DIP I Slides Em RI - 2011 - PDF (2)

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DIREITO INTERNACIONAL PBLICOProf. Ana Luiza Gama

A Sociedade Internacional Pessoas Internacionais O Direito Internacional Fontes do Direito Internacional Direito dos Tratados Relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno

BIBLIOGRAFIAACCIOLY, Hildebrando, Manual de Direito Internacional Pblico, 15 ed - So Paulo: Saraiva. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico, 14 edio (revista e aumentada) Rio de Janeiro: Renovar, 2002. RESEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico; curso elementar, 9 ed So Paulo: Saraiva,2002. SOARES, Guido F. da Silva. Curso de Direito Internacional Pblico. V.1. So Paulo. Atlas

I. Conceitos ChavesSociedade vs. Comunidade internacional Dimenso verticalNacional internacional Transnacional global universal

Dimenso horizontal - Direito internacional (DIP) internacionais (RI)

Relaes

Aula 1 Sociedade Internacional

Direito Internacional e Sociedade InternacionalNormas

O D.I.P. e o mundo A interconexo entre a sociedade internacional e o Estado.

Contemporaneidade

A globalizao

O fenmeno da globalizao ou da mundializao lana uma nova noo de ordem internacional, na qual os Estados-Naes encontram-se interconectados em uma rede global, coexistindo com foras supranacionais, intergovernamentais e transnacionais, estando incapaz de determinar seu prprio destino fora dos limites dos interesses dos outros atores. (David Held)

O progresso cientfico e tecnolgico em curso, associados expanso planetria da economia de mercado, ao aumento contnuo do comrcio de bens e servios , dependncia crescente das economias nacionais a vista de seu comrcio , s mudanas nos modos de produo, no papel crescente dos servios, dos fluxos de capital e das empresas transnacionais na economia capitalista, conexo sempre mais forte das sociedades nacionais e porosidade das fronteiras estatais, so algumas das manifestaes das mudanas econmicas e sociais, cuja intensidade, rapidez e talvez novidade constituam bem uma das marcas distintivas da mundializao. (Pierre de Sernaclens)

Contemporaneidade Expanso planetria da economia de mercado Dependncia crescente das economias nacionais a vista de seu comrcio Empresas transnacionais na economia capitalista, Porosidade das fronteiras estatais

Cosmopolistismo

O cosmopolitanismo contemporneo parte da idia de igual valor moral para todos os seres humanos, estabelecendo, a partir da avaliao de situaes empricas razoavelmente precisas, deveres de justia que venham a garantir o respeito e a dignidade de cada pessoa individualmente. Tem como tarefa a promoo do progresso moral.(Cf. Gillian BROCK, Global Justice: an cosmopolitan account; Thomas POGGE, Global Justice: seminal essays, p. 355.)

A SOCIEDADE INTERNACIONAL - Anterior ao Estado (moderno) - Em constante transformao

Foras atuantesCulturais Acordos culturais, organismos para desenvolvimento da cultura. Econmicas Wallerstein e Eric Hobsbawn Sistema internacional como primariamente constitudo pela atividade econmica e pela disseminao das relaes sociais e econmicas capitalistas em uma escala mundial. Hoje: influente no rumo da SI contempornea. (economia de mercado) Polticas Luta pelo poder e aumento do territrio: ditadura e imperialismo. Religiosas

O que a sociedade internacional? (M. Wight)

DEFINIO

Celso Mello Relao recprocas entre Estados e outros entes (sujeitos) de DI.

DEFINIO H. Batiffol Conjunto de relaes de indivduos entre si e de Estados uns com os outros, tendendo a organizar-se e viver dentro de uma ordem internacional.

DEFINIO Francisco Rezek A sociedade internacional, ao contrrio do que sucede com as comunidades nacionais organizadas sob a forma de Estados, ainda hoje descentralizada, e o ser provavelmente por muito tempo adiante de nossa poca.

F. Halliday Trs sentidos para a sociedade internacional:1) REALISMO (Martin Wight) Em um mundo constitudo por potncias soberanas e independentes, a guerra o nico meio pelo qual cada uma delas pode, em ltima instncia, defender seus interesses vitais. A existncia do DI seria um indcio da existncia de uma sociedade e este DI seria um tipo peculiar de Direito, pois o Direito de uma sociedade politicamente dividida em um grande nmero de Estados soberanos.

