pueden imputarse individualmente a

13 AMBOS, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad, en virtud de aparatos organizados de poder. Cit, pág. 123. El autorabandona la teoría subjetiva y se suma de modo completo a la teoría objetiva de dominio del hecho. En contra de ello parece abogarel hecho de que siga tomando como punto de referencia la ‘voluntad de tener el domino del hecho’, realizando tan sólo –al igual queen los casos normales de autoría mediata- correcciones objetivas mediante los criterios de la teoría del domino del hecho.14 BACIGALUPO ZAPATER. Enrique. Principios de derecho penal. Parte general. Cit 4ª ed., pág. 365.15 BACIGALUPO ZAPATER. Enrique. Principios de derecho penal. Parte general. Cit., pág. 366.16 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Akal, 1996, págs. 45 y ss.17 ROXIN. Sobre la autoría y la participación en el derecho penal. traducido por el profesor Bacigalupo. En: Problemas actuales de lasciencias penales y la filosofía del derecho. Homenaje al profesor Jiménez de Asúa. Buenos Aires, pág. 67.

26

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal


cada uno de los componentes del apa-rato de poder, por tanto constitutivas deuna coautoría.

Así, Hirsch menciona la posibilidad dela autoría mediata con base en la existen-cia de un aparato organizado de poder,pero termina cuestionando esta posición,ya que el ejecutor inmediato puede adop-tar una decisión psíquicamente libre so-bre su acción, lo que resultaría imposiblecuando en virtud de una orden concu-rren en él el fundamento de un estadode necesidades exculpantes, pero si noes así, la autoría mediata queda excluida,dejando la posibilidad de apreciar unsupuesto de coautoría18.

También Jescheck19 y Samson rechazan lafigura del autor mediato en estas situacio-nes y sólo la admiten por utilización deun aparato organizado de poder, cuandoel ejecutor no actúa de manera totalmen-te responsable. Jescheck sobre la posibili-dad de la autoría mediata en su opinión«sólo puede admitirse cuando el ejecutorno pueda ser considerado en sí mismocomo autor plenamente responsable, perosi lo es, el sujeto que permanece en la cen-tral es, precisamente porque domina la or-ganización, coautor»20.

Jakobs estima superflua la construcciónde la autoría mediata para incriminar a losdirectivos que manejan los aparatos depoder. Esta tesis la considera demasiado

restrictiva ya que la teoría del dominio delhecho exige una aportación en el momen-to en que da comienzo la tentativa deldelito, y además la figura de la autoríamediata no cubre todos los intervinientesen el hecho colectivo. Estima además quela intercambiabilidad del ejecutor en rea-lidad no ofrece ninguna especialidad que,por sí sola, pueda fundamentar esa for-ma de domino del hecho21.

Para Jakobs el caso del aparato organiza-do de poder es innecesario y falso teneral determinador como autor mediato. Esinnecesario, porque en tales casos se pue-de tener al determinador como coautor22,y en cualquier caso, como inductor. Perotambién es falso, porque no es cierto queen tiempos del régimen nazi hubiera unaorganización para hacer algo común.

La tesis de la coautoría es criticada porla doctrina, en el sentido que faltarían losrequisitos del acuerdo y la ejecución co-munes, ya que ‘la pertenencia a la organi-zación’ no es un elemento suficiente paraintegrar la resolución delictiva comúnpropia de la coautoría. Además, si bienel sujeto de atrás tiene una cuota de do-minio sobre el hecho, éste no se actualizatampoco en la fase de ejecución deldelito, con lo cual es cuestionable el pro-pio dominio23. De esta manera, se pres-cinde en estos casos para construir lacoautoría de su elemento subjetivo, elacuerdo común. Bastando únicamente la

18 HIRSCH. Acerca de los límites de la Autoría Mediata. Cit., pág. 118.19 JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Cit., pág. 928. «...se admite también con frecuencia un dominio del hecho basado en elaparato de poder de una organización, de modo que el sujeto que actúa tras una mesa de despacho pero en cuyas manos está laorganización, aparezca siempre como autor mediato. Esta opinión sólo puede admitirse cuando el ejecutor no pueda ser consideradoen sí mismo como autor plenamente responsable».20 JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Cit., pág. 935.21 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación. 2ª Ed. 1997. Cit., págs. 784 y 785.22 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos Jakobs. Cit., pág. 794 dice este autor que ‘La construcción de laautoría mediata es nociva, porque, en los hechos de la época del régimen nacional-socialista, encubre la vinculación organizativa detodos los intervinientes, ni muchos menos siempre forzada, hasta convertirla en un hacer común: Sólo mediante la conjunción de quienimparte la orden y quien la ejecuta se puede interpretar un hecho singular del ejecutor como aportación a una unidad que abarquediversas acciones ejecutivas’.23ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal. Traducción de la sexta edición alemana por Joaquín CuelloContreras y José Luis Serrano. Marcial Pons. Barcelona. 1998, pág. 280. Cerezo Mir. Problemas fundamentales. Cit., pág. 176

