DIEZ PICAZO Luis - La Culpa en La Responsabilidad Civil Extracontractual (2001)

IESTUDROS MON®GRARCOS

La culpa en la responsabilidad civilextracontractual

LUIS DIEZ-PICAZO

1 . INTRODUCCION

El concepto de culpa que se utiliza en materia de responsabili-dad civil extracontractual me parece extraordinariamente borrosoy necesitado de alguna profundizacibn . En un trabajo anterior(Derecho de danos, Madrid, 2000) opte por clasificar to que meparecfan las diferentes posiciones doctrinales en to que denomineconcepciones psicol6gica, etica, normativa y economica y medecante por la tercera de ellas . Se trataba de un intento de aproxi-macion que, ahora, debe ser continuado . Tratar de obtener el masclaro perfil posible del concepto de culpa, siempre poroso y huidi-zo, es mas necesario todavfa en un momento en que la lfnea queparece seguir la jurisprudencia es la de un retorno a la responsabi-lidad por culpa como principio, con la consiguiente consideracionde la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo como unsupuesto excepcional. En efecto, si el concepto de culpa no se pre-cisa, ese retorno termina siendo mas aparente que real y no tienemucho sentido hablar de un «reproche culpabilistico» si no se ter-mina de saber como ha de hacerse este y no se lleva a cabo conalguna dosis de rigor.

Hay una aclaracion previa que me parece superflua . El carac-ter borroso del concepto de culpa, o como se to quiera llamar, sepredica sobre todo de la culpa entendida como imprudencia onegligencia, pues la aplicacion, en materia civil, de las figuras deldolo, del dolo eventual y de la preteintencionalidad, no es proble-matica.

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2. UNA BREVE EXCURSIbN A TRAVES DE SENTENCIASDEL TS

Para introducimos en la materia, no sera impertinente comen-zar, como tantas otras veces, analizando algunos ejemplos extraf-dos de sentencias relativamente recientes del TS .

1 ° En el caso que decidio la STS de 24 de diciembre de 1997el demandante alegaba que habfa sufrido danos en el rostro con sussecuelas y la perdida de mas de afio y medio de trabajo . Trabajo, ohabfa trabajado, al servicio de una sociedad dedicada a pavimentosasfalticos . Se encontraba en un determinado local reparando unvehiculo y fue a buscar una pieza al almacen contiguo, en el cual seencontraba, abandonado, un extintor que estaba ademas caducado .En un momento dado y sin que se sepa muy bien por que, el extintorexplosiono y fue esta explosion la que produjo los danos. En uncaso como este, es claro que la culpa se concretaba en el incumpli-miento de la normativa de seguridad e higiene del trabajo, que lasentencia refiere a la relativa a los gases licuados y, en concreto, ala contenida en la Orden Ministerial de 12 de marzo de 1971 . En elcaso concreto, no parecfa haber tenido especial importancia que elextintor se hallara caducado o pasado de fecha, pues no fue utiliza-do para to que hubiera sido su destino normal . El hecho de que sehallara abandonado en el almacen contiguo fue causa determinantedel accidente, pero no se explica to que se debe hacer con los extin-tores que han caducado ya cuando en ellos se confenen gases licua-dos o a presion .

Es preciso hacer constar que en la sentencia recordada el con-cepto de culpa fue utilizado unicamente para calificarla como con-tractual y decidir, en consecuencia, que, tratandose de un accidentede trabajo, la competencia correspondfa a la jurisdiccion laboral .

2 .° La STS de l l de junio de 1998 contemplaba un supuestoen el cual una empresa constructora estaba llevando a cabo unadeterminada edificacion en un solar, para una empresa hotelera . Elcontratista habfa subcontratado la instalaci6n de una grua elevado-ra, que en un momento dado cayo sobre las propiedades contiguasproduciendo danos. La entidad demandante imputaba la caida de lagrua a culpa de los demandados, que eran la empresa hotelera y lacontratista . Pese al riesgo que la instalaci6n de estos artefactosentrafia -alegaba- no se habfan cumplido los requisitos reglamenta-rios como eran la presentacion de un proyecto tecnico visado porfacultativos y la cobertura de la responsabilidad civil mediante unseguro . Aunque la Audiencia habfa estimado la demanda, el STSdeclaro haber lugar al recurso. En esta sentencia, se pueden leer

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tres afirmaciones que tienen especial importancia . La primera esque, aunque la instalaci6n y el montaje de una grtia elevadorasuponga la creaci6n de un riesgo del que el contratista se aprove-ch6, no hay legalmente causa para que se le imponga una responsa-bilidad objetiva por el dafio que pueda producir la caida de la grua,opues no existe norma en particular que asi to disponga» . La segun-da afirmaci6n es que no le cabfa al contratista la responsabilidaddimanante del artfculo 1903 CC, en que la Audiencia se habfa fun-dado, pues la empresa instaladora no era dependiente del contratis-ta, cualidad que es la que condiciona la responsabilidad prevista enel artfculo 1903 CC. Y la tercera, que es la que a nosotros nos inte-resa ahora, es la afirmaci6n de que al contratista no se le debfa exi-gir mayor diligencia que la de contratar con una persona autoriza-da, y que no se encontraba en juego to que la sentencia llama lasevera reglamentaci6n administrativa de establecimiento, funciona-miento y montaje de aparatos elevadores (Real Decreto 2135/1980,de 26 de septiembre, y OM de 9 de mayo de 1983 y 15 de febrerode 1985), pues, como ya se ha dicho, la empresa instaladora de lagrtia no habfa sido demandada .

3 .° En la sentencia de 29 de julio de 1988, en relaci6n con elparo cardiorrespiratorio, seguido de anoxia cerebral, de un pacienteal que se practicaba, con anestesia general una operaci6n de reduc-ci6n de una fractura y de alineaci6n de los huesos, se puede leer tosiguiente :

Corresponde sefialar que la resolucibn de instancia ha hecho unexamen pormenorizado de la olex artis ad hoc» en supuestos comoel del debate, y, despues de subrayar que el acto anestesico es, porsi mismo, generador de un riesgo para la vida e integridad fisica delpaciente, ajeno a la previa dolencia originadora de la intervenci6nquirurgica, ha mostrado que, para una actividad profesional correc-ta en anestesiologia, se requiere un quehacer acorde con los siguien-tes presupuestos :

1 . El registro de todo el proceso relacionado con la anestesiadel paciente.

