DIP Articulo 5

8/18/2019 DIP Articulo 5

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Derecho Internacional Privado

El Código de Napoleón y su influenciaen América Latina: Reflexiones a propósitodel segundo centenario

José Carlos Fernández Rozas

I Euforia codificadora del siglo XIX

1. En un determinado momento histrico la nocin de Cdigo,

equivalente hasta entonces a la nocin libro de leyes1, adquiere un nue-

vo sentido como compuesto de normas pertenecientes a una misma

rama del Derecho y ordenadas sistemticamente2. Si la recopilacin no

es otra cosa que un conjunto de leyes en vigor, pero sin constituir por s

misma un verdadero cuerpo normativo, el Cdigo implica una ley gene-

ral y sistemtica referida, generalmente, a una rama del ordenamiento jur-

dico3. Dentro del pensamiento de la Ilustracin ...un Cdigo es una ley de

contenido homogneo por razn de la materia, que de forma sistemtica

y articulada, expresada en un lenguaje preciso, regula todos los problemas

de la materia unitariamente acotada4. Por eso el denominado movimien-

1Un estudio fundamental sobre la nocin histrica de la codicacin se encuentra en la mono-

grafa de J.Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIIIème au XIXème siè-

cle, Bruxelles, ditions de lInstitut de sociologie, 1967, 500 pp.2

A. C. Angelesco, La technique législative en matière de codification civile: étude de droit compa-

ré, Paris, E. De Boccard, 1930, 853 pp.3 Cf . J. L. de los Mozos,Iusnaturalismo y pandectismo en las grandes codicaciones modernas,

Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Ursicino Alvarez Suárez , Madrid, Seminario de Dere-

cho Romano, Facultad de Derecho (UCM), 1978, pp. 268-269.4 Cf. F.Toms y Valiente, Manual de Historia del Derecho español, 4» ed., Madrid,Tecnos, 1992, p.

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El Derecho Internacional... Derecho Internacional Privado

to codificador va a incorporar una obsesin por la sistemtica que no

slo va a proyectar en la divisin entre Derecho Pblico y Derecho Priva-

do, sino que propiciar una marcada especializacin de las ramas jurdicas

y esta nueva concepcin tendr consecuencias sin precedentes5. Asimis-

mo, el movimiento codificador, bajo la influencia del pensamiento indivi-

dualista-liberal, tendr la vir tud de transformar el rgimen de la propiedad

feudal o del Antiguo Rgimen por formas modernas de dominio y usu-

fructo, aunque se tard ms de un siglo para dar forma a un concepto uni-

tario de propiedad, vlido para cualquier situacin de la vida cotidiana. En

Europa se produce en el siglo XIX y parte del XX, tras la planificacin pol-

tica y cultural consecuencia de la Ilustracin6, una euforia codificadora con-

solidndose una cultura basada en el Cdigo, cuya contemplacin llega a

sacralizarse (la mole mayesttica, el altare consolidato ...) como un ele-mento importante de la mitologa moderna7. La concepcin un cuerpo

de cdigos se basaba en una idea revolucionaria que pretenda reducir a

una unidad material y formal la legislacin implicando una refundacin

de las diversas ramas del Derecho8.Y, como es natural, bajo tal concepcin

descansaba la fe en la voluntad general democrtica de los pueblos; una

voluntad depositada en una Razn que se elevaba a la condicin de

fuente central del Derecho: a diferencia de tradicional ius comune, resulta-ba ms compatible con la aspiracin de la nueva dinmica social, un orde-

namiento jurdico ms funcional y ms concreto.

Es evidente que dicha euforia est directamente condicionada

por el tipo de ideologa predominante en la poca caracterizada por el

liberalismo clsico, por el racionalismo y por el nacionalismo. El primero

planteaba que el Estado deba limitarse a garantizar las condiciones nece-

sarias para el libre desenvolvimiento de los ciudadanos y, por lo tanto, no

5A. J.Arnaud, Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991, p 135.

6 J. Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit , Pars,

Montchrestien, 1997, pp. 190-224.7 Cf. P. Grossi, Assolutismo giuridico e dir itto privato, Miln, Giuffr , 1998, p. 1. Vid., asimismo, J. R.

Narvez Hernndez,El mito de la codicacin y la historia del Derecho, Anuario Mexicano

de Historia del Derecho, vol. XV, 2003, pp. 191-214.8 Vid. el trabajo clsico de L. Diez-Picazo y Ponce de Len, Codicacin, descodicacin y

recodicacin, ADC , vol. XLV, 1992, pp. 473-485


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El Cdigo de Napolen... José Carlos Fernández Rozas

deba actuar en los campos de las autonomas privadas, entre las cuales se

encontraban las econmicas y la libre iniciativa empresarial9; dicho en

otros trminos, el Estado haba de abstenerse por completo de la inter-

vencin en las actividades comerciales, quedando stas reguladas por la

estricta ley del mercado. El segundo no era sino un intento de racionali-

zacin de la vida jurdica a travs de un entramado normativo cuya misin

consista en sealar la conducta a observar, bien de manera directa o bien

por medio del razonamiento y la deduccin lgica: presumiendo de un su-

puesto de hecho general y abstracto una consecuencia jurdica que tam-

bin posea un carcter general10; por eso, frente a la acumulacin de tex-

tos sin unidad interna aparece un sistema de normas organizadas con

pretensiones de generalidad y de plenitud11. El tercero trajo consigo

una serie de representaciones jurdicas nacionales inconexas unas respec-

to de las otras relegando el ius comune romano-cannico como fondocomn tradicional; y tal desconexin se refleja no slo en las legislaciones

estatales sino tambin, en el sistema de enseanza del Derecho en toda

Europa, que va a quedar limitado al estudio exclusivo de los sistemas esta-

tal, restringiendo en buena medida la contemplacin de las experiencias

jurdicas y de las doctrinas extranjeras12; y a ello debe aadirse, tambin

como factor que explica el periodo, el escaso nivel de integrac in econ-

mica internacional por lo cual las codificaciones nacionales no experimen-

taban influencias de las regulaciones realizadas en otros sistemas jurdicos.

2. Desde una perspectiva metodolgica, el movimiento codificador,

sobre todo tras la publicacin del Cdigo Civil francs de 1804, produjo

un considerable desarrollo del tradicional mtodo de las glosas o de la

exgesis. De acuerdo con la referida perspectiva el Derecho es algo per-

9 J.Vallet de Goytisolo, In ujo de la Revolucin Francesa en el Derecho civil. Su incidencia en

la legislacin espaola, ADC , vol. XLII, 1989, pp. 261-316.10 Vid. C. Fuentes Lpez, El racionalismo jurídico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas,

UNAM, 2003, pp. 236 y ss.11 Vid. por todos G.Tarello, Le idee della codicazione, Il diritto privato nella società moderna,

Bolonia, Il Mulino, 1971, pp. 31 ss.12

R. Ferrante, Dans lordre tabli par le Code civil, La scienza del diritto al tramonto dell’illumi-

nismo giuridico, Miln, Giuffr, 2002, x+520 pp.; R. Zimmermann, Estudios de Derecho privado

europeo (trad. y prlogo de A.Vaquer Aloy), Madrid, Civitas, 2000, 325 pp.


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fectamente dado, acabado y definido en el Cdigo; por tanto, la funcin de

la ciencia es puramente dogmtica. Dentro de los defensores de esta

importante corriente metodolgica, dominante en Francia y en Blgica

hasta finales del siglo XIX, cabe citar a nombres como R.-T. Troplong, F.

Demolombe, F. Laurent, Ch. Aubry o Ch. Rau y tuvo su origen, precisa-

mente, a partir de los comentarios al Cdigo de Napolen. Convertida la

obra napolenica en un documento intocable, los exgetas recomenda-

ban siempre volver a l sus ojos y no salirse de sus cauces atenindose a

su letra cuando sta es clara, o a los principios generales de sus leyes, cada

vez que se presente una situacin de vaco o ambigedad de sus normas.

Tal corriente encontr una extraordinaria repercusin en Amrica Lati-

na13, pero tal recepcin debe contemplarse con cierta cautela pues cuan-

do lleg al Continente ya haba hecho crisis en Europa y ya eran conoci-

das otras opciones metodolgicas.

En trminos muy generales puede afirmarse que su punto de par-

tida era el conocimiento del Cdigo a travs de las mismas palabras y pro-

posiciones empleadas en su redaccin a partir de tres premisas: en primer

lugar, todo el Derecho Civil se encuentra en el Cdigo (es bien conocida

la clebre frase atribuida a Bugnet: No conozco el Derecho Civil, s lo

enseo el Cdigo de Napolen); en segundo lugar, el conocimiento del

Derecho debe recaer sobre sus artculos y solamente sobre ellos; y, por

l timo, la ley debe interpretarse analizando cuidadosamente las palabras

empleadas en la redaccin de los artculos. Ello tendr una evidente reper-

cusin en la enseanza del Derecho Civil y el la funcin judicial, en el sen-

tido de que los jueces deben limitarse a aplicar estrictamente el Cdigo

extrayendo del tenor literal de cada artculo solucin apropiada para los

supuestos controvertidos. De esta suerte de escuela de la exgesis que

deriva del Cdigo de Napolen est caracterizada por rendir culto al tex-

to legal, respetando la voluntad del legislador, que se deber investigar, en

caso de duda, a partir de las discusiones parlamentarias. se trata de un

mtodo que establece fuertes limitaciones al juez en tanto que no permi-

te su libre interpretacin sino, exclusivamente, la aplicacin de los textos

13A esta materia se dedica ntegramente el Captulo 4 (La escuela de la exgesis y su inuen-

cia en Amrica Latina) de la obra de C. Ramos Nez, El Código napoleónico y su recepción

en América Latina, Lima, PUCP, 1997, 408 pp.


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al caso especfico14. En particular, y de acuerdo a esta concepcin, la labor

interpretativa de los jueces deba limitarse a en una mera aplicacin de las

leyes, convirtiendo en meros instrumentos de la ley reducidos al estable-

cimiento de los hechos y a la subsuncin de los mismos bajo los trminosde la ley; esto es, la aplicacin estricta de la ley: dura lex, sed lex. Baste aten-der a la dispuesto en el art. 4 del Code:Le juge qui refusera de juger, sousprétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra êtrepoursuivi comme coupable de déni de justice .