Wight afirma que dificilmente pode ser negada a existncia de um sistema de Estados, e admitir que tal sistema existe acarreta admitir em parte a existncia de uma sociedade, pois uma sociedade seria um certo nmero de indivduos ligados por um sistema de relacionamentos com certos objetivos comuns.

Uma sociedade seria um certo nmero de indivduos ligados por um sistema de relacionamentos com certos objetivos comuns.

X Hedley BullExiste uma sociedade de Estados (ou sociedade internacional) quando um grupo de Estados, conscientes de certos valores e interesses comuns, formam uma sociedade, no sentido de se considerarem ligados, por um conjunto comum de regras, e participam de instituies comuns.

Para Bull, o conceito de sociedade internacional remonta ao final do sc. XV, organiza-se como nica estrutura baseada em relaes econmicas no sc. XIX e consolida-se como sociedade internacional global logo aps o final da 2 Guerra, em conseqncia da expanso dos Estados Europeus pelo mundo, cujo instrumento seria a estrutura jurdico-poltico do Estado soberano que comeou a ganhar corpo no fim do sculo XIII e incio do sculo XIX. Ainda segundo Bull, Existe uma sociedade de estados (ou sociedade internacional) quando um grupo de estados, conscientes de certos valores e interesses comum, formam uma sociedade, no sentido de se considerarem ligados, por um conjunto comum de regras, e participam de instituies comuns.

Os Estados, reconhecendo certos valores e interesses comuns, se consideram vinculados a determinadas regras no seu inter-relacionamento, tais como a de respeitar a independncia da cada um, honrar os acordos e limitar o uso recproco da fora.

Para Bull, o perfil da sociedade internacional mundial dos sc. XX adequava-se, de um lado, pela perspectiva Hobbesiana (realista), tendo em vista as duas guerras mundiais que se sucederam e de outro a Kantiana (universalista), pelo esforo orientado para transcender o sistema de estados, a desordem e o conflito que o tem marcado, buscando uma solidariedade transnacional.

2) TRANSNACIONALISMO Desenvolvido por Evan Luard, John Michael Featherstone Emergncia de laos no estatais de economia, de poltica, de associao, de cultura e de ideologia que transcendem as fronteiras dos Estados e constituem, em maior ou menor medida, uma sociedade que vai alm destas mesmas fronteiras.

3)

HOMOGENEIDADE (materialismo histrico) Utilizado por Karl Max e Francis Fukuyama Indica uma relao entre a estrutura interna das sociedades e da sociedade internacional, investigando de que maneira, como resultado das presses internacionais, os Estados so compelidos a conformarem seus arranjos interno aos demais. um conceito que se refere tanto ao desenvolvimento interno quanto s relaes internacionais, j que o funcionamento interno dos Estados tanto influencia como influenciado pelos processos internacionais.

CARACTERSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL

UNIVERSAL PARITRIA

abrange todos os entes do globo igualdade jurdica. Moral Internacional

ABERTA todo ente, ao reunir determinados elementos, se torna membro de SI, sem que haja necessidade da manifestao de outros membros. NO POSSUI UMA ORGANIZAO INSTITUCIONAL COM A SOCIEDADE INTERNA A SI no um super-Estado. No possui poderes centralizados. Segundo Celso Mello, h uma certa hierarquizao, quando o estado est abrindo mo de parte de sua soberania em benefcio da cooperao. Predomina a autotutela.

GOVERNANA: FMI...).

especializao

(OMC,

G7,OIT,

O DIREITO QUE NELA SE MANIFESTA ORIGINRIO, j que o DIP no se fundamenta em outro ordenamento positivo. TEM POUCOS MEMBROS e assim no se pode enfrentar os problemas com base em categorias gerais, como faz o direito nacional.(Pessoa Humana??)