2 . Los estandares para la valoraci6n preoperatoria, pruebascomplementarias preoperatorias, peranestesia y cuidados postanes-tesicos, en cuyo apartado se incluira : a) la evaluaci6n preanestesi-ca, cuya finalidad es la valoraci6n y preparaci6n del paciente parala anestesia con el minimo riesgo posible, to que lleva consigo larevisi6n de la historia clinica, entrevistas con el interesado, examenffsico completo, determinaci6n de su estado ffsico, informacifin delplan anestesico al enfermo, o, en su caso, al familiar responsable, ymedicaci6n anestesica ; y b) peranestesia : monitorizaci6n del enfer-mo y registro de signos vitales, manejo de las vias respiratorias,dosis de los farmacos utilizados y control de liquidos .


De to que resulta que los estandares de monitorizacion basicaintraoperatoria se deben aplicar a todo acto anestesico, salvo cir-cunstancias de emergencia, y suponen: a) la presencia continua delanestesiblogo para monitorizar al paciente y proveer la atencionanestesica ; b) la permanente evaluacion monitorizada de : 1, la con-centracion inhaladora de oxigeno en el circuito respiratorio, que sedebe medir con una analizador provisto de una alarma, aparte de lanecesidad de una iluminaci6n y exposicion adecuada del pacientepara la valoracion de la coloracion a los efectos del control de laoxigenaci6n sanguinea; 2, la conveniente y continua evaluaci6n dela ventilacion ; 3, con referencia a la circulacion, el paciente deberatener su trazado continuo del electrocardiograma visible, con elcontrol, al menos, cada cinco minutos, de la tension arterial, ritmocardiaco y saturacion de oxigeno; y c) postanestesia, comprensivade la evaluacion y los controles del paciente en la unidad de recupe-racion postanestesica .

La sentencia recurrida recoge las guias resenadas del propiocampo de esta rama de la ciencia medica, segun opinion facilitadapor la Presidencia de la Sociedad Espanola de Anestesiologia, Rea-nimaci6n y Terapeutica del Dolor, cuyas bases, desde una perspec-tiva general, son, sin duda, adecuadas.

En la misma sentencia se puede leer tambien que:Asimismo, respecto al cirujano, la decision expresa que este no

advirti6 de forma inmediata el paro cardio-respiratorio, como reco-nocio al absolver la vigesima posicion de las que le fueron formula-das, de donde eljuzgador de instancia deriva que, ante tal situaci6n,es exigible al operador el aseguramiento de que las constantes vita-les del paciente eran permanentemente controladas mediante otrossistemas -lo que, en este caso, no consta que el medico efectuara demodo alguno-, ya que de haberse hecho asi se hubieran podidodetectar las anomalias ante los sintomas de la requerida parada y dela hipoxia, y, por tanto, quedaria expedita la utilizaci6n a tiempo delos medios tecnicos indispensables para contrarrestarlas, a fin deevitar lesiones irreversibles como las que finalmente acaecieron .

Un comentario de esta sentencia no puede por menos de aplau-dir el analisis completo de los deberes profesionales de un aneste-sista . No es tan clara la cuestion por to que se refiere al cirujano,pues, aunque parece claro que debe asegurarse de que las constan-tes vitales de un paciente estan siendo controladas, no parece nece-sario que to tenga que hacer por sf mismo.

4.' En la STS de 21 de septiembre de 1995 se examina un casoen el queun empleado del demandado se encontraba manejando unamaquina denominada «toro» con la que transportaba y apilaba unosrollos de alambre. Con esa ocasi6n, perforo con las peas o astas dela maquina unos bidones que contenian nitroglicerina, producien-dose logicamente una explosion. La sentencia dice que existio res-

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ponsabilidad del empleador por los actos de su empleado, argu-mentandolo en que la maquina habfa sido «manipulada descuidadae imprudentemente» por el empleado y en actividades totalmenteajenas al cfrculo concreto del riesgo que podian representar los bido-nes . Se senal6 tambien que no existia responsabilidad del codeman-dado por la actividad causante del accidente, pues se encontrabatotalmente desconectado de las infracciones posteriores que estehubiera podido cometer, como podia haber sido la incompleta senali-zacion de los bidones como material peligroso o la indicacion en lascartas de porte de la forma de manejo de los susodichos bidones . Deesta sentencia se pueden extraer dos comentarios . El primero es que,por to que se refiere a la culpa del autor de los hechos, existe unapeticion de principio : hay culpa porque la maquina habfa sido mani-pulada descuidada e imprudentemente . La segunda observacion esque la culpa ha de situarse precisamente en el hecho causante, demodo que el envfo de los bidones, con infracci6n de reglamentos, porla incompleta senalizacion del material peligroso o la indicaci6nsobre la manipulacion de los bidones, no debfan tomarse en conside-racion pues eran hechos desconectados del resultado danoso.

5.° En la STS de 20 de octubre de 1998 se estimo que existfaresponsabilidad de los «Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana»por el accidente ocurrido al conductor de un automovil en un paso anivel . En esta sentencia se dice que el ferrocarril discurria por lugarpeligroso, en curva sin visibilidad, con un paso a nivel sin barreras ;y que la insistente peticion de los ciudadanos de suprimirlo solo fueatendida despues del accidente . La peligrosidad del paso a nivelhabia hecho que FEVE, ya con anterioridad, hubiera aprobado yacometido la instalacion de barreras automaticas y semaforos, queese dfa no estaban ultimados y que fueron puestos en funcio-namiento en los dias subsiguientes . La sentencia admite que el con-ductor del vehiculo se habfa detenido en la sepal de stop ubicada enel cruce y despues habfa continuado la marcha siendo entoncesarrollado por el tren . Se discutia si desde el stop debio el conductorver el tren que circulaba, pero la sentencia dice que «e1 hecho deque pudiera concurrir tambien la culpa del conductor no relevabade responsabilidad al recurrente, que mantuvo lugar tan peligroso ygenerador de accidente». Es curioso constatar que en esta sentenciano se haga referencia alguna a la profusa y prolija reglamentacionexistente en materia de pasos a nivel, de donde se hubiera podidotal vez extraer alguna s6lida argumentacibn, aunque es muy proba-ble que ello fuera debido al modo como el asunto habia sido plan-teado. Es curioso tambien que la culpa de FEVE se concrete en que«mantuvo lugar tan peligroso y generador de accidentes», cuando


habfa sido ya aprobado el proyecto de automatizacidn y se habfaninstalado barreras automaticas y semaforos, aunque no estuvieranactivados ese dfa y s61o to fueran en los siguientes, la culpa nopuede estar en mantener el paso a nivel sin barreras, sino, si acaso,en haberse retrasado en la modificaci6n.