3. Los inicios el movimiento codificador europeo no se alejan, en

t rminos generales, de los Derechos tradicionales bvaro, prusiano o aus-

triaco que producen los primeros Cdigos. Mas, en estos textos an no

estn presentes con nitidez las ideas de libertad ni permiten vislumbrar

una firme voluntad de reforma burguesa como luego acontecera en Fran-

cia; baste atender a que el individuo no se encuentra en el centro mismo

del diseo normativo, mantenindose un benvolo el paternalismo propio

del despotismo ilustrado, encaminado a fortalecer el dominio del poder

poltico absolutista. Por el contrario el paradigma del nuevo sistema, el

Cdigo Napolen, es una afirmacin del predominio del Derecho Propio

frente al Comn por la accin del Estado soberano, que no permite que

particulares determinen lo qu es justo y lo qu no lo es. Ello no implica

la desaparicin del Derecho Comn: antes al contrario, se integra en la

legislacin nacional. Se asiste, de esta suerte, a un nuevo equilibrio del sis-

tema que pretende no solamente terminar con lo que se consideraba un

desorden jurdico inaceptable, sino que se aprovecha la coyuntura para

introducir ideolgicamente nuevos conceptos entre los destaca la destruc-

cin de las bases polticas y econmicas que sustentaban a los estamen-

tos privilegiados logrndose, por fin, la libertad que haba conseguido la

burguesa tras el triunfo revolucionario15.

14 Vid. J. Bonnecase, L’École de l’éxègese en droit civil, 2» ed., Paris, E. de Boccard, 1924.15 Vid . la obra clsica de J. E. D. Bernardi, De l’origine et des progrès de la législation française, ou

Histoire du droit public et privé de la France, depuis la fondation de la monarchie justes et com-

pris la Révolution, Paris, Bechet, 1816.


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II El Código Cvil de los franceses de 1804.

Código de Napoleón y su expansión

Un Código sinónimo de certeza y plenitud

5. En una fecha que hoy es un hito de la historia contempornea, el

21 de marzo de 1804, el primer cnsul Bonaparte promulg el Cdigo

Civil de los franceses. Un Cdigo que desde sus orgenes puso de relieve

su carcter eclctico y no ex novo: por una parte, sus redactores efectua-ron una investigacin sobre las costumbres de Francia y, por otra, some-

tieron estas costumbres al examen de la razn y a la herencia de la Revo-

lucin . Es obvio que el predominio de la razn as entendida condujese a

los modernos de los siglos XVI a XVIII a repudiar con carcter general la

falta de sistematicidad que descollaba en la vida social. No en vano el

racionalismo echar por tierra la autoridad de la costumbre. Los ataques

de T. Hobbes18, F.M.A. Voltaire y J. Bentham, en tres momentos distintos y

claves del pensamiento moderno, evidenciaron elocuentemente el pensa-

miento iluminista, que daba por sentada la sagacidad del prncipe como

legislador y que insista en el carcter genrico, uniforme y evidentemente

racional de la legislacin.Y es entonces cuando se produce uno de los ma-

yores xitos de la Ilustraci n : frente a la indeterminacin generada por la

pluralidad de normas existentes, los iluministas presentan el Cdigo como

sinnimo de certeza y plenitud, requisitos estos a los que, ciertamente,

obra era un anuncio de la que habra de persistir en las sucesivas codicaciones impulsadas

en el continente durante unos cuarenta aos, a saber, la casi exclusiva inuencia del Code

Napoléon en ella. El Digeste de la loi civile, en efecto, se bas preponderantemente en ese

cdigo y, lo que resulta muy curioso, tambin en el que fue su proyecto presentado en 1800

por la clebre comisin que presidi Portalis. Para algunos estudiosos, incluso fue mayor la

inuencia de ese proyecto en el Digeste que la del cdigo mismo. Vid. B. Schwartz, The Code

Napoleon and the Common Law World: the Sesquicentennial Lectures Delivered at the Center of

the Law Center of New York University , Nueva York, University Press, 1956.18

Para T. Hobbes la tradicin jurdica anglosajona basada en la jurisprudencia (costumbre de los

tribunales), constituye, al igual que para J. Bentham, un caso atpico. As, por ejemplo, a rma

en el Leviatán que la sentencia de un juez no le obliga a dar a l o a otro juez posteriormen-

te la misma sentencia en casos anlogos (captulo 26).


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debe atribuirse el comienzo de la afortunada singladura del asimismo

denominado Master system. La relativamente rpida aceptacin del mismo,incluso durante el siglo XVIII, depende de determinadas circunstancias pre-

sentes ya en la poca y que se manifestaron o expresaron a travs de sen-

dos principios ya entonces vigentes, el estatalista y el garantista19.

6. En Voltaire, el rechazo de la costumbre se fundamentaba en su

oposicin frontal al particularismo jurdico. La rplica volteriana lamenta

que, lograda la unidad poltica de Francia merced en buena parte a la ten-

dencia centralista desplegada por la monarqua absoluta, la unidad jurdica

todava pareca muy lejana toda vez que en Francia se mantena una mar-

cada divisin entre regiones de droit écrit y de droit coutumier : un pluralis-mo jurdico insoportable para el iluminismo que deba caracterizar la obra

del legislador restringiendo la labor de interpretacin jurdica por parte del

juez20.

Es cierto que Bentham no desconoca mritos a la costumbre,

admitiendo que sus races profundas la investan de cierta autoridad; no

obstante discrepaba con la idea de preservarla como tal, sin una previa

homologacin legislativa. A su juicio, el Derecho exiga, por medio de un

Cdigo, la forma de un cuerpo legislativo puro, donde cada parte se inte-

grase a las otras conforme a los criterios de la aritmtica y de la geome-

tra. En tal construccin la costumbre tena un lugar relevante siempre que

fuera absorbida totalmente por la ley y, en tanto esta circunstancia no tu-

viese lugar deba considerarse a sta como una regla inconveniente e ile-

gtima, por la cual merecan gobernarse slo los animales: una fuente

espontnea, particular, segmentada y localista que, en su opinin, deba que

ser considerada con indiferencia por quien procuraba implantar en el pla-

no jurdico el imperio de la Razn. La costumbre deba entonces ser codi-

ficada toda vez que el Derecho requera, por medio del Cdigo, la forma

19 Vid. C. lvarez Alonso, La legitimacin del sistema. Legisladores, jueces y juristas en Espaa

(1810-1870 c. a.), Historia Contemporánea, N… 4, junio 2003. http://h.c.rediris.es/cuatro/arti-

culos.20

Ello hara proclamar a Voltaire: Existen en Francia ciento cuarenta costumbres que tienen

fuerza de ley, todas ellas diferentes. Una persona que viaje en este pas cambiar de ley con

la misma frecuencia que su caballo cambia de lugar.Voz Coutumes, en la edicin francesa

del Dictionnaire Philosophique, vol.V, Pars, 1833, p. 248.


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to a la libre circulacin de bienes; no en vano el Code ha sido considera-do como la expresin del orden del mercado22.

Sin embargo, pese a la novedad que signific para Francia, el Codeno produjo una ruptura radical con el pasado sino que fue ms bien una

obra moderada y apartada en gran medida del pensamiento jacobino. Se

trata, en efecto de un Cdigo que no se dict ni al comienzo ni a la mitad

de la Revolucin23, si no cuando sta ya haba finalizado, de suerte que no

fue, como la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

por ejemplo, un instrumento absolutamente democrtico o radical. Cons-

tituye ms bien la expresin legislativa de una burguesa ya triunfante, que

ha logrado la toma del poder por lo que sera un error considerar que al

Cdigo Napolenico como un Cdigo radical24. Baste atender a que los

intentos que se realizaron durante la Revolucin Francesa para elaborar-

lo fracasaron.

8. Se dice que los Cdigos tienen que ser obra de juristas, no de

idelogos ni de fil sofos, con independencia de que aqullos incorporen

su propia ideologa.Al margen de la bondad de esta afirmacin es eviden-

te que los muchos juristas convocados por Napolen para la redaccin

del Cdigo haban formado parte del antiguo rgimen e, incluso, algunos

de ellos haban sido funcionarios; uno de ellos haba sido abogado de Luis

XVI. Mas el Cdigo Civil francs fue ante todo la expresin de la voluntad

poltica infalible de Bonaparte, que supo rodearse de eminentes juristas

procedentes de las ms diversas familias del Derecho y de la poltica:Tron-

chet, Portalis, Bigot de Prameneu y Maleville25. De la eficacia de estos

22X. Martin, Fondements politiques du Code Napolon, Rev. trim. dr. civ., 102, n… 2, 2003, pp.

247-264 ; id ., Mythologie du Code Napoléon , Boure, Dominique Martn Morin, 2003, 510 pp.23

Las distintas tentativas codicadoras llevadas a cabo durante la Revolucin han sido estudia-

das por J. -L. Halprin, L’impossible Code civil, Paris, PUF, 1992, 309 pp.24

X. Martn describe al Cdigo Napolen como elemento de cohesin y smbolo del siglo de

las luces a la vez, contemplndolo como un intento por poner orden a la etapa posrevolu-

cionaria. Human Nature and The French Revolution, From the Enlightenment to the Napoleonic

Code, Oxford-Nueva York, Berghan Book, 2003, 302 pp.25

Los elegidos fueron: Francois Denise Tronchet: Presidente del Tribunal de Casacin, abogado

en el Parlamento de Pars y diputado por el tercer estado; defensor de Luis XVI en el juicio

que termin con su condena a muerte; era experto en el Derecho del centro y norte del


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hombres naci un conjunto jurdico coherente, claro, accesible para todos,

en el que se efectu la sntesis del antiguo Derecho y de las conquistas

revolucionarias. Ninguno de los juristas que hizo el Code podra decirseque era claramente jacobino y precisamente Napolen tuvo la sagacidad

(Talleyrand v. Fouch) de elegirlos con la finalidad de redactar un Cdigoque tuviera una naturaleza hasta cierto punto eclctica: recoger ciertas

conquistas de la Revolucin (libertad e igualdad ante la ley), manteniendo

un nuevo orden social que no se alejase de muchos elementos consustan-

ciales al antiguo rgimen. Por eso dentro de la mitologa inherente al Cdi-

go de Napolen se suele insistir en sus facetas conservadoras. En todo

caso, la moderna historiografa concede un papel relevante al por enton-

ces Primer Cnsul en la redaccin del Cdigo que lleva su nombre y que

ya haba sido puesto de relieve por Ren Savatier en uno de sus primeros

escritos26; sobre todo en lo que se refiere al Derecho de la persona.