27

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal




mafiosas

pertenencia a la organización. Tambiénes relevante el tipo de relación que exis-te entre quienes toman la decisión co-mún de consumar el delito, pues, comoapunta el profesor Bacigalupo, hay queaveriguar si se da una relación igualitariade uno o unos respecto de otro u otros:«para la existencia de coautoría es nece-sario que no haya subordinación a lavoluntad de uno o de varios que man-tengan en sus manos la decisión sobrela consumación del delito»24. Sin em-bargo, es innegable que casi siempreexiste algún tipo de subordinación en-tre los que dirigen una organización cri-minal y los ejecutores que cumplen lasdecisiones de quienes les ordenan, puesel organizador o jefe siempre tiene unapreeminencia sobre los demás colabo-radores que le permite la dirección dela actividad delictiva, la planificación,utilización de medios y la escogencia dellugar y modo de operar.

Además que el acuerdo común, es preci-so que el coautor realice una aportaciónobjetiva al hecho25 y que sea formalmen-te típica o, en otro caso, interdependientede ésta en la fase de ejecución del delito.

Si seguimos la teoría del domino fun-cional del hecho, en muchas ocasiones,los que se encuentran en la cúpula de laorganización no poseen un dominio ac-tual, quedando éste reservado única-mente para los que actúan de mododirecto. Pero si tal dominio tuvo expre-sión en la fase preparatoria del delito,en que cada miembro de la organiza-ción tuvo la oportunidad de colaborar,-incluso en esta fase llegan a intervenirdominando el hecho todos aquéllos a

lo que luego se quiere responsabilizarcomo coautores-, es decir, que son dis-tintos los miembros que intervienen enuna fase y en otra y son valorativamentedistintas las aportaciones de uno y otros,y sin embargo las consecuencias son lasmismas, pues unos dan las órdenes,otros se dedican a trasmitirlas hasta quellega el ejecutor y es éste que directa-mente realiza el tipo.

2. TESIS DE LA AUTORIAACCESORIA

En la autoría accesoria dos o más per-sonas sin común acuerdo, actuando cadauna de forma independiente y descono-ciendo la actuación de la otra o de lasotras, producen el resultado típico. Casoque no pueden tratarse como unacoautoría por faltarle precisamente ladecisión común26.

Bockelmann27 cree que en el caso del ase-sino de escritorio, lo que existe entre quienda la orden y el ejecutor, que es su ‘longamano’, es autoría accesoria. Este autorexcluye la autoría mediata con el argu-mento de que quien ejecuta la orden nopuede considerarse simple instrumentodel determinador. Contra este argumentode Bockelmann ha dicho Roxin28 que elejecutor, a pesar de su responsabilidadpenal plena por el hecho realizado, esrealmente un instrumento del autor me-diato, por el carácter fungible que tienedentro de la organización.

Además, la tesis de Bockelmann no tie-ne en cuenta que la autoría accesoria secaracteriza porque la acción de cada unode los autores, es una serie casual quelleva al resultado, pero que es inde-

24 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. 4ª Ed. 1997, pág. 228.25 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios. Cit., pág. 228. ‘sólo mediante este aporte puede determinarse si el partícipe tuvoo no el domino del h echo y, en consecuencia, si es o no coautor’.26 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Cit., pág. 78.27 BOCKELMANN. Strafrecht. Cit., pág. 195.28 Así, ROXIN. LK. Parag. 25, Anm. 90.

28

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal


pendiente, porque no se fusionan conla acción del autor29.

Es decir, que las acciones de los autoresaccesorios son series causales que van almismo resultado, pero como líneas pa-ralelas, que no convergen; pero en el casode la autoría mediata un aparato organi-zado de poder, son acciones convergen-tes la del determinador y la del ejecutor,esto es, ambas causalidades están enlaza-das conscientemente una con otra.