6 .° La STS de 31 de octubre de 1998 examina el caso de unnino de cuatro anos y medio atacado por un le6n en un parque zoo16-gico, al que habfa acudido, junto con otros ninos, en una visita orga-nizada por el colegio del que eran alumnos . El nino se encontraba«totalmente descontrolado» por parte de los profesores, cuando ocu-rri6 el accidente. Habfa, pues, una «falta en el control y vigilancia delmenor». Es curioso senalar que, segun la sentencia, habfa concurridotambien responsabilidad de la direcci6n del parque zool6gico, sibien, como esta se encontraba con anterioridad defmida y delimitadapenalmente, no se llega a saber cual habfa sido la culpa de la empresadel parque ni tampoco la forma en que ambas culpas, la de la empre-sa del zool6gico y la del centro educativo, podfan coordinarse .

7 .° En el caso que decidi6la STS de 9 de diciembre de 1998 laesposa y causante del actor, a la edad de setenta y ocho anos, habfasido intervenida quirurgicamente en el Hospital San Rafael de Bar-celona de un ohalux valgus» o, vulgarmente, juanetes . La opera-ci6n se realiz6 normalmente pero pocos dfas despues se le presentoa dicha senora un cuadro de contractura muscular progresiva. Fueexaminada por el medico de guardia y luego por los del equipo decirugfa ortopedica. Se sospech6 un tetanos postquirdrgico y se ini-cid un tratamiento . Eue luego trasladada a otro hospital de la mismaciudad, donde se confirm6 el diagn6stico de tetanos, ingreso en unaUCI y falleci6 poco despues .

De esta sentencia parece util retener uno de sus fundamentosque dice asf :

Pero junto a ello, tambien conviene recordar la doctrina sobreel dano desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad delautor (asi, la Sentencia de 13 de diciembre 1997), que correspondea la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por si misma) que serefiere a una evidencia que crea una deduccidn de negligencia y hasido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a laregla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrinaalemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle(culpa virtual) ; to que requiere que se produzca un evento dafiosode los que normalmente no se producen sino por raz6n de una con-ducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conductaque entre en la esfera de la accion del demandado aunque nose conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado poruna conducts o una accion que corresponds a la esfera de la propiavictims.


3. A LA BUSCA DE LOS CRITERIOS

Se puede intentar, con los grupos de sentencias antes aludidas ocon otras que al efecto no es dificil encontrar, formar tipos o cate-gorfas . En este sentido, se pueden mencionar las siguientes :

a) Se encuentran, ante todo los casos, en que la culpa se deri-va de una «reprobacion social» . Es esta una idea acunada en sen-tencias que proceden del area de influencia que, en su dia, tuvoJaime Santos Briz. Aunque sobre la idea de una «reprobacionsocial» habra todavfa que volver, hay que destacar que, con ella, sepuede hacer referencia a un juicio generico de desvalor de la con-ducta, sin explicitar las razones sobre las que tal juicio se funda ose puede tambien en ocasiones formular un juicio de desvalor delresultado . En este ultimo caso, el proceder metodologico no escorrecto, pues son dos cosas distintas el dano y la culpa. No sepuede decir que en los daflos por muy importantes que sean y pormas que exista la tendencia hacia la necesidad de encontrar culpa-bles, la culpa tenga necesariamente que existir.

b) En una lfnea muy proxima a la anterior se encuentra algunsupuesto en que la culpa se extrae del dano diciendo que las cosashablan por sf mismas (res ipsa loquitur) o cosas parecidas . Y enzona proxima se encuentra igualmente la llamada doctrina de los«daflos desproporcionados» (vid. STS 9 de diciembre de 1998),pues no termina de saberse en que consiste la desproporcion deldaflo, es decir, si es to mismo que dano importante o catastroficocon un gran numero de vfctimas o dano que presenta una anomalarelacion con el comportamiento . De hecho, en la STS de 9 dediciembre de 1998, como se recordara, habia existido una infeccionpostoperatoria que desgraciadamente condujo a la muerte delpaciente . La producci6n de una infecci6n hospitalaria es desgracia-damente un suceso que presents algunas cotas de probabilidad,cuando los hospitales se encuentran superpoblados y el personalsanitario recargado de trabajo . En el caso de la mencionada senten-cia, la infeccion con el bacilo del tetanos tenia que haber sido origi-nada, logicamente, por algun tratamiento anterior. Se puede supo-ner que los instrumentos quirurgicos habfan sido esterilizados,aunque ocurre que el del tetanos es un bacilo especialmente resis-tente y requiere esterilizaciones muy especiales .

En la sentencia mencionada, la del 9 de diciembre de 1998, hayalgun otro dato que merece ser tenido en cuenta : si el tipo de asun-to pertenece a un grupo en que la experiencia detecte ordinariamen-te la producci6n de culpas, estas puedan ser deducidas en el casoconcreto del tipo sun sin prueba de ellas .


