Diario La Ley

Año XXXI • Número 7322 • Lunes, 18 de enero de 2010 www.diariolaley.es

LA LEY 20577/2009

Crisis inmobiliaria e indemnizacióncomo consecuencia de las operaciones de reemplazo Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA Responsable del Departamento de Derecho Procesal Manubens & Asociados Abogados

DOCTRINA

ColumnaEl dominio de las marismas

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TribunaDe nuevo sobre elconcepto de lex artis

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JurisprudenciaFalta de práctica de unaprueba imputable a unairregularidad de tramitación

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La prolongada crisis del sector inmobiliario y, singularmente, la constante depreciaciónde los inmuebles, constituye una buenaexcusa para detenerse en el estudio de una figura ya admitida por nuestrosTribunales: el resarcimiento por diferencia de costes o precios, en los casos en que,incumplido un contrato, la parte cumplidoracelebra otro para suplir, en la medida de lo posible, la primera operación proyectada.

I. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS,EN GENERAL: LA FALACIA DE SU RIGUROSAACREDITACIÓN

Antes de adentrarnos en el estudio del peculiar régi-men resarcitorio a que dan lugar las denominadas ope-raciones de sustitución o reemplazo, resulta conve-

niente hacer constar ciertas consideraciones acerca de laindemnización de daños y perjuicios en general; muy singu-larmente, acerca de la prueba requerida sobre aquellos daños.

No se oculta que la finalidad de estas reflexiones es llamar laatención acerca de que, aun reconociendo la singularidad de laindemnización derivada de las operaciones de sustitución, tam-poco en la general indemnización de daños la prueba es tan ri-gurosa como en ocasiones se predica.O, cuando menos, se pre-tende recuperar la consciencia de que han convivido, y siguenhaciéndolo, diversas corrientes sobre ese rigor probatorio.

Esas divergencias permiten comprender o, cuando menos, nosorprenderse tanto, ante la facilidad con la que, en las opera-

ciones de sustitución, se concede una indemnización equiva-lente a la diferencia de costes, en cuyo detalle entraremosposteriormente. Ello sin perjuicio de que por mi parte consi-dere que este especial resarcimiento se otorga con una faci-lidad inaceptable; particularmente, sin tomar en considera-ción las circunstancias del caso y el comportamiento de cadauna de las partes: del incumplidor y de quien, como conse-cuencia de la infracción contractual, celebra los negocios ju-rídicos de sustitución o reemplazo.

Desde luego, como cuestión de principio sólo puede afirmar-se que los daños deben ser acreditados por parte de quien so-licita su indemnización: así resulta, al margen del sentido co-mún, del anteriormente vigente art. 1214 Código Civil (CC),del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), o del brocardoincumbit probatio qui dicit, non qui negat.

No obstante, no creo confundirme al afirmar que, para cual-quier profesional del Derecho, ese principio se presenta confrecuencia en algo prácticamente vacío de contenido y re-querido de múltiples precisiones: en definitiva, ante la rique-za de supuestos que la realidad nos ofrece (y, por tanto, dedaños potencialmente reclamables), ¿hasta qué punto y conqué rigor deben acreditarse los perjuicios? ¿Cabe confiar enla aplicación de algún tipo de presunción, aun para ayudar-nos a completar hechos meramente secundarios? ¿Cómoabordar la prueba cuando el acaecimiento de parte de los he-chos en que se funda la indemnización no son seguros, perosí altamente probables?

La respuesta a estas cuestiones no es sencilla, y obliga a con-signar las anunciadas vacilaciones que nuestra jurispruden-cia ha sufrido en esta materia.Ya adelantamos que este es-tudio muestra cómo los Tribunales oscilan desde la exigenciade la prueba más rigurosa de las imaginables (lo que abonala extendida idea de que, con carácter general, no debe con-

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sumario� Doctrina

Crisis inmobiliaria e indemnización como consecuencia de las operaciones de reemplazo Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA 1

� ColumnaEl dominio de las marismas José ALMAGRO NOSETE 7

� TribunaDe nuevo sobre el concepto de lex artis:especial referencia a la doctrina de la pérdidade oportunidad y eldaño desproporcionadoo culpa virtual María Jesús GALLARDOCASTILLO 8

� JurisprudenciaSelección de lajurisprudencia másdestacada de todos los ámbitos 13

Audiencia Provincialde Navarra

lasentenciadeldíaInterpretación de la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra

Ponente: Lara González, Rafael

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tarse con el resarcimiento del lucro ce-sante), hasta la toma en consideraciónde criterios de razonabilidad y, hastacierto punto, probabilísticos.A pesar deque esta segunda postura pudiera pa-recer menos ajustada a Derecho, su apli-cación ha respondido, principalmente,a criterios de justicia, así como de san-ción a comportamientos claramentemaliciosos. Más allá: dicha aplicaciónencuentra su fundamento último en laindiscutible regla esencial de la indem-nización de daños y perjuicios: el prin-cipio de indemnidad, de acuerdo con elque el perjudicado debe ser colocadoen la misma situación que tendría si ja-más hubiera tenido que soportar el in-cumplimiento contractual (1).

Pasamos a exponer las anunciadas co-rrientes, diferenciando entre las rela-tivas al daño emergente y al lucro ce-sante:

a) Respecto de la prueba del daño emer-gente, la necesidad de que sea especial-mente rigurosa ha sido siempre la reglageneral: al fin y al cabo, nos hallamosante daños cuya existencia y cuantifi-cación está, por principio, perfectamen-te al alcance de quien pretende su re-sarcimiento.

Dejando al margen casos especiales, co-mo los previstos en las leyes de Paten-tes y Marcas, que atienden a paráme-tros específicos (2), puede citarse, comoejemplo de esta postura, la STS de 10de junio de 2000 (LA LEY 8636/2000):«(...) no basta el incumplimiento de unaobligación para reclamar indemnizaciónde daños y perjuicios, ya que ese incum-plimiento no lleva consigo y en todo ca-so la producción de daños, los que hande ser probados y como derivados delincumplimiento ocasionado».

Como lógico complemento a lo ante-rior, se añade que la prueba de los da-ños no puede suplirse acudiendo a pre-sunción alguna; dice la STS de 21 de abrilde 1992 (LA LEY 14732-R/1992) que«(...) no puede aceptarse que el hechode que ha de deducirse la presunción,conforme al art. 1249 del Código Civil,pueda basarse en aquella negativa deprueba de la parte demandada, lo quede ningún modo puede asimilarse al he-cho que ha de estar “completamenteacreditado”, para poder basar en él unapresunción, y en todo caso ninguna ila-ción, conforme al criterio humano queexige el art. 1253, existe entre tal he-cho procesal y la conclusión obtenidade que se considere probada la existen-cia de unos daños».

Otras muchas sentencias se han mani-festado en idéntico sentido; por ejem-plo, las SSTS de 8 de febrero de 1955, 2de abril de 1960, 8 de octubre de 1983(LA LEY 8266-JF/0000), 17 de septiem-bre de 1987 (LA LEY 12552-JF/0000),12 de mayo de 1994 (LA LEY 657/1994),22 de julio de 1994 (LA LEY 956/1994),8 de febrero de 1996 (LA LEY7254/1996) y 28 diciembre 1999 (LALEY 3239/2000) (3).

No obstante, en no pocas ocasiones nosplanteamos una cuestión en la que contoda probabilidad encontraríamos lacomprensión de cualquier lego en De-recho: siendo perfectamente indiscuti-do el incumplimiento, ¿no debo ser in-demnizado? ¿No puedo, cuando menos,contar con alguna ayuda, algún empu-jón de parte del Ordenamiento jurídico,en mi pretensión de ser resarcido? Pro-bablemente me sea imposible demos-trar la cuantía exacta, hasta el últimocéntimo, de los daños que se me hanocasionado, pero no parece que ello pue-da ser obstáculo para que la indemni-zación (cierta indemnización) me seaconcedida.

Pues bien, a pesar de que a menudo nosolvidamos de ello, en no pocas ocasio-nes nuestros Tribunales han mostradocomprensión ante esa realidad, mani-festando que si el incumplimiento y larelación de causalidad son claros, el re-sarcimiento debe ser concedido aun-que el exacto importe de los daños noconste probado con todo rigor. Para en-tender esta doctrina, debe anticiparseque habitualmente diferencia dos su-puestos: aquel en que se ha probado elincumplimiento, pero no la existenciade daños, y aquel en que, además, seconsidera constatada la concurrenciade daños (y, obviamente, su relación decausalidad con la infracción contrac-tual). Es únicamente en este segundocaso en el que opera la tesis expuesta,de acuerdo con la que las dificultadesen la exacta cuantificación de los da-ños no pueden obstar a la concesión deun resarcimiento.

De modo especialmente expresivo semanifiesta la STS de 23 de octubre de1984 (LA LEY 9260-JF/0000), que, en uncaso de infracción por parte de un arren-datario de industria, acaba manifestan-do, empleando unas palabras que se hanhecho ya célebres: «con independenciade que el Tribunal a quo llega a la fija-ción de su cuantía apreciando con rec-to criterio los elementos de convicciónaportados, es incontrovertible que ensupuestos como el litigioso (negativarotunda a cesar en la ilícita posesión dela industria arrendada, uso de todos losmedios de impugnación para prolongarel estado de cosas, etc.), el mero incum-plimiento lleva aparejada no ya la vehe-mente sospecha sino la certeza de queel otro sujeto de la relación ha sufridoperjuicios» (4).

En la misma línea se sitúa la STS de 5de junio de 1985, que, analizando unsupuesto de responsabilidad de arqui-tecto y aparejador por defectos cons-tructivos, emplea una expresión queencontramos en otras muchas resolu-ciones judiciales: el incumplimiento ge-nera per se un daño, entendido comouna frustración en la economía de laparte cumplidora, bien sea en su inte-rés material, bien en el moral. Añadeesta resolución, también de modo muysugerente, que reconocer la posibilidadde incumplimientos no ocasionadoresde daños implicaría entender que la in-

fracción contractual ha operado en elvacío, como algo meramente intelec-tual y sin consecuencias prácticas.

Asimismo, esta sentencia impone la dis-tinción antes mencionada: los casos enque la concurrencia de daño es dudosa—respecto de los que no es predicableesta doctrina—, y aquellos en los que,siendo segura la concurrencia de perjui-cios, su exacta acreditación resulta dis-cutible. Dice literalmente la sentencia:«(...) sin que por otra parte puedan equi-pararse los supuestos en los que hay unaausencia total de prueba respecto a larealidad de los daños y perjuicios, yaquellos otros en los que la falta o au-sencia de elementos de convicción afec-tan no a la existencia de los daños, quese deducen del simple incumplimiento,sino a su cuantía».

El mismo criterio se refleja en la senten-cia, también STS de 30 de septiembrede 1989 (LA LEY 12344-R/1989), queanaliza un caso en el que el conceden-te de una opción de compra no sólo seniega a vender en favor del optante, si-no que, para mayor gravedad en su in-cumplimiento, posteriormente vende lafinca a un tercero.

En este supuesto, denunciada por el con-cedente de la opción la inaplicabilidaddel art. 1454 CC (había sido condenadopor la Audiencia a abonar una cantidadsuperior al doble de la entregada comoprima), la sentencia, aun reconociendoque los hechos controvertidos no enca-jan en aquel precepto, convalida su apli-cación, añadiendo a continuación algotan sorprendente como que para esta-blecer los daños sería igualmente lícitohaber acudido a cualquier otro criteriocuantificativo. Se dice: «(...) aplicar ana-lógicamente el art. 1454 del Código Ci-vil, el Tribunal a quo no hace sino fijaren el correcto uso de su facultad sobe-rana la indemnización que estima pertinente, acudiendo para el señala-miento de su cuantía el módulo que re-presenta el citado artículo, de la mismaforma que podía haber acudido a cual-quier otro parámetro».

En la misma línea puede citarse la STS de7 de diciembre de 1990 (LA LEY2158/1991), que analiza un caso extre-madamente interesante, pues, rechaza-do el otorgamiento de cierta venta,considera que el vendedor, al haber con-tinuado además ocupando injustificada-mente el inmueble que debía ser objetode dicho negocio, incurre en una dobleresponsabilidad: la derivada de la nega-tiva a otorgar la venta, y la resultante denegarse a abandonar el inmueble.

Sobre esta base, la sentencia se planteala indemnización a satisfacer por el in-cumplidor. Obviamente, aquélla debecomprender la penalidad prevista parael caso de negativa a otorgar la venta;sin embargo, el Tribunal duda de que ellootorgue a la parte cumplidora total com-pensación por los daños sufridos; en de-finitiva, si se cumplirá con el esencialprincipio de indemnidad. Pues bien

OPINIÓN

Partiendo de ciertos maticessobre el régimen general dela indemnización de daños,

en este artículo se analiza la singu-lar indemnización constituida, ca-so de incumplirse determinado con-trato y se celebre en su lugar, por ladiferencia entre el precio inicialmen-te pactado y el más adelante sopor-tado por la parte cumplidora.

Específicamente en supuestos enque quien incumple es el vendedor,nuestros Tribunales han bendecidoreiteradamente la posibilidad delcomprador, que posteriormentecontrata con un tercero por un pre-cio superior, de reclamar la indem-nización equivalente al sobrecostederivado de esa contratación conterceros.

No obstante, dicho resarcimientoaparece concedido con carácter de-masiado genérico, sin entrar a ana-lizar las circunstancias del caso con-creto y el comportamiento de laparte frente a quien el incumplimien-to se produjo: particularmente, sicon carácter previo instó el cumpli-miento específico de la obligación,si notificó la resolución contractualo si, al celebrar el contrato de reem-plazo, procuró actuar coherente-mente con el principio que imponeminorar el daño a quien lo sufre.

Por ello, en estas líneas se proponendeterminados criterios a los que, a mijuicio, debe atenderse para que estesingular tipo de resarcimiento puedaser concedido.

No obstante, esta figura goza degran actualidad no en los casos deincumplimiento del vendedor (enlos que se centran los Tribunales),sino del comprador: en efecto, la realidad nos enseña a diario que mu-chas compraventas de inmuebles nollegan a formalizarse por causa pro-veniente del ámbito de aquel com-prador: desde su imposibilidad pa-ra obtener la financiación necesaria,hasta su pérdida de interés en unaoperación cuyo coste no podrá lue-go repercutir.

Pues bien, de modo paralelo a lo quesucede cuando es el comprador quiencelebra contratos de reemplazo, eneste artículo se expone que el ven-dedor puede también ser resarcidopor la diferencia entre el precio ini-cialmente pactado y el inferior al queluego vuelve a vender. En un contex-to como el actual, la pasividad delvendedor conllevaría, no únicamen-te un perjuicio propio, sino tambiénpara el comprador inicial.

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—acumulando al parecer dos conside-raciones: la fáctica, consistente en la ma-licia del incumplidor, y la jurídica, por laque entiende que la ocupación es un in-cumplimiento distinto al previsto por lapena—, la sentencia concluye que lacondena únicamente por dicha pena nosería coherente con la regla de indem-nidad. En consecuencia, el Tribunal Su-premo condena al incumplidor a abo-nar, además, 200.000 pesetas mensuales(importe que, sin demasiado rigor, ha-bía establecido el Juzgado). Se argumen-ta: «(...) dicha pena convencional, auncuando deba ser entendida como absor-bente y anticipadora de la indemniza-ción de daños y perjuicios, al actuar co-mo previa liquidación de los mismos (yno cumulativa o adicional con carácterrigurosamente penal o punitivo), ello nosignifica que todos los perjuicios produ-cidos a la otra parte puedan entender-se absorbidos indefinidamente y másallá de lo que resulte del incumplimien-to contractual» (5).

Arrastrando lo ya manifestando por lassentencias referidas, la STS de 15 de junio de 1992 (LA LEY 3367/1992) afir-ma que el principio de que el incumpli-miento no lleva necesariamente apare-jado un daño no puede jugar en todocaso.

En sentido similar, la STS de 22 de oc-tubre de 1993 (LA LEY 15801-R/1993),que analiza un caso en que, arrendadosdeterminados apartamentos, la arren-dataria sigue ocupándolos más allá deltiempo taxativamente pactado.

