Випуск 62

Київ 2013

Затверджено до дру ку Вче ною ра дою Інсти ту ту дер жа ви і пра ва

ім. В.М. Ко рець ко го НАН Ук раїни

Збірник за твер д же но ВАК Ук раїни як на уко ве фа хо ве ви дан ня,

в яко му мо жуть публіку ва ти ся ре зуль та ти ди сер таційних досліджень

Р е д а к ц і й н а к о л е г і я

Ю.С. Шемшученко, доктор юридичних наук, академік НАН України (голова редколегії); І.О. Кресіна, доктор політичних наук (головний редактор); В.І. Акуленко, доктор юридичних наук;О.Ф. Андрійко, доктор юридичних наук; В.Д. Бабкін, доктор юридичних наук; О.В. Батанов, докторюридичних наук; В.П. Горбатенко, доктор політичних наук; В.Н. Денисов, доктор юридичних наук;А.А. Коваленко, доктор політичних наук; О.М. Костенко, доктор юридичних наук; О.В. Кресін, кан -дидат юридичних наук; П.Ф. Кулинич, доктор юридичних наук; Л.І. Лойко, доктор політичних наук;Н.Р. Малишева, доктор юридичних наук; В.П. Нагребельний, кандидат юридичних наук; І.Г. Оніщенко, доктор політичних наук; Н.М. Оніщенко, доктор юридичних наук; М.В. Оніщук,кандидат юридичних наук; Н.М. Пархоменко, доктор юридичних наук; В.І. Семчик, доктор юридичнихнаук, член-кореспондент НАН України; В.Ф. Сіренко, доктор юридичних наук, член-кореспондент НАНУкраїни; О.В. Скрипнюк, доктор юридичних наук; В.Ф. Смолянюк, доктор політичних наук;Г.П. Тимченко, доктор юридичних наук; І.Б. Усенко, кандидат юридичних наук; Н.М. Хуторян, докторюридичних наук; Я.М. Шевченко, доктор юридичних наук; О.І. Ющик, доктор юридичних наук.

Д 36 Дер жа ва і пра во: Збірник на уко вих праць. Юри дичні і політичні на уки.Ви пуск 62. – К.: Ін-т дер жа ви і пра ва ім. В. М. Ко рець ко го НАН Ук раїни,2013. – 560 с.

У збірни ку висвітлю ють ся ак ту альні пи тан ня те орії та історії дер жа ви і пра ва, дер жав -но го уп равління, адміністра тив но го, кон сти туційно го, міжна род но го, цивільно го і під при -ємниць ко го, аг рар но го та еко логічно го пра ва, криміно логії, криміна ль но го і кри міна ль но-про це су аль но го пра ва. Знач на ува га приділяється про бле мам су час ної політич ної на уки.

Ви дан ня роз ра хо ва не на на уковців, ви кла дачів, аспірантів і сту дентів, усіх, хто праг неот ри ма ти знан ня з юридичних і політичних наук.

А д р е с а р е д а к ц і ї

01601, Київ, вул. Трьох свя ти тельсь ка, 4, к. 211Інсти тут дер жа ви і пра ва ім. В.М.Ко рець ко го НАН Ук раїни

тел. 279-73-96, факс 278-54-74

ISSN 1563-3349 © Інсти тут дер жа ви і пра ваім. В.М.Ко рець ко го НАН Ук раїни, 2013

УДК 321.01

Н. М. ОНІЩЕН КОО. Л. ЛЬВО ВА

ГЕН ДЕР НА РІВНІСТЬ: КРОК ДО РОЗ ВИТ КУ ЧИ МО РАЛЬ НА КРИ ЗА СУ ЧАС НО ГО СУСПІЛЬСТВА?

Од ним з про явів прин ци пу рівності є рівність чо ловіків та жінок, тоб то не за -лежність рівно го підхо ду від статі, дістав на зву прин цип ген дер ної рівності. З іншо гобо ку, су часні світові ре алії ви яв ля ють тен денцію до зло вжи ван ня да ним прин ци пом, ви -хо дя чи із су то суб’єктив них чин ників, які су пе ре чать за галь но прий нятій суспільній мо -ралі, а го ло вне – зви чайній при роді ре чей. Мо ва йде про феміністичні те орії, які, про го -ло шу ю чи існу ван ня п’яти ста тей і до ма га ю чись ле галізації пев них прав, ста нов лятьпря му за гро зу для суспільних, життєвих цінно с тей.

Клю чові сло ва: ген дер, ген дер на рівність, мо раль, пра во, стать, фемініст.

Они щен ко Н.Н., Льво ва Е.Л.. Ген дер ное ра вен ст во: шаг к раз ви тию или мо -раль ный кри зис со вре мен но го об ще ст ва?

Од ним из про яв ле ний прин ци па ра вен ст ва муж чин и жен щин, то есть не за ви си -мость рав но го под хо да от по ла, на зы ва ет ся прин ци пом ген дер но го ра вен ст ва. С дру -гой сто ро ны, со вре мен ная ре аль ность в ми ре по ка зы ва ет тен ден цию к зло упо треб ле -нию этим прин ци пом, ис хо дя из су гу бо субъ ек тив ных мо мен тов, ко то рые про ти во ре -чат об ще при ня той об ще ст вен ной мо ра ли, а глав ное – обыч ной при ро де ве щей. Речьидёт о фе ми ни с ти че с ких те о ри ях, ко то рые, про воз гла шая су ще ст во ва ние пя ти по лови до би ва ясь ле га ли за ции оп ре де лён ных прав, яв ля ют ся пря мой уг ро зой для об ще ст вен -ных, жиз нен ных цен но с тей.

Клю че вые сло ва: ген дер, ген дер ное ра вен ст во, мо раль, пра во, пол, фе ми нист.

Onischenko Natalia, Lvova Olena. Gender equality: step to development or moralcrisis of modern society?

One of the manifestations of the principle of equality between men and women, that is, theindependence of the equal treatment of sex, is called the principle of gender equality. On theother hand, the reality of the modern world shows a tendency to abuse this principle, on thebasis of purely subjective factors that are contrary to accepted morals, and most importantly– the ordinary nature of things. It's about feminist theories which proclaim the existence of five

Розділ 1ТЕОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

© ОНІЩЕН КО На талія Ми ко лаївна – док тор юри дич них на ук, про фе сор, За слу же -ний юрист Ук раїни, член-ко ре с пон дент НАПрН Ук раїни

© ЛЬВО ВА Оле на Ле онідівна – кан ди дат юри дич них на ук, стар ший на уко вийспівробітник Інсти ту ту дер жа ви і пра ва В.М. Ко рець ко го НАН Ук раїни

floors and promoting legalization of certain rights, are a direct threat to the public, life values.

Kеy words: gender, gender equality, morality, right, sex, femіnіst.

Ук раїна про го ло си ла се бе де мо кра тич ною, соціаль ною, пра во вою дер жа вою.У су час них умо вах це є більшою мірою політич ним і пра во вим орієнти ром, аніждійсністю, що по тре бує кон ст рук тив них дій, пе ре гля ду суспільних іде алів таструк ту ри суспільних зв’язків. Се ред ос танніх чільне місце посіда ють соціаль но-ста теві як соціофор му ючі, фун да мен тальні, ге не тич но важ ливі. У де мо кра тич нихсуспільства ці відно си ни ре гу лю ють ся з по зиції рівності жінки та чо ловіка. Про -блемі рівності жінки та чо ловіка при свя чені чис ленні на укові праці з історії,соціології, куль ту ро логії, еко номіки і, зви чай но, пра ва. Су час на на ука сфор му лю -ва ла її як про бле му ген дер ної (соціокуль тур ної) рівності.

Ген дер на рівність – скла до ва за галь но го прин ци пу рівності як ос но ви де мо -кра тич но го ус т рою дер жа ви та суспільства. Прин цип рівності є універ саль ноюка те горією і ви клю чає дис кримінацію за будь-якою оз на кою: ра си, ко ль о ру шкіри,релігії, соціаль но го ста ту су. Рівність за оз на кою статі відо б ра жає ли ше один, аледу же ва го мий еле мент у кон ст рукції за галь но го прин ци пу рівності1.