COMUNIDADE E SOCIEDADE

Ferdinand TonniesCOMUNIDADE Formao natural (criao de cooperao natural) Vontade orgnica (prpria ao organismo prazer, hbito e memria) Participao mais profunda do indivduo Regida pelo direito natural SOCIEDADE Formao voluntria (idia de finalidade) Participao menos profunda do indivduo na vida comum Regida pelo contrato (tratado)

Hans FreyerCOMUNIDADE coletividade extra-histrica No se pode determinar o momento em que foi criada. de aspecto natural. No h poder de dominao. SOCIEDADE de formao histrica (a histria nasce com a escrita comprovao de fatos) Constituda por grupos heterogneos Existncia de um poder dominante, de uma tenso de domnio, talvez devido sua natureza heterognea.

Max WeberCOMUNIDADE

Coletividade que teria origem num sentimento subjetivo (tradio, laos de famlia, fatores emocionais, culturais)SOCIEDADE

Vontade orientada pela razo (aspecto objetivo), visando determinada finalidade.

Aula 2O Direito Internacional

Pessoa de Direito Internacional Pblico

A pessoa fsica ou jurdica a quem a ordem internacional atribui direitos e deveres transformada em pessoa internacional, isto , sujeito de Direito Internacional (Celso Mello).

Sujeito de Direito Internacional aquele cuja conduta est prevista direta e efetivamente pelo direito das gentes como contedo de um direito ou de uma obrigao. (Celso Mello)

H normas internacionais gerais que determinem a existncia ou no da pessoa de direito internacional?Para Celso Mello, sim. Conveno Panamericana sobre Direitos e Deveres dos Estados (Montevidu, 1933) Estado reunio de povoao permanente, territrio determinado, governo e capacidade de entrar em relaes com os demais Estados.

No entanto, a pessoa humana passou a integrar a sociedade internacional sem que houvesse norma geral anterior. A ela basta a norma que lhe atribua direitos e deveres na ordem internacional (DDHH)

Para Celso Mello existiria um princpio no ordenamento jurdico internacional que determinaria quais os entes que, ao preencherem certas condies, se tornariam sujeitos de DI. Tais condies seriam: fins compatveis com a sociedade internacional, ter uma organizao que lhe permita entrar em relaes com os demais sujeitos de DI, bem como ser responsvel pelos seus atos.

Para agir no plano internacional necessrio personalidade e capacidade jurdica. O que isto significa? Ter personalidade internacional ter direitos e deveres frente a ordem internacional.Ex. Segundo a Carta das Naes Unidas, todos os Estados tem direito a igualdade de auto-determinao.

Para agir no plano internacional necessrio personalidade e capacidade jurdica. O que isto significa? Ter capacidade poder agir no plano internacional.

possvel que uma pessoa internacional no tenha capacidade de agir ? A pessoa humana ainda no pode participar plenamente da vida internacional, pois depende do Estado, pois no participa da elaborao das normas de proteo de seus direitos e assim no tem relao direta com estas normas. (Rezek)

possvel que uma pessoa internacional no tenha capacidade de agir ? Os indivduos podem acionar os mecanismos internacionais. Tem direito de petio ou comunicao individual, podendo submeter denncia de violao de seus direitos aos rgos internacionais. (A.A. Canado Trindade)

E os Estados? possvel que um Estado no tenha capacidade de agir ?

Haiti, por exemplo. possvel, mas a ONU possui um Conselho de Tutela cujos objetivo so ....

Artigo 76 da Carta da ONUOs objetivos bsicos do sistema de tutela, de acordo com os Propsitos das Naes Unidas enumerados no Artigo 1 da presente Carta sero: a) favorecer a paz e a segurana internacionais; b) fomentar o progresso poltico, econmico, social e educacional dos habitantes dos territrios tutelados e o seu desenvolvimento progressivo para alcanar governo prprio ou independncia, como mais convenha s circunstncias particulares de cada territrio e de seus habitantes e aos desejos livremente expressos dos povos interessados e como for previsto nos termos de cada acordo de tutela; c) estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo lngua ou religio e favorecer o reconhecimento da interdependncia de todos os povos; e d) assegurar igualdade de tratamento nos domnios social, econmico e comercial para todos os Membros das naes Unidas e seus nacionais e, para estes ltimos, igual tratamento na administrao da justia, sem prejuzo dos objetivos acima expostos e sob reserva das disposies do Artigo 80.