Napolen nunca olvid su concepcin en torno a la unidad jurdica de la

familia pues era decidido partidario de una familia fuer te sometida a la

autoridad del padre y de vigorizar la institucin matrimonial estableciendo

taxativamente que los esposos se obligan mutuamente a comunidad de

pas y el Derecho comn y le cupo la responsabilidad de presidir la Comisin. Jean Etienne

Marie Portalis,Comisario del Consejo de Presas, abogado de tendencia moderada, debi exi-

larse entre 1797 y 1800 por encontrarse vinculado con los emigrados polticos; a su regre-

so fue nombrado senador y ministro durante el Consulado y el Imperio; era abogado del par-

lamento de Aix y conoca bien la costumbre del Este; fue agudo crtico de la poca del terror

y no se identicaba con las ideas revolucionarias ni con el racionalismo, al que imputaba la

destruccin de la tradicin . Felix Julien Jean Bigot de Preameneau, Comisario del Gobierno

ante el Tribunal de Casacin, abogado en el departamento de Rennes y especialista en la cos-

tumbre del Oeste. Jacques de Maleville,Abogado en el parlamento de Burdeos, integr el Tri-

bunal de Casacin como Secretario y conoca la costumbre del sudoeste; public en 1805

una obra donde analizaba la discusin del Cdigo ante el Consejo de Estado.26 Vid. el opsculo de R. Savatier, L’Art de faire les lois. Bonaparte et le Code Civil, Paris, Dalloz,

1927, 47 pp. El autor describe, no sin cierto apasionamiento, a nuestro personaje: “Le Premier

Consul était alors maigre, pâle, passionné, avec des yeux brillants. Il habillait ses trente ans d’un

habit vert qui n’engonçait rien, ne vieillissait pas en lui le jeune homme, ne transformait pas en civil

le soldat et ne déteignait nullement sur la couleur peu parlementaire de son éloquence. Il était le

plus naturel, le seul fantaisiste, le seul spontané de l’Assemblée, le seul, à propos du mariage, à

parler des brunes et des blondes, des yeux noirs et des yeux bleus, et à se permettre de croire


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vida (art. 215). Como es evidente, por los problemas de descendencia

que le obligaron a repudiar a Josefina a su pesar, tambin estaba inclinado

a reforzar la adopcin. Y aunque en aquellos momentos condenaba sus

eventuales excesos, no se opona al mantenimiento de la modalidad de

divorcio por consentimiento mutuo instaurado por la Revolucin27.

Incorpora el Code civil sobre todo una concepcin del Derechoreformadora de la sociedad, unificadora de la nacin e instrumento de

igualdad. Se configura en tal sentido como un motor de modernizacin de

la sociedad civil para asegurar la propagacin de las ideas de las Luces y de

la Revolucin. A partir de su entrada en vigor todos los individuos gozan

de derechos y deben acatar las mismas reglas, separadas de las prescrip-

ciones religiosas. Las personas se encuentran, a partir de ese momento,

sujetas desde su nacimiento hasta su muerte a un Estado civil laico simbo-

lizado por el matrimonio civil. Esta laicidad es patente al suprimirse cual-

quier referencia a la divinidad; no olvidemos que Napolen confirm cier-

tos cambios realizados por la Revolucin al poner punto final a la separa-

cin entre las Iglesias y el Estado, estableciendo un primer umbral de

laicizacin. De esta suerte, y pese a los beneficios para la Iglesia derivados

del Concordato de 180128, el Estado tiene un fundamento laico, y el Cdi-

go Civil de los franceses no incluye prescripcin religiosa alguna. Se laiciza

el estado civil, y el matrimonio civil constituye un requisito previo y obliga-

torio de cualquier ceremonia de matrimonio religioso (libre y facultativo).

que ces détails puissent avoir leur importance. Lui seul plaisantait dans cette assemblée de gens

graves... Mais, en Bonaparte, ce n’était pas seulement le séducteur qui faisait la conquête, c’était

aussi le maître. Cela se sent à la lecture. L’éloquence de Bonaparte, ce sont des phrases nettes,

coupantes, qui font image, qui parlent, qui vivent, qui marchent, ‘des traits de feu’ dit Taine, ‘dardés

par son esprit’... Enfin, l’autorité se réunissant à la séduction et à l’intelligence, quelque chose de si

saisissant émane de la parole de ce jeune homme passionné et impérieux qu’au coin de la table

un conseiller d’Etat,Thibaudeau, ne se tient pas de noter au vif les incartades de cette parole”.27

Tras la Restauracin borbnica la institucin del divorcio fue suprimida por una Ley de 8 de

mayo de 1816 y solo fue reinstaurada por la Ley Naquet de 27 de julio de 1884.Tal supre-

sin dio origen a clebres supuestos de la jurisprudencia francesa en el mbito del Derecho

internacional privado, como el clebre asunto Beaufremont. El divorcio por mutuo consen-

timiento hubo de esperar a la Ley N… 75-617, de 11 de julio de 1975.28

En dicho instrumento Po VII reconoci algunas reformas revolucionarias contenidas en la

Constitucin Civil del Clero, tales como la libertad de cultos, la nacionalizacin de los bienes

eclesisticos y la disminucin del nmero de dicesis. Mas Napolen se comprometi a sos-


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zada por la burguesa, donde aquella cesa con la mayora de edad (21

aos), eliminando cualquier vnculo feudal o gremial con el Estado30. Como

hemos tenido ocasin de apuntar, seculariza el matrimonio, extrayndolo

de la competencia de la Iglesia y transformndolo en un contrato civil.

Conserva el divorcio-sancin por adulterio, crueldad o injuria grave y

mantiene el que se verificaba por mutuo acuerdo31.

Evidentemente, el Cdigo es tributario en este mbito de las anti-

guas leyes feudales donde las mujeres carecan de capacidad econmica

plena; y esto fue cierto especialmente para las mujeres casadas quienes

estaban totalmente sometidas a la tutela de sus maridos. Por ese es fre-

cuente la afirmacin de que el Cdigo consagr la muerte civil y poltica

de la mujer, declarndola incapaz legal y sometindola, segn los casos, a

la autoridad del padre, del hermano o del marido.No es de extraar pues,

que entre las reivindicaciones principales de las primeras feministas estu-

viera el derecho a disponer libremente de sus bienes, del propio salario,

por ejemplo. nicamente en el siglo XX se conseguir en estos pases

romper la legislacin discriminatoria.

10. En cuanto a los libros restantes, se advierte la transformacin de

la estructura de la sociedad civil, a travs del Derecho de Propiedad y la

regulacin de los contratos. Prohbe los fideicomisos, elimina los mayoraz-

gos y sienta el principio de la igualdad de los herederos, con lo cual favo-

rece la fragmentacin de las propiedades otrora en manos exclusiva de la

nobleza. Establece el principio de la libre disposicin de los bienes y el

Derecho de Propiedad absoluto para gozar y disponer de los bienes, sal-

vo el uso contrario a la moral y buenas costumbres, aconteciendo lo pro-

pio con la autonoma en materia contractual. Cuando el Cdigo de Napo-

len en sus ar ts. 544 y 545 declara que la propiedad es el derecho de

gozar y disponer de una cosa del modo ms absoluto sin otras limitacio-

nes que las legales, y que nadie puede ser privado de su propiedad ms

que por expropiacin, fundada en causa justificada de utilidad pblica y

previa la correspondiente indemnizacin, en realidad lo que hace es acre-

30X. Martin, ¸ tout ge? Sur la dure du pouvoir des pres dans le Code Napolon, Revue

d’histoire des facultés de droit et de la science juridique , N… 13, 1992, pp. 227—30131 Vid. J. Bonnecase, La philosophie du Code Napoléon au droit de la famille, Paris, Boccard, 1928,

pp. 22 ss.


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ditar uno de los resultados de la Revolucin de 1789 que figurara en la

declaracin de Derechos del hombre que inici la Constitucin de 1793.

Introduce el desarrollo de la teora de la responsabilidad por daos, inclu-

yendo la objetiva por culpa encabezando el pensamiento futuro de la

denominada escuela subjetivista o clsica de la responsabilidad, dominan-

te en los Cdigos Civiles decimonnicos que corresponda a una econo-

ma predominantemente agrcola; conforme a tal concepcin, es la actua-

cin culpable o dolosa de quien realiza el acto la que justifica su obligacin

de resarcir perjuicios; no obstante, quien incumple una obligacin o causa

un dao por caso fortuito no queda obligado a indemnizar perjuicios: a

lo imposible, nadie est obligado; de esta suerte la culpa en materia de

responsabilidad extracontractual se configura como un elemento indis-

pensable de la responsabilidad por atribuir al acto la nota de ilicitud que

da nacimiento al deber de resarcir.

El libro final trata de las sucesiones, de las obligaciones y los con-

tratos en general y en particular y de algunos derechos reales32. Concre-

tamente en materia hereditaria sanciona el procedimiento de la sucesin

romano, pero no hasta el punto de considerar una misma persona al cau-

sante y al heredero: la sucesin en la persona pasa a ser reemplazada

por una sucesin en las titularidades jurdicas. Todo el conjunto reposa

sobre la base de un modelo liberal capitalista que favorece y preserva los

derechos de la burguesa, estableciendo un efectivo equilibrio entre los

derechos y deberes de cuo revolucionario y las costumbres y derechos

preexistentes.

11. La promulgacin de este texto legal marca un hito en el desarro-

llo posterior y en la codificacin del Derecho Civil tanto en Europa como

en Amrica, sin que su influencia se viera afectada por la cada del impe-

rio napolenico. De lo expuesto no puede extraar que autores como A.J.

Arnaud hayan considerado que el Cdigo es como un juego que estable-

ce determinadas reglas, burguesas, en donde se dice quines pueden jugar

y quines no33. Quienes juegan son especialmente aquellos que son ciuda-

32 J. L. Gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, Paris, PUF, 1992, 296 pp.

33A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code Civil, Paris, R. Pichon y R. Durand-Auzias, 1969,

326 pp.; id., Essai d’analyse structurale du Code Civil français: la règle du jeu dans la paix bourge-

oise, Paris, Pichon y R. Durand-Auzias, 1973, 182 pp.