3. TESIS DELA INDUCCIÓN

Inductor es aquél que hace nacer en otrola resolución criminal de realizar un he-cho antijurídico. Es decir, el inductordetermina a otro a la comisión del he-cho creando en él la idea delictiva30. Lainducción ha de ser directa y terminante,es decir, referida y concretada a una per-sona determinada y con la finalidad dedecidirla a realizar un delito preciso, porlo que la inducción debe presentarse deforma clara e inequívoca. Como explicael profesor Bacigalupo, ‘la inducción aun delito en que el autor ya está decididoa cometerlo, es por lo tanto, imposible’31.

Los delitos cometidos a través de apa-ratos organizados de poder se realizanpor personas plenamente responsables–el ejecutor es autor inmediato -; cabeplantearse la hipótesis de que a los miem-bros dirigentes y demás componentes dela organización sólo pueda imputárselesel hecho a título de participación, comoinductores o cómplices de los que vo-luntariamente acepta determinados en-

cargos delictivos cuando responde a susintereses o ideología.

Gimbernat Ordeig, es quien mejor de-fiende esta tesis de la inducción comoforma de incriminar a los directivos delos aparatos organizados de poder. Paraeste penalista32, los aparatos organizadosde poder no fundamentan la existenciade una autoría mediata en el que da orecibe la orden y a su vez ordena que seasesine a un número determinado depersonas. Plantea su tesis en el caso delexterminio de los judíos por el régimennazi en Alemania, - delito de genocidio-;entiende, que todos lo que realicen actosejecutivos deben responder como auto-res, puesto que la energía criminal en elloses superior al que sólo transmite la ordenque ha recibido de su superior, el cualsería el determinador. Estima que lo rea-lizado por Hitler y por sus cercanos, enquienes surgió la idea criminal del genoci-dio y la manera de cometerlo, conven-ciendo a otro para que lo llevaran a cabo,a estos dirigentes han de ser calificadosde inductores33. Afirma «Hitler y algunosotros jerarcas nazis son inductores de to-dos los delitos cometidos dentro del mar-co de la llamada solución final de la cues-tión judía. Era la voluntad del llamado‘Führer’ o de algún otro nazi prominentecomo Himmler la que determinaba a losmiembros del aparato a actuar. El ejecu-tor no actuaba porque se lo dijese elsargento que le transmitía la orden; sinoporque sabía que ésta correspondía a lavoluntad de Hitler»34.

A esta construcción también se ha opues-to Roxin35, indicando que la relación de

30 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Cit., pág. 133.31 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios. Cit., pág. 384.32 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cómplice en Derecho Penal. Cit., pág. 187.33 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor... Cit., pág. 189.34 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor... Cit., pág. 192.35 ROXIN. GA 1963. Págs. 201 y ss.

29

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal




mafiosas

los hombres de atrás con los ejecutoresno se corresponde estructuralmente conuna inducción puesto que los primerosmanejan el aparato; la inducción podríaparecer sólo respecto de sujetos situa-dos fuera del aparato, o bien respectode los que estando dentro de él no lahan puesto en funcionamiento para lle-var acabo el delito, valiéndose únicamentede su influencia o superioridad sobre elejecutor directo.

Si se observa, la labor del inductor secentra en promocionar de modo inelu-dible la resolución delictiva en otro suje-to, dejando al margen la libertad ejecutivade éste. Los dirigentes del aparato sonlos que suelen dar la orden de ejecutar eldelito, acatada y realizada por el ejecutor,pero en modo alguno puede decirse quela resolución delictiva la toma éste sin quecuente para nada la orden recibida. Es más,la orden que recibe es el factordesencadenante de su resolución.

Además, suele ocurrir que en la mayoríade los casos el ejecutor, simple tuercafungible del aparato, ya esté decidido plena-mente a ejecutar los delitos que le seanordenados36. En tanto en la inducciónsupone determinación a otro para come-ter el delito, y en estos casos el ejecutor yaestá determinado, estamos en presenciade un caso de «omni modo facturus». Loque no hace posible la inducción.