Pessoas Internacionais na contemporaneidade Estados, Organizaes Internacionais e Indivduos

Estados,

Formao do EstadoOcupaoEstabelecimento de populao em determinado territrio (res nullius). diferente de ocupao por guerra de conquista que no reconhecida pelos princpios de DI e pela Carta da ONU. Hoje j no mais existe territrio sem dono, exceo da Antrida, j definida por Tratado e o rtico.

Emancipao Ocorre por sublevao. Um grupo nacional, numeroso e forte, se liberta da metrpole, passando a comandar interna e externamente, seus prprios destinos (Brasil e Portugal, EUA e Inglaterra, TimorPortugal).

Separao (desmembramento ou secesso)

Parte de um Estado se desvincula do todo estatal, criando um novo Estado. (Imprio Autro-hngaro, Sucia e Noruega, RFA e RDA...).

Fuso Dois Estados passam a formar um s Estado (Unificao Italiana e Unificao Alem)

Formao normativa Por acordos internacionais (Vietnam e Vaticano)

Reconhecimento de Estado

o ato por meio do qual os Estados existentes na Sociedade Internacional constatam a existncia de um novo membro na sociedade internacional. (Celso Mello) - O reconhecimento se d aps pedido do Estado

Reconhecimento de Estado

- Historicamente data do sec. XVII Paz de Westflia. - Tendncia hoje: reconhecimento de Estados Democrticos

Efeitos Teoria Clssica1 - Kelsen Dois aspectos: a) Poltico, no constitutivo da personalidade do Estado (Art. 3 da Conveno de Montevidu sobre direitos e deveres dos Estados: existncia poltica do Estado independente de seu reconhecimento pelos outros Estados) b) Jurdico, constitutivo da personalidade do Estado

Efeitos Teoria Clssica2 AnzilottiA personalidade do Estado surge concomitantemente com o seu reconhecimento. Ser sujeito de direitos significa ser destinatrio de normas jurdicas e assim, a personalidade existe quando uma entidade se torna destinatria da norma. Como a norma internacional surge por meio de acordo, ento o sujeito de direitos passa a existir a partir do acordo, e s ento que um ente se torna em relao ao outro ente, destinatrio das normas resultantes do acordo firmado.

Efeitos Duas concepes 1 - Constitutiva (atributiva) o ato de reconhecimento que constitui o Estado, o qual verdadeiramente constituiria o Estado, atribuindo a ele personalidade estatal. teoria minoritria.

2 - Declaratria

O reconhecimento to somente ato declaratrio da existncia do Estado, j que a personalidade estatal independe da deliberao de outros Estados. a teoria adotada pela Carta da OEA e pelo Institut de Droit Internacional.

Artigo 13 da Carta da OEA A existncia poltica do Estado independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Mesmo antes de ser reconhecido, o Estado tem o direito de defender a sua integridade e independncia, de promover a sua conservao e prosperidade, e, por conseguinte, de se organizar como melhor entender, de legislar sobre os seus interesses, de administrar os seus servios e de determinar a jurisdio e a competncia dos seus tribunais. O exerccio desses direitos no tem outros limites seno o do exerccio dos direitos de outros Estados, conforme o direito internacional.

Para Hildebrando Acciolly, um organismo que rene todos os elementos constitutivos de um Estado tem o direito de assim ser considerado e no deixa de possuir a qualidade de Estado pelo fato de no ser reconhecido. Para Acciolly, o ato de reconhecimento ter efeito retroativo, que remonta data da formao definitiva do Estado. a teoria majoritariamente aceita.

Caractersticas do Reconhecimento de EstadoAto

unilateral produz efeitos pela manifestao de vontade de um nico sujeito de direito. Irrevogvel no pode ser retirado, s desaparecendo se o objeto do reconhecimento desaparecer (casos de Estados que desapareceram) Incondicional no pode ser submetido a condio Retroativo vale a partir da independncia do Estado reconhecido Discricionrio nenhum Estado obrigado a reconhecer outro Estado at hoje os pases rabes no reconheceram o Estado de Israel.

Efeitos de FatoS se mantm relaes diplomticas e, por conseguinte, polticas com Estado que se reconhece. A falta de reconhecimento traz problemas para o reconhecimento dos atos jurdicos do novo Estado: no se atendem pedidos de extradio, no se reconhecem casamentos celebrados no novo Estado, etc. O objeto do reconhecimento passa a ser oponvel a quem o reconheceu. O Estado reconhecido dever ter reconhecido seu direito soberania e ao respeito mtuo. Exemplo os Estados rabes oferecem o reconhecimento de Israel nas negociaes de paz.