Algun comentario especial merece la regla res ipsa loquitur dela STS de 13 de diciembre de 1997. Como ha sido senalado, espe-cialmente en la doctrina inglesa de donde procede, no es un metodode valoraci6n de la negligencia, sino una regla de prueba o, si seprefiere, una regla de utilizaci6n de presunciones . Es, se ha dicho,la irrefutable presunci6n o deducci6n de que el demandado ha sidonegligente, que deriva de la prueba de que los instrumentos omedios que causaron la lesi6n se encontraban bajo el control exclu-sivo del demandado y de que el accidente pertenecfa a un tipo delos que ordinariamente no ocurren sin negligencia. La negligenciadel autor del dano se deduce del mero hecho de haber ocurrido elaccidente y de las caracteristicas y circunstancias del mismo si elloconduce razonablemente a creer que sin negligencia no habria ocu-rrido y que las cosas con las que se caus6 eran manejadas y seencontraban bajo control del demandado .

c) Los casos en que los tribunales entienden que habfa existi-do culpa, pero no definen, ni especifican, las razones por las cualesse establece la conclusi6n a la que el tribunal llega . Mas bien pare-ce aludirse a un juicio global del comportamiento, sin intentarsiquiera alguna dosis de concreci6n. Asi, por ejemplo, cuando sedice que una maquina habfa sido manipulada descuidada e impru-dentemente o que el extintor caducado se hallaba abandonado .

d) Hay casos en que, para fundar la existencia de culpa, el tri-bunal afirma que existfan especfficos deberes, pero se trata de debe-res que nadie podria facilmente reconocer o, al contrario, que resul-ten perfectamente discutibles. En algun trabajo anterior cite en estesentido, el caso de la suicida de Zaragoza, en que el tribunal situ6laculpa en el hecho de que la habitaci6n en la que la paciente habfasido colocada (que se encontraba en la planta baja) despues de sersometida a un lavado de est6mago carecia de verjas.Naturalmente,las verjas hubieran impedido el suicidio que se produjo cuando lajoven se arroj6 por la ventana, pero no se explica bien si todas lasventanas de todos los hospitales deben tener rejas o que pueda ocu-rrir en todos los hospitales que tengan rejas cuando se produzca unincendio.

Tambien en alguna ocasi6n anterior he contado la sentenciasobre to que podrfamos llamar el incendio pr6ximo a la autopistaVillalba-Villacastfn . Como es sabido, cuando se produce el incen-dio de los aledanos de una autopista de una carretera, los automovi-listas frenan casi inconscientemente y si la carretera autopista seencuentra en ese momento abarrotada la colisi6n en cadena es casiinevitable .

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La sentencia en cuestion llegaba a la conclusion de que habiaresponsabilidad de la empresa concesionaria de la autopista, por-que esta no tenia un empleado especialmente dedicado a atender alos problemas que tales sucesos pueden ocasionar, sin preguntarsesiquiera cuales podfan ser las condiciones de la concesio'n o por quedebe un tribunal incidir en la polftica de una empresa o cual es lapolitica laboral de la empresa o las posibilidades de incendio en lasproximidades .

e) Finalmente, podemos encontrar casos y sentencias en lasque los tribunales se cuidan de puntualizar si los demandados teniano no deberes en una determinada situaci6n y cuales en concretopodfan ser estos . En este sentido me parece paradigmatica la sen-tencia de 29 de julio de 1998 en el caso del anestesiologo .

No puedo ni quiero ocultar mi simpatfa hacia ella y mi propen-si6n a compartir los puntos de vista que en esta sentencia apareceny, por el contrario, la renuencia a aceptar los demas, pero este es untema que tiene que quedar todavfa abierto .

4. LA CULPA COMO DESVIAC16N DE UN MODELOY EL PROBLEMA DE LA CONSTRUCC16N DE ESTE:LOS USOS COMO MODELO DE CONDUCTA

En terminos generales, puede existir acuerdo en orden a que, enmateria de responsabilidad civil extracontractual, culpa significa ladesviacion respecto de un modelo de conducta o de un estandar, sise prefiere hablar asf . La cuesti6n pasa a ser entonces, c6mo seconstruye el modelo y cbmo se enjuicia la desviacion .

Al estudiar la costumbre como fuente del Derecho y, en rela-cion con ella, los usos de los negocios o usos sociales y sus diferen-tes funciones dentro del ordenamiento jurfdico, Federico de Castro(Derecho Civil de Espana, tomo 1, parte general, p . 400) hablaba delos «usos como modelos de conducta», senalando que los usos sonen ocasiones utilizados por la ley como modelos de conducta social,que senalan el tipo de conducta que una persona debe tener, o ellfmite de una actuacion que no puede sobrepasar lfcitamente . DeCastro recordaba que en Francia -y en Espafia, Valverde-, se habfautilizado, sin apreciable ventaja, el termino «estandar», como medi-da de una conducta social concreta . De Castro recordaba que enocasiones las leyes hacen remision a los usos y costumbres locales,como el comportamiento normal dentro de una localidad y, por con-siguiente, con un valor de ejemplaridad . En este sentido, se puedenrecordar las normas sobre las podas en los montes (art . 485), o las


que se refieren a los llamados regalos de costumbre no sometidos acolacibn . El mismo recordado maestro, situaba dentro de ese capi-tulo de los usos como modelos de conducta, los modulos para pre-cisar si ha habido diligencia o negligencia en el cumplimiento de laobligacion contractual y extracontractual .

El problema que plantea la construccion del modelo por la vfade los usos, es que no se termina de saber bien el alcance que de laidea de usos se da. La primera posibilidad es que los usos seanentendidos como «mera facticidad» denotando to que en la realidades usual que se practique en un determinado ambito de actuacion .Si asi fuera, el concepto no resulta especialmente util, porque bas-tarfa que estadisticamente una alta proporcion de individuos en elsector sean descuidados, para que el modelo se construya a partirde ese dato .

La segunda posibilidad es que los usos no se conciben como«mera facticidad», sino que se introduzca en ellos algun contenidonormativo, por la vfa de la conviccion u opinio iuris sobre ellas .Mas en tal caso to que define el modelo no es la facticidad estadis-tica de su practica, sino las reglas de conducta que los usos contie-nen. Que los usos pueden ser normas de conducta es algo que esta ami juicio fuera de duda, pero en tal caso son las reglas y no su fuen-te las que definen el modelo.