4. TESIS DE LA COMPLICIDADO COOPERACIÓNNECESARIA

Es una tesis propuesta por el profesorJosé Hernández Plasencia37, para quienla fungibilidad del ejecutor en las organi-zaciones de poder no es factor, decisivo

para admitir un dominio del hecho enquien las dirige planificando, aportandomedios y ordenando las accionesdelictivas. Tener un aparato de poder enlas manos no es decisivo porque no con-sigue por sí una instrumentalización delejecutor, cuando sin estar sometido aerror o coacción hace propia la influenciaque recibe de sus dirigentes. Estima, quepodría entenderse que los ejecutores delos delitos en realidad funcionan comomeros instrumentos, pero para este au-tor, no es válida la instrumentalización enla autoría mediata cuando el propio suje-to la asume voluntariamente.

Cree que la fungibilidad es un argumentoque se vuelve contra la construcción de laautoría mediata. Porque si se acepta queel concreto ejecutor puede negarse a cum-plir la orden, y ello en virtud de una reso-lución libre de su voluntad, entonces esque la influencia que está recibiendo a tra-vés de esa orden es constitutiva únicamentede inducción38. No puede afirmarse queel hecho desde su raíz responde a unaautoría del sujeto de atrás porque lo quedebe valorarse es el caso concreto, y sibien puede ser cierto que los ejecutoresson fácilmente reemplazables, si alguno sepude negar libremente, como lo debe es-tar antes de recibir la orden, ya evidenciaque no estamos ante un domino de ladecisión de los dirigentes; el dominio lotendrá sobre la organización, pero no so-bre el que ejecuta materialmente la acción;lo que resulta que la cualidad lesiva delcomportamiento del sujeto de delante noes dominada por los sujetos de atrás. Porlo que concluye que los dirigentes de losaparatos organizados de poder, que ope-ran con personas fungibles para cometerlos delitos, se asimilan en mayor medida

36 RODRÍGUEZ MOURULLO. Comentarios I, pág. 848; Baldo Lavilla. ADPCP. 1989, pág. 1106.37 HERNÁNDEZ P. La autoría mediata. Cit., pág. 260.38 HERNÁNDEZ P. La autoría mediata. Cit., pág. 265.

30

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal


a la figura de la complicidad o coopera-ción necesaria39.

Toda vez, que en estos casos los direc-tivos como cooperadores necesariosaportan al hecho punible un conjuntode actividades, donde se mezclan actosde inducción con otros consistentes enla aportación de medios materiales y for-mas de llevar a cabo le ejecución, comoreclutamiento de las víctimas o propor-cionando información sobre ellas, etc.Los que realizan todos esos actos y losponen a disposición de otras personaspueden entenderse como colaboraciónimprescindible.

Esta tesis es criticable por lo poco ade-cuado de la participación, si pensamosen el papel tan fundamental que desem-peñan los directivos de los aparatos or-ganizados de poder, pues son precisa-mente los principales autores que desen-cadenan el hecho punible, a pesar que elejecutor estuviera en cierta manera, porpertenecer a la organización, predispues-to a la comisión del delito.

5 TESIS DE LA AUTORIAMEDIATA

Descartadas las vías de la coautoría, laautoría accesoria, la inducción y la co-operación necesaria, consideramos quela figura de la autoría mediata permitedeterminar mejor la responsabilidad pe-nal para incriminar los que manejan losaparatos organizados de poder.

La autoría mediata por el dominio deun aparato de poder organizado, es unaforma independiente de autoría mediata,cuya esencia no está, como en la autoríamediata común, generalmente en la coac-ción ejercida sobre el instrumento o enla situación de error en que se encuentra.

Esta forma de autoría mediata existe enlos casos en los que el autor mediato uti-liza un aparato de poder para la ejecu-ción de los delitos, y que la doctrina co-noce como «autor detrás del autor».

Quien domina la maquinaria de poder, -como ocurrió en el régimen nazi, comoocurre en las bandas de ganster omafiosas -, y dan una orden delictuosa,tiene una autoría propia del hecho, inde-pendientemente de la autoría del ejecu-tor, pues la estructura del aparato depoder le asegura la ejecución de la or-den, independientemente de la individua-lización del ejecutor.

5.1 Dominio de virtud de laorganización de poder

Lo que confiere autoría mediata a quie-nes dominan una maquinaria de poder,es precisamente el dominio de la estruc-tura de poder y además, la circunstanciade que el ejecutor es fungible, pues esuna pequeña pieza intercambiable dentrode la maquinaría de poder40, de tal modoque si resistiera la orden, su resistencia ge-neraría la realización del «trabajo» por otro.La petición de que se realice el hecho, quehace quien domina la organización, nor-malmente constituiría inducción, porqueel ejecutor posee la libre decisión en larealización de hecho. Pero en tales casostiene el efecto de fundamentar autoríamediata, pues incluso en caso de negativadel ejecutor, la ejecución de la orden siem-pre se realiza, porque ella lo será por otra«pieza» de la maquinaria.