Aula 3O Direito Internacional

Debate Universalismo X Relativismo

Gnese do DITribo e cl GRCIA ANTIGA - Primeiras instituies de direito das gentes: direito de asilo, arbitragem, princpio da necessidade da declarao de guerra e outras. ROMA: IMPRIO (UNIVERSALIDADE) jus fetiale normas de carter religioso, unilateralmente estabelecidas. (origem do DI??) 1 fator que concorreu para a formao de regras de DI queda e desmembramento de Roma que possibilitou o surgimento de relaes internacionais.

CRISTIANISMO: RESTABELECIMENTO DA CIVILIZAO IGUALDADE E FRATERNIDADE Paz de Deus e trgua de Deus

ORDEM

E

DA

COMERCIO MARTIMO AO LONGO DA HISTRIA lex mercatoria (leis de Rhode ssec VII, Tabula Amalfitana sc X/XI, Constituio das cidades comerciais sc XII/XV) expanso do comrcio: sc. XV ao XVIII. ENFRAQUECIMENTO DO FEUDALISMO Noo de unidade nacional (estado absolutista) os estados.

relaes entre

DESCOBRIMENTO DA AMRICA: SC. XV Direito Internacional Pblico como cincia: Francisco de Vitria

TRATADO DE WESTFLIA: 24/10/1648Quebra da ordem medieval Bases do Estado nao Reconhecimento da soberania dos Estados igualdade jurdica dos Estados (concerto europeu) Princpios: no interveno e soberania Modernidade - Hugo Grotius: Direito da Guerra e da Paz (guerra justa , paz justa) - Maquiavel: razo de Estado - Hobbes: justificativa do Estado: Estado absolutista - Locke: (liberalismo) - Montesquieu: diviso dos poderes (Estado Liberal) - Jean Bodin: soberania - Nascimento das escolas de RI: idealista e realista - DIP como cincia autnoma

FIM DO SC. XVIII: pouco desenvolvimento do DIP. SC. XIX a 1 GUERRA MUNDIAL Novos princpios SC. XX e XXI Pleno desenvolvimento

CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL

um sistema de princpios e normas que regulam as relaes de coexistncia e de cooperao, frequentemente institucionalizadas, alm de certas relaes comunitrias entre Estados, dotados de diferentes graus de desenvolvimentos socioeconmico e de poder. (Dez de Velasco)

o conjunto de regras e de instituies jurdicas que regem a sociedade internacional e que visam a estabelecer a paz e a justia e a promover o desenvolvimento (Jean Tuscoz )

o conjunto de normas jurdicas que regulam as relaes mtuas dos Estados e, subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas Organizaes, e dos indivduos. (Hildebrando Accioly )

No

plano interno, a autoridade su-perior e o brao forte do Estado garantem a vigncia da ordem jurdica, subordinando compulsoriamente as proposies mino-ritrias vontade da maioria, e fazendo valer, para todos, tanto o acervo legislativo quanto as situaes e atos jurdicos que, mesmo no mbito privado, se produzem na sua conformidade. No plano internacional no existe autoridade superior nem mil-cia permanente. Os Estados se organizam horizontalmente, e dispem-se a proceder de acordo com normas jurdicas na exata medida em que estas tenham constitudo objeto de seu consentimento. ..

A criao das normas , assim, obra direta de seus desti-natrios. No h representao, como no caso dos parlamentos nacionais que se propem exprimir a voz dos povos, nem preva-lece o princpio majoritrio. A vontade singular de um Estado soberano somente sucumbe para dar lugar ao primado de outras vontades reunidas quando aquele mesmo Estado tenha, antes, abonado a adoo de semelhante regra, qual sucede no quadro das organizaes internacionais, a propsito de questes de im-portncia secundria. (Rezek)

Direito Internacional clssicoCOEXISTNCIA regula as rivalidades e os conflitos de poder Tratados consagrando desigualdades.