5. CULPA Y YQ.TICI®S DE VALOR ® DE DESVA1.®1Z

En un excelente articulo, dedicado a la teorfa general de la culpacivil y publicado en la Enciclopedia del Diritto, Carlo Maiorcarecordaba como, en orden a la definici6n de la culpa, existen en lateorfa general dos puntos de vista contrapuestos e inconciliables .Simplificando mucho el extenso razonamiento del autor citado, sepodrfa decir que por un lado existe una posicion voluntarista, quees de inspiracion iusnaturalista, y, por otra, una posicion formalista,que es de derivacion kelseniana . ® dicho en otros terminos : hayuna concepcion normativa y otra antinormativa . Tambien de otromodo, se podrfa llamar a la concepcion antinormativa, valorista eimperativista a la normativa . Y asi frente a quienes consideran elDerecho como norma o mandato sancionador se encuentran quie-nes encuentran en 6l un juicio hipotetico, de contenido no estricta-mente imperativo, que to que hace es viabilizar una determinadavaloracion . Me parece obvio que la mayor parte de quienes ban tra-tado de delimitar el concepto y de quienes to aplican se encuentrenmas cerca del modelo valorista que de cualquier otro . Se encuen-


tran, por supuesto, en esta lfnea los sostenedores del llamado«reproche culpabilfstico» y los que tratan de dotar a la noci6n deculpa de un fundamento etico o quienes hablan como J . Santos Brizde una concepci6n social de la culpa o de la culpa como «conductasocialmente desaprobada y reprochable» (vid. «Comentario delartfculo 1902)), en el Comentario del C6digo civil, de M. Albalade-jo) . A mi juicio, el argumento mas fuerte frente a este tipo de posi-ciones doctrinales es que constituyen una renuncia a dibujar elmodelo de cuya desviaci6n estamos tratando, que s61o resulta cono-cido a posteriori tras el debate dial6ctico entre juicio de desvalor yjuicio de valor o, dicho de otro modo, s61o a partir de un juicio dedesvalor se puede llegar a conocer to que el modelo debi6 de habersido . Me parece claro tambien que una concepci6n que no sea nor-mativa introduce en cualquier debate sobre la materia una inmensadosis de inseguridad . Todo ello aconseja, en mi opini6n, la adop-ci6n de la denominada posici6n normativa o normativista .

6. LA EXISTENCIA DE UNA SITUACI®N DE DEEEI2:LA DUTY SITUATION COMO PREMISA DEL EIVJUI-CIAMIESTO DE LA CULPA

Si se adopta, como hemos hecho en las lrneas anteriores, unaposici6n normativista, al tratar de averiguar si se ha incurrido enculpa es preciso antes de nada decidir si el presunto culpable seencontraba en una situaci6n que generara para 6l deberes respectodel perjudicado . Es esta una cuesti6n en la que, probablemente porconsiderarla obvia, no se hace con frecuencia hincapi6 en nuestradoctrina y en nuestra jurisprudencia, aunque se pueden rastrear en ellacasos y sentencias en que el punto relativo a las obligaciones existen-tes entre las partes aparece . Asf, en la STS de 1 de febrero de 2001 sediscutfa la posible responsabilidad del arquitecto director de unaobra por el fallecimiento de un operario del contratista que se habfacafdo desde un andamio que estaba falto de redes protectoras . Lasentencia dice categ6ricamente que el arquitecto superior, directorde la obra, no tiene como funci6n, ni es obligaci6n suya, controlarlas medidas de seguridad del trabajo, pues esta es obligaci6n inser-ta en la relaci6n laboral entre empresa contratista y trabajador y noatane al arquitecto que interviene en la obra como profesional . Y,afadimos nosotros, normalmente al servicio del dominus operis. Lasentencia citada dice que reitera doctrina que se encontraba ya enlas anteriores sentencias de 22 de noviembre de 1971 y 27 denoviembre de 1993 . Sin embargo to cierto es que en la primera de


las dos referidas sentencias, la de 1971, el arquitecto habia sidocondenado por el Tribunal a quo (y se desestim6 el recurso de casa-cidn) por los danos producidos en un edificio colindante . La sen-tencia de 1971 dice que la diligencia del arquitecto director de lasobras no es la de un hombre cuidadoso, sino la obligada por la espe-cialidad de sus conocimientos y la garantia, tecnica y profesionalque implica su intervenci6n que incluye, entre sus deberes, el cono-cimiento de las peculiares condiciones del terreno y el calculo delas cargas. En el caso concreto, ademas, la responsabilidad se leimpone precisamente porque fueron estas dos razones las que pro-vocaron alteraciones danosas en los edificios colindantes .

En la STS de 27 de noviembre de 1993, donde se habia produci-do la rotura de un andamio, la responsabilidad se impuso al contra-tista y a los arquitectos tecnicos . En la sentencia se dice, en efecto,que no entraba dentro de las especificas funciones del arquitectosuperior (que se concretan en la realizaci6n del proyecto y ejecuci6nde la obra) la de comprobar el concreto cumplimiento por el contra-tista o sus encargados de las medidas de seguridad reglamentarias .Esta sentencia de 27 de noviembre de 1993 estim6 el recurso delarquitecto y cash, en to relativo a su responsabilidad, la sentenciarecurrida . Confirma esta sentencia la idea de que es legitimo hablarde deberes de diligencia y de que hay que preguntarse en cada casosi existian o no y sobre que persona pesaban . Por ejemplo si el con-tratista o el arquitecto tecnico, pero no el arquitecto director.

La necesidad de que exista una situaci6n de deber para que laacci6n de indemnizacibn de danos pueda prosperar ha sido vigoro-samente afirmada por el Derecho ingles . En palabras de LordWright (<<Grant v. Australian Knitting Mills Ltd.», 1936) es esen-cial en el Derecho ingles que se establezca el deber : el mero hechoque un hombre sea lesionado por el acto de otro no da, por simismo, accidn ; aunque el acto sea deliberado, la parte lesionada notendra acci6n por la lesi6n intencional, mientras la otra parte seencuentre ejerciendo un derecho ; y si el acto supone una falta decuidado, tampoco podra prosperar la acci6n salvo que exista eldeber de ser cuidadoso . Se suele sefialar, ademas, que la situacidnde deber tiene que producirse en relaci6n al tipo de personal a quepertenezca el demandante y el demandado y al tipo de dano respec-to del cual el demandante pretenda la indemnizaci6n . En este senti-do hay que recordar tambien la afirmaci6n de Lord Atkins : unasituaci6n de deber solamente existe cuando el tipo de dano, la pro-ducci6n del mismo por falta de cuidado y los tipos de personas a lasque y por las que se produce se encuentran reconocidos por la ley.