Ген дер не слід ото тож ню ва ти зі стат тю. Стать – це си с тем на су купність ана то -мо-фізіологічних вла с ти во с тей лю ди ни, які відрізня ють чо ловіка від жінки. Ген -дер – це соціаль на стать, соціаль но виз на чені ролі, сфе ри діяль ності жінок і чо -ловіків, які виз на ча ють ся не біологічни ми ста те ви ми відмінно с тя ми, а соціаль -ною ор ганізацією суспільства.

Як що стать є при род ною даністю, то ген дер фор мується під впли вомсоціокуль тур них чин ників і за ле жить від доміну ю чих у суспільстві тра диційнихпо глядів на те, якою по вин на бу ти жінка та яким має бу ти чо ловік.

Ген дер ний вимір пра во вої пло щи ни ха рак те ри зується пе ре дусім рівністюжіно чої та чо ловічої соціаль них ста тей. Вста нов лен ня та кої рівності на прак тиціви ма гає по до лан ня патріар халь них сте рео типів, ста те вої ієрархічності соціаль нихзв’язків, у яких чо ловіки за зда легідь сприй ма ють ся як вищі за ро зу мо ви ми тафізич ни ми здібно с тя ми істо ти, їхня діяльність є найбільш зна чу щою та пріори -тет ною порівня но з діяльністю жінок.

Су то феміністичні по гля ди істо рич но пе ре ду ва ли ген дер ним про це сам. По -ши рені у 60-80-х ро ках ми ну ло го століття, во ни ви ма га ли поліпшен ня ста но ви щажінки та за хи с ту її прав. За над то по ля ри зо вані та звер нені до про блем ли ше однієїстаті, ці про це си тим більше ви ко на ли свою роль: по до ла ли знач ний дис ба ланссоціаль но-ста те вих сто сунків та звер ну ли ува гу світо вої спільно ти на про бле мижінок. Та ка ра ди кальність по зиції в су час них умо вах се бе не ви прав до вує. Дорозв’язан ня про блем рівності жінок і чо ловіків слід за сто со ву ва ти підхід, якийдоз во ляє гли бо ко та всебічно аналізу ва ти соціальні струк ту ри й про це си, ви яв ля -ю чи взаємодію та співвідно шен ня їх еле ментів один з од ним і цілим. Са ме на за -зна че но му підході за сно вані ген дерні досліджен ня, які звер нені до обох ста тей іпро по ну ють вста но ви ти та ку рівно ва гу соціаль них прав та обов’язків, яка за без -пе чи ла б чо ловікам та жінкам рівні мож ли вості й вод но час вра хо ву ва ла їхні ана -томічні та пси хофізіологічні особ ли вості.

Не мож ли во ніве лю ва ти відмінності жінки та чо ловіка, виз на ти їх біологічнуіден тичність, та ке ре гу лю ван ня ма ти ме дис кримінаційний ха рак тер що до тієї чиіншої статі. Не обхідно за без пе чи ти рівно прав ний роз поділ соціаль них, політич -

4 Держава і право • Випуск 62

них, еко номічних мож ли во с тей та ре сурсів. Провідна роль у цьо му відво дить сяпра ву як пе ре ду мові та наслідку суспільних відно син і їх змін2.

У ст. 2 Кон венції ООН «Про ліквідацію всіх форм дис кримінації що до жінок»(1979 р.) пер шим пунк том став лять ся такі ви мо ги сто сов но ме ханізму за хи с туправ лю ди ни-жінки: 1) вклю чен ня прин ци пу рівно прав ності жінок і чо ловіків унаціональні кон сти туції чи інше відповідне за ко но дав ст вом; 2) за без пе чен ня задо по мо гою за ко ну та інших відповідних за собів прак тич но го здійснен ня цьо гоприн ци пу.

Ве ли ке по зи тив не зна чен ня без пе реч но має ево люційність, істо ричність ген -дер но го роз вит ку. Ра зом з тим, су час не суспільство наділяє індивіда до сить ши -ро ким соціаль ним інстру мен тарієм, зо к ре ма пра во вим, який він ви ко ри с то вує дляза хи с ту та ре алізації своїх прав. На сьо годні індивід поз бав ле ний до с ко на лої си -с те ми пра во вих за собів на ла го д жен ня ген дер них відно син. Поділ ро лей відбу -вається пе ре важ но стихійно, ко ли ли ше фор му ють ся, хо ча й над то повільно, новіпідхо ди до тво рен ня пра во вих ос нов ген де ру. За умов існу ван ня су час них пра во -вих ме ханізмів та їх ролі в ре гу лю ванні суспільних відно син вза галі та в де я кихсфе рах жит тя не доцільно за ли ша ти ре гу лю ван ня ген дер но го пи тан ня в ар хаїчно -му стані стихійної са мо ре гу ляції. Не до ско налість суспільно го ме ханізму в ок ре -мих ви пад ках мо же при зво ди ти до «соціаль них ви клю чень», які відбу ва ють ся, ко -ли дер жа ва на леж ним чи ном не за без пе чує соціальні пра ва гро ма дян. Ви ко нан няжінкою спе цифічних біологічних функцій та особ ли вих ро лей ство рює пе ре ду мо -ви її ви клю чен ня з еко номічно го та соціаль но го жит тя, поз бав лен ня її мож ли востібра ти ре аль ну участь у роз поділі суспільних благ. Як що жінка не має дієвих юри -дич них га рантій, то поділ гро ма дян на тих, хто вклю че ний у суспільний обіг, ітих, хто є ви клю че ним із ньо го, мо же відбу ва ти ся за ста те вою оз на кою. Три ва лийчас пра во ве ре гу лю ван ня що до жінок ма ло дис кримінаційний ха рак тер, то му та -ку дис кримінацію тре ба ліквіду ва ти са ме пра во ви ми за со ба ми.

Од ним із за вдань пра ва є закріплен ня соціаль но ко рис них тен денційсуспільно го роз вит ку. Пра во ве ре гу лю ван ня ген дер них про цесів не обхідне для їхга рантійно го ста нов лен ня, усу нен ня ви к рив лень, які мо жуть при зве с ти до на ве -де них ви ще не га тив них наслідків та відкри то го про ти сто ян ня ста тей. Пра во маєви со ку гу манітар ну цінність як най ви ща фор ма соціаль ної взаємодії, яку незавжди ма ють інші соціальні ре гу ля то ри. То му йо го вплив на ген дерні відно си нимає бу ти оха рак те ри зо ва ний як по зи тив ний.

Ко ли йдеть ся про рівність ста тей як іде ал суспільно-політич но го роз вит ку, підцим по нят тям мо жуть ро зуміти ся: а) фор маль на рівність (рівність юри дич на,закріпле на за ко но дав чо); б) рівність мож ли во с тей (на дан ня пев ної за ко но дав чозакріпле ної пе ре ва ги певній соціаль но-де мо графічній групі для ство рен ня од на -ко вих з інши ми гру па ми умов); в) рівність ре зуль та ту (ціле с пря мо ва не за без пе -чен ня ліквідації для кон ку ру ю чих сторін пе ре шкод, які мо жуть бу ти зу мов лені по -пе ред нь ою дис кримінацією). У пра вовій сфері при хиль ни ки ген дер ної тафеміністської те орії на ма га ють ся досліди ти пи тан ня «рівності» та «відмінно с -тей» – наскільки мож ли ва рівність різних лю дей (на сам пе ред за оз на кою статі), вяких ме жах мож ли ве за про ва д жен ня «нерівності» для до сяг нен ня рівності то що3.

Цінність де мо кра тич них прин ципів і фун да мен таль них прав лю ди ни ви ма гаєза без пе чен ня спра вед ли вої ген дер ної рівності. На фор му ван ня і роз ви ток дер жав -ної політи ки без пе реч но і пря мо впли ва ють осо бисті, суб’єктивні чин ни ки,ціннісні орієнтації та мо ральні пе ре ко нан ня тих по са до вих осіб, які без по се ред -

5Юридичні і політичні науки

ньо пе ре бу ва ють в еше ло нах вла ди. За часів Ра дянсь ко го Со ю зу, ко ли па ну ва лаав то ри тар но-ко манд на си с те ма дер жав но го уп равління, куль ти ву ва ли ся «чо -ловічі» пе ре ва ги що до пев них мож ли во с тей4.