PODER POLTICO

Direito Internacional contemporneoCOOPERAO desenvolvimento e interdependncia

. PODER ECONMICO

Esse poder de determinar o que relevante e, assim, impor a direo a ser dada pesquisa, torna-se muito mais visvel nos momentos nos quais ocorrem grandes mudanas no sistema internacional, tal como aconteceu no incio da dcada de noventa, quando terminou a Guerra Fria e o sistema internacional, de bipolar, passou a ser unipolar. A vitria estratgica dos Estados Unidos sobre a Unio Sovitica (e sobre o mundo por ela comandado) levou no apenas mudana da agenda poltica internacional, como tambm, correlativamente, mudana de enfoque do mundo acadmico sobre as questes internacionais. Imediatamente, por no se ter previsto as grandes modificaes ocorridas no sistema internacional, passou-se a considerar a teoria Realista como imprestvel para a anlise. Segundo o novo enfoque dominante, para empreender anlises vlidas, era necessrio recuperar o instrumental liberal, com nfase no livre-comrcio, na generalizao dos princpios liberal-democrticos e no esvaziamento do Estado-providncia. Alm da bvia idia de obsolescncia do projeto socialista, passou-se, tambm, a entender que as questes de defesa da soberania e de segurana haviam dado lugar s questes econmicas globais; isto , a problemtica geopoltica teria sido substituda pela problemtica geoeconmica... (RELAES INTERNACIONAIS - WILLIAMS GONALVES Professor dos PPGs. Relaes Internacionais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da Universidade Federal Fluminense.

DIREITO INTERNACIONAL DI clssico: direito de coexistncia que regula as rivalidades e os conflitos de poder. Consagrava os tratados desiguais (leoninos) DI contemporneo: cooperao (desenvolvimento e interdependncia). Cooperao significa a percepo da inevitvel e crescente interdependncia dos Estados, e de uma certa forma, e do reconhecimento da existncia de um verdadeiro destino comum

SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL

Norma internacional regras + princpios (manifestao da conscincia jurdica dos povos)

Jus cogens internacional

Artigo 53 da Conveno de Viena sobre Tratados (1969) Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

Ordem pblica para a satisfao do interesse comum dos integrantes da SI No admite derrogao (*), a no ser por nova norma imperativa Para sua aceitao basta uma ampla maioria abrangendo os diferentes tipos de Estados (diversidade) Anti-positivista, pois aniquila os tratados injustos, mesmo que formalmente vlidos Criam obrigaes internacionais erga omnes (para todos) Problema da identificao (contedo) Ragazzi: a matria a qual ela se relaciona contm consideraes de ordem moral e no apenas legal. (valores)

NATUREZA NORMA INTERNACIONAL

Convencional ou costumeira

RESPEITO S NORMAS DE DI (Louis Henkin e Barile) Os Estados s violam as normas internacionais quando mais vantajoso do que respeit-la O respeito leva confiana dos demais Estados Interesse dos Estados em manterem certa ordem entre eles Os Estados tm medo de represlias Obedecem s normas por hbito e imitao Quando as sanes morais no o atingiram de modo efetivo Levado a violar por razes internas Violao considerada justa, apesar de ilegal As normas so desejadas pelos Estados A violao renova.

CARACTERISTICAS DA NORMA INTERNACIONAL

elaborada por uma srie de atos unilaterais Efeito imediato ex nunc sempre para frentre (exceo:

supervenincia de norma de jus cogens)A vontade imposta pelas potncias *** (Realismo) Moral internacional (jusnaturalistas)

DI E MORAL INTERNACIONAL Moral internacionalSo princpios morais aplicados pelos sujeitos de DIP em suas relaes (lealdade, moderao, auxlio mtuo, respeito, esprito de justia e solidariedade Nicilas Politis). dirigida aos indivduos que agem pelo Estado na ordem internacional

PRINCPIOS INTERNACIONAIS

Princpio da efetividade a qualidade de um ttulo jurdico que preeenche objetivamente a funo social (Touscoz) renovao do DIP Para Celso Mello, tem papel amplo no DI, porque as normas internacionais se reduzem a um mero enunciado geral sem contedo, bem como tem poucas normas imperativas.

Princpio da reciprocidade: a medida da igualdade, que obtida por reao, a igualdade dinmica." Busca o equilbrio. Os entes de DI so ao mesmo tempo criadores e destinatrios das normas e como criadores, a reciprocidade funciona como o motor da negociao.