Es cierto que la defmici6n de una situaci6n de deber se encuentramuy estrechamente relacionada con la delimitaci6n de los danosindemnizables. El Derecho ingles ha tenido una especial reluctanciaa admitir la indemnizaci6n de las llamadas perdidas puramente pecu-niarias . Asi en «Cattle v. Stockton Waterworks, Co.» los demandadoshabian colocado una tuberia bajo una carretera . La tuberfa eradefectuosa y el agua que se filtraba satur6 un terraplen . El deman-dante tuvo que hacer un trabajo en el mencionado terraplen y en lacarretera y la liberaci6n del agua le impidi6 cumplir el contrato atiempo to que le produjo determinadas perdidas . El tribunal lamen-t6 tener que rechazar su accion y puntualiz6 que, si estimaba lademanda, tendrfa que hacer to mismo con todos los trabajadoresque perdieran dinero por retrasos . En <<Weller & Co . v. Foot andMouth Disease Research Insftute» los actores eran unos empresa-rios ganaderos que solian acudir a unas peri6dicas subastas deganados y reclamaban al demandado la perdida de seis dfasde negocio por la clausura de los mercados ocasionada por el brote deuna enfermedad producida a su vez por el escape de un virus con elque la empresa demandada estaba experimentando . Los demanda-dos suscitaron como cuesti6n preliminar que, aunque admitieran elescape del virus, la negligencia y la previsibilidad de la perdida delos demandantes, no existiria un dafio del tipo que la ley remedie atraves de esta clase de acciones .

La cuesti6n reaparece todavia en «White v. Johnes (1995)» en quelas hijas de una persona fallecida pedian responsabilidad a un aboga-do que, no obstante tener al efecto un encargo expreso, habia dejadopasar seis semanas sin redactar un nuevo testamento que las beneficia-ba, falleciendo entretanto el causante. Aunque en este caso el tribunalacogi6 la demanda partiendo de la idea de que existia una laguna legal,volvi6 a declarar que no hay acci6n por las perdidas puramente finan-cieras y que es precisa la existencia de un deber, que en un caso comoaquel s61o podia reconocerse del abogado respecto de su cliente .

Para establecer, en lineas generales, la existencia de la situaci6nde deber y sus perfiles, es muy importante averiguar primero si laproducci6n del dano es imputable a una acci6n positiva o a unaomisi6n. Por volver al Derecho ingl6s, en 6l se suele afirmar que nohay una responsabilidad general por omisiones o, como dijo LordGoff en el anteriormente citado caso «White v. Johnes», es un prin-cipio general que no hay responsabilidad general por negligencia acausa de las omisiones salvo que el demandado se encuentre bajoun deber preexistente . En nuestra opini6n, la soluci6n es la mismaen el Derecho espafiol, en el que este punto ha sido dejado en claropor el C6digo Penal de 1996 . S61o hay responsabilidad que sea con-


secuencia de una omisi6n imprudente cuando el que adopta esecomportamiento omisivo se encuentra en una previa situaci6n degarante que puede ser, por supuesto, legal o negocial.

La cosa es distinta por to que se refiere a los danos causados porlos actos positivos. En terminos generales puede y debe admitirseque existe un deber general de respeto de los bienes y derechos dela personalidad ajenos o de los derechos patrimoniales de caracterreal, de manera que cada uno debe razonablemente contemplar elconjunto de personas que pueden quedar afectadas por sus actos. Siexiste un deber de respeto respecto de las situaciones, que, en lfneasgenerales pueden llamarse de derechos relativos o derechos de cre-dito es tema que pertenece a la definici6n del dano resarcible .

7. EL PROELEMA DE LA ENTIDAD O GRAVEDAD DE LACULPA : LA LLAMADA CULPA LEViSIMA EN LARESPONSAEILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Supuesto que culpa no es un concepto monolftico, sino queresulta graduable, segun su mayor o menor gravedad, la cuesti6nradica en determinar si el criterio que se utiliza, o se debe utilizar,en la responsabilidad civil extracontractual, es el estandar unitario,homogeneo y abstracto del hombre medio, de manera que, s61o lainobservancia de la diligencia media genera responsabilidad o si,por el contrario, cualquier tipo de culpa, incluso la llamada culpalevisima, sirve de fundamento a la responsabilidad civil . El proble-ma ha sido replanteado, recientemente, por Manuel Albaladejo (LaRespousabilidad Civil Extracoutractual levisima, Real Academiade Jurisprudencia y Legislaci6n . Madrid, 2000), que ha defendidola tesis ultimamente citada : quien causa a alguien culpablemente undano extracontractual es responsable y debe indemnizarlo aunquesu culpa hubiese sido levfsima . En el trabajo de Albaladejo hay, sinembargo, mas un acarreo de materiales y un resumen de opinionesde autores, algo asi como un censo o un referendum con cita dealgunas sentencias del Tribunal Supremo, que un afinado examende argumentos. No obstante ello, debo decir inmediatamente queno cabe la menor duda en punto a que la llamada responsabilidad porculpa levisima posee una extensa tradici6n en el Derecho europeooccidental . Es, desde luego, la idea que parece haber dominado enla doctrina francesa. Asf, Baudry-Lacantinerie y L . Earde (TraiteTheorique et Pratique du Droit Civil, volumen 13, p . 1 .096) decfanque en materia de delitos o de cuasi delitos, para que la falta seatomada en consideracion, no es necesario que se alcance un cierto


grado de gravedad . Se deduce asf del artfculo 1383 cuyo texto equi-vale a decir que la falta mas ligera basta para que se incurra enla responsabilidad prevista por el articulo 1382. In lege Aquiliaet culpa levissima venit este mismo era el principio de Domat(1 .a parte, libro II, titulo VIII, seccion IV, ndm. 1) : «Todas las perdi-das y todos los danos que pueden ocurrir por el hecho de una perso-na, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de to que se debe saber uotras faltas parecidas, por ligeras que puedan ser, deben ser repara-das por aquel cuya imprudencia u otra falta dio lugar a ellas» . Ellegislador escribio la disposicion del artfculo 1383 para consagrareste mismo principio . Bertrand de Grenouille, en su discurso al Tri-bunado y el tribuno Tarrible en su discurso ante el Cuerpo Legisla-tivo reprodujeron la doctrina de Domat. El primero se expreso asf :«Cabria preguntarse si esta consecuencia no es demasiado exagera-da y si no hay algo de injusticia en castigar a un hombre por unaaccion que participa unicamente de la debilidad o de la desgracia ya la cual su coraz6n y su intencion eran absolutamente ajenos . Larespuesta a esta objecion se encuentra en este gran principio deorden publico : la ley no puede colocar en la misma balanza al quese equivoca y al que sufre . Donde quiera que se apercibe de que unciudadano ha experimentado una perdida, examina si al autor le fueposible no causarla ; y si encuentra en 6l ligereza o imprudencia,debe condenarle a la reparacion del mal que ha hecho» . Asi, ennuestra materia, no hay razbn para establecer una clasificaci6n delas culpas ya que la menor de ellas engendra la responsabilidad .