5.2 Criterio dogmático acercade la fungibilidad

Partiendo, entonces, como indicábamosarriba, del hecho de que los ejecutoresson intercambiables, no siendo siquiera

39 HERNÁNDEZ P. La autoría mediata. Cit., pág. 266.40Así, ROXIN. Roxin, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal. Cit., pág. 243.

31

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal




mafiosas

necesario que el hombre de atrás los co-nozca, éste puede confiar en que se cum-plirán sus instrucciones, pues aunque unode los ejecutores no cumpla con su co-metido, inmediatamente otro ocupará sulugar, de modo que éste mediante surechazo a cumplir la orden no puede im-pedir el hecho, sino tan sólo sustraer sucontribución al mismo. Por consiguiente,los ejecutores tan sólo son ‘ruedas’ inter-cambiables ‘en el engranaje del aparato depoder’41 como indica Roxin. De modoque la figura central en el suceso –a pesarde la pérdida de cercanía con el hecho- esel hombre de atrás en virtud de su ‘medi-da de dominio de organización’42

Para afirmar la concurrencia de dominiodel hecho en éste, no es decisiva la accióndel ejecutor, sino únicamente el hecho deque ‘pueda dirigir la parte de la organiza-ción que se encuentra a sus órdenes, sintener necesidad de hacer depender la rea-lización del delito de otros’43.

De acuerdo con lo anterior, desde estepunto de vista puede entrar en conside-ración como autor mediato cualquieraque esté incardinado en un aparato deorganización de tal modo que pueda darórdenes a personas subordinadas a él yhaga uso de esa facultad para la realiza-ción de acciones punibles.

5.3 Dominio por organizaciónen virtud de fungibilidad.Tesis de Roxin

Esta forma de autoría mediata, en vir-tud de la organización del poder, fue uti-lizada por la doctrina alemana para po-der tener como autores no solamente a

los ejecutores de los crímenes nazis, sinotambién a quienes dieron las órdenes.Autor mediato era quien estaba en la cús-pide de la organización y es el llamando‘asesino de escritorio’.

Ha sido Roxin quien con mayor autori-dad ha intentado argumentar, con la teo-ría del dominio del hecho la autoríamediata, teniendo como referencia deaplicación el aparato de exterminio nazi.Pero esos mismos criterios de autoríamediata mediante un aparato de poderorganizado, puede aplicarse en los casosde bandas terroristas, se trate de terro-rismo contra el Estado o de terrorismode Estado, de delitos cometidos poragencias internacionales de espionaje44,grupos de mafias o paramilitares, carac-terizadas por su jerarquización.

En el delito de genocidio sostieneRoxin45, la mayoría de las veces la autoríamediata de los que manejan el aparatoorganizado de poder no puede funda-mentarse, como en los casos normalesde la autoría mediata, en que el ejecutoractúa por coacción, miedo insuperable,estado de necesidad o como consecuen-cia de ser víctima de un error. Pero si deotra manera: Un aparato de poder secaracteriza por desarrollar su vida inde-pendientemente del estado cambiante desus miembros. Funciona sin que ello de-penda de la persona individual del ejecu-tor, es decir funciona ‘automáticamente’.No es difícil imaginar en un régimen dic-tatorial que el Estado instale un aparatode poder para la eliminación de personaso grupos de personas poco gratas.

Estos presupuestos y hablando con imá-genes, explica Roxin46, el que desde de-

41 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal. Cit., pág. 245.42 ROXIN. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal. Cit., pág. 247.43 ROXIN. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal. Cit., pág. 248.44 CASTILLO González. La Autoría mediata. Cit., pág. 122.45 ROXIN. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal. Cit., pág. 240.46 ROXIN. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal. Cit., pág.240.

32

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal


trás, instalado en cualquier posición delcuadro de mandos, aprieta el botón yrequiere la comisión de un homicidio,puede confiar que se cumplirá la ordensin que necesite conocer al ejecutor. Noes preciso siquiera que acuda a los me-dios de coacción o del engaño. Pues sabeque si uno de los numerosos órganos quecooperan a la realización del delito eludesu tarea, aparecerá otro inmediatamenteen su lugar sin que se perjudique la reali-zación del plan total.