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danos, franceses, varones y propietarios. Esta es la razn que justifica la

regulacin de la atribucin y la adquisicin de la nacionalidad francesa. Por

tanto, de las reglas de juego estn excluidos los extranjeros (salvo acredi-

tacin de la reciprocidad y con mltiples restricciones en el ejercicio de

los derechos), las mujeres, los menores de edad, es decir todava el Cdi-

go Napolenico es un Cdigo patriarcal, que tena disposiciones franca-

mente conservadoras. Por ejemplo, la mujer no tena la posibilidad de dis-

poner de sus bienes, no tena la representacin de la sociedad conyugal,

el marido poda disponer de los bienes conyugales sin pedirle ninguna cla-

se de autorizacin a la mujer ; estaba prohibida la indagacin judicial, es

decir si hubiera un juicio para lograr la filiacin de la paternidad extrama-

trimonial ilegtima, de tal manera que los hijos extramatrimoniales si no

eran reconocidos voluntariamente por sus padres se encontraban en un

limbo jurdico. En fin, hay una serie de detalles que hacen que el Cdigo

Napolenico revele un aspecto liberal pero un reverso de la moneda de

carcter claramente conservador. Dicho en otros trminos, es un reflejo

de las conquistas democrticas, pero tambin incluye un talante conserva-

dor que vena de una burguesa triunfante que no necesitaba de formular

ninguna reivindicacin porque ya se encontraba situada en el poder 34.

Un hito en el desarrollo posterior de la codificación

del Derecho Civil

12. La codificacin es un proceso moderno enraizado a ciertos Esta-

dos que pertenecen a una familia jurdica romanista, o del civil law 35, por elcontrario, en todos aquellos pases que pertenecen a la esfera anglosajo-

na la codificacin ha tenido un impacto diverso. Curiosamente en EE UU

donde se registr una notable influencia francesa para la elaboracin de

su Constitucin no se percibi en trminos generales la impronta del

Cdigo Napolenico. Los pases que mayor influencia han recibido han

sido en principio los europeos, por la invasin napolenica, pero tambin

los pases latinoamericanos. En este caso no como una invasin sino bajo

34 J. Prvault, Le Code Napoléon: ses fondements philosophiques et son rayonnement dans le mon-

de, Europa-Institut der Universitt des Saarlandes, 1985.35

M. Ascheri, A Turning Point in the Civil-law Tradition: from Ius commune to Code Napolon,

Tulane Law Rev, vol. 70, 1996, pp. 1041-1051.


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un proceso de recepcin voluntaria del Derecho. Concebido el Cdigo

como un sistema lgico de normas universales se construy una espe-

cie de cultura de Cdigo que impuso un determinado modo de razonar

que ha llegado hasta nuestros das36.

El Cdigo Civil francs se impone rpidamente en primer lugar

por el Derecho de conquista que signific la expansin del imperio napo-

lenico37.As fue adoptado por Blgica38, Luxemburgo, y luego se extendi

a los Pases Bajos, cantones de la Suiza francesa39, principados italianos,

polacos y alemanes, entre otros40. Su cada en 1815 origin distintas reac-

ciones si bien aun aquellos pases que lo derogaron dictaron otros basa-

dos en su normativa.Tambin influy en su difusin la poltica colonial fran-

cesa (Canad, Luisiana41), f rica, Oriente Medio). Napolen quiso exten-

der las instituciones revolucionarias por conviccin ideolgica, pues crea

en la superioridad de los ideales de racionalidad y justicia propios de la

Revolucin, y por consideraciones prcticas: contribuiran a la unificacin

del imperio y serviran para asegurar su control, eliminando cuerpos inter-

medios y privilegios, para suministrar dinero y hombres y para atraer a la

burguesa y al campesinado. Pero la extensin de estas instituciones se

acompa de la flexibilidad en su puesta en prctica. Esta flexibilidad, junto

con la progresiva moderacin del rgimen, hizo que la fidelidad en la

implantacin de los principios revolucionarios de que eran portadoras las

instituciones fuese diversa, en funcin del grado de control de la sociedad

en la que se aplicaban, diferente segn se tratase de territorios incorpora-

36 Cf.V.Tau Anzoategui,Una cultura de Cdigo, Revista de Historia del Derecho (Buenos Aires),

N… 26, 1998, pp. 538-539.37

Dentro de la numerosa bibliografa existente destaca el reciente volumen colectivo, Le Code

Napoléon, un ancêtre vénéré? Mélanges offerts à Jacques Vanderlinden, Bruselas, Bruylant, 2004,

592 pp.38

R. Piret, Le Code Napolon en Belgique, Revue internationale de droit comparé, 1954, pp.

753-79139

J. F. Poudret, Les limites de linuence du Code Napolon sur les codications romandes du

xixme sicle, Revue historique de droit français et étranger , N… 69, 1991, pp. 41-61.40

M. D. Bocsan, Le Code Napolon en Roumaine au sicle dernier, Rev. int. dr. comp., vol. 56,

2004, pp. 439-446.41

R. Batiza,The Louisiana Civil Code of 1808: Its actual sources and present relevance, Tulane

Law Review , N… 4, 1971, pp. 4-165


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dos al Imperio o de estados vasallos o simplemente aliados; de las caracte-

rsticas de la sociedad en que se aplicaba, distintas segn hubiesen experi-

mentado o no un proceso de reforma previo y dispusiesen o no de estruc-

turas ms o menos parecidas a las francesas; y de la poca en que ello tena

lugar: no fueron lo mismo los primeros momentos que los ltimos aos

del Imperio, cuando el rgimen se haba hecho ms conservador.

13. En trminos generales puede decirse que hubo una mayor fideli-

dad al modelo conforme era ms temprana y mayor la integracin al Im-

perio y ms grande la afinidad inicial a la sociedad francesa. Mas, tampoco

hay que olvidar que, para la realizacin de las reformas, se tuvo que con-

tar con el personal administrativo adecuado, que en sus estratos bajos era

necesariamente local, y con la colaboracin de los notables del lugar, fac-

tores ambos que tendieron a diluir la profundidad de las transformacio-

nes. La vinculacin del Cdigo al Imperio explica su escasa influencia en

Portugal. En efecto, el Cdigo Civil portugus de 1867 fue el que recibi

una influencia menor del Cdigo de Napolen toda vez que en sus traba-

jos preparatorios se quiso conservar en la medida de lo posible el antiguo

Derecho portugus. Sin embargo el modelo sera acogido en otros pases

alejados en principio a la influencia francesa como Rumania.

III Repercusión del modelo en América Latina

Opciones en torno al Derecho colonial heredado

14. La evolucin de las controversias polticas, sociales, ideolgicas,

culturales y econmicas que se desarroll en los pases de Amrica Lati-

na recientemente independizados permite la comparacin de los proce-

sos particulares que se registraron en cada pas en lo relativo a la forma-

cin de instituciones polticas. Si bien se importaron modelos poltico-ideo-

lgicos de otros pases (federalista, centralista, republicano, presidencia-

lista, parlamentario, liberal, conservador, etc.), las circunstancias especficas

de cada pas obligaron a que se imprimieran matices a los proyectos de

Estado, lo que dio por resultado sociedades con grandes diferencias entre

s, pero en algunos casos tambin con enormes semejanzas. Adentrndo-

nos en las motivaciones que impulsaron el proceso codificador latinoame-

ricano inevitablemente nos encontraremos con un importante escollo:


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poco o nada se ha dicho sobre las condiciones sociales o, culturales en

general, que acompaaron dicha formulacin42.

15. Dentro del estricto campo del Derecho Privado o, si se quiere,

en el interior de las races mediatas del Derecho romano43, no puede

negarse que la identidad jurdico-cultural del Derecho latinoamericano se

extiende durante el largo perodo de dominacin colonial44. El Derecho

indiano aplicable a los territorios de ultramar construy las bases de lo

que luego de la independencia poltica comenz a adquirir identidad

nacional a travs de la codificacin. De hecho, la independencia de la Am-

rica espaola marc el fin de la poca indiana, pero no del Derecho india-

no45. El Derecho indiano que rigi en Amrica espaola desde la poca de

los descubrimientos hasta la codificacin, es decir, en trminos generales,

desde fines del siglo XV hasta la segunda mitad del siglo XIX , estuvo con-

formado por elementos del Derecho castellano, indgena y el especfico

42Destacan, indudablemente, los trabajos de A. Garca Brito por manejo directo que hace de

todos los proyectos de Cdigos Civiles y de todos los Cdigos Civiles de Amrica Latina que

culminaron en su monografa, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX , Santiago,Editorial Jurdica de Chile, 2000, 624 pp.

43La preponderancia del Derecho romano en el Derecho de los pases de Amrica Latina es

una armacin recurrente. Dentro de la extensa literatura que existe sobre la materia Vid . J.

M.» Castn Vzquez,El sistema de Derecho privado americano, Estudios de Derecho civil en

honor al profesor Castán Tobeñas, vol IV, Pamplona, Ediciones de la Universidad de Navarra,

1969, pp. 157-188;A. M.Villela, Direito romano e sistema juridico latino-americano, Revista

de Informaçao Legislativa (Brasilia), 1981, pp. 115-124; P. Catalano, Sistemas jurdicos. Sistema

jurdico latino-americano y Derecho romano, RGLJ, t. CXXXI, 1982, pp. 166 ss; R. Iglesias y

M. Morineau, La inuencia del Derecho romano en el Derecho civil mexicano: los Cdigos

civiles de 1870, 1884 y 1928, Revista de Derecho Privado (Mxico), 1992, pp. 51-63; D. P. Fer-

nndez Arroyo, Sobre la existencia de una familia latinoamericana, Anuario Jurídico y Econó-

mico Escurialense, poca II, N… XXVII, 1994, pp. 73-109.44

A. M. Garro, Unication and Harmonization of Private Law in Latin America, AJCL, vol. 40,

1992, pp. 587-616.45

Un estudio en profundidad acerca de la armacin del Derecho patrio o nacional, frente al

de Derecho comn en Espaa y de la pervivencia del Derecho comn en hispanoamrica

se encuentra en el ultimo apartado del libro de B. Bravo Lira, Derecho común y Derecho pro-

pio en el Nuevo Mundo, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1989,XXXVIII + 373 pp.