Ви ко нан ня взя тих Ук раїною зо бов’язань що до ут вер д жен ня ген дер ноїрівності по тре бує ос мис лен ня національ них мож ли во с тей їх ре алізації з ура ху -ван ням істо рич но на бу тої прак ти ки суспільно го жит тя чо ловіка та жінки,національ них тра дицій їх взаємовідно син, до сяг нень і рівня соціаль ної куль ту рита її скла до вої – ген дер ної куль ту ри5.

На су час но му етапі про по до лан ня вка за них сте рео типів свідчить прий ня тийВер хов ною Ра дою Ук раїни За кон «Про за без пе чен ня рівних прав та мож ли во с тейжінок і чо ловіків» № 2866-IV від 8 ве рес ня 2005 ро ку (на далі – За кон). Цей За конє вда лим кро ком до за про ва д жен ня відповідних міжна род них стан дартів міжста -те вої рівності і є пра во вою ба зою за без пе чен ня кон сти туційно го прин ци пу рівнихправ чо ловіків і жінок. Зо к ре ма, ст. 3 За ко ну виз на чає ос новні на пря ми дер жав ноїполіти ки що до за без пе чен ня рівних прав та мож ли во с тей жінок і чо ловіків, се редяких: не до пу щен ня дис кримінації за оз на кою статі, за без пе чен ня рівної участіжінок та чо ловіків у прий нятті суспільно важ ли вих рішень, фор му ван нявідповідаль но го ма те рин ст ва і батьківства, ви хо ван ня і про па ган да се ред на се лен -ня Ук раїни куль ту ри ген дер ної рівності, по ши рен ня просвітниць кої діяль ності уцій сфері та ін.6

Російські дослідни ки вка зуєть, у свою чер гу, на три валі ген дерні пра вові сте -рео ти пи за ко но дав ця. Зо к ре ма, в літе ра турі за зна чається на ступ не. «Прий ня товва жа ти, що ви ко ри с тан ня в юри с пру денції нор ма тив но-уніве саль них ка те горій учо ловічо му роді обу мов ле но пра во вою тра дицією. Про тив ни ки ген дер но го підхо -ду в праві пе ре ко ну ють, що аб ст рактність по нять «лю ди на», «гро ма дя нин» як разі є га рантією рівності. Од нак прак ти ка свідчить, що ан д ро цен т ризм як пра во вийсте рео тип по ро д жує дис кримінацію як жінок, так і чо ловіків, пе ре дусім батьків.

Іншим пра во вим сте рео ти пом в ген дерній пра во твор чості є дер жав ний па тер -налізм, що ви ра жається в ре гу лю ванні прав жінок як су куп ності пільг, обу мов ле -них фізіологічни ми особ ли во с тя ми статі і ре про дук тив ною функцією. Од нак важ -ли во, щоб ці, сво го ро ду, пільги не пе ре тво ри ли ся у привілеї. З іншої сто ро ни, па -тер налістич ний сте рео тип зму шує за ко но дав ця йти по хиб но му шля ху вве ден няпільг, замість ство рен ня не обхідних і до статніх пра во вих умов для роз вит ку і ре -алізації осо би с тості, як це ро бить ся в інших країнах.

По ки ж спо с терігається інша кар ти на, ко ли ці сте рео ти пи нав’язу ють ся осо -бам, що при хо дять до вла ди, зо к ре ма з ви ко ри с тан ням інсти туціональ них інстру -ментів. На при клад, в Дер жавній Думі Росії відбу ла ся ко рекція пра во вої іден тич -ності суб’єктів пра во твор чості, зо к ре ма, коміте ту Дер жав ної Ду ми, до ком пе -тенції яко го відно сять ся спра ви жінок, сім’ї та мо лоді, який фак тич но відмо вив сявід роз роб ки про ектів ген дер но мар ко ва но го за ко но дав ст ва»7.

За зна чені па тер налістичні та ан д ро цен т ричні сте рео ти пи дійсно ма ють місцев пи тан нях за без пе чен ня рівності у пра вах чо ловіків та жінок. Ра зом з тим, у цьо -му кон тексті му си мо за ува жи ти, що не мож на не бра ти до ува ги при род ної,біологічної нерівності між чо ловіка ми та жінка ми, що не по ро д жуєтьсясуб’єктив ни ми чин ни ка ми, і з цим не обхідно ра ху ва ти ся. В іншо му ви пад ку, на -по ля ган ня на аб со лютній рівності чо ловіків і жінок мо же при зве с ти до вель ми не -га тив них наслідків, про які ми далі ве с ти мо мо ву.

Не зва жа ю чи на існу ван ня у свідо мості суспільства пев них сте рео типів, такзва но го ген дер но го суб’єктивізму, усе ж при род на цінність лю ди ни та її по треб і

6 Держава і право • Випуск 62

мож ли во с тей сьо годні яв но до лає вка зані пе ре по ни. Те, що невіддільне від лю ди -ни та її сут ності, її невід’ємні при родні пра ва, які три ва лий час навіть не бу ли пе -ред ба чені за ко но дав чо, от ри мує сьо годні пе ре мо гу над «бук вою за ко ну», ожи ва -ю чи і у свідо мості лю дей, і у ре аль но му житті, і на за ко но дав чо му рівні. Безсумніву, ген дер на рівність є однією з цінно с тей, на яких бу дується пра во.

Па ра ле но із за зна че ни ми по зи тив ни ми про це са ми у світі по ши рюєтьсяруйнівна тен денція зло вжи ван ня по нят тям ген де ру для ле галізації осо би с тих,суб’єктив них відхи лень.

Так, Б. Воль мер де Коль звер тає ува гу на на ступ не. Як що звер ну ти ся до ети -мо логії сло ва «gender» («рід»), то мож на знай ти ще декілька йо го зна чень. Сло во«gender» по хо дить від ла тинсь ко го сло ва genus, generic, що має ба га то різно -манітних зна чень, від кла сифікації ви ду чи кла су до виз на чен ня сім’ї чи на ро ду зок ре мою іден тичністю, тоб то нації. Порівня но не що дав но в де я ких мо вах, особ -ли во в англійській, сло во «ген дер» на бу ло інших гра ма тич них форм, се ред яких –чо ловічий та жіно чий рід. А в другій по ло вині ХХ ст. ви ко ри с тан ня цьо го сло вазміни ло ся в сто ро ну виз на чен ня сек су аль ної іден тич ності індивіда. Сло во «ген -дер» ста ло феміністич ним терміном. Ген дерні феміністки ста ли відо крем лю ва тистать від ген де ру з ме тою до по мог ти жінкам за ли ши ти місце, відве де не їм при ро -дою та суспільством. Ни ми бу ло ви су ну то ідею про те, що відмінності між ста тя -ми ви га дані суспільством. На дум ку ген дер них феміністок, го мо сек су аль на, ге те -ро сек су аль на і бісек су аль на орієнтація ма ють од на ко ве зна чен ня і за ле жать відпе ре ваг індивіда8.

Тоб то, в новій ген дерній пер спек тиві термін «ген дер» став виз на ча ти ся як«соціаль но скон ст руй о вані ролі».

В якості плац дар му для по ши рен ня своїх ідей прибічни ки но вої пер спек ти виоб ра ли IV Всесвітню кон фе ренцію ООН що до ста но ви ща жінки, яка відбу ла ся уве ресні 1995 ро ку в Пекіні. Керівництво кон фе ренції ого ло си ло та ке фор му лю -ван ня терміну «ген дер» – він вка зує на відно си ни між чо ловіком і жінкою, що за -сно вані на ро лях, які суспільство виз на чає і при своює одній та іншій статі».