El actor solicita que le sean abonados,no únicamente las rentas no satisfechas,sino, además, ciertas cantidades deriva-das de la imposibilidad de disfrutar delos apartamentos durante el tiempo enque la demandada siguió maliciosamen-te ocupándolos. También en este casola sentencia concede esa reclamaciónadicional, concluyendo: «No pueden al-canzar protección judicial ni reputarsesituaciones de indemnidad las atribui-das a la parte culpable civil, desleal alcontrato y egoísta en favor de sus inte-reses, pues, de otra manera, el incum-plidor osado, contumaz y con preten-siones de avispado, tendría en susexclusivas manos la posibilidad del cum-plimiento de los negocios concertadosy a su exclusivo arbitrio y capricho».

Llegado este punto, se impone algunoscomentarios a las tres últimas senten-cias, para tratar de comprender por quéacceden a indemnizar, no únicamentelos daños que indudablemente proce-den, sino también cantidades adicio-nales. Nótese que en todas esas sen-tencias:

i) Nos hallamos ante incumplimientosclamorosamente dolosos, lo que quizállevó al Tribunal Supremo a aplicar, aunsin rigor, el art. 1107.2 CC («en caso dedolo, responderá el deudor de todos los[daños] que conocidamente se derivende la falta de cumplimiento de la obli-gación»).

ii) Lo que es más curioso, se trata de con-troversias en las que puede afirmarseque el incumplidor no lo es sólo de unaobligación, sino de dos: recordemos que,en el primer caso, el concedente de laopción no sólo no vende al optante, si-no que lo hace a favor de otra persona;en el segundo supuesto, el vendedor seniega a vender, y además permanece du-rante más tiempo en la finca, cuandobien pudiera, al menos, haberla abando-nado; en el último caso, la arrendataria,al margen de no abonar las rentas, per-manece en los locales más tiempo delconvenido, generando así gastos adicio-nales a la parte contraria.

Quizá estas particularidades hagan máscomprensibles las soluciones concedi-das, y su intento de ser coherentes conel principio de indemnidad: considerán-dose incumplidas dos obligaciones, seentiende que no basta con otorgar la in-demnización derivada de la infracciónde sólo una de ellas, sino también la que,aun adoleciendo de cierta deficienciaprobatoria, es consecuencia del incum-plimiento de la otra.

En el mismo sentido, otras SSTS de 1 dejulio de 1995 (LA LEY 838/1995), 18 dediciembre de 1995 (LA LEY 750/1996),25 de octubre de 1996 (LA LEY 10188/1996) y 31 de diciembre de 1998 (LALEY 141421/1998).

En definitiva, como puede comprobar-se por las fechas de las sentencias quemilitan en una y otra posición (la másrigurosa y la más flexible), no puede afir-marse que ninguna de ellas haya que-dado superada por la otra: ambas semantienen en lo que podríamos deno-minar equilibrio inestable.

b) Respecto del lucro cesante, la dulci-ficación de una prueba extremadamen-te rigurosa constituía algo prácticamen-te obligado. Caso contrario sucederíaque, siendo un daño inequívocamenteresarcible (art. 1106 CC), quedaría dehecho vacío de contenido.

A pesar de ello, muchas sentencias sehan mostrado sumamente exigentes eneste punto, lo que ha extendido la yamencionada sensación de que conse-guir que el resarcimiento abarque el lu-cro cesante es algo que debe, comocuestión de principio, ser descartado.Así, por ejemplo, la STS de 30 noviem-bre de 1993 (LA LEY 13594/1993) afir-ma que «nuestra jurisprudencia se orien-ta en un prudente criterio restrictivo dela estimación del lucro cesante, decla-rando con reiteración que ha de probar-se rigurosamente que se dejaron de ob-tener las ventajas, sin que éstas seandudosas o contingentes y sólo funda-das en esperanzas» (6).

No obstante, esta doctrina ha sido fle-xibilizada, sentándose el principio de quebasta cierto grado de certidumbre acer-ca de la frustración del lucro para queéste deba ser resarcido. Dice la STS de8 de julio de 1996 (Rec. 3542/1992):«Las ganancias que pueden reclamarse

son aquellas en las que concurren vero-similitud suficiente para poder ser re-putadas como muy probables, en la ma-yor aproximación a su certeza efectiva.En todo caso, es preciso que se hayapracticado prueba suficiente, respectoa la relación de causalidad entre el even-to y las consecuencias negativas deri-vadas del mismo, con relación a la pér-dida de provecho económico».

Más generosa se muestra la STS de 8 dejunio de 2001 (LA LEY 5235/2001): «(...)ganancias que no eran dudosas o con-tingentes, o meramente esperadas, sinoque respondían a una causa generado-ra constatada y en absoluto desprovis-ta de certidumbre (como es “de ley” conarreglo a la reiterada doctrina de estaSala), y especialmente si se tienen encuenta las características del contratode autos» (7).

Dejamos así elementalmente esbozadoel panorama general, en el régimen ge-neral del incumplimiento contractual,respecto de la carga probatoria de losdaños.

Ya adelantamos que la dulcificación dela necesidad de exacta y plena acredi-tación de tales daños es un primer pa-so para la comprensión de la indemni-zación, por diferencia de costes (o debeneficios, caso de incumplimiento delcomprador), concedida en las operacio-nes de sustitución o reemplazo. Sin em-bargo, no por ello puede considerarseque esa singular indemnización es co-herente con la expuesta flexibilizaciónprobatoria: principalmente, porque losTribunales en absoluto toman en con-sideración (o únicamente lo hacen enlevísima medida) el comportamiento delas partes, y porque algunas especiali-dades del resarcimiento resultante delas operaciones de reemplazo no afec-tan únicamente a la cuantificación delperjuicio, sino a la mismísima relaciónde causalidad.

II. LAS OPERACIONES DE SUSTITUCIÓN O REEMPLAZO:EL SUPUESTO DE HECHO

Por razones obvias, previamente al es-tudio de la indemnización derivada delas operaciones de sustitución o reem-plazo se hace preciso delimitar qué en-tendemos por éstas.Con la siguiente ad-vertencia previa: a pesar de que elfenómeno de la sustitución o reempla-zo puede producirse con relación a negocios jurídicos de muy diversa natu-raleza —compraventa, suministro, per-muta, arrendamiento, etc.—, para ma-yor facilidad en adelante emplearemosúnicamente la terminología propia dela compraventa.

Pues bien, hablamos de compras de sus-titución o reemplazo cuando, incumpli-da determinada compraventa por cau-sa imputable al vendedor, el compradordecide, o se ve obligado (como veremos,la distinción resulta esencial) a adquirir

de terceros bienes de iguales caracte-rísticas a los inicialmente contratados.

Correlativamente, son ventas de susti-tución o reemplazo las que se producencuando el incumplidor es el comprador,y el vendedor transmite —de nuevo:bien porque libremente lo decide, bienporque está obligado— el bien a perso-na distinta.

Para el Derecho de daños, tales supues-tos no merecerían especial atención sino fuera porque (como, por otro lado,puede adivinarse) es relativamente fre-cuente que el comprador frente a quiense incumplió celebre la compra de sus-titución a un precio superior al inicial-mente pactado, de modo que la nuevaoperación le resulta más onerosa que laque tenía la legítima expectativa de con-sumar.

Asimismo, caso de que el incumplidorsea el comprador, es frecuente que elvendedor, al celebrar la posterior venta,lo haga por un precio inferior, de modoque el beneficio que esperaba obtenerse vea sensiblemente reducido.

Parece innecesario llamar la atenciónacerca de lo habitual de estos supues-tos durante los últimos tiempos; muyparticularmente, en casos de incumpli-miento por parte de los compradores enla contratación inmobiliaria. La prácti-ca nos ofrece ejemplos diarios de cómouna operación, concertada cierto tiem-po atrás y, por tanto, con base a unosvalores de mercado sensiblemente su-periores, se frustra por causa provenien-te de la esfera del comprador: desde suimposibilidad para obtener la financia-ción necesaria para formalizar la venta,hasta su pérdida de interés en la opera-ción, pues es consciente de que le seráposteriormente imposible revender aprecios similares.

En estos supuestos, la cuestión, desdeel punto de vista jurídico, es: ¿cabe queel comprador frente al que se incumplióreclame al vendedor inicial la que lla-mamos indemnización por diferencia decostes, esto es, por la diferencia entre elcoste final de la operación (minuendo)y el que inicialmente contrató (sustraen-do)? ¿Puede el vendedor in bonis recla-mar del comprador que incumplió la in-demnización por la diferencia debeneficios entre la venta proyectada, eincumplida, y la posteriormente cele-brada en su lugar?

Al margen de preceptos genéricos, es-tos casos no encuentran específica res-puesta en nuestro Ordenamiento jurí-dico (ni, desde luego, tienen por qué).La prevención más específica es el art.75 Convención de las Naciones Unidassobre contratos de compraventa inter-nacional de 11 de abril de 1980 (al queEspaña se adhirió mediante Instrumen-to de 17 de julio de 1990), que es del si-guiente tenor: «Si se resuelve el contra-to y si, de manera razonable y dentro deun plazo razonable después de la reso-lución, el comprador procede a la com-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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pra de reemplazo o el vendedor a unaventa de reemplazo, la parte que exijala indemnización podrá obtener la dife-rencia entre el precio del contrato y elprecio estipulado en la operación dereemplazo, así como cualesquiera otrosdaños y perjuicios exigibles conforme elart. 74 (que prevé el resarcimiento deldaño emergente y lucro cesante, si biencon cierto tope)».

Como comprobaremos, esta regla ha si-do con frecuencia aplicada por nuestrosTribunales en casos en que dicha Con-vención es perfectamente inaplicable.

Antes de analizar tales casos, debe ad-vertirse que no serán aquí analizadosotros en ocasiones confundidos conaquéllos: nos referimos a los conocidoscomo de «pérdida de oportunidades»,referidos (al margen de su específica sig-nificación en el ámbito de la responsa-bilidad precontractual) a los supuestosen que el incumplimiento de una parteimpide a la contraria llevar a cabo pres-taciones y, por tanto, obtener determi-nados beneficios, pero en los que la parte in bonis no llega a celebrar la ope-ración de reemplazo (8).

III. EL RESARCIMIENTO POR DIFERENCIA DE COSTES CONCEDIDO EN LAS OPERACIONES DE SUSTITUCIÓN O REEMPLAZO

Analizamos a continuación la soluciónotorgada a las reclamaciones de indem-nización por la diferencia de costes, ad-virtiendo que, a diferencia del caso másfrecuente en la actualidad (el incumpli-miento del comprador en la contrata-ción inmobiliaria), la inmensa mayoríade los casos analizados por nuestros Tri-bunales parten del incumplimiento delvendedor.

Ya adelantamos que aquéllos concedena la parte in bonis la indemnización porla cantidad resultante de la diferenciaentre: i) el precio pactado con el primervendedor, que posteriormente incum-ple, y ii) el (superior) precio convenidoentre el comprador y aquel con quien,ante dicho incumplimiento, finalmentecontrata.

Con carácter general, la aplicación desemejante solución aparece, en la prác-tica totalidad de las ocasiones, despro-vista de matices, pues se aplica sin con-siderar las circunstancias del caso y, enparticular, el comportamiento de laspartes: por ejemplo, si la parte cumpli-dora instó inicialmente el cumplimien-to in natura o comunicó su decisión deresolver el contrato; si, una vez decidi-da a llevar a cabo la operación de reem-plazo, esa parte in bonis optó por la másacorde al principio de minorar los da-ños, o si le acuciaba la premura para lo-calizar una contratación alternativa. Endefinitiva, dicho resarcimiento se haaplicado sin la sutileza que sugieren losdos adjetivos «razonable» contenidos

en el transcrito art. 75 de la Conven-ción: el que se refiere al tiempo y el queadjetiva, en general, el modo en que laoperación de reemplazo debe llevarsea cabo.

La primera sentencia del Tribunal Su-premo sobre esta cuestión que alcan-zó cierta celebridad fue la de 14 de fe-brero de 1964, que analiza un caso enque, concertado el suministro de 3.000kilogramos de vino clarete, el suminis-trador incumple su obligación. Comoconsecuencia, el demandante reclamauna indemnización equivalente a la di-ferencia de los costes inicialmente con-venidos y los derivados de la contrata-ción con otro suministrador de vino, quele vendió a un precio superior.

Aun posponiendo la exacta cuantifica-ción de los daños para ejecución de sen-tencia (arts. 359 y 360 LEC 1881), el Tri-bunal Supremo estima íntegramente lademanda, sobre una base que resultóincontrovertida: que, en efecto, el pre-cio del vino había aumentado sin des-canso desde la celebración del contra-to primitivo hasta la suscripción del desustitución.

Un supuesto extremadamente semejan-te aparece analizado por la STS de 27de marzo de 1974: pactada la entregade 320.000 kilogramos de vino tinto fil-trado, el suministrador únicamente en-trega parte de lo acordado: concreta-mente, 144.350 kilogramos. De nuevola sentencia condena al pago de la dife-rencia de costes derivados del cambiode suministrador: al igual que en el ca-so anterior, con base en la constancia(en este caso desconocemos si acredi-tada, notoria o supuesta) de que el pre-cio del vino se había incrementado has-ta en un 50%.

No obstante, esta sentencia aparece fun-dada en otro dato que, como se expon-drá más adelante, considero determinan-te para acceder a esta reclamación; asaber: que, antes de acudir a la comprade sustitución, el contratante in bonis re-solvió formalmente el contrato inicial,lo que permitió al vendedor adquirirconsciencia de la potencial aparición deun sobrecoste en la operación.

Poco después, el 30 de enero de 1976,el Alto Tribunal tuvo oportunidad de pro-nunciarse sobre la misma cuestión, alexaminar un supuesto en que el vende-dor, comprometido a entregar 150 cer-dos de ocho arrobas, a 485 pesetas laarroba, no cumple ese compromiso. Unavez más, la sentencia, con una alarman-te desidia argumentativa, concede unaindemnización equivalente a la diferen-cia entre el coste de los cerdos de acuer-do con el contrato inicial y el posterior-mente celebrado en su lugar.

En la actualidad, los Tribunales se mues-tran igualmente propensos (insistimos:sin atender suficientemente a las cir-cunstancias del caso) a conceder indem-nizaciones calculadas por la simple di-ferencia de costes.Analizando en primer

lugar la postura del Tribunal Supremo,citamos la sentencia de 14 de mayo de2003 (LA LEY 12697/2003), que anali-za una compraventa mercantil de mos-to incumplida por el vendedor, que só-lo puso a disposición del comprador146.835 litros de aquella sustancia.

La sentencia concede a la parte actorael sobrecoste sufrido, empleando las si-guientes palabras: «(...) el precio que enel mercado tuviese en diciembre de 1994el mosto comprado ha de ser el que sir-va para establecer la diferencia con elprecio de compra, y aquel precio era elde 520 pesetas por hectogramo».

Por lo demás, esta sentencia declara(casando aquí la sentencia de la Audien-cia) que dicho sobrecoste constituyeun daño emergente, y no un lucro ce-sante: «si la compradora adquiere par-tidas de mosto para precaverse de lasconsecuencias del incumplimiento a unprecio superior al contratado, serán undaño emergente que se le origina en supatrimonio, nada tiene que ver con ellucro cesante exacto, que son expecta-tivas fundadas de ganancia con la re-venta de lo adquirido».

Por lo que respecta a la jurisprudenciamenor, la SAP Palencia de 16 de marzode 2009 (LA LEY 55281/2009) estudiaun caso en que, contratada la entregade 400 toneladas de trigo panificable, a172 euros la tonelada, de nuevo el ven-dedor incumple su compromiso de en-trega, hecho ante que el comprador, através de otra empresa del ramo, ad-quiere las toneladas pendientes (con-cretamente, 282,86) sufriendo un so-breprecio de 24,31 euros por tonelada.

Reclamada por el contratante in bonisla diferencia entre el precio finalmentesoportado y el pactado, el Tribunal vuel-ve a estimar la demanda. La sentenciaresulta particularmente llamativa porsu total falta de argumentación, pues,sin plantearse el más mínimo obstácu-lo, ni analizar el comportamiento de laspartes, se limita a manifestar que los Tri-bunales tienen declarado que, en estoscasos, los daños vienen constituidos poraquella diferencia; puede leerse: «TS es-tablece (desde la añeja STS 14 de febre-ro de 1964, pasando por la intermediade 30 de enero de 1976, o más recien-te STS 14 de mayo de 2003) que los da-ños y perjuicios se cifrarán en la dife-rencia de precios pagados entre ambosmomentos».