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de Indias. Entre 1571 y 1750 se consolida el Derecho indiano y entre

1750 y 1900 el Derecho Patrio o Nacional surge por encima del Dere-

cho Comn. El Derecho indiano encuentra su ltima fase en la Indepen-

dencia de Amrica y fenece con la codificacin46.

Ahora bien, la codificacin del Derecho Privado en Amrica Lati-

na no tuvo como objetivo perseguir la uniformidad del Derecho Privado

de las jvenes Repblicas, sino ms bien afirmar la naciente soberana pol-

tica mediante un sistema legislativo inteligible y ms accesible que la dis-

persa, profusa y confusa legislacin colonial. Por descontado,durante el pe-

riodo de la conquista, hablar sobre influencias europeas en Amrica Lati-

na es referirse al Derecho espaol47. En aquel entonces el Derecho

espaol estaba constituido por un conglomerado de leyes y disposiciones,

consecuencia de una actividad legislativa casustica y carente de mtodo.

Los textos legales eran de distinto origen y redactados en distintas po-

cas, lo que dificultaba su comprensin y aplicacin.

16. La mayora de las naciones latinoamericanas alcanzaron su inde-

pendencia entre 1810 y 1825. Como es lgico, las leyes que vinculaban a

las ex-colonias con Espaa fueron derogadas o simplemente quedaron sin

efecto. Sin embargo, en lo que respecta a la legislacin civil, el cambio lle-

g ms tardamente. Despus de declarada la independencia, los nuevos

Estados no sintieron ninguna urgencia en dedicarse a la elaboracin de

leyes que reemplazaran a la legislacin civil espaola. En la bsqueda de

modelos, se puede observar homogeneidad en todas las repblicas latino-

americanas. Curiosamente, en lo que se refiere a organizacin poltica,

todas adoptaron el sistema norteamericano, pero en lo que a Derecho

Civil se refiere, al menos en el siglo XIX, se sigue en una u otra medida al

modelo francs48. Posteriormente, sin embargo, surgi entre los juristas,

polticos e intelectuales en general, que formaban parte de los estratos

dirigentes de los nuevos Estados, la pretensin de reformar el viejo Dere-

cho heredado, mediante su sustitucin por una legislacin nacional. Esta,

46 Ibid., pp. 5-51.47

L. Moisset de Espanes, Derecho civil espaol y americano. Sus inuencias recprocas, RDP,

1972, pp. 599-614.48

B. Bravo Lira,Codicacin civil en Iberoamrica y en la Pennsula ibrica (1827-1917). Dere-

cho nacional y europeizacin, en A. Levaggi, ed., Fuentes ideológicas y normativas..., op. cit.


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atendida la poca, no poda menos que ser formulada bajo la forma de

cdigos al estilo moderno.Ya hemos tenido ocasin de afirmar que duran-

te la primera mitad del siglo XIX, el modelo ms prestigioso fue el Cdigo

Napolenico; de hecho, las primeras codificaciones aparecidas en tierras

americanas fueron imitaciones y hasta traducciones del Cdigo francs.

17. No puede extraar que durante esta etapa post-colonial, la

armona jurdica latinoamericana quede reafirmada a travs de la influen-

cia predominante del Code Civil Napolenico y el abundante cuerpo dedoctrina que acompa su recepcin. En este punto, sin embargo, convie-

ne hacer algunas distinciones entre la corriente codificadora civil y mer-

cantil, y entre diferentes grupos de pases conforme a la influencia ms o

menos directa del modelo francs o espaol y destacar a la vez la influen-

cia recproca de los cdigos latinoamericanos. En efecto, cuando se pro-

duce la independencia es lgico que los nuevos Estados latinoamericanos

vuelvan la vista a Francia que simbolizaba los ideales de independencia y

de libertad al tiempo que segua siendo un pas de cultura romanista al

igual que las antiguas potencias colonizadoras Espaa y Portugal. Por esta

razn la doctrina y la jurisprudencia francesa han sido la pauta principal

para la construccin del Derecho Civil en las nuevas repblicas.Y cuando

los pases latinoamericanos ya se haban independizado, en uso de su

soberana decidieron acoger el modelo napolenico sin dificultad, toda vez

los ideales de la revolucin francesa coincidan con los ideales de la inde-

pendencia. Los principios de libertad, igualdad, libre mercado, seguridad

econmica, de estabilidad monetaria, que estaban insertos en el Cdigo

Napolenico eran principios que tambin adoptaban los precursores de

la independencia y los polticos de los primeros aos del rgimen republi-

cano. La fidelidad mostrada hacia la obra napolenica reforz el orden

social burgus y junto con l acentu el principio del individualismo jurdi-

co, ya reconocido por el Code, de manera que el individuo era colocadoahora ms que nunca en el centro del sistema jurdico diseado. De esta

suerte, la familia autoritaria y patriarcal, la propiedad absoluta, el contrato

como eje de las relaciones patrimoniales, fueron pregonados con fuerza.

Por ejemplo en Chile, el Director Supremo, Bernardo OHiggins, hubiera

deseado, en 1822, adoptar la legislacin francesa en bloque, lo que era

impracticable, sin perjuicio de que dcadas ms tarde,Andrs Bello, redac-

tor del Cdigo Civil chileno, sin tomarlo como fuente exclusiva ni primor-

dial, se inspirara preferentemente en el Cdigo Francs , denominndolo


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el ms clebre de los Cdigos y en la doctrina elaborada por sus co-

mentadores49. Indudablemente la aceptacin del Ttulo Preliminar del Codemarca un jaln importante en la recepcin de este ltimo en Amrica La-

tina incluyendo muchos Estados dentro de l las primigenias normas que

regan el mbito de aplicacin de la ley en el espacio y en el tiempo. El t-

tulo preliminar fue en tal sentido transplantado a casi todos los pases lati-

noamericanos50. Curiosamente ste nicamente contiene seis artculos y

no obstante esto, ha originado una verdadera revolucin en el Derecho.

Sealadamente, las primitivas normas de Derecho Internacional Privado

que en el Continente tendran, con posterioridad, una marcada dimensin

internacional por obra de las Conferencias Panamericanas y del Cdigo

Bustamante.

Por descontado, en Amrica Latina el Code civil de Napolen apa-reci como el smbolo de la Revolucin, el producto del siglo de las

luces51. La adopcin de un Cdigo Civil a la imagen del modelo francs sir-

vi para afirmar la independencia de los nuevos Estados.Como se ha indi-

cado, bajo la influencia de Andrs Bello varios cdigos de Amrica Latina

adoptaron una posicin eclctica como el modelo francs: de una parte,

el respeto a las normas del Derecho espaol en materia de familia52 y, de

otra, una fuerte influencia individualista en materia patrimonial. As, el

Cdigo Civil chileno, redactado por el propio Andrs Bello, se inspir en

materia patrimonial intensamente en el Cdigo francs. Mas la influencia

del Code no se redujo a este importante instrumento legislativo. La doctrina y jurisprudencia de la Corte de casacin francesa tendrn tambin

un impacto importante durante el siglo XX.

Si bien a aquella la preceden el Landrecht prusiano, el Code fran-cs y el ABGB austraco, se adelanta a la codificacin italiana (1861), espa-

49M. C. Mirow,Borrowing Private Law in Latin America:Andres Bellos use of the Code Napo-

lon in Drafting the Chilean Civil Code; Lousiana Law Rev ., vol. 61, 2001, pp. 291-329.50

M. Rubio Correa, Los ttulos preliminares en la codicacin latinoamericana del siglo XIX,

en A. Levaggi, ed., Fuentes ideológicas y normativas de la Codificación latinoamericana, Buenos

Aires, Universidad del Museo Social Argentino, 1992.51

A. M. Rabello, Montesquieu et la codication du droit priv (le code Napolon), Rev. int. dr.

comp., vol. 52, 2000, pp. 147-156.52

J. M.» Castn Vzquez, La in uencia de Garca Goyena en las codicaciones americanas,

Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Murcia, 1989, pp. 159 ss.


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ola (1889) y alemana del BGB (1896). Ello conduce a revisar la percep-

ci n, demasiado simplista, de que la codificacin avanza desde la Europa

hasta el resto del mundo.

18. Como ha puesto de relieve desde la perspectiva latinoamericana

C. Ramos Nnez, est muy lejos de la realidad la opinin, no an del todo

abandonada, que ve por parte de los cdigos americanos una copia lite-

ral o prxima del Cdigo Civil francs, cosa que no existi como actitud

generalizada. Como veremos a partir del Cdigo peruano de 1852, con-

siderado como el primer Cdigo americano autnomo, la idea de intro-

ducir el sistema al Code brilla por su ausencia.Y, en esta lnea de alejamien- to del modelo napolenico, el Cdigo Civil chileno constituye el ejemplo

ms destacado. Ello es as por cuanto en su contenido predomina incon-

trastablemente la tradicin romano-castellana, y dentro de ella de mane-

ra principal la proveniente de las Siete Partidas53. Se trata de una actitud

que no debe sorprender por cuanto ya la idea de codificacin que Bello

plantea en su propuesta es la de la consolidacin del Derecho, esto es,

recoger el Derecho vigente en el contexto iberoamericano, siendo el

Derecho espaol la vertiente ms abundante en materia una vez expur-

gado de muchos de sus defectos con la aportacin de los cdigos extran-

jeros. Y es precisamente aqu donde el Cdigo de Napolen ocupa un

lugar importante. Este es un dato digno de consignar dado que el Cdigo

Civil chileno tuvo una extraordinaria difusin, matizada desde luego, por

parte de diversos pases americanos como tendremos ocasin de com-

probar, pasando a tener en este continente un lugar similar al alcanzado

en Europa por el Cdigo de Napolen54.

53 J. M.» Castn Vzquez, El Cdigo civil de Andrs Bello y la unidad del sistema jurdico ibero-

americano, ADC , 1982, pp. 121-129; J. Samtleben, A inuencia de Andrs Bello no Direito

Internacional Privado Latino-Americano, Revista de Direito e Economia, 1982, 8, pp. 371-383.54 Vid. el Captulo 3… de la monografa de C. Ramos Nez, El Código napoleónico..., cit. supra.