Та ке виз на чен ня вик ли ка ло за не по коєння де ле гатів кон фе ренції, особ ли вопред став ників ка то лиць ких країн і Свя то го Пре сто лу. Ці де ле га ти про си ли ав -торів виз на чен ня зро би ти йо го більш роз гор ну тим, оскільки пе ред ба ча ли, що заним мо жуть кри ти ся не прий нятні ус та нов ки: на при клад, тер пимість до го мо сек -су аль ної орієнтації та іден тич ності. Бел ла Аб зуг, ко лишній де пу тат Кон гре суСША, до пов ни ла інно ваційну інтер пре тацію терміну «ген дер»: «Смисл терміну«ген дер», на відміну від сло ва «стать», вка зує на той факт, що ста но ви ще і роліжінки та чо ловіка є соціаль ни ми кон ст рукціями, які підля га ють змінам».

Тоб то, ста ло зро зуміло, що прибічни ки ген дер ної пер спек ти ви ствер д жу ютьде що вель ми сміли ве, на при клад, що «не бу ває «при род них чо ловіків» і «при род -них жінок», не має су куп ності ха рак те ри с тик і мо де лей по ведінки, при та ман нихви ключ но одній статі»9.

От же, стає зро зумілим, що в «ген дерній пер спек тиві» не зруч на при ро да ли шеза ва жає, а то му має зник ну ти. З цьо го при во ду С. Файєрсто ун вис лов лює па ра док -саль ну, на наш по гляд, дум ку: «Те, що «при род но», не обов’яз ко во є «людсь кою»цінністю. Люд ст во по ча ло ви пе ре д жа ти при ро ду; ми більше не мо же мо ви прав до -ву ва ти дис кримінаційну си с те му класів-ста тей на тій підставі, що во на має при -род не по хо д жен ня»10.

Од нак учас ни ки кон фе ренції – пред став ни ки націй, які за хи ща ють жит тя тасімейні цінності, ви с ту пи ли про ти та ких про по зицій, особ ли во, ко ли ви я ви ли, що

7Юридичні і політичні науки

в пекінсько му до ку менті свавільно ви клю че но з про гра ми сло ва «дру жи на», «чо -ловік», «ма ти», «бать ко».

Ген дерні феміністки та кож вва жа ють суттєвим пунк том у до ку менті бо роть буза «вільний вибір» що до пи тань діто на ро д жен ня і «спо со бу жит тя». Це, зо к ре ма,сто сується «пра ва» вси нов лен ня ди ти ни лейсбійською па рою, «пра ва» на абор ти,«пра ва» на са мостійний вибір влас ної сек су аль ної іден тич ності та ін.

За на че на про бле ма особ ли во за го ст рюється з ура ху ван ням то го, що для ген -дер них феміністок існує п’ять ста тей, а не дві: слід го во ри ти не не про чо ловіківта жінок, а про «ге те ро сек су аль них жінок, го мо сек су аль них жінок, ге те ро сек су -аль них чо ловіків, го мо сек су аль них чо ловіків і бісек су алів».

Як спра вед ли во ре зю мує з цьо го при во ду О. Аль за мо ра Ре во рен до, «сво бо да»прибічників ген дер ної пер спек ти ки, що про го ло шу ють на явність п’яти ста тей,су пе ре чить усім на яв ним на уко вим да ним, відповідно до яких, з ге не тич ної точ -ки зо ру, існує ли ше дві мож ли вості: мож на бу ти або чо ловіком, або жінкою, і не -має жод них проміжних варіантів між ни ми»11.

От же, феміністські те орії ста нов лять пря му за гро зу на цінності сім’ї та шлю -бу. Суспільство не зо бов’яза не зо се ре д жу ва ти ся на сек су аль них про бле мах чивідхи лен нях ок ре мих індивідів настільки, щоб на да ва ти за зна че ним ано маліямпра во во го ста ту су. По суті, відбу вається на сил ля над при ро дою за ра ди, так зва ної,рівності у пра вах.

Як підкрес лює Т. Ана трел ла, го мо сек су альність має за ли ша ти ся при ват ноюпро бле мою, то му що ба жан ня виз на ти за кон ним од не сек су аль не відхи лен ня по -тяг не за со бою ба жан ня на да ти суспільно го ста ту су й усім іншим прибічни камген дер ної іде о логії12.

«Вар то не підійма ти в ранг за ко ну хит ку мо раль пе рехідно го періоду, а до по -ма га ти суспільству за ли ша ти ся міцним, про хо дя чи че рез будь-які ча си, спи ра ю -чись на істинні життєві цінності. Слід пам’ята ти, що цивільний за кон бу дуєтьсяна то му, що є істин ним і пра виль ним для суспільно го бла га.

Го мо сек су алізм не є дже ре лом пра ва. Суб’єктом прав і обов’язків є лю ди на.Не мо же бу ти рівності між па рою, що скла дається з чо ловіка і жінки, і зв’яз комміж людь ми однієї статі. Інши ми сло ва ми, го мо сек су алізм поз бав ле ний цінностів суспільно му ро зумінні. Це при ват на ре альність, на якій не бу дується жит тясуспільства і яка не мо же бу ти нор мою»13.

Нині да на руйнівна тен денція по ча ла ся га ти й Ук раїни.За на ве де ною ста ти с ти кою, геї, лесбіян ки, бісек су альні і транс ген дерні лю ди

скла да ють до 1 млн. 200 тис. жи телів країни; кількість од но ста те вих парт нерств,що де-фак то існу ють в Ук раїні, оцінюється фахівця ми в ме жах до 200 тис. пар.

Так, Ук раїнська спільно та геїв, лесбіянок, бісек су алів та транс ген дер них лю -дей у 2010 році звер ну ла ся до Пре зи ден та Ук раїни з ви мо гою «про дов жи ти курсна рівно правність геїв», що пе ред ба чає за бо ро ну дис кримінації на підставі секс-орієнтації в сфері тру до вих відно син, ле галізації існу ю чих од но ста те вих ро дин таін.14

ІІ Ва ти кансь кий Со бор підкрес лює, що відмінність між ста тя ми є по зи тив нимфак то ром. Всі чо ловіки і жінки є людь ми і у своїй гідності во ни рівні. Те, що їхвідрізняє один від од но го, пе ре бу ває у згоді з за ду мом творіння. Ж. Котьє за на чає,що «по ва га до гідності жінки і виз нан ня її рівних з чо ловіком прав оз на чаєрівність прав що до участі у куль тур но му, еко номічно му, суспільно му і політич но -му житті. Од нак до сяг ну та у цій сфері рівність прав по вин на йти по руч із виз нан -

8 Держава і право • Випуск 62

ням особ ли во го по кли кан ня жінки: ця рівність не по вин на шко ди ти жінці, ма те -рин ст ву та сім’ї»15.

Уря дом М. Аза ро ва 10 лю то го 2013 ро ку до Вер хов ної Ра ди бу ло по да но про -ект за ко ну № 2342 «Про вне сен ня змін до де я ких за ко но дав чих актів Ук раїни що -до за побіган ня та про тидії дис кримінації в Ук раїні», ме тою яко го є, відповідно допо яс ню валь ної за пи с ки, «вра ху ван ня міжна род них стан дартів та ре ко мен дацій усфері за хи с ту прав та сво бод лю ди ни і гро ма дя ни на», у да но му разі та ки ми стан -дар та ми вва жа ють ся закріплен ня пев них прав за сек су аль ни ми мен ши на ми. 14трав ня 2013 р. роз гляд да но го за ко но про ек ту бу ло відкла де но.

В ук раїнсько му суспільстві нині гуч но лу на ють спра вед ливі про те с ти се редду хо вен ст ва, гро мадсь ких рухів, на уковців, пра во за хис ників, вба ча ю чи в цьо муре аль ну не без пе ку та тра гедію для су час но го суспільства та май бутніх по колінь.

У чо му по ля гає ця не без пе ка? – ста вить пи тан ня ад во кат С. Гу ла, на да ю чи од -но час но ар гу мен то вані відповіді.

По-пер ше, в Ук раїні на за ко но дав чо му рівні про по нується вве с ти по нят тя«сек су аль на орієнтація» (зміна ст. 2 Ко дек су за конів про пра цю). Це мо же по тяг -ну ти на дан ня до дат ко вих прав пред став ни кам сек с мен шин (на при клад, уси нов -лю ва ти дітей), що не ли ше руй нує сім’ю, а й ос но ви здо ро вої мо ралі суспільства.