Al mismo argumento de simple autori-dad acude la SAP Soria de 8 de abril de2005 (LA LEY 77702/2005), que anali-za un caso de incumplimiento de unacompraventa de trigo, producido por-que la constante subida de los preciosimpidió al vendedor adquirir para luegorevender. Se afirma, sin más: «(...) segúnla doctrina jurisprudencial, los precios atener en cuenta para la valoración delperjuicio, en supuestos como el presen-te en que hay un aumento del valor dela mercancía, son los del contrato y losde la fecha de cumplimiento del mismo

(STS Sala 1.ª de 14 mayo 2003, con ci-ta de otras), siendo la diferencia entreambos precios, lo que constituirá el im-porte a indemnizar».

Al menos, en este caso sí existe pruebasuficiente del aumento del coste del pro-ducto, ya que el propio incumplidor asílo reconoció: de hecho, como hemos vis-to alegó ello como justificación de quesu previa adquisición le era demasiadoonerosa.Asimismo, cierto testigo decla-ró que, únicamente en un mes, el pre-cio del cereal había subido un 9,4%.

Por su parte, la SAP Burgos de 3 octu-bre de 2005 (LA LEY 190971/2005) ana-liza un caso en que el suministrador in-cumplió su obligación de entregar 300toneladas de trigo a 142,74 euros portonelada. En la demanda se solicita denuevo el resarcimiento por la diferenciade coste que comportó adquirir dichoproducto de otras empresas.

En este caso, la parte incumplidora (queante la Audiencia reconoció haber in-cumplido injustificadamente), comba-te —acertadamente, a mi juicio— dosextremos clave en relación con el mo-do de indemnizar que estamos anali-zando: la prueba de los daños sufridospor el comprador, y la relación de cau-salidad entre el incumplimiento y lanecesidad de incurrir en costes más ele-vados. Puede leerse: «no haberse acre-ditado los requisitos de prosperabili-dad de la acción de resarcimiento dedaños y perjuicios del artículo 1101 delCódigo Civil, por ausencia de perjuicioy, en todo caso, de nexo causal entreel incumplimiento del suministro atri-buible a SERPAA SC y las compras re-alizadas por la Sociedad Cooperativaprovincial Avícola y Ganadera, las cua-les configuran el pretendido daño so-portado».

A pesar de ello, la sentencia despachaesos argumentos limitándose a mani-festar que el daño deriva del simple in-cumplimiento —primero—, y su exac-ta cuantificación, de la diferencia decostes —en segundo lugar—. Respectode la prueba de la relación de causali-dad, sencillamente desprecia su estudio:«El daño a la Cooperativa Avícola se de-riva del incumplimiento del suministrocontratado con SERPAA en el mes de oc-tubre, y el perjuicio se materializa en ladiferencia de precio que la CooperativaAvícola tuvo que abonar entre el pacta-do con SERPAA en el mes de septiem-bre de 2003 (142, 700 euros/tn) con elque efectivamente pagó a los provee-dores del suministro de reemplazo, se-gún los precios que regían en el merca-do en el mes de diciembre de 2003(156,86 y 169,28 euros/ Tn) (...)».

Finalmente, topamos con una senten-cia que sí entra a analizar algunos (notodos) de los criterios esenciales paraque, en mi opinión, esta indemnizaciónpueda ser otorgada: se trata de la SAPAsturias de 10 de mayo de 2007 (LA LEY116503/2007), que resuelve una con-troversia derivada del acuerdo de sumi-

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nistrar determinados tubos, que el ad-quirente debía a su vez instalar en unacentral térmica. Sin embargo, parte delmaterial suministrado resultó inservi-ble, ante lo que el material pendientefue adquirido, por un precio superior, deun tercero.

En este caso, para conceder el sobrecos-te derivado de la adquisición de reposi-ción, la sentencia sí toma en considera-ción las concretas circunstancias delcaso:

1) De un lado, los plazos de entrega eranesenciales: como se ha visto, el adqui-rente se había a su vez comprometidoa instalar inmediatamente el materialen una obra.

2) De otro lado, ante la recepción de lamercancía defectuosa, el adquirente noacudió presuroso a la resolución, sinoque inicialmente exigió la inmediata re-posición de aquélla. Únicamente cuan-do ese requerimiento fue desatendido,analizó la posibilidad de adquirir el ma-terial de un tercero.

IV. CRITERIOS A CONSIDERAR PARA QUE LA INDEMNIZACIÓNPOR DIFERENCIA DECOSTES SEA PROCEDENTE

En el apartado anterior ya he denuncia-do la falta de precisión con la que nues-tros Tribunales otorgan una indemniza-ción que, por mucho que se tomen enconsideración las atenuaciones opera-das en la general acreditación de daños,sólo puede considerarse de excepcional.

De acuerdo con ello, trato a continua-ción de esbozar algunos criterios quecreo deben ser considerados para quedicha indemnización sea concedida, di-ferenciados según afecten a la fase ante-rior o posterior a la celebración de laoperación de sustitución. Ya adviertoque, en definitiva, tales criterios estánesencialmente orientados a tratar deevitar que quien reclama esta indemni-zación incurra en abusos o fraudes. Latentación que se le presenta no debedespreciarse: nótese que, ante cierta in-fracción contractual, es perfectamenteposible que la parte in bonis consiga (me-diante la realización a tiempo de la ope-ración de reemplazo) ver satisfecha laprestación en su favor y, al mismo tiem-po, pueda posteriormente obtener delincumplidor inicial una indemnizaciónpor diferencia de costes.

a) En la fase previa a la celebración dela operación de sustitución; más con-cretamente, desde el momento en que,en el desenvolvimiento del contrato ini-cial, tiene lugar el incumplimiento deuna parte (en el sentido más laxo: seconsidere aquél resolutoria o no), debesopesarse lo siguiente:

1.— Cuando se produce un mero retra-so en la prestación, la importancia delplazo; muy particularmente, si tiene ca-

rácter esencial. Cierto es que, a diferen-cia de lo que ocurre en el Derecho civil(paradigmáticamente, art. 1504 CC), enel Derecho mercantil el carácter esen-cial del término se presume (art. 61CCom.: «no se reconocerán términos degracia, cortesía u otros, que, bajo cual-quier denominación, difieran el cumpli-miento de las obligaciones mercantiles,sino los que las partes hubieren prefija-do en el contrato o se apoyaren en unadisposición terminante de Derecho»).

No obstante, considero que tampoco enla contratación mercantil debe darse porsupuesto que el término es esencial alos efectos que aquí interesan, esto es,para legitimar al cumplidor para cele-brar operaciones de reemplazo y recla-mar la indemnización por la diferenciade costes.

Considero que, más allá del contenidode aquel precepto, debe escrutarse de-talladamente la voluntad de las partes(arts. 1281 y ss. CC) para resolver si elplazo fue considerado determinante poraquéllas. Un dato puede ayudar en esalabor: si la parte in bonis se halla a suvez obligada a la inmediata entrega delo que debe recibir, la esencialidad delplazo debe suponerse.

Como se recordará, así sucedía en el ca-so analizado por la sentencia de la Au-diencia Provincial de Asturias de 10 demayo de 2007, en la que el adquirentedebía a su vez instalar el material reci-bido en una central térmica. En las de-más resoluciones judiciales, este datoni siquiera aparece tomando en consi-deración.

2.— Es discutible si, para poder recla-mar la indemnización analizada, la par-te cumplidora debe haber comunicadola resolución del contrato primitivo. Setrata de un requisito sí exigido por elConvenio de Viena (art. 75); no obstan-te, con alguna excepción, nuestros Tri-bunales no requieren dicha comunica-ción para legitimar la posteriorreclamación de la diferencia de costes.

No parece la opción más prudente: con-siderando la especial naturaleza de es-ta indemnización, y la apuntada facili-dad con la que se presta a abusos de laparte cumplidora, no debe darse cober-tura a quien, ante determinado incum-plimiento, no ejercita ninguna de las facultades previstas en el art. 1124 CCy, sin embargo, lleva a cabo, ocultándo-lo a la parte contraria, operaciones dereemplazo que pueden implicar paraaquélla la necesidad de abonar una in-demnización tan peculiar como la de di-ferencia de costes.

Por ello, considero que la parte in bonisdebe, antes de considerarse libre paraconcertar las operaciones de reempla-zo, optar por notificar la resolución o re-clamar el cumplimiento in natura.

Es más: para conceder mayor garantíaal incumplidor ante una posterior recla-mación por diferencia de costes, pare-

ce lo más sensato que en la propia no-tificación de resolución se haga especí-ficamente constar la intención de cele-brar operaciones de sustitución.

3.— De modo similar, puede tambiéndebatirse acerca de si, antes de entrar acelebrar operaciones de sustitución, laparte cumplidora debe reclamar el cum-plimiento in natura de la obligación aese momento infringida.

De nuevo, se trata de algo no requeridopor la inmensa mayoría de las senten-cias analizadas. Ciertamente, en apoyode ese general entendimiento puede ale-garse que, acaecido cierto incumplimien-

to, el art. 1124 CC no privilegia ningu-na de las alternativas, de modo que laparte cumplidora tiene libérrima opciónde elegir entre reclamar el cumplimien-to o la resolución, posibilidades ambas(no sólo la primera) que llevan anuda-da la posible reclamación de daños.

Como es sabido, en su momento se dis-cutió si, de optarse directamente por laresolución, procedía la indemnizaciónde daños: particularmente, la del lucrocesante. Si bien el estudio de este de-bate excede el ámbito de este trabajo,bastará aquí con indicar que parte de ladoctrina denunció la contradicción queconstituiría dejar sin efecto el contratoa través de la resolución y, al mismotiempo, defender su vigencia intelectuala los efectos de legitimar la reclamacióndel lucro cesante, únicamente proce-dente proyectando la subsistencia de larelación contractual.

Aunque esa tesis no prosperó, en la ac-tualidad puede detectarse cierto rastrode la misma. Me refiero a la siguienteidea: si bien, con carácter general, la re-solución contractual legitima para re-clamar también el lucro cesante, si ante cierto incumplimiento se opta apre-suradamente por la resolución —aña-do: pareciendo haberse esfumado el in-terés en el cumplimiento, sustituido porel de reclamar posteriormente la indem-nización—, sólo procederá el resarci-miento por el interés contractual nega-tivo. Dice, por todas, la SAP Cantabriade 20 de septiembre de 2002 (LA LEY153245/2002): «(...) como la cumplido-ra opta por la resolución, y no por elcumplimiento, el resarcimiento, en con-gruencia con la naturaleza de la resolu-

ción y con los efectos retroactivos deésta, habrá de serlo del interés contrac-tual negativo» (9).

Pues bien, a mi entender esta doctrina(más que discutible con carácter gene-ral) sí debe aplicarse en el ámbito queestamos examinando. Por tanto, quienante un incumplimiento pretenda pos-teriormente solicitar la indemnizaciónpor diferencia de costes debe requerir,en primer lugar, el cumplimiento espe-cífico de la obligación.

La razón es, de nuevo, el carácter espe-cial de esta indemnización y la facilidadque presenta para el fraude, ante lo que

considero garantía elementalpara el incumplidor, con simplebase en el art. 1258 CC, dispo-ner de tempestiva oportunidadde subsanar su inicial incumpli-miento.

Las dos últimas cuestiones (sidebe haberse instado el cum-plimiento in natura, y si debehaberse resuelto el contrato ori-ginario) merecen especial aten-ción en el marco de la compra-venta mercantil. En particularporque, según se ha interpreta-do, el art. 329 CCom. («si el ven-dedor no entregare en el plazoestipulado los efectos vendidos,

podrá el comprador pedir el cumplimien-to o la rescisión del contrato, con in-demnización, en uno y otro caso, de losperjuicios que se le hayan irrogado porla tardanza») legitima al comprador pa-ra reclamar el resarcimiento, además desin necesidad de incumplimiento culpa-ble, sin requerimiento previo al vende-dor incumplidor. Dice, por ejemplo, laSTS de 11 de junio de 2002 (LA LEY6542/2002): «A diferencia de lo esta-blecido en el artículo 1101 del CódigoCivil, el artículo 329 del Código de Co-mercio no exige incumplimiento culpa-ble o doloso de su obligación por el ven-dedor, sino que basta con que desatiendasu prestación de entrega para que se ori-gine el derecho del comprador a ser re-sarcido de los daños o perjuicios que contal inobservancia se le hayan causado,sin que sea necesario requerimiento ju-dicial o extrajudicial alguno para que elcomprador pueda dirigir su acción en re-clamación de los mismos» (10).

De acuerdo con las tan reiteradas espe-cialidades de la indemnización por di-ferencia de costes, considero que esterégimen específicamente mercantil de-be encontrar aquí una excepción, de mo-do que para reclamar aquélla sea igual-mente necesario haber requerido elcumplimiento específico y, de no seratendido, haber notificado formalmen-te la resolución.

b) Por lo que respecta al criterio rectoral momento de la celebración de la ope-ración de sustitución, deriva de un prin-cipio bien conocido y con el que aquí sedebe ser especialmente exigente: el prin-cipio por el que quien sufre un daño, cu-yo resarcimiento pretenderá, debe ha-


Tampoco en la contrataciónmercantil debe darse por supuesto que el términoes esencial a los efectos que aquí interesan, esto es,para legitimar al cumplidorpara celebrar operaciones de reemplazo y reclamar la indemnización por la diferencia de costes

NOTAS

(1) Dice, por todas, la sentencia del TribunalSupremo de 19 de diciembre de 2005 (LALEY 10703/2006): «(...) la indemnizaciónpor daños ha de comprender el dañoemergente y el lucro cesante, pero teniendola indemnidad del perjudicado como límitedel resarcimiento (Sentencias de 26 denoviembre de 1994 (sic), de 13 de abril de1987, de 28 de abril de 1992), por cuanto elresarcimiento tiene por finalidad volver elpatrimonio afectado a la disposición en quese encontraría de no haber mediado elincumplimiento (Sentencias de 6 de octubrede 1982, de 2 de abril de 1997)».

(2) Dice el actual art. 43 Ley de Marcas, de 7de diciembre de 2001: «1. La indemnizaciónde daños y perjuicios comprenderá no sólolas pérdidas sufridas, sino también lasganancias dejadas de obtener por el titulardel registro de la marca a causa de laviolación de su derecho (...). 2. Lasganancias dejadas de obtener se fijarán, aelección del perjudicado, con arreglo a unode los criterios siguientes: a) Los beneficiosque el titular habría obtenido mediante eluso de la marca si no hubiera tenido lugar laviolación. b) Los beneficios que hayaobtenido el infractor como consecuencia dela violación. c) El precio que el infractorhubiera debido pagar al titular por laconcesión de una licencia que le hubierapermitido llevar a cabo su utilizaciónconforme a derecho. 3. Para la fijación de laindemnización se tendrá en cuenta, entreotras circunstancias, la notoriedad,renombre y prestigio de la marca y elnúmero y clase de licencias concedidas en elmomento en que comenzó la violación. Enel caso de daño en el prestigio de la marcase atenderá, además, a las circunstancias dela infracción, gravedad de la lesión y gradode difusión en el mercado».

De modo similar, el art. 66 Ley de Patentesde 20 de marzo de 1986.

(3) Dice la última de esas sentencias: «(...)la regla general es que el incumplimientocontractual no genera per se eldesencadenamiento inexorable de los dañosy perjuicios y de su reparación. Incumbe alreclamante la carga procesal u onus

probandi de su demostración y concreción.Así resulta de una tradicional doctrina alrespecto —ad exemplum, sentencias de 15de octubre de 1912, 1 de abril de 1913, 31de mayo de 1944, 9 de diciembre de 1949,6 de mayo de 1960, 6 de octubre de 1961,16 de mayo de 1964, 11 de marzo de 1967,etc., y más recientemente, en las de 8 denoviembre de 1983, 7 de mayo de 1991 y 5 de marzo de 1992—».

(4) El párrafo completo es del siguientetenor: «(...) el hecho de haberse negadocategóricamente los locatarios a ladevolución de la industria arrendada unavez cumplido el término estipulado de losdiez años, infringiendo manifiestamente laobligación que les venía impuesta por losartículos mil quinientos cuarenta y tres y milquinientos sesenta y uno del mismo Cuerpolegal, constituye un claro incumplimientode aquélla (...) no puede ponerse en duda lacerteza de la lesión económica sufrida porlos arrendadores, pues con independenciade que el Tribunal a quo llega a la fijación desu cuantía apreciando con recto criterio loselementos de convicción aportados, esincontrovertible que en supuestos como ellitigioso (negativa rotunda a cesar en lailícita posesión de la industria arrendada,uso de todos los medios de impugnaciónpara prolongar el estado de cosas, etc.) elmero incumplimiento lleva aparejada no yala vehemente sospecha sino la certeza deque el otro sujeto de la relación ha sufridoperjuicios».