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Alcance del Code en los diversos modelos

de la codificación americana

19. La codificacin se desarrolla en Amrica Latina de forma simult-

nea al proceso codificador europeo55. La identidad latinoamericana en lo

que concierne a la codificacin del Derecho Civil, es susceptible de ser

subdividida en diferentes grupos, conforme al tipo y grado de influencia

recibida de la codificacin napolenica. Dentro de las mltiples clasificacio-

nes que se pueden ofrecer, todas ellas vlidas, para observar la mayor o

menor influencia del Cdigo de Napolen en los cdigos latinoamerica-

nos es factible establecer tres grupos: el de los cdigos afrancesados; el

de los cdigos eclcticos y el de los cdigos autctonos, que dieron lugar

a los modernos Cdigos de Amrica Latina.

20. Cdigos afrancesados. Algunos pases latinoamericanos, como

por ejemplo Hait, La Repblica Dominicana y Bolivia (en su primer Cdi-

go Civil) adoptaron el Cdigo Civil francs casi literalmente. Hait, en

1819, inicia el ciclo codificador latinoamericano 56, le sucede Santo Domin-

go, que bajo la dominacin haitiana, en 1826, adopta los cinq Codes, tradu-cindolos al espaol en 1884. A estos dos les sigue el Cdigo Civil de

Oaxaca, promulgado entre 1827 y 1828, en rigor el primer Cdigo latino-

americano 57.

55A. Guzmn Brito, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX , Santiago, Editorial Jur-

dica de Chile, 2000, 624 pp.Desde el ao 1977 el autor viene publicando una serie de mono-

grafas en torno al tema de la codicacin y dos libros: El primer proyecto del Código Civil en

Chile publicado en 1978,y Andrés Bello, codificador. Historia de la fijación y codificación del Dere-

cho civil en Chile, en 1982. En el mes de julio del ao 2000 apareci este nuevo libro, un fru-

to ms de estos 25 aos de estudio sobre la historia de la codicacin.56

A. N. Lger, Code civil d’Haïti: annote d’après la doctrine et la jurisprudence haïtennes et frabçai-

ses et références aux auteurs. Précédé de la Constitution de 1918 amendée en 1928, Puerto

Principe, Impremerie de La Presse, 1931, 957 pp.; Vid . A.G. Cabanis, Un exemple de croli-

sation juridique module: Le Code Civil Hatien de 1825 et le Code Napolon, Rev. int. dr.

comp., vol. 48, 1996, pp. 443-456.57

R. Ortiz Urquidi, Oaxaca, cuna de la codificación iberoamericana, Mxico, Porra, 1973,

xxx+385 pp.


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En la dcada de los aos treinta del siglo XIX, el afrancesado gene-

ral Andrs de Santa Cruz, imitando a su admirado Napolen Bonaparte,

dictaba para su pas, Bolivia, los cdigos bsicos que seran un modelo

inmediato para toda la temprana codificacin latinoamericana58. Desde

mediados de 1836, la Confederacin Per-boliviana, congregara a tres

entidades polticas distintas: el Estado Sud-Peruano, el Estado Nor-Perua-

no y la Repblica de Bolivia. Los cdigos bolivianos fueron el antecedente

directo de los cuerpos legislativos con que contaron los territorios confe-

derados durante su breve existencia59.

A los Cdigos de Santa Cruz, le sucede en Costa Rica, el ao de

1841, el Cdigo General de Braulio Carrillo, redactado por el propio Pre-

sidente de la Repblica. Estos cdigos fueron, en lneas generales, fuerte-

mente inspirados por el Cdigo de Napolen, salvo las comprensibles

modificaciones introducidas especialmente en el campo del Derecho Fa-

miliar, con base a las reglas del Derecho cannico, aprobadas en el Conci-

lio de Trento. No se piense, en consecuencia, que todos estos cdigos fue-

ron una simple reproduccin integral del Code, pues tanto el de Oaxaca,

como el Cdigo boliviano y el de Costa Rica introdujeron algunas modi-

ficaciones basadas en el Derecho castellano-indiano, atendiendo a cuadros

de costumbres y valores diversos del que inspiraron el Cdigo francs.

21. Cdigos eclcticos. Existe un bloque de Estados, acaso el ms sig-

nificativo desde el punto de vista histrico, reconoci al Cdigo Civil fran-

cs como fuente inspiradora principal, pero que se inclinaron por un esti-

lo y tcnica eclctico, aportando una dosis significativa de originalidad al

movimiento de codificacin latinoamericano. En la mentalidad de las cla-

ses dirigentes ms lcidas se entenda que la mera adopcin del Cdigo

Napolenico, con una u otra reforma de por medio, estaba lejos de garan-

tiza su adecuacin a la realidad social imperante. Se necesita entonces, por

un lado, afincarse en el modelo moderno de la codificacin; pero, por otro,

58Resulta obligada la referencia al estudio de L. Leysser, El sentido de la codificación civil. Estudios

sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código civil peruano , Lima, Pales-

tra, 2004.59 Vid . C. Ramos Nez, La cultura jurdica en la poca de la Confederacin Per-Bolivia , Revis-

ta de Estudios Históricos Jurídicos, N… 22, 2000, pp. 267-297, http://www.scielo.cl/scielo.php?pid

=S0716-54552000002200012&script=sci_arttext&tlng=es#1.


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conferirle un contenido propio, compatible con las caractersticas del

medio al que se pretende regular.

En estas circunstancias, adviene el Cdigo Civil peruano de 1852,

que, se presenta como el primer Cdigo latinoamericano pensado desde

esta parte del mundo y, que abre en el proceso codificador latinoameri-

cano una fase hasta entonces indita: la de elaboracin autnoma. El Per

se adelant de este modo al brillante Cdigo Civil chileno, obra del juris-

ta venezolano Andrs Bello, el mismo que entr en vigor en 1855, y al

Cdigo Civil argentino, obra notable y discutida del jurista Dalmacio V lez

Srsfield, que rigi desde 1871 y, al no menos brillante Esboo de Cdigo

Civil brasileo elaborado por Augusto Teixeira de Freitas, que sustancial-

mente sirvi de base al Cdigo argentino. A diferencia de stos no fue

obra de un solo jurista, sino el producto transaccional de las diversas ten-

dencias ideolgicas que patrocinaban Ramn Castilla y Jos Rufino Eche-

nique bajo sus respectivos gobiernos. El Cdigo Civil Peruano de 1852 fue

un instrumento que recogi, en verdad, ciertos elementos del Cdigo

Napolenico, pero que no los incorpor mecnicamente; por el contra-

rio, se nutri de elementos variados, especialmente de la antigua legisla-

cin hispana integrada por las Siete Partidas. En efecto, de Espaa queda-

ban en la nueva repblica muchas leyes, costumbres y usos, que necesa-

riamente influyeron al momento de dar normas para regir la vida

ciudadana de los peruanos independientes; como pusiera de relieve A.

Guzmn Brito, en lo que respecta a la ordenacin de las materias en cada

libro, el Cdigo peruano de 1852 se inspir claramente en la sistemtica

que solan seguir los prcticos espaoles, como Tapia en su Febrero nov-

simo (1828) y en su Febrero novsimamente redactado (1845), incluso en

la propia terminologa. De Francia hay diversas disposiciones del Cdigo

de Napolen y hasta partes completas que fueron inspiradas por aqul.

As, por ejemplo, el Ttulo 3…: De los requisitos esenciales de los contra-

tos (arts. 1.235 ss) de la seccin primera del Libro III del Cdigo perua-

no, tiene por fondo claramente perceptible al Captulo 2…:Des conditions

essentielles pour la validit des conventions (arts. 1.108 ss.), del Ttulo 3…

del Libro III del Code; Con todo, tampoco se trata de una mera traduc-

c i n60. En cualquier caso la doctrina peruana apunta notables diferencias:

60A. Guzmn Brito, El tradicionalismo del Cdigo civil peruano de 1852, Revista de Estudios

Histórico-Jurídicos, N… 23, 2001, pp. 547-565.


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prodigalidad, ausencia, cl rigos, esclavos, esponsales, concepto del matri-

monio, reglamentacin de la separacin de cuerpos, deuda alimenticia,

tutela..., filiacin, semovientes, posesin, invenci n, usucapin de muebles,

prescripcin liberatoria, donacin..., testamentos con facilidad para el nota-

rial y severidades para el privado, mejora, desheredacin total (descono-

cida en Francia), sustitucin de herederos, comunidad de bienes del rgi-

men matrimonial, gananciales, parafernales, reservas, lesin , retracto, etc61.

Las causas de esta recepcin limitada obedecen al tradicionalismo

de la sociedad peruana de la poca y de sus juristas, que si,con todo, gus-

taban de distinguirse unos de otros segn sus tendencias liberales o con-

servadoras, ello estaba determinado por otro gnero de preceptos, bsi-

camente por el de la actitud frente a la funcin y al estatuto de la Iglesia

Catlica y de la religin en la vida civil 62. Pero acaso la diferencia ms

caracterstica del modelo francs fue fijacin de un estatuto de la esclavi-

tud (Libro I, Seccin 2»,Ttulo 5…:De los ingenuos, siervos y libertos;Ttu-

lo 6…: De la manumisin), en razn de que en 1852 Per todava no

haba abolido esa institucin y no competa al Cdigo hacerlo.Y a esto se

une el hecho de haber dedicado una reglamentacin a los clrigos (Libro

I, Seccin 2»,Ttulo 4…: De los clrigos), permite afirmar que a este cuer-

po legal an resultaba algo ajena la idea de la unidad del sujeto de Dere-

cho. El tradicionalismo tambin se observa en la regulacin de las institu-

ciones antiguas como las capellanas y el patronato (Libro II, Seccin 7»,

Ttulos 1… y 2…) y los censos (Libro III, Seccin 5»,Ttulo 4…).