Та кож на за ко но дав чо му рівні ма ють вво ди ти ся без пре це дентні по нят тя, а са -ме: не пря ма дис кримінація, ого ло ше ний намір про дис кримінацію, підбу рю ван нядо дис кримінації, по соб ництво у дис кримінації (ст.ст. 1 і 5 За ко ну Ук раїни «Проза са ди за побіган ня та про тидії дис кримінації в Ук раїні»). Це оз на чає, зо к ре ма, як -що хтось за хотів би ска за ти в церкві про те, що го мо сек су алізм – гріх, то це бу дерозціне но не ли ше як намір про дис кримінацію, а й підбу рю ван ня цілої спільно -ти до дис кримінації, і в та ко му разі на ста ва ти ме юри дич на відповідальність, мож -ли во адміністра тив на чи навіть криміна ль на.

Од на з найгірших го мо сек су аль них ініціатив за ко но про ек ту, як підкрес лює С.Гу ла, містить ся в ст. 60 Цивільно го про це су аль но го ко дек су Ук раїни, а са ме: «Уразі на ве ден ня по зи ва чем фактів, які да ють змо гу при пу с ти ти, що ма ла місце дис -кримінація, обов’язок до ка зу ван ня не обґрун то ва ності по зов них ви мог у цій ча с -тині по кла дається на відповіда ча». Тоб то, вже не геї до во ди ти муть, що їх дис -криміну ва ли. Ймовірно, як що да ну нор му бу де прий ня то Вер хов ною Ра дою, насвя щен но слу жи телів та ба га ть ох мо раль них лю дей чи ор ганізацій че ка ють чи -сельні су дові по зо ви16.

Ще однією ва го мою, на наш по гляд, за гро зою є за про по но вані за ко но про ек -том № 2342 зміни до ст. 21 Ко дек су за конів про пра цю Ук раїни, про го ло шу ю чирівність тру до вих прав усіх гро ма дян Ук раїни, не за леж но від сек су аль ноїорієнтації.

Як що до про фесій, які по тре бу ють до три ман ня відповідно го мо раль но горівня працівни ка – ліка ря, вчи те ля, пра во охо рон ця та ін.?

Стат тею 41 Ко дек су за конів про пра цю Ук раїни пе ред ба ча ють ся до дат ковіпідста ви розірван ня тру до во го до го во ру з ініціати ви влас ни ка або упов но ва же но -го ним ор га ну з ок ре ми ми ка те горіями працівників за пев них умов, се ред яких –вчи нен ня працівни ком, який ви ко нує ви ховні функції, амо раль но го про ступ ку, несумісно го з про дов жен ням да ної ро бо ти (ч. 1 п. 3 ст. 41). Тоб то, зга да ний ви ще за -ко но про ект має на меті не при род ну сек су аль ну орієнтацію осо би підве с ти до гри -фу «мо раль но».

9Юридичні і політичні науки

Як ста ви ти муть ся бать ки тра диційних сімей (і самі ав то ри за ко но про ек ту),якщо їх ди ти ну на вча ти ме чи ліку ва ти ме осо ба тієї ж статі, але з по ру ше ною сек -су аль ною орієнтацією?

При цьо му ав то ри про ек ту за ко ну № 2342 пе ре ко нані, відповідно до по яс ню -валь ної за пи с ки, що да ний «про ект не по тре бує про ве ден ня гро мадсь ко го об го во -рен ня». Ймовірно, пе ред ба ча ю чи все на род не обу рен ня за зна че ни ми но ве ла ми,во ни са ме та ким чи ном за хи с ти ли свої пра во творчі ідеї.

Окрім то го, у по яс ню вальній за писці зна чить ся, що «за про по но вані зміни доКо дек су за конів про пра цю Ук раїни без по се ред ньо вип ли ва ють із Кон сти туції Ук -раїни». Ви ни кає пи тан ня – чи уваж но знай о ми ли ся ав то ри за ко но про ек ту з Пре -ам бу лою Кон сти туції Ук раїни 1996 р.?

А там про го ло ше но, що Вер хов на Ра да Ук раїни від імені Ук раїнсько го на ро дуприй має цю Кон сти туцію, «ви ра жа ю чи су ве рен ну во лю на ро ду, спи ра ю чись наба га товіко ву історію ук раїнсько го дер жа во тво рен ня, усвідо млю ю чивідповідальність пе ред Бо гом, влас ною совістю, по пе редніми, нинішнім та прий -дешніми по коління ми».

Не вже го мо сек су алізм – це на ша ба га товіко ва історія, про яв на шої совісті і на -ша тур бо та про май бутні по коління?! Історія свідчить, що це яви ще ніко ли не вва -жа ло ся нор маль ним та здо ро вим для будь-яко го суспільства і су пе ре чить при род -но му пра ву і, відповідно, прин ци пу вер хо вен ст ва пра ва, який нині має па ну ва ти вУк раїні.

Окрім то го, за ко но про ект № 2342 руй нує дав ню, гли бо ку хри с ти янсь ку тра -дицію ук раїнсько го на ро ду та зне ва жає йо го віру.

Біблія, яка в усі ча си вва жа ла ся най ав то ри тетнішою свя щен ною кни гою жит -тя та не по хит ною ос но вою суспільної мо ралі не ли ше в Ук раїні, а й у більшостікраїн світу, нині мо же ста ти дискріміну ю чою кни гою, особ ли во в ча с тині пев нихпри род них та Бо же ст вен них істин. Це, зо к ре ма, по слан ня до Рим лян (1:26-28):«...Бог їх ви дав на по жад ливість га неб ну, бо їхні жінки заміни ли при род не єднан -ня на про ти при род не. Так са мо й чо ловіки, по зо с та вив ши при род не єднан ня зжіно чою стат тю, роз па ли ли ся своєю по жад ливістю один до од но го, і чо ловіки зчо ловіка ми со ром чи ни ли. І во ни прий ня ли в собі відпла ту, відповідну їхньо мублу дові»17.

1. Євро пейсь кий пра во вий вимір ген дер но чут ли вої політи ки [Оніщен ко Н.М.,Матвієнко О.В., Бе ре за С.В., То ма шевсь ка М.О.]. – К: Юри дич на дум ка, 2005. – С. 216.2. Ос но ви те орії ген де ру: навч. посіб.. – К: «К.І.С., 2004». – С. 120. 3. Інте г ру ван ня ген -дер но го підхо ду в дер жав ну політи ку Ук раїни. – К.: Дер жав ний інсти тут про блем сім’їта мо лоді, 2003. – С. 10. 4. Там са мо. – С. 74. 5. Мель ник Т.В. Міжна род ний ген дер но-пра во вий ас пект про бле ми прав лю ди ни в Ук раїні / Т.В. Мель ник // Ук раїнський жур налпро пра ва лю ди ни. – № 2 (2). – 2005. – С. 18. 6. Бо лотіна Н.Б. Соціаль не за ко но дав ст воУк раїни: Ген дер на ек с пер ти за / Бо лотіна Н.Б. – К.: Ло гос, 2001. – С. 9. 7. Иса е ва Н.В.Пра во вая иден тич ность (те о ре ти ко-пра во вое ис сле до ва ние): мо но графія / Иса е ва Н.В. –М.: Юр ли тин форм, 2013. – С. 316-317. 8. Воль мер де Коль Б. Но вые оп ре де ле ния ген де -ра / де Коль Б. Воль тер // Лек си кон: Дис кус си он ные те мы и не од но знач ные тер ми ны всфе ре се мьи, жиз ни и эти ки. – М.: Изд-во Фран ци с кан цев, 2009. – С. 495-496. 9. Аль за -мо ра Ре во ре до О. Ген дер ная иде о ло гия: опас но с ти и це ли / Ре вер до О. Аль за мо ра // Лек -си кон. – С. 114. 10. Там са мо. – С. 117. 11. Там са мо. – С. 123-125. 12. Ана трел ла Т. Го -мо сек су аль ность и го мо фо бия / Т. Ана трел ла // Лек си кон. – С. 157. 13. Біблія або Кни гиСвя то го Пись ма Ста ро го й Но во го За повіту / пер. проф. І. Огієнка. – К.: Укр. БіблійнеТо ва ри ст во, 2011. – С. 1038. 14. Гей-фо рум Ук раїни звер нув ся до Яну ко ви ча

10 Держава і право • Випуск 62

(03.03.2010) // Сайт Ук раїнської Гельсінської спілки з прав лю ди ни [Еле к трон ний ре -сурс]. – Ре жим до сту пу: http://helsinki.org.ua/index.php?id=1267627389. 15. Ко тье Ж.Рав ные пра ва муж чин и жен щин / Ж. Ко тье // Лек си кон. – С. 690-692. 16. Гу ла С. Пятьглав ных опас но с тей но вой го мо сек су аль ной ини ци а ти вы пра ви тель ст ва: за ко но про ект2342 / Гу ла С. // Еле к трон ний ре сурс: За кон он лайн. – Ре жим до сту пу: http://www.zakon-online.com.ua/prava-cheloveka/pyat-glavnyh-opasnostey-novoy-gomoseksualnoy-iniciativy-pravitelstva-zakonoproekt-2342.html. 17. Біблія або Кни ги Свя то го Пись ма Ста ро го й Но -во го За повіту. – С. 1049.