(5) Dice la sentencia: «Pero dicha penaconvencional, aun cuando deba serentendida como absorbente y anticipadorade la indemnización de daños y perjuicios, alactuar como previa liquidación de losmismos (y no cumulativa o adicional concarácter rigurosamente penal o punitivo),ello no significa que todos los perjuiciosproducidos a la otra parte puedanentenderse absorbidos indefinidamente ymás allá de lo que resulte delincumplimiento contractual propiamentedicho, pues lo contrario supondría que elincumplidor contumaz y avispado tendría ensus manos la posibilidad de vaciar decontenido y efectos la previsión cautelar dela propia cláusula sancionadora, al poderaquél, a su arbitrio y de forma unilateral,

retrasar el desalojo efectivo del inmueblecontinuando su ocupación de mala fe hastaconsiderarse compensado de las cantidadesperdidas por aplicación de la cláusulacontractual pactada».

(6) De forma similar, la sentencia delTribunal Supremo de 30 de junio de 1993(LA LEY 968-5/1993): «(...) si bien esverdad, que la indemnización por dañoscausados por el incumplimientocontractual, alcanza, junto al valor de laspérdidas sufridas el de las ganancias dejadasde obtener, no lo es menos que la doctrinajurisprudencial (SS 22 de junio de 1967, 6 dejunio de 1968, 25 junio y 6 julio 1983) esconstante en exigir para la indemnizabilidadde perjuicios el que sean ciertos y probadosy por lo que, en concreto, hace el lucrocesante, su acreditamiento con rigor almenos razonable, sin que baste laconsideración de pérdidas dudosas ocontingentes».

(7) En la misma línea, la SAP Almería de 2 dejulio de 2003 (LA LEY 116502/2003): «(...)indemnización de daños y perjuicios, alseñalar que comprenden no sólo al valor delas pérdidas, sino también el de lasganancias que se hayan dejado de obtener,es decir, el de las ganancias frustradas olucro cesante que, con cierta probabilidad,fuera de esperar en el desarrollo normal delas circunstancias concurrentes y que eneste caso es perfectamente determinableporque se basa en el hecho terminante yplenamente acreditado de que la gananciade la recurrida está definida en ladocumentación elaborada por la propiarecurrente en el marco contractual en elque se desarrollan sus relaciones con larecurrida, fijándose en el 100% del preciode compra (folios 33 a 40), por lo que ellucro cesante reclamado está basado enhechos concretos y no en expectativa defuturo».

(8) Buenos ejemplos de casos de «pérdidade oportunidades» son los analizados, entreotras, por la SAP Valladolid de 14 de julio de2009 (LA LEY 143072/2009) y por la de laSAP Salamanca de 16 de junio de 2008 (LALEY 202877/2008).

(9) Por todas, la SAP Cantabria de 20 deseptiembre de 2002 (LA LEY 202877/2008):

«Pero como la cumplidora opta por laresolución, y no por el cumplimiento, elresarcimiento, en congruencia con lanaturaleza de la resolución y con los efectosretroactivos de ésta, habrá de serlo delinterés contractual negativo. Es decir, setrata de colocar al contratante en aquellasituación patrimonial en que se encontraríasi el contrato no se hubiese concluido; y nola que resultaría del cumplimiento íntegro yperfecto de la obligación, pues a ello serenunció al resolver. Puede, por tanto, elacreedor reclamar el resarcimiento deaquellos gastos e inversiones que elincumplimiento torna inútiles; o el pago delos intereses debidos como consecuencia deesas inversiones; o el de los gastosnecesarios para la reposición de aquellosbienes o derechos que, estando en elpatrimonio del acreedor antes del contrato,resultan destruidos por causa de la falta deejecución, etc. No puede, sin embargo,reclamar el acreedor el beneficio que habríaobtenido si la contraparte hubiera cumplidosu obligación, porque con la resolución nose busca el cumplimiento del contrario, sinoprecisamente la destrucción del contrato».

(10) En igual sentido, por ejemplo, la STS de19 de septiembre de 1988.

(11) Por todas, la SAP Valencia de 31 demarzo de 2005 (LA LEY 72241/2005): «Enrelación con este informe, se ha de destacarel contenido de la declaración en el acto dejuicio de DON Braulio —emisor delmismo— quien además de proceder a suratificación, vino a poner de manifiesto quesu obligación como perito de la entidadaseguradora es la de minimizar el daño, ytras explicar las condiciones en que seencontraban los alimentos por razón de lapresencia de signos de descongelación y derecongelación, estimó que sólo podía serutilizado para el consumo animal por lapérdida de valor, sin que finalmente fueraposible encontrar comprador para lamercancía demeritada, indicandoexpresamente que no hubo ningunaprohibición por parte de la entidadFRIGORÍFICOS DELFÍN en orden a la ventade la mercancía, pero de haber existido talprohibición no hubieran atendido a lamisma, por razón de su obligación deminorar el daño».

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cer lo posible para que aquél sea el me-nor posible.

Si bien se trata de un principio con es-caso reflejo en nuestro Derecho positi-vo (primer inciso del art. 17 Ley de Con-trato de Seguro), puede considerarseprincipio general del Derecho a los efec-tos del art. 1.4 CC (11).

Como también hemos denunciado, nues-tros Tribunales tampoco se molestan aanalizar este principio, y omiten estu-diar si, al buscar alternativas de reem-plazo, la parte in bonis ha hecho lo po-sible para tratar de que el sobrecostehaya sido el menor posible. No puedeaceptarse semejante omisión; si bien re-sulta en extremo difícil determinar connitidez las actuaciones que impone es-te deber de minorar el daño, me permi-to apuntar las siguientes:

i) Que, con carácter previo a la celebra-ción de la operación de reemplazo, elcumplidor haya examinado diversas al-ternativas, de modo que sea claro —sal-vo en caso de extraordinaria premura—

que no que ha aceptado el primer ne-gocio sometido a su consideración (oincluso el más costoso, con la esperan-za de poder más adelante reclamar alincumplidor un daño superior).

ii) Que la parte in bonis justifique que elprecio ha sufrido, desde la celebracióndel contrato inicial hasta la del de reem-plazo, una efectiva elevación.

Si bien centradas en las compras dereemplazo, las consideraciones expues-tas son igualmente predicables respec-to de las ventas del mismo carácter:siempre que se cumplan los requisitosexpuestos (la concurrencia de un in-cumplimiento total o un retraso reso-lutorio, que en primer lugar se inste elcumplimiento específico y, cuando és-te no sea posible, se notifique la reso-lución), en ellas es perfectamente ad-misible reclamar el resarcimiento porla cantidad resultante de restar, al pre-cio inicialmente convenido, el que mástarde se pacta con el nuevo comprador.Su base y fundamento son los mismosque cuando es el vendedor quien in-

cumple. Ello sin perjuicio de que, evi-dentemente, aquí no resulta adecuadala denominación de indemnización pordiferencia de costes, debiendo más bienhablarse de indemnización por diferen-cia de precios o beneficios.

Una particularidad debe hacerse cons-tar, en comparación con los casos habi-tualmente analizados por nuestros Tri-bunales. Dada la evolución que muestra,desde hace tiempo, el mercado inmobi-liario, podría entenderse que el intentode celebrar una venta posterior es, nosólo un derecho del vendedor, sino tam-bién una obligación: ese ulterior contra-to no será únicamente algo por él de-seado (aun como segunda opción), sinotambién potencialmente beneficioso pa-ra quien incumplió el contrato origina-rio.Adviértase que, si tras la frustraciónde la primera venta, el vendedor opta-se por permanecer inmóvil, el manteni-miento de la tendencia a la baja del mercado inmobiliario haría que la in-demnización a abonar por el compradorfuera superior a la que resultaría de unaventa de reemplazo.

Por último, cabe preguntarse si, cuan-do en el período transcurrido entre lacelebración del contrato y el pago dela totalidad del precio se hubieran mo-dificado sensiblemente los valores delmercado, entre los requisitos para queel vendedor pueda reclamar esta in-demnización se encuentra el ofreci-miento al comprador de cierta rebajaen el precio, o una modificación de lascondiciones (singularmente, de los pla-zos de pago). Al margen de lo que elvendedor considere más inteligente,no parece que semejante comporta-miento pueda imponerse al vendedor:con las excepciones de Cataluña y Na-varra, es sabido que el precio estipu-lado no tiene por qué coincidir con elvalor real, y la equidad en que dichocomportamiento del vendedor pudie-ra basarse no puede prevalecer sobrelo pactado, ley entre partes (arts. 1091y 3.1 CC). Obviamente, cosa distintaes si en estos supuestos el compradorpodría alegar la ahora resucitada (almenos por algunos) cláusula rebus sicstantibus, lo que no es objeto de estaslíneas. ■

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ColumnaEl dominio de las marismas

LA LEY 21625/2009

El dominio de las marismas José ALMAGRO NOSETE Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Procesal

Las marismas representan un bien público, urgido de protección medioambiental y ecológica. La normativaaplicable sobre el dominio, que mejora disposicionesanteriores y situaciones de derecho transitorio, poco acordescon el interés de la colectividad, exige interpretacionesjudiciales, muy ceñidas al espíritu de la ley.

I. La Ley de costas (L 22/1988, de 28de julio) vino,entre otros fines de me-jora legislativa, a cumplir, además

—según expresa la Exposición de Moti-vos— «el mandato expreso de nuestraConstitución que en su artículo 132.2 hadeclarado que son bienes de dominio pú-blico estatal los que determine la Ley y,en todo caso, la zona marítimo terrestre...».El art. 3 a) de la misma, tras establecer losbienes de dominio público marítimo te-rrestre, incluye, en la zona mencionada,«las marismas, albuferas, marjales, este-ros y, en general, los terrenos bajos que seinundan como consecuencia del flujo yreflujo de las mareas, de las olas o de lafiltración del agua de mar».

Las marismas, esos terrenos bajos y pan-tanosos, que inundan las aguas del mar,constituyen, en general, valiosos ecosis-temas, cuyos perímetros albergan en oca-siones fauna y flora propias. Sus humeda-les propician la nidificación y crianza denumerosas especies de aves migratorias.

Las tierras llanas, aledañas al litoral onu-bense, comprendidas entre las desembo-caduras de los ríos Guadalquivir y Guadia-na, entre el Coto de Doñana y Ayamonte,contienen el complejo de marismas másimportante de la Península. La capital dela provincia,Huelva, se localiza en una mi-núscula península, a la que confluyen enla llamada «Punta del Sebo» los ríos Tin-to y Odiel. Desde el «Cabezo» del Con-quero se divisan hasta perderse en el ho-rizonte, a derecha e izquierda, las grandesextensiones marismeñas que caracterizanla geografía física de la zona.

II. La evidencia del interés público de es-tos parajes y la necesariedad de imponery mantener la titularidad pública estatalde su dominio, son hoy lugar común que

fundamentan la opinión mayoritaria delos ciudadanos y los criterios pacíficos dela doctrina científica. Pero la realidad, sinembargo, de estos principios no debe lle-varnos a engaño sobre su práctica.

Como denuncia la «Exposición de Moti-vos» de la Ley «se ha producido... con de-masiada frecuencia la desnaturalizaciónde porciones del dominio público litoral,no sólo porque se ha reconocido la pro-piedad particular sino también por la pri-vatización de hecho que ha supuesto elotorgamiento de determinadas concesio-nes y la carencia de accesos públicos, conel resultado de que ciertas extensionesde la ribera del mar han quedado injusti-ficadamente sustraídas al disfrute de lacolectividad... Las consecuencias delcreciente proceso de privatización y de-predación, posibilitado por una gravedejación administrativa, han hecho irre-conocible, en numerosas zonas, el paisa-je litoral de no hace más de treinta años,con un urbanismo nocivo de altas mura-llas de edificios al mismo borde de la pla-ya o del mar, vías de transporte de granintensidad de tráfico demasiado próximaa la orilla, y vertidos al mar sin depura-ción en la mayoría de los casos».

III. Resulta, por tanto, de la máxima im-portancia que los órganos jurisdicciona-les tengan muy en cuenta, en los litigiosque se susciten acerca del dominio de te-rrenos como los descritos, el interés co-lectivo subyacente, de manera, que lassentencias ajusten y afinen sus dispositi-vos, conforme al espíritu de aquellos prin-cipios, rigor que no excluye la protecciónde los intereses privados en pugna.

En esta línea se sitúa la STS, Sala 1.ª, de23 de junio de 2009, dictada acerca deuna concesión administrativa que no de-

viene título de propiedad, sobre fincas si-tas en las marismas de Huelva y cuya iden-tificación, precisaba de un previo deslin-de administrativo.

Se ejercitó por la parte actora, en la pri-mera instancia, acción declarativa de do-minio frente al Estado, para que se decla-rase su propiedad sobre tres fincasconsistentes en terrenos de marismas, si-tuados al margen derecho del río Tinto,en la provincia de Huelva, que fueron ob-jeto de concesión administrativa para susaneamiento y relleno por orden del Mi-nisterio de Obras Pública de 28 de febre-ro de 1950. La citada concesión fue pos-teriormente trasmitida en 1957.

Fundaba su petición, la parte actora, endos argumentos. El primero, que ejecu-tada las obras de desecado, los terrenosdejaron de ser parte de la zona marítimoterrestre, al no estar encharcados; portanto, dejaban de pertenecer al dominiopúblico. El segundo, que la concesión aperpetuidad otorgada llevaba aparejadala trasmisión de la propiedad a favor delconcesionario, una vez terminadas lasobras de saneamiento y desecación queoriginaba una desafectación del bien dedominio público.

La Audiencia Provincial, en apelación, con-firmó la sentencia de primera instanciaque había desestimado la demanda. Enprimer lugar, porque faltaba el presupues-to de identificación de la finca como depropiedad privada; y se reconocía que setrataba de una zona de marismas, perte-neciente al dominio público marítimo,con-forme al art. 132.2 Constitución Españo-la y a la L 22/1988, de 28 de julio, deCostas. La pretensión de declarar unos te-rrenos de dominio privado, exigía comopresupuesto necesario la previa determi-nación precisa y exhaustiva de los lindesy límites de lo que se consideraba domi-nio público marítimo terrestre.Tal opera-ción exigía el previo deslinde adminis-trativo y su aprobación y en caso dedisconformidad acudir a la jurisdiccióncontencioso-administrativa. En segundolugar, no existía cláusula en la concesiónadministrativa que previera la trasmisiónde la propiedad, puesto que se otorgó laconcesión a perpetuidad, dejando a salvoel derecho de propiedad, de manera, queno resultaba aplicable la disp. trans. 2.ªapartado 2 de la vigente Ley de Costas.

IV. El recurso de casación, formulado porel actor y apelante, concluye con la des-estimación, es decir, con la confirmaciónde lo acordado en las instancias.

La sociedad demandante y recurrente, ca-rece de título de dominio, pues la conce-sión administrativa de 28 de febrero de1950, accedía a la petición de autoriza-ción para sanear unos terrenos de maris-mas, «con destino a plantaciones de eu-caliptos» y se otorga «a perpetuidad,dejando a salvo el derecho de propiedad,sin perjuicio de tercero». Establece expre-samente la caducidad en el caso de «de-dicarse los terrenos saneados a fines dis-

tintos para los que han sido solicitadossin haber obtenido la previa autoriza-ción....».Como explica la sentencia obje-to de comentario no puede pretenderseque esta concesión equivalga o devengatítulo de propiedad. Dicha pretensión ca-rece de sentido.

La insuficiencia, pues, del título se mani-fiesta patente, dado los términos de laconcesión.

Obsérvese, además que la Ley de Costasactual «endureció» el régimen legal ante-rior. En efecto, ha de tomarse en conside-ración, como explica la STS de 26 de fe-brero de 2004 que con esta ampliación dela protección se daba «efectiva consisten-cia al artículo 132 de la Constitución» aldeclarar «de forma imperativa en su ar-tículo 9 que no pueden existir terrenos depropiedad distinta de la demanial del Es-tado en ninguna de las pertenencias deldominio público marítimo-terrestre,ni aúnen el supuesto de terrenos ganados al maro desecados en su ribera».