22. Cdigos autctonos: El Cdigo emblemtico latinoamericano es,

sin duda, el Cdigo de Andrs Bello en 1855 que haba de regir en Chile

y que habra de tener una influencia en otros pases de Iberoamrica,

como Colombia, Ecuador, que lo copiaron al pie de la letra, y varios pa-

ses centroamericanos. Puede hablarse de esta suerte de que hay cdigos

ms afrancesados que otros.Andrs Bello haba recibido en Inglaterra la

influencia de Jeremas Bentham, representante del positivismo y del utilita-

rismo y esta influencia fue crucial en su determinacin de la ley como ni-

ca fuente del Derecho; asimismo conoci tardamente la obra de F.K. von

Savigny y de la Escuela Histrica, lo que contribuy a suavizar su visin ius-

61 J. Basadre Grohmann, Historia del Derecho peruano, 2» ed., Lima, 1997, p. 358.

62 Cf. A. Guzmn Brito,El tradicionalismo... , loc. cit., p. 565.


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naturalista racionalista y positivista. Su mayor contribucin al sistema legal

chileno fue la codificacin en la que no ignor al Derecho castellano india-

no, desde el cual depur muchas normas posteriormente incluidas en el

Cdigo Civil.Tuvo influencias de la codificacin francesa y en particular de

Portalis, de quien tradujo y public en El Araucano textos donde se

resalta la necesidad de congruencia entre las nuevas normas y la tradicin

jurdica del pueblo donde se aplicaran; no obstante ejerci una importan-

te impronta en su formacin jurdica la obra del espaol Francisco Anto-

nio Martnez Marina, quien hace un juicio crtico de la Novsima Recopi-

laci n aparecida en 1805, es decir, cuando ya el Cdigo Civil Francs era

Derecho vigente63. El Cdigo Civil de Andrs Bello fue adoptado por las

primeras codificaciones civiles en Ecuador (1861),Venezuela (1863), Nica-

ragua (1867), Colombia (1873), El Salvador (1880) y Honduras (1880).

Al lado del ejemplo chileno la historia de la codificacin en Brasil

arranc de un plan de reforma de la legislacin que Augusto Texeira de

Freitas diseara en 1854, por encargo del gobierno imperial64. La primera

fase de este plan concluy en la obra conocida como Consolidaao das

leis civis, la cual comprenda 1333 artculos distribuidos en una clasifica-

cin o sistemtica, que descansaba en la distincin de derechos persona-

les y reales, y que tena como finalidad la sistematizacin de toda la legis-

lacin de este pas, incluyendo, por lo tanto, la portuguesa anterior a la

independencia y la brasilea, estuvieran o no derogadas, salvo algunas ex-

cepciones. La consolidacin deba hacerse por ttulos y artculos con pro-

posiciones claras y sucintas, citndose en notas correspondientes la ley de

la cual se extraa la proposicin y referirse la costumbre establecida con-

tra o segn un texto. Finaliz esta extensa labor en 1857 y, si bien fue

sometida al parecer de una Comisin que la aprob, no se le dio valor

63 J. L. de los Mozos, Algunos aspectos de la inuencia hispnica en el Cdigo civil de Andrs

Bello, RGLJ, 1978, pp. 437-467.64

En 1853, el gobierno imperial del Brasil decidi emprender la codicacin del Derecho y

encarg la obra al reputado jurista Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), quien en una

memoria del ao siguiente explic el plan que pensaba seguir. Este consista en confeccionar

primero una consolidacin del Derecho, esto es una jacin sistematizada del Derecho en

su estado actual, sin modicaciones sustanciales; y en una codicacin propiamente tal, des-

pus , que implicaba una nueva redaccin del material consolidado y una reforma de su con-

tenido.


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legislativo, aunque alcanz gran autoridad prctica hasta la entrada en

vigor del Cdigo de 1916, haciendo las veces de un Cdigo. La segunda

fase del plan de reforma de la legislacin, estuvo presidido por la redac-

cin de un proyecto de Cdigo Civil en el plazo de 3 aos, que nueva-

mente el gobierno imperial encarg a Texeira de Freitas. Este proyecto,

conocido como Esboo, fue presentado en 1860, pero, fue objeto de una

crtica tal que provoc la suspensin de la labor en 1865, dejndose sin

efecto adems, en 1872, el contrato que el jurista haba firmado con el

gobierno. De esta suerte fracas en Brasil el proyecto de este jurista, sien-

do, sin embargo, como se afirm con anterioridad, ampliamente aprove-

chado por Vlez Sarsfield en Argentina.

En efecto, tanto el Cdigo Civil chileno como el anteproyecto de

Freitas desempearon una influencia significativa en el Cdigo Civil argen-

tino redactado por V lez Srsfield, acaso el modelo codificador con mayo-

res estudios preparatorios del Continente, que tuvo la virtud de incorpo-

rar un importante elemento de madurez en la historia de la codificacin

iberoamericana, que ya contaba con el precedente chileno. En 1876, el

Cdigo de Vlez fue ntegramente adoptado por el Paraguay, como con-

secuencia de su derrota en la guerra de la Triple Alianza; adems ejerci

cierta incidencia el proyecto en el Cdigo Civil uruguayo de 1869, y, por

ltimo, el Cdigo tuvo influencia tambin en los cdigos de Nicaragua de

1904 y en el de Panam de 1916.

IV La cultura del Code como paradigma en América Latina

Dialéctica entre originalidad y dependencia

en el movimiento codificador Latinoamericano

23. No era posible que los cdigos fueran absolutamente afrancesa-

dos en todas sus lneas. Por ejemplo, Santa Cruz que, como vimos, era un

admirador de Napolen, no quiso implantar en el Per el matrimonio civil,

o el divorcio, por razones de carcter ideolgico. Lo mismo ocurri en

Mxico, donde se registr un claro rechazo a la introduccin de institucio-

nes como el Registro civil o el matrimonio laico, consideradas contrarias a

la trayectoria generalizada de la poblacin65. Habra sido inconveniente

65M.» del R. Gonzlez, El Derecho civil en México 1821-1871. Apuntes para un estudio, Mxico,


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desde el punto de vista poltico establecer instituciones que parecan muy

modernas y en tal sentido tambin los legisladores actuaban como una

suerte de aduana cultural: unas instituciones eran admitidas y otras recha-

zadas. Se trataba de algo que Fernando de Trazegnies ha llamado moder-

nizacin tradicionalista, es decir, se toman ciertos elementos que son con-

venientes y otros no. Los elementos que no se introdujeron fueron esen-

cialmente el matrimonio civil y el divorcio, que slo van a llegar en el siglo

XX66. Por eso la recepcin del Cdigo Napolenico no fue un proceso

mecnico sino ms bien un proceso selectivo.

El Code se presenta dentro de la codificacin como el paradig-

ma67 considerndolo F. Wieacker como una de las recepciones ms evi-

dentes en el mundo del Derecho68. Su especial naturaleza de propaganda

revolucionaria, pero en esencia conservadora, lo llevara a ser el predilec-

to en la recepcin que oper en la codificacin latinoamericana. As en

Mxico Justo Sierra, el codificador del XIX, admite que la fuente nutricia

principal es el Code que, en mayor o menor medida, ha sido el sustrato

de las futuras generaciones de cdigos civiles hasta el actual de 192869. Sin

embargo, la influencia francesa no se registr en este pas de Cdigo a

UNAM, 1988. Segn esta autora no se cuenta con estudios que analicen pormenorizada-

mente la inuencia de los distintos pases continentales europeos o del common law en nues-

tra codicacin civil .Tampoco contamos con estudios que analicen la inuencia de los trata-

distas europeos y anglosajones en particular (p. 63). La exgesis de la inuencia francesa en

el Derecho privado mexicano registra una extraordinaria complejidad.Vid . J. L. Soberanes Fer-

nndez,Las codicaciones del Derecho privado mexicano en el siglo XIX, Revista de Inves-

tigaciones Jurídicas, Mxico, N… 10, 1986; R. Batiza, Los orígenes de la Codificación Civil y su

influencia en el Derecho mexicano, Mxico, Porra, 1982; J. R. Narvez Hernndez,La crisis de

la codicacin y la Historia del Derecho, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, vol. XV,

2003. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/15/cnt/cnt9. htm#N28.66

F. de Trazegnies Granda , Presencia del Cdigo Napolenico en el Per . Los conictos entre

tradicin y modernizacin, La codificación: raíces y prospectiva., op. cit.67

G. Astuti, La codificazione del diritto civile, Npoles, Edizione Scientiche Italia, 1984.68

F.Wieacker,Historia del Derecho privado de la Edad Moderna (traduccin del alemn por Fran-

cisco Fernndez Jardn; edicin al cuidado de Jos Luis Monereo Prez), Granada, Comares,

2000, 563 pp.69

R. Batiza, Los orígenes de la codificación civil y su influencia en el Derecho mexicano, Mxico,

Porra, 1982.


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de los juristas franceses fue mayor que la del Cdigo mismo. Incluso es

probable que el codificador argentino haya conocido el Cdigo francs

indirectamente a travs de la propia doctrina francesa. Por esta raz n

Vlez Sarsfierld se aproxim al Cdigo francs con sentido crtico y no du-

d en apar tarse de la solucin francesa cuando la encontr confusa o des-

adecuada. De esta suerte no slo la estructura del Cdigo argentino es

distinta de la del Cdigo Napolen, sino que nicamente un nmero rela-

tivamente pequeo de artculos del Cdigo Civil argentino estn tomados

directamente del Cdigo francs72. Adems, si contemplamos la influencia

del Derecho francs en el Cdigo argentino, debemos prestar atencin

tambin a la influencia que tuvo el Cdigo de Luisiana, que aparece no

pocas veces citado en las notas de Vlez. En efecto, la mayora de las veces

que aparece en las notas de Vlez el Cdigo de Luisiana, lo hace junto con

el Cdigo francs, lo cual no deja de ser lgico teniendo en cuenta la simi-

litud que por entonces todava haba entre ambos. Sin embargo, no pocas

veces es posible encontrar al Cdigo de Luisiana como fuente de tal o cual

artculo, sin que aparezca una correlativa referencia al Cdigo Napolen.

Indudablemente Vlez encontr en el Cdigo de Luisiana un texto que

desarrollaba las ideas del Derecho romano expresadas en un lenguaje ms

moderno y es natural que conociera en profundidad este instrumento.

Cabe insistir en que no menor que la influencia que el Derecho francs

tuvo en la obra del codificador, fue el peso que tuvo la doctrina jurdica

francesa en el Derecho Civil argentino hasta bien entrado el siglo XX.

Incidencia de otros modelos

25. Desde principios del siglo XIX, se haba venido formando en Ale-

mania una nueva ciencia jurdica, llamada pandectstica, la cual, merced al

talento de los juristas que la cultivaron, alcanz prestigio internacional y

pudo competir con la poderosa ciencia exegtica francesa. De la pandec-

tstica deriv directamente el Cdigo alemn promulgado en 1896 que

entro en vigor en 1900. Por aquellos aos el proceso de codificacin civil

estaba prcticamente terminado en Amrica, salvo en Brasil (que no tuvo

un Cdigo sino hasta 1916), de modo que el BGB careci de influencia en

72G.A. Bossert, In uencia del Cdigo civil francs en el Cdigo argentino y otros Cdigos de

hispanoamrica, La Ley (Buenos Aires), LXIX, N… 34, 17 febrero 2005, pp. 1-5.