УДК 340.12:340.134:001.12

В. П. ПЛА ВИЧ

ФЕ НО МЕН НОР МО ТВОР ЧОСТІ ТА ЙО ГО СПІВВІДНО ШЕН НЯ ІЗ СУМІЖНИ МИ КА ТЕ ГОРІЯМИ: ПРА ВО ТВОРЧІСТЬ,

ЗА КО НО ТВОРЧІСТЬ, ПРА ВО ТВОР ЧИЙ ТА ЗА КО НО ТВОР ЧИЙ ПРО ЦЕ СИ

Роз гля да ють ся про бле ми виз на чен ня суміжних ка те горій нор мо твор чості. Ав торобґрун то вує влас ний підхід до їх роз ме жу ван ня і вра хо вує не ли ше зовнішні їх зв’яз ки, ай внутрішні еле мен ти їх змісту.

Клю чові сло ва: нор мо творчість, пра во творчість, за ко но творчість, пра во твор чийза за ко но твор чий про це си, нор мо твор ча діяльність.

Пла вич В.П. Фе но мен нор мо твор че ст ва и его со от но ше ния со смеж ны ми ка те -го ри я ми: пра во твор че ст во, за ко но твор че ст во, пра во твор че с кий и за ко но твор че с -кий про цес сы

Рас сма т ри ва ют ся про бле мы оп ре де ле ния смеж ных ка те го рий нор мо твор че ст ва.Ав тор обос но вы ва ет соб ст вен ный под ход их раз гра ни че ния и учи ты ва ет не толь ковнеш ние их свя зи, но и вну т рен ние эле мен ты их со дер жа ния.

Клю че вые сло ва: нор мо твор че ст во, пра во твор че ст во, за ко но твор че ст во, пра во -твор че с кий и за ко но твор че с кий про цес сы, нор мо твор че с кая де я тель ность.

Plavych Volodymyr. The phenomenon of rule-making and its relationship to adjacentcategories: law-making and law-making processes

The article consists the problems of determining of related categories of rulemaking. Theauthor grounds his own approach in their differentiation and considers not only their rela-tionship, but also the internal elements of the content.

Key words: rule-making, law-making, law-making and rule-making processes, rule-making activities.

Фе но мен нор мо твор чості має дис кусійний ха рак тер для на уко во го ро зуміннята ви ко ри с то вується в юри дичній літе ра турі пе ре важ но в ме жах вив чен ня про -блем фор му ван ня (ви ник нен ня) соціаль них норм ре гу лю ван ня по ведінкисуб’єктів (у то му числі пра во вих норм). Нор мо творчість роз гля дається як «тво -рен ня норм», що є більш за галь ним по нят тям, ніж пра во творчість, ви с ту пає як ро -до ве по нят тя що до тво рен ня соціаль них норм, різно ви да ми якої є пра во ва нор мо -творчість, релігійна, мов на нор мо творчість то що1; або як про цес тво рен ня

11Юридичні і політичні науки

© ПЛА ВИЧ Во ло ди мир Пе т ро вич – док тор філо софсь ких на ук, кан ди дат юри дич -них на ук, завіду вач ка фе д ри за галь нопра во вих дис циплін та міжна род но го пра ва ОНУімені І.І. Меч ни ко ва

соціаль но-пра во вих норм2; або як пев на діяльність по ви роб лен ню норм ор га на -ми гро мадсь ких об’єднань ко мерційних кор по рацій та тру до ви ми ко лек ти ва ми3;або як спільне із по нят тям пра во творчість4.

Про цес нор мо тво рен ня є невід’ємною ча с ти ною існу ван ня будь-яко госуспільства і дер жа ви в ціло му. Не за леж но від ча су, істо рич них чи еко номічнихумов та форм дер жав, за ли ша ла ся незмінною ме та – за без пе чен ня по ряд ку, роз -ви ток різних соціаль них про цесів у пра во вих рам ках, удо с ко на лен ня пра ва і роз -ви ток суспільства. З то го мо мен ту, ко ли ви ник ла не обхідність ре гу лю ван ня відно -син між дер жа вою і суспільством у ціло му й ок ре мо у кож но му з цих еле ментів,і ви ник ло нор мо тво рен ня.

За ро д жен ня пра ва в період ста нов лен ня кла со во го суспільства відбу ва ло ся на -сам пе ред у сфе рах, роз ви ток яких був вигідний дер жаві. Пе ре дусім це сто су ва ло -ся то вар них відно син та закріплен ня прав і привілеїв. Але у цей же час санкціону -ва ло ся вбив ст во, тілесні уш ко д жен ня, об ра зи, які вва жа ли ся до пу с ти ми ми нор ма -ми мо ралі та релігії та спра вою осо би с тої роз пра ви. Тоб то відбу ва ло ся пе ре тво -рен ня пра ва індивідів у нор ми за галь но го ха рак те ру, що за хи ща ли ся дер жа вою.Це й ста но вить, на дум ку де я ких вітчиз ня них дослідників, сутність нор мо тво рен -ня, ко ли йо го соціаль на ос но ва (нор ми мо ралі, релігії, зви чаїв, ри ту алів) слу гу ва -ла пе ре ду мо вою для роз вит ку пра ва в ціло му.

От же, сутність нор мо тво рен ня по ля гає в то му, що во но має дві ос но ви:соціаль ну і пра во ву, які па ра лель но роз ви ва ють ся і взаємодіють між со бою про -тя гом усь о го ета пу ста нов лен ня суспільства і дер жа ви5.

У на уковій літе ра турі, як пра ви ло, нор мо тво рен ня та пра во творчість ви ко ри с -то ву ють ся як то тожні по нят тя6, оскільки прав ни ки вба ча ють у пра во твор чостіпро цес ство рен ня пра во вих норм з ме тою ре гу лю ван ня суспільних відно син. Да -не ро зуміння дійсно має сенс, усе ж, на на шу дум ку, пра во творчість сто суєтьсяофіційної діяль ності дер жа ви, її ор ганів та по са до вих осіб і здійснюється з до три -ман ням пев ної про це ду ри їх прий нят тя та має відповідний ме ханізм за без пе чен -ня та ре алізації, а ство рен ня вза галі соціаль них норм (які, до речі, мо жуть бу типра во ви ми, мо раль ни ми, технічни ми, релігійни ми, ста тут ни ми то що) мо же не ма -ти офіційно го ха рак те ру та виз на че ної про це ду ри вста нов лен ня та здійсню ва ти сябудь-яки ми гро мадсь ки ми, гос по дарсь ки ми та інши ми не дер жав ни ми ор -ганізаціями.

Ми до три муємо ся по зиції, що нор мо твор ча діяльність сто сується не ли шесфе ри про ек ту ван ня нор ма тив но-пра во вих актів. Це не є пе ре шко дою до ви ко ри -с тан ня терміну «нор мо творчість» в про цесі пра во твор чої та за ко но твор чої діяль -ності.

Ви хо дя чи з цьо го під нор мо тво рен ням ми ро зуміємо діяльність суб’єктів пра -ва по ство рен ню соціаль них (у то му числі й пра во вих) норм з ме тою ре гу лю ван -ня відповідної сфе ри суспільних відно син, ре зуль та том якої є прий нят тя (за твер -д жен ня) нор ма тив но-пра во во го ак ту, ста ту ту, по ло жен ня то що. Тоб то по нят тянор мо тво рен ня є шир шим за по нят тя пра во твор чості.