O princpio da boa-f entre os Estados imprescindvel para a cooperao internacional (CIJ)

II. Panorama Geral das Teorias do DIP O problema do Fundamento

De onde as normas jurdicas internacionais tiram seu fundamento?

I - Da vontade dos Estados? II - De uma norma fundamental superior? III - Dos valores?

I) Teorias Voluntaristas (linha hegeliana) - subjetivistas

A existncia e a obrigatoriedade do Direito resultam sempre da qualidade da vontade que o cria.

a)

Direito estadual externo

Hegel.

- Reconhece a fora obrigatria ao Direito Internacional, a partir do momento em que este admitido no Direito interno. Soberania absoluta e intangvel do Estado..-

O Estado a ultima encarnao do esprito objetivo e por isto no h nada para alm da vontade do Estado. - O direito internacional surge da vontade dos Estado.

-

b) Autolimitao do Estado de Jellinek (1892) e Ptter-

-

-

O Estado no pode ser limitado de fora (Heterolimitao) o Estado que fixa as limitaes do seu prprio poder autolimitao Nenhum rgo ou instncia internacional pode impr as suas regras ao Estado, que tem o poder de limitar a sua vontade, na aceitao ou no aceitao das regras internacionais.

O Estado considerado em si como poder de fato, transformase, atravs do reconhecimento da personalidade dos sbditos, num poder juridicamente limitado. Dessa forma, o poder de facto do Estado, estabelecido e limitado pelo seu prprio ordenamento jurdico, adquire o carter de poder jurdico e os seus interesses tomam o carter de interesses jurdicos... A relao de domnio de fato, faz-se jurdica somente quando ambos os membros , dominante e dominado, se reconhecem como investidos de direitos e deveres recprocos.

No reconhecimento de que existe em funo do interesse geral, o Estado impe-se a si prprio, como regra suprema da ao, fazer coincidir o preceito jurdico com o moral: regula todos os teus atos de forma a que correspondam, da melhor forma, ao interesse geral... e da conscincia deste dever resulta uma auto-limitao a sua transformao de sujeito de um poder de facto em sujeito jurdico.

Funo teleolgica do Estado em Jellinek Sob o ponto de vista da justificao teleolgica, o Estado, apresenta-se hoje em dia, como a unio de um povo, soberana e revestida de personalidade jurdica, a qual, mediante uma atividade sistemtica, centralizadora, que opera com meios exteriores, satisfaz os interesses solidrios individuais, nacionais e humanitrios , no sentido do desenvolvimento geral progressivo.

O DI se funda na vontade metafsica do Estado, que estabelece limitaes ao seu poder absoluto. O estado se obriga para consigo prprio. Posio volvel do Estado.(Georg Jellinek)

c) Vontade coletiva (Binding e Triepel)-

Acordo de vontades-

Contrato: interesses divergentes distintos das respectivas obrigaes.

e

contedos

-

Acordo coletivo: interesses comuns que levam a obrigaes idnticas. Tratado como manifestao das vontades comuns com interesses idnticos.

-

Direito internacional como acordo de vontades comuns

Crticas genricas ao voluntarismo As vontades dos Estados so to livres que no se pode conceber um direito internacional S a vontade no gera direito, necessria a norma. Segundo os voluntaristas a fora obrigatria convencional, o que deixaria de fora os costumes e os P.G.D. (ius cogens)

II)

Teorias (objetivistas)

no-voluntaristas

A obrigatoriedade de uma norma vem de sua conformidade com uma norma superior e no da vontade.

1) Anti-voluntaristas (objetivistas)a)

Norma-base (Grundnorm) normativismo

(Kelsen)

- A norma superior (fundamental) uma pacta

sunt servanda cumpridos.

-

os

acordos

devem

ser

- O DI tem primazia com relao ao interno. - A obrigatoriedade do DI vem desta pacta sunt

servanda.

Para Kelsen havia um direito internacional natural, tambm chamado de terico e novoluntrio, que podia ser entendido como um complexo de normas internacionais que existem independentemente da vontade dos estados e dentre elas vige, principalmente, a mxima pacta

sunt servanda. Este direito natural se sobreporiaa vontade dos Estados.