Añade la sentencia objeto de exégesis, rei-terando lo manifestado en la instancia queademás falta la identificación de la fincaque se reclama como de dominio priva-do,pues hubiera sido preciso el previo des-linde administrativo.Y recuerda el énfasisque pone la sentencia de la Audiencia enexpresar que la nueva Ley de Costas in-tentaba cortar de una vez por todas, conlas anteriores confusiones y actitudes con-trarias a la demanialidad de espacios tanimportantes. Remarca, con la Audiencia,que por encima de los intereses contra-puestos que confluyen en muchas ocasio-nes sobre el dominio público marítimo-terrestre,un doble propósito se alza, comola idea cardinal de esta ley: garantizar sucarácter público y conservar sus caracte-rísticas naturales, conciliando las exigen-cias de desarrollo con los imperativos deprotección y derogando cuantas normaslegales se opongan a dicho propósito. Esclaro —dice— cuál es el criterio seguidopor la normativa actual en cuano al régi-men jurídico de la zona de marismas.Ca-rácter de bien de dominio público que, enrelación con las marismas sitas en Huel-va lo han declarado, entre otras, las sen-tencias de 8 y 21 de mayo de 2008.

Finalmente, tampoco estimó vulneradala disp. trans. 2.ª porque ni se ha acredi-tado la propiedad, ni se ha acreditado laidentificación de la finca, sin que sea apli-cable una doctrina jurisprudencial que noestá referida a casos semejantes, ni esaplicable la que procede de Salas distin-tas a la Civil.

V. En conclusión, de acuerdo, con una nor-mativa sobre costas más acorde con larealidad actual que la precedente, la ju-risprudencia sale al paso de interpreta-ciones habidas sobre la titularidad públi-ca de las marismas, poco respetuosas conel interés colectivo, en beneficio de her-menéuticas que reflejen mejor la filoso-fía subyacente en la ley y la protecciónde los intereses colectivos. ■

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LA LEY 18085/2009

De nuevo sobre el concepto de lex artis: especialreferencia a la doctrinade la pérdida deoportunidad y el dañodesproporcionado o culpa virtual María Jesús GALLARDO CASTILLOProfesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Jaén

El trabajo analiza dos situaciones que constituyen una clamorosa excepción al reforzamiento de la relación de causalidad y de la existencia de lesión en los supuestos de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario:1) La «pérdida de oportunidad» en la que no se hace precisodemostrar más daño que la constatación de la frustración de la expectativa a recuperar la salud o conseguir mejoría en las dolencias que se padecen. 2) El supuesto de «culpavirtual» o daño desproporcionado, el cual, por el anormal,grave e insólito resultado se parte de la presunción de actuación irregular por la Administración sanitaria.

TribunaDe nuevo sobre elconcepto de lex artis

I. CONSIDERACIONESGENERALES

La responsabilidad civil parte delconcepto nuclear de culpa. Unaculpa en cuyo origen late la idea

de sanción personal que ha de impo-nérsele al sujeto causante del daño. Esla llamada «configuración subjetivista»de la responsabilidad, la cual ha sufri-do una importante transformación con-secuencia de la imperiosa necesidad deproteger al damnificado frente al detri-mento patrimonial sufrido como con-secuencia de la acción dañosa. No im-porta tanto la sanción personal al sujetoque genera una lesión en el patrimoniode otro como que el daño sea repara-do. El legislador ha desplazado así supreocupación desde la conducta culpa-ble hacia la protección patrimonial delparticular que ha sufrido injustamente

un daño. Es por lo que la responsabili-dad del Derecho civil ha ido evolucio-nando hasta situarse en una tendenciaciertamente objetivizadora de su res-ponsabilidad (1), fundamentalmentetanto a través de la teoría del riesgo co-mo a través de su equivalente inversiónde la carga de la prueba.

La responsabilidad patrimonial de laAdministración pública tiene tintes biendistintos. Su carácter objetivo, que sehace depender en exclusiva del resul-tado con entera independencia de laidea de culpa del sujeto que genera eldaño, procura un nivel de seguridad yde eficacia que difícilmente podría lo-grar la responsabilidad subjetiva del De-recho civil. En clave de principios, la cul-pa deja de configurarse como uno delos criterios de imputación del daño, yla ilicitud ni se excluye ni se incluye del

actuar de la Administración para quenazca el derecho a ser indemnizado, pe-ro, sin embargo, una y otra son concep-tos recurrentes con el que luego tratade perfilarse la relación de causalidady el derecho a obtener o no indemni-zación.

Pero con ser progresista, avanzado y ge-neroso nuestro sistema de responsabi-lidad por su carácter objetivo, ¿éste esidóneo para aplicarse a la Administra-ción sanitaria?, ¿la Administración hade responder aun cuando se descarteun funcionamiento anormal?, ¿cabe in-demnizar, aun cuando no haya media-do culpa o negligencia? Creo sincera-mente que no. Pero no porque seincorpore la culpa entre los presupues-tos de la responsabilidad, sino porquese cargan las tintas en la relación decausalidad, en donde se añade un plusde exigencia que actúa de contrapesodel pretendido carácter objetivo del ins-tituto resarcitorio. Dicho de otro mo-do: la Jurisprudencia ha terminado porintroducir en el sistema grandes dosisde racionalidad a través del conceptode lex artis, de tal forma que la decisión desi ha sido o no adecuado el empleo de la técnica por parte del facultativocobra especial relevancia a la hora dedeterminar si existe o no relación decausalidad entre el funcionamiento delservicio y el daño producido. La lex ar-tis se convierte así en el criterio de nor-malidad que ha de infringirse en la rea-lización del servicio sanitario para quehaya lugar a la obligación de indemni-zar y que es, finalmente, lo que acabacorrigiendo los excesos de la objetiva-ción de la responsabilidad. Un criteriode normalidad que permite valorar lacorrección de los actos médicos y queimpone al profesional el deber de ac-tuar con arreglo a la diligencia debiday que es el que, a la postre, permite de-limitar los supuestos que verdadera-mente dan lugar a responsabilidad, exi-giéndose para ello no sólo que exista elelemento de la lesión, sino también lainfracción de dicha lex artis.

Pero de cuantos ámbitos en que son sus-ceptibles de manifestarse la lex artis, haydos especialmente singulares y a los quela Jurisprudencia ha venido dedicandoespecial atención: el supuesto denomi-nado «pérdida de oportunidad» y «da-ño desproporcionado» o «culpa virtual».Veámoslos por separado.

II. LA LEX ARTISY LA «PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD» (PERTE D’UNE CHANCE)

El grado de cumplimiento de la lex ar-tis no sólo está en función de la aplica-ción del tratamiento adecuado, sino deque éste se realice a tiempo. Una asis-tencia sanitaria tardía, un retraso en eldiagnóstico o un error en éste puedensuponer, y de hecho suponen en un nú-mero importante de casos, una amino-ración considerable en las expectativasde vida o de curación del paciente que

pueden dar lugar a un supuesto de res-ponsabilidad patrimonial.

La pérdida de oportunidad se configu-ra así como una figura alternativa a laquiebra de la lex artis que permite daruna respuesta indemnizatoria en loscasos en que tal quiebra no se ha pro-ducido y, no obstante, concurre un da-ño antijurídico consecuencia del fun-cionamiento del servicio. Sin embargo,en estos casos el daño no es el mate-rial correspondiente al hecho acaeci-do (empeoramiento de la enfermedad,agravación de sus condiciones o falle-cimiento), sino la incertidumbre en tor-no a la secuencia que hubieran toma-do los hechos de haberse seguido enel funcionamiento del servicio otrosparámetros de actuación; en suma, laposibilidad de que las circunstanciasconcurrentes hubieran acaecido de otramanera. En la pérdida de oportunidadhay, pues, una cierta pérdida de una al-ternativa de tratamiento, pérdida quese asemeja en cierto modo al daño mo-ral y que, por ello, en estos casos seconvierte en el concepto indemniza-ble [STSJ de Galicia de 23 de enero de2008 (2)].

Esta doctrina alude en su fundamentoy espíritu a injustificadas omisiones enfase de diagnóstico de medios persona-les y materiales de que se disponga,cuando, sin poderse afirmar con cate-górica rotundidad que los sufrimientosinnecesarios producidos, muerte o lassecuelas irreversibles que se hubieranpodido evitar de haberse seguido pro-tocolos más adecuados al estado de laciencia a la sazón, sí se puede aseverarque se ha privado a aquél de posibilida-des, expectativas u oportunidades efec-tivas de éxito al no instaurarse el ade-cuado y temporáneo tratamientodiagnóstico clínico o terapéutico [STSJde Castilla-La Mancha de 26 de diciem-bre de 2006 (3)]. Obviamente, en estecaso el grado de convicción de la prue-ba de la relación de causalidad se reve-la factor determinante para el éxito dela reclamación y la cuantía indemniza-toria estará en función de que se hayanacatado o no los protocolos quirúrgicoso clínicos de aplicación, puesto que, deuna parte, la indemnización habrá deacomodarse a las circunstancias de ca-da caso [STSJ de 14 de mayo de 2007(4)] y de otra, es evidente que no se tra-ta aquí de indemnizar el padecimientoque el paciente sufría al momento dereclamar atención médica, sino sólo yexclusivamente la privación de las po-sibilidades o expectativas de curaciónque se tenían en tal momento (5).

De la amplia —y casuística— Jurispru-dencia dictada en aplicación de esta doc-trina, cabe deducir los siguientes requi-sitos de cuya concurrencia depende engran medida el éxito de la reclamación:

a) Que exista, de acuerdo con las máxi-mas de experiencia, una probabilidad su-ficiente de mejora o de curación del pa-decimiento en el supuesto de haberrecibido la adecuada asistencia sanitaria.

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b) Que el daño tenga carácter cierto, yno sea meramente eventual, hipotéti-co, futuro o un mero temor a sufrirlocon posterioridad.

c) Que exista un nexo causal directo en-tre la falta de asistencia o el error de diag-nóstico y la disminución de las posibili-dades de curación o de salvar la vida.

Algunos supuestos enjuiciados por nues-tra Jurisprudencia contenciosa-adminis-trativa son verdaderamente paradigmá-ticos de lo que se acaba de afirmar. Enel proceso que dio lugar a la STSJ de Ma-drid de 24 de octubre de 2007 (6), la re-clamante, que padecía miopía magna,se vio privada del tratamiento adecua-do en el momento en que debió recibir-lo, lo que provocó que la enfermedadprogresara hasta el punto en que el tra-tamiento ya no tenía utilidad. Conse-cuencia de lo cual perdió prácticamen-te la visión útil del ojo, lo que, segúnqueda acreditado en autos, se podía ha-ber evitado en un alto porcentaje si sehubiera actuado correctamente. La sen-tencia reconoce que no es apreciablemala praxis pero sí una tardanza injus-tificada en aplicar el tratamiento co-rrectamente prescrito, lo que no cons-tituye «la causa de la pérdida de visiónen el ojo izquierdo que padece —evo-lución natural de la enfermedad—, si-no la pérdida de oportunidad de haberretrasado en el tiempo la escasa AV delojo izquierdo que, en todo caso, acaba-ría padeciendo la demandante». La sen-tencia, de acuerdo con lo razonado másarriba, califica el daño sufrido por con-secuencia de esa pérdida de oportuni-dad como daño moral, al tratarse de unapérdida de expectativa, puesto que elresultado se hubiera producido igual-mente, «si bien podría (tampoco era se-guro) haberse retrasado en el tiempo».

Especialmente reveladora fue la STS de7 de marzo de 2007 (7). Los hechos quedieron lugar a la misma son los siguien-tes: el paciente tenía 31 años y acudióal Centro de Salud aquejado de dolor detórax y sin que este dolor se relaciona-ra con ninguna lesión previa ni con es-fuerzo físico alguno. Realizado el reco-nocimiento, los facultativos no apreciaronpatología alguna y dieron de alta al pa-ciente, quien falleció como consecuen-cia de un infarto de miocardio minutosantes al regresar a su domicilio. En estecaso la pérdida de oportunidad vino da-da por una obvia interpretación inco-rrecta del electrocardiograma, lo que de-terminó que no se pusieran los mediosde tratamiento adecuados al padeci-miento que aquél sufría y por el que ha-bía acudido al centro hospitalario. Lasentencia se ocupa de plantearse algu-nas cuestiones de interés. En primer lu-gar, ¿qué es lo reprochable en este ca-so?, ¿el fatal resultado o la indebidaaplicación de medios para evitarlo? Ob-viamente lo segundo, por cuanto ellosupuso una pérdida de oportunidad deevitar el fallecimiento. En segundo lu-gar, en relación a la carga de la prueba,la sentencia afirma que no correspon-de a la reclamante (esposa del falleci-

do) probar que el tratamiento adecua-do, que hubiese debido seguirse de ha-berse realizado un diagnóstico acerta-do, hubiese concluido con éxito salvandola vida del paciente, puesto que obvia-mente nos movemos en el plano de lasprobabilidades y en el ámbito de medi-cina necesaria (también llamada asis-tencial o curativa) en que la obligaciónlo es de medios y no de resultado. El quidde la cuestión se encuentra, pues, pre-cisamente en que los medios emplea-dos no fueron los adecuados y que lamala praxis médica era evidente. Antetal tesitura «hubiera incumbido a laAdministración probar que con indepen-dencia del tratamiento seguido, se hu-biese producido el fatal desenlace porser de todo punto inevitable, prueba queno se ha practicado en el caso de au-tos». Ello determinó el derecho a indem-nización y ello con entera independen-

cia de «que no se sepa en el presentecaso cuáles hubieran sido las consecuen-cias de dicho tratamiento», si bien pro-cede indemnizar no como erróneamen-te había afirmado el Tribunal a quo «poruna simple posibilidad, sino por el efec-tivo fallecimiento».

Otro supuesto, también de afección co-ronaria, fue el examinado en la STSJ deMadrid de 27 de marzo de 2007 (8). Eneste caso, el facultativo, que no consi-deró el remitirle a Cardiología, se limi-tó a prescribirle un analgésico para pa-liar los efectos de los síntomas (elcaracterístico dolor en el brazo izquier-do). La sentencia aplica la teoría de lapérdida de oportunidad al afirmar que«aunque es cierto que es imposible pre-decir cuál hubiera sido el resultado fi-nal y si las consecuencias hubieran sidolas mismas u otras bien distintas, lo que,sin duda es seguro es que se hubiera te-nido más oportunidades de evitar el in-farto de miocardio o que su gravedadhubiera sido menor si se le hubiera pro-porcionado asistencia médica en el mis-mo momento en que ésta la reclamó.Yes ese retraso en el tratamiento lo quedebe calificarse como funcionamientoanormal del servicio del que hace res-ponsable a la Administración (...). Es de-cir, se desconoce qué hubiera podidopasar si se le hubiera atendido inmedia-tamente, lo cierto es que el retraso y lademora en el establecimiento del diag-nóstico al no valorarse adecuadamentelos síntomas (provoca una) pérdida de

oportunidad, que aunque pudiera ser re-mota, no puede quedar indemne.Así lascosas, se ha de concluir que de la acti-vidad probatoria practicada resulta acre-ditado que en el caso de autos se pro-dujo un error de diagnóstico, y que si sehubiera producido el diagnóstico correc-to e instaurado un tratamiento precoz,el recurrente hubiera tenido más opor-tunidades de evitar el agravamiento desus dolencias».

Por su parte, la STSJ de Madrid de 28 demayo de 2007 (9) estimó la reclama-ción patrimonial por pérdida de opor-tunidad con resultado de muerte, pues-to que se había producido un diagnósticoinadecuado y tardío de la estrangula-ción intestinal (con las consecuenciassucesivas ya reseñadas de deficiente tratamiento), tardanza en el someti-miento al tratamiento de quimiotera-

pia y radioterapia, ausencia decomprobación del estado delcolon tras el alta hospitalariadespués del tratamiento, la di-lación injustificada en el some-timiento a una biopsia. Final-mente hubo de practicarle unaintervención de urgencia con elfatal desenlace final del falleci-miento. Ante estos hechos, lasentencia afirma, de una parte,que si bien es cierto que laAdministración sanitaria no es-tá obligada a obtener un resul-tado favorable total y sin lesiónen los tratamientos e interven-ciones quirúrgicas que practi-que, lo que no admite justifica-

ción es que se produzcan consecuenciasque una correcta lex artis médica de-bían haber evitado, y de otra, que se hanutilizado los medios y el estado de co-nocimiento al alcance, pero de formatardía e inadecuada, por lo que terminacoligiendo que se ha producido un dé-ficit asistencial y un inadecuado trata-miento que le ha ocasionado la pérdidade oportunidad de remontar la enfer-medad.