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esas naciones. Pero la precedente ciencia pandectstica, en cambio, s pudo

influir en las codificaciones y en los proyectos de cdigos formulados du-

rante la segunda mitad del siglo en Amrica.

Es significativo que dos importantes codificaciones americanas, la

brasilea y la argentina, en la materia de las actuaciones humanas lcitas

relevantes para el Derecho, escaparan totalmente a la tradicin del con-

trato que haba triunfado en el Code y se sometieron a la del acto jur-

dico que hacia la poca haba hecho suya la ciencia pandectstica alema-

na. De ambas, la que ms perfectamente se adapt a dicha tradicin fue

la brasilera de 1916, con su antecedente en el Esboo de Teixeira de Fri-

tas. Segn ello, en una par te general se divide todo el Derecho en perso-

nas, cosas y hechos (de los cuales los ms importantes son los actos),

como versin moderna de la tricotoma gayano-justinianea del ius en per-sonae res actiones. Este esquema no fue seguido en la Argentina, cuyoCdigo carece de una parte general; de manera que el sistema de los

hechos (actos), en todo obediente a la mencionada tradicin sin embar-

go, fue insertado en la parte relativa a las obligaciones, en lo que puede

verse, empero, un lejano eco de la tradicin del contrato y del Code

Civil en sus aspectos externos73. Mencin especial merece influencia del

Cdigo italiano de 1942 en el Derecho Civil argentino y particularmente

en los proyectos de reforma del Cdigo Civil, para plantear luego la posi-

bilidad de encontrar puntos de contacto entre este fenmeno y la influen-

cia que tuvo la cultura italiana en Argentina74. Pero es en la reforma del

Cdigo Civil argentino 1968 donde por primera vez las soluciones del

Cdigo italiano toman cuerpo.

26. Este apartado no puede concluirse sin una referencia del Dere-

cho espaol75. En efecto, la presencia de este ordenamiento es particular-

mente significativa en la exigencia de la entrega de la cosa para la transmi-

73 Cf . A. Guzmn Brito, Para la historia de la formacin de la teora general del acto o negocio

jurdicos y del contrato , Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, N… 19 (Valparaso, Chile), 1997,

pp. 95-106.74

P. Lerner, El Cdigo civil italiano de 1942 y las reformas al Cdigo civil argentino, Boletín

Mexicano de Derecho comparado, N… 103, 2002, pp. 167-194.75

Resulta obligada aqu la referencia a J. M.» Castn Vzquez, La influencia de la literatura jurídica

española en las codificaciones americanas (discurso ledo el da 23 de enero de 1948, en su


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decimonnico espaol con el francs. El desprecio del parlamentarismo, la

inflacin de reglamentos, la ausencia de cualquier preocupacin doctrinal

sobre la consecucin real de las normas se mantuvo hasta 188979.

Los pases que adoptaron el Cdigo Civil espaol de 1889 por

haber sido los ltimos en haberse desprendido del rgimen colonial, inte-

gran un segundo grupo menos extenso. Este es el caso de Cuba y Puer-

to Rico, aunque ambos sistemas jurdicos han sido significativamente

influenciados, en el caso de Cuba, por la superestructura poltica de la

legalidad socialista (que dio como resultado el nuevo Cdigo Civil de

1987), y, en el caso de Puerto Rico, por la aplicacin del Derecho Federal

de los EE UU. Evidentemente la recepcin del Code en este caso es desegundo grado, por la identidad del Cdigo espaol con el francs, salvo

ciertas particularidades derivadas del fenmeno foral espaol. Puede agre-

garse aqu un grupo de pases de Amrica Central como Honduras y

Panam, cuya primera codificacin del Derecho Civil tuvo lugar a comien-

zos del pasado siglo y por lo tanto tuvieron la oportunidad de apoyarse,

aunque no en forma en tan directa como el grupo anterior, en el Cdigo

Civil espaol aunque con posterioridad han recibido una profunda influen-

cia del common law .

IV Dos siglos después

27. En la hora actual, cuando las leyes se suceden unas a otras con

ritmo sostenido por la aceleracin del progreso cientfico, cuando la crea-

cin de nuevos derechos individuales y colectivos, las alternancias polticas

y los textos son a veces poco precisos, resulta importante recordar la cla-

mira), dicho proyecto fracasa por la denominada cuestin foral, hasta que en 1889 el Cdi-

go Civil naciente, el actual —con su Ley de Bases de 1888— parte de la persistencia de esos

Derechos forales —por ahora, se dice en la primera redaccin del Cdigo Civil, no as en la

actual— y de su mantenimiento mediante el sistema de apndices, un sistema que fracas en

su tiempo y que posteriormente dio paso, durante la segunda mitad del siglo XX, al de las

compilaciones. Vid. J. Bar Pazos, La codificación del Derecho civil en España: 1808-1889, San-

tander, Univ. de Cantabria, Serv. de Pubicaciones, 1992, 324 pp.79

M.» J. Miranda,Bentham en Espaa, Jeremías Bentham, El Panóptico,Madrid, Las Ediciones de

La Piqueta, 1979, pp. 127-145.


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ridad de las palabras de Portalis: la ley ordena, permite o prohbe. Por

ello se sostiene que la codificacin sigue siendo un instrumento indispen-

sable para mantener, en el mundo moderno, el ideal de una ley clara, inte-

ligible, accesible para todos, que constituye ya un objetivo de valor consti-

tucional. Exige, simplemente, una decidida voluntad poltica y una clara

conciencia de los objetivos a desarrollar 80. De acuerdo con este plantea-

miento, la codificacin, requerimiento democrtico, se ha convertido asi-

mismo en exigencia econmica: la codificacin tiene la posibilidad, en efec-

to, de reducir el costo de acceso al Derecho para las administraciones y

las empresas privadas, propiciando de esta manera las inversiones. No

obstante, un fenmeno de descodificacin se encuentra presente en

Europa y en Amrica Latina.A falta de un nuevo Cdigo en Francia, la des-

codificacin tiene lugar por la va de la jurisprudencia, de una manera tan

radical que hoy es imposible aplicar el Code sin conocer aquella. Convie-

ne confrontar estas experiencias y extraer las conclusiones pertinentes.

En lo jurdico, los esquemas aportados por la razn: tratados

internacionales, constituciones polticas, cdigos y leyes no han permitido

alcanzar ni la paz social ni la individual al travs de modelos nicos y fina-

les. Se ha producido la r volte des faits contre le code referida ya en

1920 por Gustave Morin. Deber esperarse a 1978 para que el jurista ita-

liano Natalino Irti acue la expresin descodificac in para nombrar el

deterioro de los cdigos. Segn Bravo Lira el sentido de descodificacin

es abandonar la veneracin servil del texto -sic scriptum est- para fijarse

en su contenido y servirse de l segn lo exijan las variables condiciones

de tiempo y de lugar en que discurre la vida jurdica. Esto supone, ante

todo, que el jurista y el juez dejen de ser servidores de la ley, para volver

a ser ministros del Derecho81.

28. Pese a su compleja justificacin la descodificacin82 se presenta en

la actualidad como un fenmeno irreversible, dotado de alcance general,

80B. Oppetit, Essai sur la codification, Paris, PUF, 1998, 91 pp.

81B. Bravo Lira y S. Concha Mrquez de la Plata, Codificación y descodificación en Hispanoaméri-

ca, vol. I, Santiago, Universidad Santo Toms, 1999, 333 pp.82

La expresin descodicaci n se atribuye a N. Irti, L’età delle decodificazione, 4» ed., Miln,

Giuffr, 1999; existe una versin espaola, La edad de la descodificación, Barcelona, Bosch,

1992. Vid. M. L. Murillo,The Evolution of Codication in the Civil Law Legal Systems:Towards

Decodication and Recodication, Journal of Transnational Law & Policy , vol. 11, 2001, pp. 1-20.


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dada la renovacin e ininterrumpida expansin del Derecho Privado, me-

diante leyes especiales y complementarias surgidas casi siempre con crite-

rios oportunistas. La sola existencia de este fenmeno refleja elocuente-

mente la impotencia del legislador para hacer frente de una forma arm -

nica a la ordenacin del Derecho Privado, sin perjuicio de que estas

importantes piezas, situadas fuera de la originaria estructura codificada,

continen teniendo en los preceptos del Cdigo Civil de muchos pases,

su ltima referencia sistemtica.

La poca de la descodificacin ha conducido a que las leyes espe-

ciales se apropien de determinadas materias y clases, vaciando de conte-

nido la disciplina codificada e incluso alcanzando relevancia en algunos

casos. Estas leyes logran tal estado de consolidacin que evidencian lgi-

cas autnomas y principios orgnicos que llegan a oponerse a la propia

sistemtica del Derecho Privado y despus acaban con una pretensin de

plenitud y de autonoma normativa. Hay que reconocer que algunas leyes

especiales constituyen hoy el Derecho general de una institucin o de una

materia completa. Con la proliferacin de leyes especiales se produce una

inflacin legislativa que difunde la sensacin de que el tiempo de la codi-

ficacin ha pasado. La misma forma de los textos codificados ha dejado de

responder a conceptos reconocidos y reconocibles; dicho de otro modo,

la idea de Cdigo, como totalidad normativa, corpus iuris completo y aca-

bado no tiene ms sentido. Como contrapartida, del elevado grado de

complejidad alcanzado por la edicin de un nmero tan grande de leyes

en todo el mundo, se observa la tendencia a reducirlas a lo indispensable;

a partir de la constatacin comn de la existencia de una inflacin regula-

dora, se propaga un espacio para la desregulacin que podra reconducir,

paradjicamente, a una codificacin de nuevo cuo.

Asistimos, de esta suerte, a la especializacin normativa con la

consiguiente fractura del modelo codificador tradicional. Este fenmeno

descodificador83 trae consigo la creacin y la elaboracin de una serie

de instrumentos que contemplan figuras jurdicas nuevas, no previstas en

los cdigos respectivos y ordenadas fuera de los mismos,

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DIP Articulo 5