El factor decisivo para la fundamentacióndel dominio de la voluntad en tales casoses el factor de la fungibilidad, lo cual lohace aparecer como una tercera formade autoría mediata, diferente de la formade dominio basado en la coacción y eldominio basado en el error. Si se medita,dice Roxin, cómo se puede elegir demodo decisivo y sin actuar de propiamano el acontecimiento efectuado porotros, son imaginables sólo tres medios:Se puede coaccionar a la gente; se le pue-de hacer intervenir, respecto de las cir-cunstancias decisiva para la autoría comofactor casual ciego, o, si el ejecutor no esengañado ni coaccionado, tiene que serintercambiable a discreción. En esta ter-cera manera de autoría mediata, que es laque nos interesa, no falta, por consiguien-te, la libertad ni la responsabilidad del eje-cutor material, que ha de ser castigadocomo autor culpable e inmediato. Peroestas circunstancias son irrelevantes parael dominio del que actúa de detrás, puesdesde su punto de observación, el agenteno aparece como persona individual li-bre y responsable, sino como figura anó-nima e intercambiable47.

El ejecutor a pesar del dominio de laacción, es al mismo tiempo, una rueda

en el engranaje del aparato que puedeser sustituida en cualquier momento; estadoble perspectiva eleva al que actúa des-de detrás junto al autor inmediato, al cen-tro del acontecimiento.

En consecuencia para el que se halla in-tercalado en cualquier lugar del aparatode la organización, de tal forma quepuede dictar órdenes a personas a él su-bordinadas, es, en virtud del dominiode la voluntad que le corresponde, au-tor mediato si emplea sus facultadespara la realización de hechos punibles.Es irrelevante el que actúe por propiainiciativa o en interés y por encargo deinstancias superiores. Pues lo único de-cisivo para su autoría es que puedemaniobrar la parte de la organizaciónque le está subordinada.

A MANERA DECONCLUSIONES

Según la tesis de Roxin, que constituyedoctrina aceptada, el dominio de la vo-luntad también puede obtenerse a travésde los llamados aparatos organizados depoder, en la que la preponderante posi-ción que ocupan en ellos unos o variossujetos, los convierte en autores mediatosde los delitos que ejecutan sus miembros.Para el autor alemán esta forma deautoría mediata es independiente de laforma de la coacción y del error; su fun-damento se encuentra en la fungibilidadde los miembros de la organización cri-minal, que llevaban a cabo la ejecuciónde las órdenes, y estos son meros instru-mentos de los que se encuentran en lacúpula del aparato cuando les ordenanla comisión de un delito48.

En resumen, en esta tesis el dominio es-taría siempre en el sujeto de atrás puesto

47 ROXIN. Autoría y Dominio del Hecho en el derecho Penal. Cit., pág. 241.48 ROXIN. Autoría y Dominio..., págs. 242 y ss.

33

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal




mafiosas

que la estructura del aparato garantiza elcumplimiento de la orden independien-temente de la individualidad del ejecutorinmediato’49, pues aunque en alguna oca-sión el miembro de la organización al quese le ha dado la orden de cometer el deli-to se negara a ejecutar el hecho, debido ala fungibilidad del ejecutor dentro delaparto de poder, podría sustituírseleautomáticamente por otro, con lo que eldelito de todas formas se ejecutaría50. Lodecisivo es que el autor de atrás domineparte de la organización que le permitaque otro miembro de la organización eje-cute un delito, con lo que pueden presen-tarse una cadena de autores mediatos hastaque sus actividades desemboquen final-mente en la ejecución de delito por partede autor inmediato51. No se descarta, sinembargo, la participación pero ésta sólotiene lugar cuando la actividad del miem-bro de la organización no consista en el

manejo autónomo del aparato, sino en ase-soramiento, en el desarrollo de planes oen proporcionar instrumentos o mediospara cometer los delitos52.

En nuestro criterio esta teoría no con-tradice la normativa vigente en Colom-bia. Como quedó indicado, ni lacoautoría ni la inducción ni la complici-dad primaria resultan insuficientes parafundamentar la actuación deldeterminador del delito en una estructu-ra organizada de poder, en las que losejecutores son piezas cambiables. La te-sis de Roxin permite reprimir adecua-damente al determinador y al ejecutorque actúan dentro de un aparato de po-der jerarquizado. De esta manera, el ‘au-tor de la mesa de despacho’ con capaci-dad para dictar órdenes dentro de la or-ganización, a personas subordinadas a él,sería el autor mediato.