В юри дичній літе ра турі по нят тя пра во твор чості ча с то ото тож ню ють із по нят -тям за ко но твор чості, але існу ють ва гомі підста ви відо крем лю ва ти дані ка те горії.Це пов’яза не з тим, що ос таннім ча сом відбу вається пе ре оцінка цінно с тей, пе ре -гляд де я ких по зицій по вер нен ня до при род но-пра во вої до к т ри ни, і в юри дичнійліте ра турі спо с терігається роз ме жу ван ня пра ва від за ко ну. Відповідно до цьо гопра во ро зуміється, пе ре дусім, як си с те ма пра ва, а не си с те ма норм. За своєю

12 Держава і право • Випуск 62

сутністю пра во має соціаль не, а не дер жав не по хо д жен ня. То му пра во творчість неє привілеєм ли ше дер жа ви7.

При род не та по зи тив не пра во, за Г. Ге ге лем, – май же то тожні по нят тя, ли шеоб раз пра ва, який містить ся у свідо мості індивідів, «підправ ляє», змінює по зи -тив не пра во відповідно до соціаль них умов, які зміни ли ся8.

Пра во творчість є най важ ливішим за со бом уп равління суспільством і без по се -ред ньо пов’яза на з ти пом дер жа ви, її фор мою, ме ханізмом і функціями. Шля хомпра во твор чості нор ма при род но го пра ва на бу ває фор ми нор ма тив но-пра во вихактів та стає по зи тив ним пра вом, яке існує у ви гляді за ко но дав ст ва. Про це ду равве ден ня у за кон норм і прин ципів при род но го пра ва, соціаль них по треб та інте -ресів гро ма дян ста но вить зміст пра во твор чості9.

Три ва лий час в юри дичній на уці доміну вав по зи тивістський підхід до виз на -чен ня пра во твор чості та за ко но твор чості. Нор ма тив но-пра во вий акт – за кон –вва жав ся ос нов ним дже ре лом пра ва. За ко но творчість ото тож ню ва ла ся з пра во -творчістю. У су часній те орії пра ва, як ба чи мо, сфор му вав ся но вий підхід до виз -на чен ня на зва них ка те горій.

Згідно з дефініцією, яку про по нує М.Желєзняк, пра во творчість – це діяльністьсуб’єктів дер жав ної вла ди зі ство рен ня пра во вих норм10. У де що іншо му ви гляді,але, по суті, так са мо, це виз на чен ня мож на ре пре зен ту ва ти на ступ ною те зою:«пра во творчість – це про цес пе ре тво рен ня дер жав ної волі в за кон, її оформ лен няу ви гляді різно манітних нор ма тив но-пра во вих актів шля хом її фіксації ор га на мидер жав ної вла ди в різно манітних нор ма тив но-пра во вих ак тах»11.

Да не виз на чен ня за своїм змістом зво дить ся до по нят тя за ко но твор чості.С.Алексєєв, на при клад, не відо крем лює по нят тя пра во творчість та за ко но -творчість і виз на чає йо го як спеціаль ну діяльність ком пе тент них ор ганів, яка за -вер шую про цес пра во тво рен ня, внаслідок якої на бу ває юри дич ної си ли та всту -пає в дію за кон12. Як вид но з да но го виз на чен ня, відо крем лю ють ся ли ше по нят тяпра во тво рен ня та за ко но твор чості (пра во твор чості); пра во тво рен ня ж пе ре дуєпро це су за ко но твор чості.

В. Ку д ряв цев та В. Ка зи мир чук за ко но творчість вва жа ють ча с ти ною про це супра во твор чості і ро зуміють пра во творчість як соціаль ну та суспільну дер жав нудіяльність, у ре зуль таті якої ство рюється, підтри мується та роз ви вається си с те маза ко но дав чих актів та інших пра во вих норм. Ча с ти ною пра во твор чості є су то за -ко но дав ча діяльність (за ко но творчість)13.

От же, в чо му суть особ ли во с тей за ко но твор чості?Та кож, відповідно до ст.75 Кон сти туції Ук раїни, єди ним ор га ном за ко но дав чої

вла ди в Ук раїні є пар ла мент – Вер хов на Ра да Ук раїни14.Ос нов ним дже ре лом пра ва в Ук раїні є нор ма тив ний пра во вий акт. У зв’яз ку з

цим весь ма сив пра во твор чої діяль ності на сам пе ред пов'яза ний зі ство рен нямнор ма тив них пра во вих актів. За ко но творчість є скла до вим, ав то ном ним еле мен -том пра во твор чості та нор мо твор чості, яка має виз на чаль не зна чен ня для ви роб -лен ня та вве ден ня в дію за ко но дав чих нор ма тив но-пра во вих актів.

Са мостійне виз на чен ня по нят тя «за ко но творчість» у слов ни ках прак тич новідсутнє та ча с то ото тож нюється з по нят тям «за ко но дав чий про цес», що виз на -чається як «вста нов ле ний по ря док прий нят тя за ко ну, по чи на ю чи від вне сен ня за -ко но про ек ту в пар ла мент та за вер шу ю чи опубліку ван ням прий ня то го за ко ну тайо го всту пу в си лу»15 або як «нор ма тив но рег ла мен то ва на су купність послідо вноздійсню ва них дій що до роз роб ки, прий нят тя (зміни) за конів та інших за ко но дав -чих актів і їх оп ри люд нен ня»16.

13Юридичні і політичні науки

Ви нят ком із вка за них юри дич них ен цик ло пе дич них ви дань є Міжна род наполіцейсь ка ен цик ло педія, яка на дає ха рак те ри с ти ку про бле ма тиці роз вит ку за ко -но твор чості на су час но му етапі, виз на ю чи не га тивні і по зи тивні тен денції17, тавітчиз ня на Юри дич на ен цик ло педія, що в кон тексті тлу ма чен ня по нят тя «пра во -творчість» виз на чає тісний взаємозв’язок із по нят тям «за ко но творчість», яка маєвуж чий зміст, оскільки сто сується про це су прий нят тя як за конів, так і інших нор -ма тив но-пра во вих актів18.

От же, ка те горія «за ко но творчість» вка зує на пев ну твор чу діяльність, якаспря мо ва на на по яву (ви ник нен ня) си с те ми вста нов ле них нор ма тив но-пра во вихактів, які містять за галь но обов’яз кові пра ви ла по ведінки, що втілю ють дер жав нуво лю, та прий ма ють ся пред став ниць ким ор га ном дер жа ви або шля хом на род но гово ле ви яв лен ня (ре фе рен ду му), ма ють кре а тив ний ха рак тер здійснен ня та за ле -жать від людсь кої свідо мості.

Зміст по нят тя за ко но твор чості, та ким чи ном, охоп лює всі ха рак терні особ ли -вості про це дур ної діяль ності суб’єктів по досліджен ню суспільних відно син, ви -роб лен ню єди но го до ку мен та – нор ма тив но-пра во во го ак та (від про ек ту до прий -ня то го нор ма тив но-пра во во го ак та), а та кож вве ден ня юри дич но го до ку мен та вдію.

Усвідо млен ня ос нов них ха рак те ри с тик цьо го яви ща на дасть мож ливістьдосліди ти за ко но творчість, з од но го бо ку, як са мостійний інсти тут діяль ностіком пе тент них дер жав них ор ганів, а з іншо го – роз г ля ну ти за ко но творчість якрізно вид пра во твор чої діяль ності, який зай має цен т раль не місце в си с темі пра вотво рен ня, функціонує під впли вом інших дер жав но-пра во вих інсти тутів та спря -мо ва ний на фор му ван ня си с те ми нор ма тив но-пра во вих актів, що ма ють фор муза ко ну.