Abundan en estos criterios las SSTS de21 de marzo de 2007 (10) (ausencia dediagnóstico precoz que detectara el cal-cinoma de estómago; no se hubiera evi-tado el fallecimiento pero se hubieraprocurado una evolución de la enferme-dad en condiciones menos gravosas), de26 de junio de 2008 (11) (lesión ópticaque pudo evitarse o minimizarse) y de7 de julio de 2008 (12) (un retraso enremitir al paciente a la cámara hiperbá-rica le produjo parálisis y postración ensilla de ruedas), SSTSJ de Madrid de 2 defebrero de 2006 (13) (fallecimiento depaciente por broncoaspiración al no ha-ber recibido atención médica urgente alhaber tardado la ambulancia dos horasen llegar al domicilio de la víctima), deGalicia de 2 de abril de 2008 (14) (fa-llecimiento del feto por ausencia depruebas médicas a la madre), y de Ma-drid de 8 de abril de 2008 (15) (retrasoen el diagnóstico de un cáncer de ma-ma que provoca la necesidad de obte-ner un tratamiento más agresivo).

III. LA LEX ARTISY LA DOCTRINA DEL DAÑODESPROPORCIONADO:LA LLAMADA «CULPAVIRTUAL»

Puede afirmarse con carácter general queentre la tipología de riesgos consustan-ciales a una acción médica existen dosque pueden considerarse inevitables y,por tanto, no indemnizables porque caenfuera del concepto de lesión antijurídi-ca: de una parte, los efectos secundariosy accidentes previsibles, no evitables yestadística y sanitariamente admisibles.Son riesgos aceptados y que se asociana la práctica médica; y de otra, los efec-tos secundarios imprevisibles e inevita-bles, por ser desconocidos o no contro-lados, con arreglo al estado de la Cienciaen cada momento. En consecuencia,cuando el riesgo se acaba materializan-do en un daño singular y concreto sóloresultará resarcible si al caso resultanasociadas otras circunstancias, tales co-mo la ausencia de consentimiento infor-mado con determinados requisitos.

Por contra, estamos en presencia de undaño desproporcionado cuando el actomédico produce un resultado anormal,insólito, inusualmente grave en relacióncon los riesgos que comporta y con lospadecimientos que se trata de atender,e incompatible con las consecuenciasde una terapia normal [STS de 20 de ju-nio de 2006 (16)]. En su delimitaciónnegativa podría afirmarse, pues, que eldaño desproporcionado constituye elreverso, la otra cara, de los riesgos típi-cos y previsibles de la intervención mé-dica de que se trate. La STS de 23 de oc-tubre de 2008 (17), con cita de las SSTSde 23 de mayo y 8 de noviembre de2007 (18), llegó a considerar que «el da-ño médico desproporcionado es aquelno previsto ni explicable en la esfera desu actuación profesional». De ahí que ladoctrina del daño desproporcionado(también denominado de resultado «cla-moroso» o de «culpa virtual» —segúnla cual si no se hubiere incurrido en nin-guna culpa, ningún daño se había pro-ducido: la mera comprobación del dañohace presumir que hubo culpa—), aligual que incide en la atribución causaly en el reproche de desviación de la lexartis ad hoc, altera los cánones genera-les sobre el onus probandi de la relaciónde causalidad y la presunción de anor-malidad en el funcionamiento del ser-vicio, revelándose inductivamente co-mo inadecuados los medios empleadoscon tal grado de ostensibilidad que per-mite la inversión de la carga de la prue-ba. No es entonces el reclamante quiendebe soportar la misma, sino que es elprofesional médico quien habrá de des-truir aquella presunción y quien estaráobligado a acreditar las circunstanciasen que el daño se produjo [STS de 10 dejunio de 2008 (19)], y más en concreto,el acaecimiento de una causa ajena (ca-so fortuito, fuerza mayor, conducta delpaciente o intervención de un tercero)de forma que conste que actuó confor-me a la lex artis ad hoc y que se produ-jo una ruptura en el nexo causal.


Cuando el riesgo se acabamaterializando en un dañosingular y concreto sólo resultará resarcible si al caso resultan asociadasotras circunstancias, tales como la ausencia de consentimiento informadocon determinados requisitos

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En definitiva, lo que ocurre en la doctri-na del daño desproporcionado es unapresunción desfavorable al buen hacerexigible, esperado y propuesto desde suinicio, que ha de desvirtuar, en este ca-so, la Administración responsable del ac-to sanitario público justificando su ade-cuada actividad si pretende exonerarsede responsabilidad [STS de 20 de sep-tiembre de 2005 (20)].

La doctrina del daño desproporcionadoha sido aplicada en similares términostanto por la Jurisprudencia contencio-so-administrativa como por la civil, lle-gando ambas a idénticos resultados, yen ambas los requisitos o presupuestosexigidos para que opere la presunciónde culpa pueden cifrarse en los siguien-tes [por todas, la STS de 23 de mayo de2008 (21)]:

a) que se produzca un evento dañosode los que normalmente no se produ-cen sino por razón de una conducta ne-gligente,

b) que dicho evento se origine por al-guna conducta que entre en la esferade la acción del demandado aunque nose conozca el detalle exacto, y

c) que el mismo no sea causado por unaconducta o una acción que correspon-da a la esfera de la propia víctima.

La producción de resultados despropor-cionados ha sido decisivamente valo-rada a la hora de apreciar prima facie laexistencia de título de imputación a laAdministración sanitaria en conceptode responsabilidad patrimonial y de ele-mento de antijuridicidad, por entender-se que, dada la entidad del daño y sucarácter inusual, el sujeto no tiene obli-gación de soportarlo. En tal sentido esilustrativa la STS de 31 de enero de 2003(22) (que recoge la doctrina de las SSTSde 13 de diciembre de 1997 (23), de 19de febrero (24), de 9 de junio (25), 8 deseptiembre (26), de 9 de diciembre (27)

y de 12 de diciembre de 1998 (28), de29 de junio de 1999 (29), de 9 de di-ciembre de 1999 (30) y de 30 de ene-ro de 2003 (31)) en la que afirma queel profesional médico debe responderde un resultado desproporcionado, quecorresponde a la regla res ipsa liquitur(la cosa —el resultado— habla por símisma) de la doctrina anglosajona, a laregla Anscheinsbeweis —apariencia dela prueba— de la doctrina alemana y ala regla de la faute virtuelle —culpa vir-tual—, que significa que si se produceun resultado dañoso que normalmen-

te no se produce más que cuando me-dia una conducta negligente, debe res-ponderse por el resultado lesivo, a noser que pruebe cumplidamente que lacausa ha estado fuera de su esfera deacción.

Como bien se comprende, esta doctri-na no se mueve en el plano de los me-dios probatorios. No se trata de unaprueba de presunciones (consistente enque de un hecho conocido se llega a otrodesconocido existiendo entre ambos unvínculo directo), sino de una deducciónasensu contrario: ese resultado apareceincompatible con las consecuencias deuna terapia normal, y de la anormalidadde dichas consecuencias puede razona-blemente deducirse (es decir, se presu-

me prima facie) que el médico no ha ac-tuado con los datos actuales de la cien-cia y con una conducta profesional di-ligente («no es posible que no se hayaincurrido en desviación en la lex artis»)pues si no se hubiere incurrido en nin-guna anormalidad, la consecuencia le-siva no se hubiera producido.

Por ello, esta doctrina no lleva, comoha llegado a afirmarse, a la objetiva-ción de la responsabilidad ni evidente-mente a la exoneración de probar unenlace causal entre el daño y la actua-

ción del demandado [SSTS de19 de julio (32), de 23 de sep-tiembre (33), de 17 de noviem-bre de 2004 (34), 5 de enero(35) y 4 de julio de 2007 (36)],que opera siempre y en todocaso como ineludible presu-puesto para que pueda decla-rarse la obligación de resarcir-lo. Lo que en puridad seproduce es, de una parte, unaatenuación en el rigor proba-torio por la aplicación de aque-llos criterios que se han utili-zado como alternativos paraatribuir la responsabilidad eneste campo, lo que permite alreclamante acreditar con ma-

yor facilidad que si el médico hubieraactuado de manera distinta de aquellaen que lo hizo no se hubiera produci-do el resultado dañoso [STS de 17 denoviembre de 2004 (37)], y de otra, unapresunción iuris tantum de anormali-dad en el servicio. Presunción que na-turalmente admite prueba en contra-rio como bien quedó afirmado en SSTSde 2 de diciembre de 1996 (38) y de 29de noviembre de 2002 (39) al afirmar:«el deber procesal de probar recae,también, y de manera muy fundamen-tal, sobre los facultativos demandados,que por sus propios conocimientos téc-nicos en la materia litigiosa y por losmedios poderosos a su disposición go-zan de una posición procesal muchomás ventajosa que la de la propia víc-

tima, ajena al entorno médico y, porello, con mucha mayor dificultad a lahora de buscar la prueba, en posesiónmuchas veces sus elementos de lospropios médicos o de los centros hos-pitalarios a los que, qué duda cabe,aquéllos tienen mucho más fácil acce-so por su profesión» (40). En igual sen-tido la STSJ de Valencia de 7 de mar-zo de 2006 (41).

Entre los múltiples ejemplos de dañodesproporcionado enjuiciados por laJurisprudencia podemos reseñar, a tí-tulo de simple referencia, los siguien-tes: una mujer joven que se somete aun aborto y a la que se le extirpa elútero [SAP de Madrid de 5 de febrerode 2001 (42)]; a otra se le practica unaoperación de cataratas y pierde el ojo[STS de 9 de diciembre de 1999 (43)];otro paciente fallece cuando se le es-taba preparando para ser anestesiadoantes de someterse a una intervenciónquirúrgica por apnea del sueño [SANde 3 de diciembre de 2003 (44)] y, porúltimo, una intervención quirúrgica dejuanetes con resultado de muerte porinfección de tétanos [STS de 9 de di-ciembre de 1998 (45)]. En ninguno deestos casos el centro médico dio unaexplicación coherente sobre lo ocurri-do. Por ello aprecia el TS que en todosellos hay un resultado desproporcio-nado, que «la cosa habla por sí mis-ma» y que hay apariencia de pruebade la anormalidad del servicio y de des-viación en la lex artis, ya que si bienen estos casos no cabe hablar de ne-gligencia de los médicos, sí apareceuna presunción desfavorable que pue-de generar un mal resultado, cuandoéste por su desproporción con lo quees usual comparativamente, según lasreglas de la experiencia y el sentidocomún, revela inductivamente la pe-nuria negligente de los medios emplea-dos, según el estado de la ciencia y lascircunstancias de tiempo y lugar, o eldescuido en su conveniente y tempo-ránea utilización. ■

Lo que ocurre en la doctrinadel daño desproporcionado es una presuncióndesfavorable al buen hacerexigible, esperado y propuestodesde su inicio, que ha de desvirtuar, en este caso, la Administración responsabledel acto sanitario públicojustificando su adecuadaactividad

NOTAS

(1) Vid. el magnífico trabajo de CAVANILLASMÚGICA,Las transformaciones de laresponsabilidad civil en la Jurisprudencia,Aranzadi, Madrid, 1987.

(2) Recurso 732/2005.

(3) Recurso 792/2002.

(4) Recurso 13/2004.

(5) Como bien afirma TRIGO REPRESAS, F.A., Reparación de daños por mala praxismédica, Buenos Aires, Ed. Hammurabi,1999, citado por GALÁN CORTÉS, J.C.,Responsabilidad civil médica, Civitas,Madrid, 2005, 343, «la pérdida deoportunidad o chance constituye una zonagris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto,lo hipotético y lo seguro; tratándose de unasituación en la que media uncomportamiento antijurídico que interfiereen el curso normal de los acontecimientosde forma tal que ya no se podrá saber si elafectado por el mismo habría o no obtenidouna ganancia o evitado una pérdida de nohaber mediado aquél; o sea, que para un

determinado sujeto había probabilidades afavor y en contra de obtener o no ciertaventaja, pero un hecho de un tercero le haimpedido tener la oportunidad de participaren la definición de esas probabilidades».

(6) Recurso 1221/2004.

(7) Recurso 5286/2003.

(8) Recurso 2159/2003.

(9) Recurso 1958/2003.

(10) Recurso 7050/2002.

(11) Recurso 4429/2004.

(12) Recurso 4776/2004.

(13) Recurso 118/2004.

(14) Recurso 487/2005.

(15) Recurso 77/2005.

(16) Recurso 167/2002.

(17) Recurso 870/2003.

(18) Recurso 1940/2000 y Recurso3976/2000, respectivamente.

(19) Recurso 2897/2002.

(20) Recurso 317/2000.

(21) Recurso 567/2001.

(22) Recurso 1897/1997.

(23) Recurso 3045/1993.

(24) Recurso 744/1994.

(25) Recurso 819/1994.

(26) Recurso 1326/1994.

(27) Recurso 2159/1994.

(28) Recurso 2094/1997.

(29) Recurso 3437/1994.

(30) Recurso 875/1995.

(31) Recurso 1818/1997.

(32) Recurso 3340/1999.

(33) Recurso 2650/1998.

(34) Recurso 5332/2000.

(35) Recurso 161/2000.

(36) Recurso 2454/2000.

(37) Recurso 5332/2000.

(38) Recurso 404/1993.

(39) Recurso 1270/1997.

(40) Tanto es así que en ocasiones habastado con la falta de una explicacióncoherente por parte del facultativo acercadel porqué de la importante disonanciaexistente entre el riesgo inicial que implicala actividad médica y la consecuenciaproducida (SSTS 16 de abril de 2007[Recurso 1667/2000], de 30 de abril de2007 [RJ 2007\2397], de 14 de mayo de2008 [Recurso 621/2002], de modo que laausencia u omisión de explicación puededeterminar la imputación, creando ohaciendo surgir una deducción denegligencia.

(41) Recurso 1491/2003.

(42) Recurso 987/1997.

(43) Recurso 875/1995.

(44) Recurso 483/2001.

(45) Recurso 2159/1994.

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rro puede establecer normas que se refieran sólo a grupos familiares basa-dos en el matrimonio, sin que ello se oponga a la no discriminación por ra-zón de la filiación. En el caso de autos, el Tribunal de apelación opta por lasegunda interpretación y desestima la demanda formulada por la hija ex-tramatrimonial de la causante en la que solicitaba no recibir de su madremenos que el cónyuge supérstite.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó el escrito rector de la litis aldeclarar la condición foral de Navarra de la causante en el momento en que éstaotorgó el testamento y asimismo reconocer el ejercicio de la acción de inoficiosi-dad interpuesta por la demandante. En consecuencia, la parte actora (hija de lacausante) no debía recibir de su madre menos que el cónyuge supérstite (deman-dado) en virtud de lo dispuesto en la ley 272 del Fuero Nuevo . Se condenó en cos-tas a la parte demandada.

Frente a la referida resolución judicial se alza la representación procesal de la par-te demandada argumentando, en primer lugar, que la acción planteada no podíaejercitarse por una hija extramatrimonial nacida de una unión no estable u ocasio-nal pues el tenor literal de la ley 272 del Fuero Nuevo lo impedía; y, en segundo lu-gar, que la acción se encontraba caducada en el momento de su ejercicio. En sen-tido adverso al manifestado en el recurso de apelación, la parte apelada en su escritode oposición solicita su íntegra desestimación y el pago de las costas procesalestambién en esta segunda instancia, al considerar que la resolución judicial es ajus-tada a derecho.

SEGUNDO.- El presente litigio llega a esta segunda instancia circunscrito exclusi-vamente a la interpretación que debe darse a la ley 272 del Fuero Nuevo de Nava-rra , soslayándose, por ende, la cuestión que había sido planteada en la demandacomo solicitud primera; esto es, la nulidad del testamento otorgado el 27 de agos-to de 1993. Y a estos efectos, el supuesto fáctico es el siguiente: la actora es hijade la causante, nacida de una relación extramatrimonial esporádica; la madre -sol-tera entonces- ya con posterioridad contrajo nupcias con el demandado a quienpor la referida disposición testamentaria instituyó heredero universal.