La misma opinion aparece sostenida en la antigua doctrina italia-na por Giorgi (Teoria de las obligaciones, traduccion espafiola,Madrid, 1929, p . 232). Segun Giorgi, los comentaristas, partiendo delconocido pasaje de Ulpiano afirmaron que fuera del contrato, la res-ponsabilidad se extiende tambi6n a la culpa levfsima (cita Noodt, Delege Aquilia y Castellari, Della lex Aquilia, Arch. Giur XXII, 330) yla sentencia de la Casacion de Roma de 21 de noviembre de 1903,recogida en Foro italiano 1903, 1, 1381) . En este orden de ideas, lamayor o menor gravedad de la culpa y, especialmente, la diferenciaentre dolo y culpa pudo influir en el quantum de la indemnizacion,pero nunca eximir del resarcimiento. Asfse deduce de los articulos 1382y 1383 franceses y 1151 y 1152 italianos . En ellos, no solamente nose alude a la diligencia de un buen padre de familia, sino que ni aunse hace distincion entre culpa grave, culpa leve y culpa levfsima .Por eso, los escritores y los jueces han opinado unanimemente hastahoy que en la materia extracontractual toda culpa, cualquiera quesea su gravedad es suficiente para sujetar a responsabilidad civil .Poquisimos autores recientes han suscitado la duda de si la culpa


levisima es utilizable en este punto o si puede establecerse comolfmite de responsabilidad la diligencia de un buen padre de familia.Se discute, especialmente, si es posible introducir en los articulos 1151y 1152 un limite que en ellos no esta escrito, y se apunta que ladisputa resulta academica ya que no se encuentra establecido concriterio cientffico to que es una culpa levisima o la diligencia delbuen padre de familia . Y -anade- cuando se ha dicho que todo elmundo en sus relaciones con sus semejantes, no derivadas de con-trato esta obligado a conducirse con la buena fe y la prudenciarequeridas en una persona de bien y segun sus condiciones morales,para no ofender a los demas, en teoria se ha dicho todo .

Frente a esa lfnea, en el Derecho anglosajon parece haberseadmitido siempre la idea del reasonable man o, to que es to mismo,la determinacion de la culpa por diligencia media.

La cuestion es muy dificilmente resoluble desde el punto devista de una interpretacion puramente textual de las normas legales,aunque hay datos, en los textos, a favor de la diligencia media. Asf,es claro que, para los casos en 6l comprendidos, el artfculo 1903dice que «1a responsabilidad que trata este artfculo cesara cuandolas personas en 6l mencionadas prueben que emplearon toda la dili-gencia de un buen padre de familia para prevenir el dano» . Puedeentenderse el precepto como una inversion de la carga de la pruebarespecto de la diligencia in vigilando sobre «aquellas personas dequien se debe responder». Si asf fuera, hay que entender que elparametro de diligencia de un buen padre de familia tiene un alcan-ce general . Fs cierto, no obstante, que es posible entender que losarticulos 1902 y 1903 cubren hip6tesis diversas, el 1902 para laculpa por actos u omisiones propios y el 1903 para los actos u omi-siones de las personas de quienes se debe responder, aunque es diff-cil explicar por que para uno u otro grupo de casos se emplean dife-rentes estandares de diligencia. Desde el punto de vista de lainterpretacion jurfdica, creemos que no puede darse especial valoro relieve al artfculo 1089 CC, que, despues de decir que las obliga-ciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de losactos u omisiones ilfcitos, anade alguno en que «intervenga cual-quier genero de culpa o negligencia» . Literalmente, no se refiere algrado de la culpa, sino al genero de esta (p . ej . : culpa en hecho pro-pio, en hecho ajeno, in vigilando, etc .) . Sea de ello to que fuere, noes creible que el articulo 1089, cuya funcion real es la de realizaruna enumeracion de las fuentes de las obligaciones, posea un es-pecial valor normativo sobre la graduacion de la culpa, mas auntodavfa si no se olvida que, en la materia extracontractual, el artfcu-lo 1093 se limita a efectuar una simple remision.


Desde un punto de vista interpretativo un ulterior problema surgeen punto a la posibilidad de trasladar la norma del parrafo segundodel articulo 1104 -diligencia de un buen padre de familia- indiscuti-ble en materia de responsabilidad contractual a la responsabilidadextracontractual . Hay que decir que la jurisprudencia no ha tenidoempacho alguno en aplicar indiscriminadamente los preceptor gene-rales de los articulos 1101 y siguientes en uno y otro campo, pero elprobable punto merece ser examinado con un mayor vigor.

Situados en este punto los argumentos interpretativos podrianser dos . Segun el primero, es legftimo pensar que el legislador, alemplear los terminos de culpa y negligencia en el articulo 1902 CCles quiso atribuir el mismo alcance que ya les habfa dado en elcampo contractual, porque, en otro caso, hubiera debido decirlo . Laconclusion es que no hay responsabilidad por culpa inferior a laordinaria . El segundo argumento puede aproximarse al de la analo-gfa, de manera que la expresion culpa del articulo 1902 se interpre-ta, por analogia en mismo sentido que la palabra tiene en la esferacontractual . Sin embargo, hay que reconocer que ninguno de losdos argumentos posee una fuerza decisiva: porque es ilusorio hablarde una voluntad del legislador, que se supone ; y frente a la preten-dida argumentaci6n analogica se puede siempre decir que las dossituaciones contractual y extracontractual son diferentes y que nohay identidad de raz6n para decidir en uno y en otro to mismo. Poreso, en este punto tiene razon Albaladejo (op. cit., p . 45) cuandodice que solo hay un precepto especifico que obliga a la diligenciamedia en las obligaciones contractuales y una falta de preceptoespecifico para la diligencia exigible en ]as extracontractuales .