Та ким чи ном, за ко но твор чості при та ман на низ ка особ ли во с тей, які не да ютьпідстав для ото тож нен ня її з по нят тям пра во твор чості. Ос нов не для за ко но твор -чості – це фор му ван ня, прий нят тя за конів, які хо ча і є важ ли ви ми, але все ж неєди ни ми по ряд з інши ми дже ре ла ми пра ва. За галь новідо мим є й те, що по нят тяза ко ну не збігається з по нят тям пра ва ні за змістом, ні за фор мою. То му ми по го -д жуємо ся з дум кою Ю.Бой ко, що найбільш ко рект ним бу ло б ви ко ри с тан ня по -нят тя пра во твор чості для відо б ра жен ня про це су об’єкти ву ван ня пра во вих нормвза галі, а по нят тя за ко но твор чості – для відо б ра жен ня про це су тво рен ня за ко ну19.От же, особ ливістю за ко но твор чості є те, що во на є різно ви дом пра во твор чоїдіяль ності та її ме тою є прий нят тя за конів.

Се ред оз нак за ко но твор чості мож на відо кре ми ти її офіційний ха рак тер та на -явність відповідно го пра во во го за без пе чен ня; є ре зуль та тив ною діяльністю; маєтвор чий ха рак тер; здійснюється упов но ва же ни ми суб’єкта ми та відповідає рег ла -мен ту ро бо ти за ко но твор чо го ор га ну; має пев ний ступінь на уко во го обґрун ту ван -ня та за без пе чен ня. Аналіз змісту про це су ство рен ня нор ма тив но-пра во вих актів,у то му числі за конів, у юри дичній літе ра турі та кож має дис кусійний ха рак тер.Ство рен ня нор ма тив но-пра во вих актів роз гля дається як: «…вільний про ду ма ний,ре тель ний про цес, що підпо ряд ко вується чітко виз на че но му пе реліку ви мог, щома ють обов’яз ко вий ха рак тер»20; як «…су купність чітко виз на че них ор -ганізаційних форм, до три ман ня та вдо с ко на лен ня яких сприяє роз вит ку де мо -кратії, за без пе чує підго тов ку та вве ден ня в дію нор ма тив но-пра во вих актів»21.

Для по зна чен ня про це су ство рен ня за конів по ряд з терміном «за ко но твор чийпро цес» ча с то ви ко ри с то вується термін «за ко но дав чий про цес». Ці терміни

14 Держава і право • Випуск 62

цілком мо жуть ви ко ри с то ву ва ти ся як то тожні. Але вод но час во ни не суть у собізмістовні ак цен ти, які ча сом не співпа да ють. Як що в терміні «за ко но дав чий про -цес» на пер ший план ви хо дить офіційна, влад на сто ро на цьо го про це су, а та кожпро це ду ра ство рен ня за ко ну, то термін «за ко но твор чий про цес» вка зує на інте лек -ту аль не, твор че на ча ло аналізо ва ної діяль ності. По нят тя «за ко но дав чий про цес»вка зує са ме на ви ключ ну функцію за ко но дав чо го ор га ну по ви дан ню за конів і єча с ти ною за ко но твор чо го про це су.

Ана логічно й де які ав то ри роз гля да ють за ко но дав чий про цес як ча с ти ну про -це су за ко но твор чості, вклю ча ю чи в ос танній по ряд із за ко но дав чим про це сом діїй відно си ни, що ви пе ре д жа ють за ко но дав чий про цес (ви яв лен ня по тре би в прий -нятті за ко ну, на уко ва, ек с перт на й ор ганізаційна підго тов ка то що). На їх дум ку, за -ко но творчість не ви чер пується влас не ство рен ням за ко ну, а мо же вклю ча тиоцінку йо го ефек тив ності й мож ли ве на ступ не ко ри гу ван ня22. На наш по гляд, да -не виз на чен ня є більш вда лим що до роз ме жу ван ня за ко но дав чо го й за ко но твор чо -го про цесів.

За ко но творчість – це про цес, який фор мується без по се ред ньо прак ти кою і ви -мо га ми жит тя, спи ра ю чись на ве ли чез ний об сяг знань, на ко пи че ний усімцивілізо ва ним люд ст вом «са ме на укові за са ди роз вит ку за ко но дав ст ва, якпідкрес лює О.Ко пи лен ко, да дуть змо гу по до ла ти труд нощі, су пе реч ності, уник -ну ти за ко но дав чих по ми лок, більш впев не но й ре зуль та тив но про су ва ти ся в су -час не по ле цивілізо ва но го й ре зуль та тив но го пра во во го жит тя»23.

От же, пра во творчість не мож на зво ди ти до за ко но твор чості. За ко но творчістьє ви ключ ною мо но полією пред став ниць ких ви щих ор ганів дер жа ви (в Ук раїні –Вер хов ної Ра ди) у пе ред ба че них за ко ном ви пад ках, за ко но творчість – важ ли васкла до ва ча с ти на пра во твор чості, яка за без пе чується прий нят тям за конів.

Та кож суттєва відмінна ри са між пра во твор чим та за ко но дав чим про це сом ха -рак те ри зується на ступ ним. Так, ви ник нен ня пра во твор чо го про це су за зви чайпов’язується із по явою об’єктив ної не обхідності пра во во го ре гу лю ван ня тих чиінших суспільних відно син. У за ко но дав чо му про цесі це ви ра жається у ви глядіза ко но дав чої ініціати ви. Та ким чи ном мо жуть по чи на ти ся пра во творчі про це сиор ганів дер жав но го уп равління. Відмінність ли ше у то му, що за ко но дав чий про -цес, як пра ви ло, є про дов жен ням про це су пра во тво рен ня, у той час як про це си ви -дан ня нор ма тив но-пра во вих актів ор га на ми уп равління ча с то є про дов жен нямнор мо ус та нов чо го про це су то го чи іншо го ор га ну дер жав ної вла ди. Ор га ни уп -равління прак тич но ор ганізу ють здійснен ня норм за ко ну, у то му числі і в форміпра во твор чої діяль ності. Досліджу ю чи відмінні ри си за зна че них ви ще ка те горій,слід вра хо ву ва ти не ли ше зовнішні їх зв’яз ки, а й внутрішні еле мен ти їх змісту.

1. Ющик О.І. Те о ре тичні ос но ви за ко но дав чо го про це су: мо но графія / Ющик О.І. –К.: Пар ла ментсь ке ви дав ництво, 2004. – С. 70. 2. Виш нев ский А.Ф. Те о рия и прак ти капод го тов ки про ек та нор ма тив но-пра во во го ак та / А.Ф. Виш нев ский, В.Н. Дми т рук. –Мн.: Дик та, 2005. – С. 15. 3. Ска кун О.Ф. Те орія дер жа ви і пра ва: підруч ник. – 2-ге вид/ Ска кун О.Ф.; пер. З рос. – Х.: Кон сум, 2005. – С. 303-305. 4. Юри дич на ен цик ло педія:в 6 т. / ред. кол.: Ю.С. Шем шу чен ко (го ло ва ред.кол.) та ін. – К.: Укр. ен цик ло педія,2002. – Т.4. – С. 193. 5. Стьопіна Н.О. Нор мо тво рен ня в юри дич них клініках: навч.посіб./ Стьопіна Н.О., Груш ке вич Т.В., Мо на с тирсь кий Д.А.; за на ук. ред. В.М. Олуй -ка. – Хмель ниць кий: ПП Пе т ри шин Г.М., 2006. – С. 10-11. 6. Ха ри то нов Є. Де які мірку -ван ня з при во ду нор мо твор чості / Є.Ха ри то нов, О.Підо при го ра // Пра во Ук раїни. –2000. – № 8. – С. 81–84; Пла вич В.П. Су час на пра во творчість; Про бле ми те орії і ме то до -

15Юридичні і політичні науки

логії [мо но графія] / В.П. Пла вич, С.В. Пла вич. – Оде са: Ас т ро принт, 2013. – С. 102-105.7. Пар хо мен ко Н.М. Стан і пер спек ти ви роз вит ку си с те ми дже рел пра ва Ук раїни /Н.М. Пар хо мен ко // Пра во ва дер жа ва: Щорічник на ук. праць Ін-ту дер жа ви і пра ваім. В.М. Ко рець ко го НАН Ук раїни. – К., 2000. – Вип. 11. – С. 76 – 89. 8. Ге гель Г. Фи ло -со фия