El juez a quo entiende que “... a estas alturas está suficientemente superada la dis-tinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, resultando que en el es-crito de contestación el demandado se limitaba a decir que no es aplicable la in-oficiosidad, porque la actora no es hija matrimonial y que por tanto no tiene quereservar bien alguno para ella, y máxime si se admite la libre disposición de bie-nes por parte de la causante Navarra, porque es un principio general que no riñecon la reserva legal de esta Ley, solo que aquí debe considerarse dentro de la ca-tegoría de hijos o descendientes perjudicados o sus causahabientes, a los no ma-trimoniales, pues la misma razón existe para unos y otros de protección e iguala-ción con los beneficiarios (hijos) ulteriores o con el esposo, y en cualquier caso,aquí hay una evidentísima consideración y es que es de razón y de justicia enten-der que en la causante no puede entenderse un ánimo de diferimento de su hijaextramatrimonial, dándole peor trato que a otros hijos (si además no son suyos)y que eso no puede ser en estos momentos, la voluntad del legislador” (sic Fun-damento de Derecho Tercero).

TERCERO.- La ley 272 del Fuero Nuevo establece, por lo que en estos momentosinteresa, que “los hijos de anterior matrimonio no deberán recibir de sus padresmenos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio”. Engeneral, se ha puesto de manifiesto que esta regla supone una cautela ante unaeventual captación de la voluntad del causante por los afectos personales de losmiembros de sus segundas nupcias, y la preservación de las justas expectativashereditarias de los hijos del primer matrimonio. Es un principio que, además, tie-ne manifestaciones en otros ámbitos, como la no afectación de los derechos dehijos de primer matrimonio por la renuncia que puedan hacer los hijos de segun-das nupcias (ley 77 FN), la misma no afectación por las disposiciones a título gra-tuito hechas por el segundo o ulterior cónyuge (ley 157 FN) o la reserva del bí-nubo (leyes 274 y siguientes FN). Por otro lado, esta regla viene apoyada pordistintos preceptos que impiden el fraude de ley en esta materia, como la inefi-cacia de las sustituciones hereditarias que perjudiquen los derechos de hijos deanterior matrimonio (ley 222 FN) o la necesidad de que la partición respete di-chos derechos (ley 339 FN).

Pues bien, la cuestión que se plantea en el presente litigio es si dicha norma, queliteralmente sólo protege a “hijos de anterior matrimonio”, se extiende a cualquiertipo de filiación previa, y concretamente, a la filiación extramatrimonial previa. Enesta materia, como se aprecia, la literalidad sólo se refiere a hijos matrimoniales;sin embargo, la regla de no discriminación de la filiación por razón de su clase (ley68.II FN, art. 1 Ley Foral 6/2000 , arts. 14 y 39.II CE y 108.II CC), podría conducir

Interpretación de la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra que establece que «los hijos de anterior matrimonio no deberánrecibir de sus padres menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio»RESUMEN DEL FALLO:La AP Navarra revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda for-mulada por la hija extramatrimonial de la causante en la que solicitaba no recibir desu madre menos que el cónyuge supérstite.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 14 y 39.2 CE (LA LEY 2500/1978); arts. 68.2 y 272 leyes. 26, 77, 157 y 222 L 1/1973de 1 Mar. (Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra) (LA LEY 269/1973).

SUCESIÓN HEREDITARIA.—Derechos sucesorios de los hijos.—Distin-ción entre hijos matrimonailes y extramatrimoniales.—Interpretaciónde la Ley 272 de la Compilación navarra.—Principio de no discrimina-ción por razón de la filiación.

La Ley 272 L 1/1973 de 1 Mar. (Compilación del Derecho Civil Foral de Na-varra) establece que «los hijos de anterior matrimonio no deberán recibirde sus padres menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulte-rior matrimonio». La cuestión que se plantea en el caso es si dicha normase extiende a la filiación extramatrimonial previa. Quienes defienden la ex-tensión de la ley a los hijos no matrimoniales se basan en el principio de nodiscriminación por razón de la filiación, presente en los arts. 14 y 39.2 CEasí como en la Ley 68.2 del Fuero Nuevo. Por el contrario, a favor de la li-mitación de la norma a sólo hijos matrimoniales se ha sostenido que la ex-presión clara e inequívoca del precepto se refiere sólo a hijos de anteriormatrimonio. No cabría interpretar que ha habido un «olvido» del legisla-dor o una mala técnica al no incluir a los hijos extramatrimoniales, pues enla reforma de la Compilación operada en 1987 sí que en algunos precep-tos se contempló el nuevo principio de no discriminación de la filiación,modificándolos para igualar a los hijos de una u otra clase. Si no se hizo enla Ley 272 fue porque, precisamente, se quería reservar la norma sólo pa-ra hijos matrimoniales. Esta postura, además, según alguno de sus defen-sores, no contradiría el principio de no discriminación por razón de la filia-ción ya que la Ley 272 no se fundamenta en el hecho de la filiación, sino enla pertenencia a un grupo familiar concreto, el del primer matrimonio. Deacuerdo con este razonamiento, sí cabe tratar de forma desigual a situa-ciones desiguales, según la conocida doctrina del TC, y el legislador nava-

sumario

lasentenciadeldíaAPNA Secc. 1.ª, S 1 Sep. 2009

Ponente: Lara González, Rafael

LA LEY 220814/2009

Audiencia Provincial de Navarra

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más bien a la conclusión de que la norma debe interpretarse como relativa tantoa filiación matrimonial como extramatrimonial, y dentro de esta última tanto a laproveniente de relación estable como de relación esporádica.

CUARTO.- Los defensores de esta última interpretación (extensión de la ley 272FN a los hijos no matrimoniales) se basan en el principio de no discriminación porrazón de la filiación, presente en los artículos 14 y 39.II de la Constitución Españo-la así como en la ley 68.II del Fuero Nuevo tal y como fue redactada en su refor-ma de 1987. Este principio, además, se reformuló desde otra perspectiva en el ar-tículo 1 de la Ley foral 6/2000, de 3 de julio , para la igualdad jurídica de las parejasestables, conforme al cual “en la interpretación y aplicación del ordenamiento ju-rídico navarro, nadie puede ser discriminado por razón del grupo familiar del queforme parte”. Si todos los hijos tienen iguales derechos, y no pueden ser discrimi-nados por su condición de matrimoniales o extramatrimoniales, la ley 272 FN nopodría sino ser interpretada en el sentido de que los hijos extramatrimoniales omatrimoniales preexistentes a la primera, segunda o ulteriores nupcias tienen de-recho, al menos, a recibir la misma cantidad de bienes que el cónyuge o hijos deulterior matrimonio. Esta interpretación es la que, en el fondo, acoge el juez a quoy que asimismo fue cabalmente argumentada por la Sección Segunda de esta Au-diencia Provincial en su Sentencia de 29 de febrero de 2008 , siguiendo una este-la inicial marcada por la Sección Tercera también de esta Audiencia en su Senten-cia de 15 de febrero de 2006 .

Por el contrario, a favor de la primera interpretación señalada (limitación de la Ley272 FN a sólo hijos matrimoniales) se ha sostenido que la expresión clara e inequí-voca del precepto se refiere sólo a hijos de anterior matrimonio. No cabría inter-pretar que ha habido un “olvido” del legislador o una mala técnica al no incluir alos hijos extramatrimoniales, pues en la reforma del Fuero Nuevo operada en 1987sí que en algunos preceptos se contempló el nuevo principio de no discriminaciónde la filiación, modificándolos para igualar a los hijos de una u otra clase (leyes 304y 305 sobre bienes troncales y no troncales, ley 268 sobre legítima foral o leyes308 y siguientes relativas al derecho de representación). Si no se hizo en la Ley 272fue porque, precisamente, se quería reservar la norma sólo para hijos matrimonia-les. Esta postura, además, según alguno de sus defensores no contradiría el princi-pio de no discriminación por razón de la filiación ya que la ley 272 no se funda-menta en el hecho de la filiación, sino en la pertenencia a un grupo familiar concreto,el del primer matrimonio. Así lo acreditaría el hecho de que la igualación procedatanto si aprovecha a alguno de los hijos de posterior matrimonio como al cónyu-ge que casó en segundas nupcias con el causante. La filiación no constituiría his-tóricamente el elemento referencial para atribuir esos derechos, y por eso se hapodido disponer mortis causa sin restricciones a favor de los hijos no matrimonia-les. De acuerdo con este razonamiento, sí cabe tratar de forma desigual a situacio-nes desiguales, según la conocida doctrina del Tribunal Constitucional, el legisladornavarro puede establecer normas que se refieran sólo a grupos familiares basadosen el matrimonio, sin que ello se oponga a la no discriminación por razón de la fi-liación (cfr. en este sentido argumentativo la citada SAP de Navarra -Secc. 2º- de29 de febrero de 2008).

QUINTO.- Precisamente a dar acogimiento a esta interpretación del artículo 272ha venido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 24 denoviembre de 2008 , casando la anteriormente referenciada de la Sección Segun-da de esta Audiencia Provincial de 29 de febrero de 2008 . El Alto Tribunal Foralconcluye que “la lectura literal de la ley 272 FNN evidencia que no tiene ningúnpunto de conexión con el supuesto controvertido: no hay hijos de anterior matri-monio, no existen dos matrimonios, no hay conflicto entre dos relaciones familia-res, y no hay discriminación ni desigualdad entre hijos, porque el conflicto se plan-tea con el único cónyuge del único matrimonio.Y si la ley 272 FNN pudiera tener

algún elemento discordante con la sensibilidad moderna, es al legislador navarroo en su caso al Tribunal Constitucional al que le corresponde valorar los fundamen-tos y limites de dicha discordancia” (sic último párrafo del Fundamento de Dere-cho Quinto).

Esta Sección, siendo consciente de que precisamente la finalidad primordial de lacasación foral es la interpretación, adaptación y desarrollo del derecho históricode Navarra, se sitúa en las coordenadas interpretativas que de la ley 272 del Fue-ro Nuevo realiza en su reciente resolución el Tribunal Superior de Justicia, resultan-do ser éste el motivo de que prospere el recurso de apelación planteado por quienen primera instancia fue demandado; aun cuando la Sala ciertamente ha sopesa-do la posibilidad de plantear cuestión de constitucionalidad sobre el encaje de lamencionada disposición del derecho civil foral a la luz del principio constitucionalque prohíbe la discriminación (art. 14 CE).

En relación con la propia ley 272 del Fuero Nuevo esta Sección debe asimismo sig-nificar que en el recurso de apelación se plantea como segundo motivo el de la ca-ducidad de la acción de inoficiosidad.Así, el precepto del Fuero Nuevo dispone que“sólo podrán ejercitar la acción de inoficiosidad los hijos o descendientes perjudi-cados o sus causahabientes y habrán de interponerla dentro de los cuatro años si-guientes a contar del fallecimiento del disponente”. No cabe duda que el citadoplazo previsto en la norma foral queda circunscrito en el instituto de la caducidad.En efecto, en el Fuero Nuevo, cuando se establece un plazo de caducidad para elejercicio de una determinada acción, sólo se limita a establecerlo, siguiendo la pau-ta del primer inciso de la ley 26, sin anteponer el término “caduca” o similar (vid.leyes 59, 70, 85, 164, 272 y 451), con la sola excepción de la ley 458 que usa el tér-mino “dentro de los siguientes plazos de caducidad” (cfr. en este sentido la SAP deNavarra -Sección 3ª- de 16 de febrero de 2000). Téngase presente que la fecha defallecimiento de la madre de la actora fue el día 22 de mayo de 1994 y el ejerciciode la acción de inoficiosidad fue llevado a cabo en el año 2007 (trece años des-pués), siendo como es que los diferentes modos de interrumpir la prescripción noson aplicables a los plazos de caducidad, pues la prescripción y la caducidad aun-que producen el mismo efecto extintivo y sirven a la común finalidad de evitar quepermanezcan indefinidamente inciertos los derechos, ofrecen como nota que lasdistingue, aparte otras, que en la primera el factor tiempo puede ser detenido ensu marcha tendente a la extinción de la relación jurídica si median actos obstati-vos al designio prescriptivo, lo que no ocurre con la caducidad, en la que no cabela interrupción (véase, por todas, las clásicas SSTS de 17 de noviembre de 1948 y25 de septiembre de 1950).

En estas últimas resoluciones judiciales del Alto Tribunal se argumenta, además,que para el éxito del instituto prescriptivo es preciso que el mismo se haga valerpor medio de una excepción, oportunamente opuesta por el demandado, mientrasque la caducidad, al operar la extinción del derecho de modo automático, puedeser apreciada de oficio por el Juez, aunque sólo se desprenda su existencia de la ex-posición del demandante o del demandado. De hecho, en sede de primera instan-cia el demandado opuso esta manifestación de la importancia que el transcursodel tiempo tiene en las relaciones jurídicas, si bien la denominó “prescripción”. Noobstante, una vez advertida en autos la posible existencia de un instituto que ha-ce cuestionarse la decadencia del derecho por la inacción del titular (llámese pres-cripción o caducidad) el juez a quo, en aplicación del principio iura novit curia, de-biera haber advertido que el plazo previsto en la ley 272 del Fuero Nuevo quedacircunscrito en el instituto de la caducidad. Recuérdese que la elección de la nor-ma aplicable es función propia del oficio de juzgar conforme al conocido aforismoda mihi factum, dabo tibi ius.

SEXTO.- La estimación del recurso hace que no se impongan expresamente lascostas de la apelación (ex art. 398.II LEC). En cuanto a las costas de primera ins-tancia, consideramos que debe excepcionarse el criterio general de vencimiento,tal y como permite la propia norma del artículo 394.I de nuestra ley ritual civil, porcuanto se trata de una cuestión jurídica controvertida y no existía jurisprudenciaque pudiera indicar con claridad el sentido de la interpretación.

F A L L O

Que estimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, inter-puesto por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre, en nombre y representación de D.Jacinto , contra la Sentencia nº 238/2008 dictada por el Juzgado de Primera Ins-tancia Nº 5 de Pamplona de fecha 18 de diciembre de 2008 (Juicio Ordinario núm.951/2007), debemos revocar y revocamos la citada resolución, dictando la presen-te en su lugar por la que debemos desestimar la demanda interpuesta por el Pro-curador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de Dñª Carlota . Sinexpresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ■

Falta de homicidio por imprudencia leve:Fallecimiento de un inmigrante,que arriba en cayuco,por un disparo incontrolado del guardia civil que le persiguepara detenerloRESUMEN DEL FALLO:El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contrala sentencia dictada por la AP de Cádiz que condenó al acusado como autor de un de-lito de homicidio por imprudencia profesional grave y la revoca condenándole en sulugar como autor de una falta de homicidio por imprudencia leve.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 142 y 621.2.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

FALTA DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA LEVE.—Fallecimiento de uninmigrante marroquí en fuga tras desembarcar ilegalmente en cayuco

Falta de práctica de una pruebaimputable a una irregularidad de tramitación padecida por el JuzgadoRESUMEN DEL FALLO:Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de reclamación de cantidad porfalta de prueba. El Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracciónprocesal, anula la sentencia recurrida y, en su lugar, declara la nulidad del procedi-miento con reposición de las actuaciones al estado y momento en que se cometió lainfracción denunciada.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 24 CE (LA LEY 2500/1978); art. 487 LEC (LA LEY 58/2000); arts. 604 y 701 LEC1881 (LA LEY 1/1881).

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.—Infracciónde las normas que rigen los actos y garantías del proceso.—Omisión dela práctica de una prueba imputable a la defectuosa notificación de unaprovidencia por el Juzgado.—Nulidad de actuaciones.

En el caso, la demanda de reclamación de cantidad formulada se desestimópor falta de prueba. En ella se hacía indicación de las letras en que la parte ac-tora fundaba su derecho y, no pudiéndose aportar los documentos originalespor obrar en otro procedimiento, se solicitó como trámite de prueba la recla-mación por medio de exhorto de testimonios para incorporarlos al proceso.La prueba, sin embargo, no se practicó debido a la notificación defectuosa dela providencia mediante la cual se ordenaba requerir a la parte actora paraque concretase los particulares a los cuales se refería el testimonio que soli-citaba, pues en la copia en que se trasladó la providencia se padeció una al-teración del texto, se omitió dicho requerimiento —del que dependía la prác-tica de la prueba— y se consignó la admisión de la prueba sin sujeción acondicionamiento o requisito alguno. Los términos en que se le trasladó la pro-videncia notificada permitían a la parte actora confiar razonablemente en queel Juzgado procedería de oficio a reclamar los testimonios solicitados. Podría

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Autor:REDACCIÓN LA LEY

Páginas: 1.256 / Encuadernación: Tapa dura ISBN: 978-84-8126-287-2

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 30 Oct. 2009

Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio.