Los argumentos tienen que tratar de buscar otros caminos, quepueden ser estos:

a) Se ha senalado alguna vez la relacion existente entre el pro-blema de la culpa levfsima y la de la responsabilidad sin culpa o porriesgo, aunque solo sea por el hecho de que uno y otro supuesto seaproximan extraordinariamente . Si hay algunos casos en que el orde-namiento prescinde de la culpa para establecer la responsabilidad,puede ser 16gico entender que en los demas casos se contente conuna culpa minima . Sin embargo, frente a ello se debe objetar que res-ponsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo son dos institu-tos diversos, fundados en principios heterogeneos, partiendo de loscuales no es posible, ni legitimo fegar a ningun tipo de integraci6n .

b) El segundo argumento se sittia alrededor de la idea sobre elfundamento o la razon de que haya que exigirse mayor prudenciaen la esfera extracontractual que en la contractual . De Cupis (Il


Danno. Teoria Generale della responsabilita civile», Milano, 1954),que se hace eco de esta cuesti6n preguntandose la raz6n por la cualhay que considerar con mayor severidad la lesi6n de un derechorelativo, recuerda algunas palabras de Carnelutti, de Paladini y deOrlando Cascio . El primero decfa : «No se por que la diligencia conque cada uno debe vigilar para no invadir la esfera ajena, debe serdiversa cuando se trata de respetar un derecho personal o uno real,un derecho relativo o uno absoluto» . Y en otro lugar anadfa : «Quese me demuestre por que un derecho real ha de ser mas cuidadosa-mente respetado que un derecho obligatorio» . El segundo de losautores decfa: «No se comprende que se pueda pensar que el pro-pietario de una casa este obligado a reparaciones mas diligentes afin de que no se arruine causando danos a las personas y cosas delos extranos que a la persona y a las cosas del inquilino». Y en lamisma linea, el tercero de los autores citados decfa : «No compren-dere que una compaiifa de transportes deba usar una atenci6nmayor con un viajero clandestino carente de billete y una menorfrente a aquellos que to han adquirido regularmente y frente a loscuales se encuentra especfficamente obligado» .

Hay, todavfa, otro argumento, cuya fuerza es, si cabe mayor. Enla responsabilidad contractual existe violaci6n de un compromisoespecialmente asumido y no se ve la raz6n por la cual la diligenciaa utilizar cuando alguien se ha comprometido haya de ser menorque la que deba utilizar frente a personas con las cuales no se tienecompromiso alguno . Naturalmente estos argumentos no puedenescapar a la atenci6n de M . Albaladejo (op. cit., p . 44), quien selimita a decir que, como quiera que quien causa el dano en la res-ponsabilidad extracontractual «es alguien sin relaci6n previa con elque la sufre», «por la falta de conexi6n anterior entre ambos nocabe calcular o pronosticar su posible falta de diligencia, ni haberseprecavido contra ello, pactando incluso la responsabilidad por culpalevfsima» . Pero el argumento es endeble, y to es por varios tipos derazones . Ante todo, no cabe olvidar que las normas legales, aunquesean dispositivas o supletorias, establecen los modelos de conductaque el legislador estima mas justos o politicamente mas oportunos .Por otra parte, no se explica bien c6mo la idea que funda el argu-mento se aplica en aquellos casos en que se puede producir la coe-xistencia de ambos tipos de responsabilidad . Finalmente, elevar acategoria de principio la culpa levfsima sobre la base de que no haexistido posibilidad de precaverse pactando otra cosa es argumentoque se produce dentro de una notoria peticibn de principio .

c) No puede olvidarse que la diligencia que exonera de res-ponsabilidad es, necesariamente, el modelo que el legislador pro-


pone. Ademas, para todos los que creen en la eficacia o funcionpreventiva de las normas de responsabilidad civil extracontractual,tiene que ser, logicamente, el modelo que el legislador trata defomentar, porque considera que es el mejor para tratar de evitar losaccidentes y, al mismo tiempo, para paliar los costos de estos .Desde este punto de vista hay que decir enseguida que no tiene nin-gun sentido que el modelo que se proponga sea el que alguna vez seha llamado el modelo del «hombre perfecto>> o, como decfa DeCupis, el modelo del hombre extraordinariamente meticuloso; por-que, en efecto, si se parte de que hay responsabilidad por culpa levi-sima, el modelo de diligencia es el del hombre perfecto o suma-mente meticuloso, como es logico .

La culpa es levisima cuando solo personas extraordinariamentecuidadosas adoptan normalmente el tipo de precauciones de que setrata . Hay que coincidir, necesariamente, en que no se explica bienel sentido que tiene proponer como modelo algo que solo contadaspersonas hacen y, que por ello, tiene que ser estadfsticamente muyreducido. Con un modelo semejante, ademas, no puede cumplirsela funci6n de prevencion e, incluso, puede decirse que se desincen-tiva por completo el modelo de la diligencia media pues si con ellanadie se exonera de responsabilidad, por que se va a exigir to maxi-mo, to mas probable es que no se adopte ninguno .

d) Hay un ultimo argumento de M. Albaladejo que convieneexaminar. No hay razon -dice este autor- «para que nadie soporteun dano que no sea culpa suya, sino de otro aunque sea culpa levfsi-ma de este» . Mas las cosas tienen varias lecturas como se diceahora . Ante todo, se puede pensar que los danos los soporta el quelos sufre salvo que exista alguna suficiente razon para trasladarlos aotro . Desde esta perspectiva to que hay que buscar no es la razonpara soportarlos, sino, a la inversa, la raz6n para trasladarlos . A ellose puede anadir, como ha sido observado por muchos estudiosos,que el ordenamiento no busca proteger a las personas frente a todoslos riesgos que la vida social les pueda ocasionar. Hay, se ha dichosiempre, un margen de riesgo tolerado que es necesario para la vidasocial misma. Y hay, para todos los mortales que andan por elmundo, un riesgo generado por el hecho mismo de vivir, to que seha llamado por esto, «riesgo general de la vida» . Estas sencillasobservaciones, deshacen un argumento fundado mas en considera-ciones de justicia intuitiva o, si se prefiere, mucho mas semejante alas optimistas razones de los iusnaturalistas clasicos que a las razo-nes que surgen del analisis estricto del Derecho positivo y del anali-sis economico del Derecho .

Documents

DIEZ PICAZO Luis - La Culpa en La Responsabilidad Civil Extracontractual (2001)