BIBLIOGRAFÍA

AMBOS, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en Virtud de aparatosorganizados de poder. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Universidad Externadode Colombia. Bogotá. 1998.

ANTÓN ONECA, José. Derecho Penal. 2a. Edic. Madrid, Akal, 1986.

ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso. Manual de Derecho Penal. El Delito. II. Pamplona,1985.

BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. 4a. ed. Madrid,Akal, 1997.

-La Noción de Autor en el Código Penal. Buenos Aires, Abelo-Perrot, 1965.

-La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los Tribunales y en el nuevoCódigo Penal alemán. En Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor José AntónOneca, Universidad de Salamanca, 1982.

49 ROXIN. Autoría y Dominio..., pág. 245.50 CASTILLO GONZÁLEZ. La Autoría...Cit., pág. 118. El presupuesto de esta forma de autoría mediata es que el aparato de poderque utiliza el autor mediato se haya separado en su totalidad de las normas jurídicas. En tanto que la dirección y los órganos deejecución estén unidos a un orden jurídico independiente de ellos, ordenar acciones delictuosas no fundamenta el dominio del hecho,porque las leyes conservan su rango superior y la sola ejecución de la orden ilegal, en tal caso, excluye el poder de voluntad deldeterminador. Por ejemplo, cuando en un Estado de Derecho los altos funcionarios ordenan acciones ilegales a sus subordinados,solamente existe inducción, en tanto que no haya autoría mediata por otras razones.51 ROXIN. Autoría y Dominio..., pág. 24852 ROXIN. Autoría y Dominio..., pág. 249.

34

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal


- Delitos impropios de Omisión. Bogotá, 2ª. Edic. 1969

- Delito y Punibilidad. Editorial Civitas. Madrid. 1983

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Manual de derecho penal. Parte Especial. Delitos contralas personas, Ceura, Madrid. 1986.

-Derecho penal Económico. Un estudio de derecho positivo español. ADPCP. 1973.

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4a. Edic. Puesta aldía por Hernán Hormazábal M. Barcelona, Ariel, 1989.

CARRANZA Y RIVAS, Raúl. La Participación Delictuosa. Doctrina y Ley Penal. Méxi-co, Stylo, 1957.

CEREZO MIR, J. La Polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del DerechoPenal Español. Anuario, tomo 28, No. 1. Madrid, Ministerio de Justicia, 1975.

- Autoría y participación en el Código Penal vigente y el futuro Código Penal. En, ProblemasFundamentales del Derecho Penal. Madrid, 1982.

CÓRDOBA RODA, Juan y RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Comentarios alCódigo Penal. Tomo I. Artículos 1 - 22. Ariel, Madrid. 1996.

CUELLO CALON, Eugenio. Derecho Penal. Puesto al día por César Camargo H.tomo I. Parte General. Barcelona, Bosch, 1981.

CHOCLAN MONTALVO, J.A. La Autoría y la Participación. La Ley. Tomo I. Ma-drid, 1996. GALLAS, Wilhelm

GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación. Chile,1975.

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cómplice en Derecho Penal. Madrid, 1966.

-Introducción a la parte general del Derecho Penal Español. Madrid, 1979.

HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. La Autoría Mediata en el Derecho Penal.Granada. Comares. 1996JAÉN

VALLEJO, Manuel. La autoría y participación en el Código Penal de 1995. En, Revista deCiencias Jurídicas, Universidad de las Palmas de Gran Canaria. No. 2º. 1997.

-El concepto de acción en la dogmática penal. Madrid. 1994.

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, PPU, 1995.

MORENO Y BRAVO, Emilio. Autoría en la Doctrina del Tribunal Supremo. Coautoría,autoría mediata y delitos impropios de omisión. Madrid, Dykinson, 1997.

MUÑOZ, R, Campo Elías. La Participación Criminal. Autor y Cómplice en el Derecho Penal.En, Revista: Lex, marzo-Agosto, 1975.

RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. El autor mediato en el derecho penal español. En,Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 22. Madrid, 1969.

Documents

Dialnet-LaAutoriaMediata-1706963