LA LEY 233109/2009

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imputarse a la actora el hecho de no haber advertido antes de dictarse la sen-tencia el error cometido por el Juzgado y el hecho de no haber solicitado surectificación, pero esta imputación sólo sería relevante si se exigiese a la par-te, en un grado de diligencia superior al razonablemente obligado en la de-fensa de sus derechos procesales, que fundara su actuación en el proceso enla desconfianza respecto a la correcta gestión procesal por parte del órganojurisdiccional. Por ello, debe estimarse el recurso extraordinario por infrac-ción procesal interpuesto por la parte actora, lo que comporta la anulaciónde la resolución recurrida con reposición de las actuaciones al estado y mo-mento en que se incurrió en la infracción.

Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 27 Oct. 2009

Ponente: Jorge Barreiro, Alberto Gumersindo.

LA LEY 217920/2009

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Concesión de beca para cursarestudios universitarios a alumnocon grave discapacidadneurológica que no cumple losrequisitos relativos a nota mediay asignaturas aprobadasRESUMEN DEL FALLO:La Audiencia Nacional estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y reco-noce el derecho del recurrente a obtener la beca solicitada, así como a la restitución delas cantidades que, en su caso, hubiera abonado correspondientes a la referida beca.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 10.2 y 96 CE (LA LEY 2500/1978); art. 24 Convenio de Nueva York 4 Jun. 1954(importación temporal de vehículos). (LA LEY 18/1954); arts. 30 y 31.1.b OMECI/2039/2005 de 17 Jun. (becas y ayudas al estudio de carácter general, para el cur-so académico 2005-2006, para alumnos de niveles postobligatorios no universita-

por un disparo de un guardia civil que lo perseguía.—Disparo de su ar-ma, en un movimiento reflejo, tras haber perdido el equilibrio y caídoal suelo.—Inexistencia de imprudencia profesional grave.

En el caso, el acusado, con ocasión de hallarse desempeñando sus funcio-nes de guardia civil en la costa del término municipal de Tarifa, acudió adetener con otros agentes a los inmigrantes que habían desembarcado enuna de las playas de la zona. Y al perseguir a uno de los marroquíes que sehabían dispersado por la playa, después de darle el alto con un disparo in-timidatorio al aire, se acercó a él para detenerlo, momento en que perdióel equilibrio y se cayó al suelo, disparándosele el arma al apretar el gati-llo en un movimiento reflejo, de tal forma que alcanzó al ciudadano ma-rroquí y le causó la muerte inmediata. Pues bien, los argumentos del Tri-bunal de instancia para subsumir los hechos en los tres apartados del art.142 CP 1995, esto es, en un delito de homicidio por imprudencia profe-sional grave, no se asumen por la Sala. En efecto, no se considera razona-ble exigirle al acusado, cuando acude a una playa, a las dos de la madru-gada, con el fin de identificar a veinte personas que accedenclandestinamente a la costa, que realice su función profesional de guar-dia civil con el seguro del arma puesto en el instante de identificar a unode los sujetos que acaba de desembarcar y que huye por una pendiente delterreno. El funcionario ignora en ese momento si la persona en fuga va ar-mada y tampoco conoce la reacción que va a tener en el instante de pro-ceder a su identificación. Las circunstancias de riesgo real o posible quepodía conocer ex ante en su actuación profesional aconsejaban actuarcon el arma preparada y apta para el disparo ante una posible reacciónviolenta por parte del sujeto fugado, del que se ignoraba todo lo relativoa su persona, antecedentes, instrumentos que podía portar y su reacciónante una posible detención.

El acusado no generó un riesgo ilícito o prohibido por el mero hecho deportar su arma profesional sin el seguro accionado.—Falta de diligen-cia, por no evitar el disparo, que no puede subsumirse en una omisióngrave del deber de cuidado.—Al riesgo implícito que conlleva el uso nor-mal del arma se le añadió el riesgo accidental de una caída difícil de evi-tar por lo resbaladizo del terreno.

El acusado no generó un riesgo ilícito o prohibido por el mero hecho deportar su arma profesional sin el seguro accionado. No omitió por lo tan-to un deber objetivo de cuidado en el ejercicio de su actuación profesio-nal por la circunstancia de portar el arma en disposición de disparo o porno controlar el arma cuando, debido al estado resbaladizo y en pendien-te del terreno, se cayó al suelo y se le disparó en el curso de la caída de-bido a un movimiento reflejo que hizo. Es cierto que no se comportó conuna diligencia adecuada al no evitar el disparo del arma por el mero he-cho de caerse con ella en la mano, pero ese descontrol no puede subsu-mirse en una omisión grave del deber de cuidado, pues al riesgo implíci-to que conlleva el uso normal del arma se le añade el riesgo accidental

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Audiencia NacionalAN Sala de lo Contencioso-Administrativo,Secc. 3.ª, S 2 Nov. 2009

Ponente: Terrero Chacón, José Luis.

LA LEY 231281/2009

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de una caída nada fácil de evitar, incremento del riesgo que convierte enmucho más difícil el control y dominio del arma. De modo que si un pro-fesional debe, en principio, controlar la pistola en una situación de esaíndole, el hecho de que no llegue a neutralizar los riesgos que se generanpor la caída no quiere decir que haya incurrido en una imprudencia de ca-rácter grave. Dado el nivel de riesgo que se ha generado con motivo de lacaída accidental del acusado al suelo y las posibilidades de controlar eldisparo del arma ante una contingencia de esa naturaleza, sólo cabe ha-blar de una infracción del deber de cuidado de carácter leve cuando lapistola se acaba disparando por no asirla o manejarla debidamente suportador en el momento de caerse. La Sala rechaza así la subsunción dela conducta del acusado en el tipo penal de la imprudencia grave del art.142 CP 1995 y la subsume en la imprudencia de carácter leve del art.621.2 y 5 CP 1995.

Denegación a la «Fundaciónpara la Defensa de la NaciónEspañola» de inscripción en elRegistro de FundacionesRESUMEN DEL FALLO:El TSJ Madrid desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra re-solución del Ministerio de Cultura, declarando conforme a derecho la denegación deinscripción en el Registro de Fundaciones y denegación de expedición de certifica-ción negativa.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 14 RD 384/1996 de 1 Mar. (Regl. del Registro de fundaciones de competenciaestatal) (LA LEY 1415/1996); art. 34 CE (LA LEY 2500/1978); art. 5.1.c L 50/2002 de26 Dic. (fundaciones) (LA LEY 1789/2002).

FUNDACIONES.—Constitución. Registro de Fundaciones.

En el caso, la denegación por el Registro de Fundaciones de certificación ne-gativa a favor de la «Fundación para la Defensa de la Nación Española» sebasó en un análisis conjunto de las reglas descritas en los arts. 14 RD 384/1996de 1 Mar. (Regl. del Registro de fundaciones de competencia estatal) y 5 L50/2002 de 26 Dic. (fundaciones) para llegar a la conclusión de que la incor-poración en la denominación de los términos «defensa» que se correspondecon la denominación de un Departamento Ministerial, y «nación española»que equivale a «España», daba lugar a error o confusión en cuanto a los fi-nes de la fundación que en ningún caso podrían ser los propios del Ministe-rio de Defensa, ni identificarse con el sector público. Y lo cierto es que la de-nominación propuesta, al unir ambos términos, sugiere desde luego unavinculación con fines públicos evocando una actividad reservada al sectorpúblico cual es la defensa de España. Esta confusión o error conceptual esprecisamente lo que pretende eludir la regulación sobre la materia y, con-cretamente, el referido art. 5, sin que pueda sostenerse que la interpretaciónque de dicho precepto se hace en las resoluciones impugnadas resulta res-trictiva del derecho reconocido en el art. 34 CE cuando, siendo ilimitadas lasposibilidades denominativas, puede elegirse cualquier otra que reflejandotambién los fines de la fundación no incida en las limitaciones o prohibicio-nes comprendidas en el precepto. Se trata, además, no sólo de prevenir elerror o la identificación con el sector público, sino también de evitar que porel carácter excluyente de la inscripción previa pueda apropiarse una funda-ción de denominaciones o términos que pertenecen al acervo común y noson susceptibles de empleo en exclusiva.

Modificación de una Relación de Puestos de Trabajo que afectaa personal laboral:incompetencia del Orden SocialRESUMEN DEL FALLO:La Audiencia Nacional estima la excepción de incompetencia de jurisdicción por ra-zón de la materia y declara la competencia de la jurisdicción contencioso-adminis-trativa para conocer de la impugnación de la Relación de Puestos de Trabajo del Mi-nisterio de Defensa.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 74 EBEP (LA LEY 3631/2007).

JURISDICCIÓN LABORAL.—Incompetencia.—Impugnación de la Rela-ción de Puestos de Trabajo.—Aprobación por el CECIR, cuya resolucióntiene carácter administrativo, pese a que afecte al personal laboral.—Competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Las relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado son ins-trumentos públicos, a tenor del art. 74 EBEP (LA LEY 3631/2007) y deben ser

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Audiencia NacionalAN Sala de lo Social, S 25 Sep. 2009

Ponente: Bodas Martín, Ricardo.

LA LEY 183945/2009

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rios y para universitarios que cursan estudios en su Comunidad Autónoma) (LA LEY7306/2005); art. 4.5 CC (LA LEY 1/1889).

EDUCACIÓN.—Becas.—Requisitos establecidos en la Orden regulado-ra.—Exoneración del cumplimiento de los mismos en el caso de deter-minadas personas con dicapacidad.—Aplicación de la Convención deNueva York, sobre derechos de las personas con discapacidad.

La exoneración a determinadas personas con discapacidad de las exigencias pre-vistas en los arts. 30 y 31.1 b) OM ECI/2039/2005 de 17 Jun. (becas y ayudas alestudio de carácter general, para el curso académico 2005-2006, para alum-nos de niveles postobligatorios no universitarios y para universitarios que cur-san estudios en su Comunidad Autónoma), en cuanto establece como requisi-tos para la obtención de la beca haber obtenido en el anterior curso 5 puntos denota media y no contar con más de una asignatura no superada, puede consi-derarse un ajuste razonable a la Convención 13 Dic. 2006, hecho en Nueva York(derechos de las personas con discapacidad. Instrumento de ratificación), a finde garantizar la no discriminación de las personas con discapacidad en el ejer-cicio de su derecho a acceder a la educación superior. El referido ajuste es espe-cialmente pertinente en el supuesto enjuiciado, en el que el alumno obtuvo unanota media de 3,33 y superó tan solo aprobó una asignatura, dado que el mis-mo padece una grave discapacidad neurológica —minusvalía del 76 %—, quele genera fuertes dolores de cabeza casi diarios, a veces acompañados de sue-ño prolongado, discapacidad que le inhabilita para seguir el régimen académi-co ordinario, y consecuentemente, para cumplir los requisitos académicos exi-gidos al resto de los alumnos con carácter general para la obtención de la beca.

Tribunal Superior de Justicia de MadridTSJM Sala de lo Contencioso-Administrativo,Secc. 6.ª, S 29 May. 2009

Ponente: Peña Elías, Francisco de la.

LA LEY 145333/2009

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aprobadas necesariamente por la CECIR. A estos efectos, es irrelevante quela Relación modificada afecte a personal laboral, puesto que la resoluciónde la CECIR es una resolución administrativa, sometida a Derecho adminis-trativo, que debe ser impugnada obligatoriamente ante la jurisdicción con-tencioso-administrativa, quien podrá enjuiciar, siquiera prejudicialmente, lasinfracciones laborales que hubieran podido producirse en la tramitación dela modificación de la Relación. Se impone, por tanto, estimar la excepciónde incompetencia de jurisdicción por razón de la materia.

Nulidad de la imposición al comprador de la obligación de pagar la plusvalíaRESUMEN DEL FALLO:La AP Asturias desestima el recurso de apelación interpuesto por la promotora-ven-dedora, y confirma la sentencia de instancia que declaró nula de pleno derecho lacláusula del contrato de compraventa que imponía al comprador la obligación de pa-go del Impuesto sobre el Incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

DISPOSICIONES APLICADAS:L 7/1998 de 13 Abr. (condiciones generales de la contratación); art. 1.2 L 44/2006,de 29 Dic. (mejora de la protección de los consumidores y usuarios) (LA LEY12793/2006); arts. 1.2 y 10.bis L 26/1984 de 19 Jul. (general para la defensa de con-sumidores y usuarios) (LA LEY 1734/1984); art. 434 CC (LA LEY 1/1889).

COMPRAVENTA.— Obligaciones del comprador.— Pago de tributos.—Consideración de los compradores como consumidores o usuarios.—Nulidad de la estipulación que impone pagar una obligación a quien nocorresponde hacerlo, no negociada individualmente.

En el caso, el matrimonio actor, comprador de la vivienda, tiene la considera-ción de consumidor o usuario en cuanto «destinatario final» del bien adqui-rido, conforme al art. 1.2 L 44/2006, de 29 Dic. (mejora de la protección delos consumidores y usuarios) (LA LEY 12793/2006). Asimismo, estamos anteuna estipulación que impone pagar una obligación a quien no le correspon-de hacerlo, no negociada individualmente. No existe equilibrio de los respec-tivos derechos y obligaciones recíprocas, pues en cuanto a la promotora, nocabe duda de su posición prevalente respecto del precio, sus condiciones depago y demás elementos esenciales del contrato. En el caso hablamos de1.662,29 euros, cantidad ciertamente soportable para una promotora, perodifícilmente para cualquier normal u ordinario comprador de vivienda, pues atal gasto, absolutamente injustificado, habrán de sumarse otros que incre-mentan en gran proporción lo que finalmente habrá de desembolsar el com-prador.Tratándose de la vivienda, bien de innegable importancia según la rea-lidad social imperante, debe presumirse que la imposición de cualquier cargasobre una de las partes, cuando ésta no viene obligada a soportarla, provocaun importe desequilibrio en la recíproca relación de derechos/deberes entrelas partes. Por tanto, la obligación de pagar la plusvalía debe considerarsenula de pleno derecho por abusiva de conformidad con la legislación que re-gula la materia, concretamente la Ley General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios y la de Condiciones Generales de la Contratación.

Parejas de hecho:a efectos de la pensión de jubilación, es posibleacreditar la convivencia a través de medios distintos al certificado de empadronamientoRESUMEN DEL FALLO:El TSJ Navarra desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS confirman-do la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona que estimó lademanda y declaró el derecho a percibir la pensión de viudedad por parte de la viu-da, y pareja de hecho del causante.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 174.3 LSS 1994 (LA LEY 2305/1994); Disp. 3 L 40/2007 de 4 Dic. (medidas en ma-teria de Seguridad Social) (LA LEY 12139/2007).

PENSIÓN DE VIUDEDAD.—Pareja de hecho.—Posibilidad de acreditarla convivencia estable y notoria durante los 6 años anteriores al falle-cimiento del causante a través de medios distintos al certificado de em-padronamiento.

En el caso, no puede otorgarse al certificado de empadronamiento el valorde requisito ad solemnitatem como único medio para poder acreditar la con-vivencia estable y notoria entre el causante y el beneficiario de la pensión deviudedad durante los 6 años inmediatamente anteriores a producirse el fa-llecimiento. Y ello porque, aparte de que en muchos casos el empadrona-miento podría amparar situaciones fraudulentas difícilmente destruibles, sise estima que se trata de una presunción iuris et de iure, parece más razona-ble dar cabida a otros medios de justificación, como acontece en autos. De-biendo tener presente, además, que el solicitante de la pensión y la causan-te estuvieron empadronados en el mismo domicilio durante 5 años, 8 mesesy 27 días, faltando apenas 3 meses y 3 días para alcanzar los 6 años de em-padronamiento conjunto, que acreditan una convivencia ininterrumpida du-rante más de 8 años y que tuvieron 2 hijos en común, uno de los cuales naciósólo 2 meses después de que la causante se empadronase en el mismo domi-cilio que entonces tenía su pareja.

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Tribunal Superior de Justicia de NavarraTSJNA Sala de lo Social, S 28 Jul. 2009 Ponente: Arnedo Díez, María del Carmen.

LA LEY 159976/2009

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Audiencia Provincial de AsturiasAPAS Secc. 6.ª, S 6 Jul. 2009

Ponente: Barral Díaz, José Manuel.

LA LEY 193298/2009

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