Criticas genricas aos normativismo:No explica a obrigatoriedade dos costumes. De onde a pacta tira seu fundamento? Do costume? Circularidade A explicao lgica do fundamento do DI no sustentvel, pois esta pacta nada mais faz do que mandar cumprir a ordem estabelecida

2) Objetivistasa)

Hugo Grocius (tambm jusnaturalista)

- Considerado o fundador do DI- Sobre o direito da guerra e paz (1625) - H um direito natural: cuidado com a vida social (sociabilidade)/ser fiel a seus compromissos: ...A natureza do homem que nos impele a buscar o comrciorecproco com nossos semelhantes...

-

-

O homem possui um desejo natural por viver em sociedade, no qualquer uma, mas uma sociedade pacfica, construda pela razo. A sociabilidade fornece as condies para julgar o que justo ou injusto. Conjuga o direito natural e o auto-interesse.

-

-

O conflito (busca pelo auto-interesse) no a nica caracterstica do sistema internacional, mas, com fundamento na prpria natureza humana, os Estados cooperam entre si e a guerra no excede o estado pacfico dos homens na medida em que no pode exceder o direito.

-

Natureza social e racional do homem faz com que tenha necessidade de criar normas para uma convivncia pacfica. A partir da obrigao de cumprir os pactos, uma dessas regras mnimas para a convivncia social, o direito internacional construdo pelos Estados: na interao social entre os Estados, a convenincia e a reflexo racional do origem s regras jurdicas mnimas que ordenam a sociedade internacional.

-

Direito natural + utilidade: esta associao a que somos levados se estabeleceu tendo em vista alguma vantagem.

...Assim como as leis de cada Estado dizem respeito sua utilidade prpria, assim tambm certas leis podem ter surgido, entre todos os Estados ou entre parte deles, em virtude de seu consenso. Parece mesmo que regras semelhantes surgiram tendendo utilidade no de cada associao de homens em particular, mas do vasto conjunto de todas essas associaes. Esse o direito chamado de direito das gentes, porquanto distinguimos este termo do direito natural...

Ainda que desprovido, contudo, do apoio da fora, o direito no fica privado de todo efeito, pois a justia traz segurana conscincia, a injustia produz torturas e estragos no peito dos tiranos, semelhantes aos que Plato descreve. O consenso das pessoas de bem aprova a justia e condena a injustia...

...no h nao to forte que, s vezes, no possa ter necessidade do auxlio das outras, seja com relao ao comrcio, seja at para rechaar os esforos de vrias naes estrangeiras unidas contra ela. Por isso, vemos que os povos e os reis mais poderosos buscam alianas que no possuem qualquer eficcia, segundo a opinio daqueles que encerram a justia dentro dos limites de cada Estado. Tanto isso verdade que todas as coisas se tornam incertas a partir do momento em que se bane o direito.

Se no existe qualquer sociedade que possa se manter sem o direito [...], certo que a associao que une o gnero humano ou diversos povos entre si tem necessidade do direito..

Estou convencido, pelas consideraes que acabo de expor, que existe um direito comum a todos os povos e que serve para a guerra e na guerra. Por isso tive numerosas e graves razes para me determinar a escrever sobre o assunto. Via no universo cristo uma leviandade com relao guerra que teria deixado envergonhadas as prprias naes brbaras. Por causas fteis ou mesmo sem motivo se corria s armas e, quando j com elas s mos, no se observava mais respeito algum para com o direito divino nem para com o direito humano, como se, pela fora de um edito, o furor tivesse sido desencadeado sobre todos os crimes.

Do momento em que diversos indivduos em tempos e lugares diferentes afirmam a mesma coisa como certa, deve-se conectar esta coisa a uma causa universal. Essa causa, nas questes que nos ocupam, s pode ser uma justa consequncia procedente dos princpios da natureza ou um consenso comum. A primeira nos revela o direito da natureza, o segundo, o direito das gentes. A diferena que existe entre ambos deve ser distinguida no atravs dos prprios termos (pois os autores confundem os termos referentes ao direito natural e ao direito das gentes), mas deve ser entendida atravs da qualidade da matria. De fato, quando atravs de princpios certos uma coisa no pode ser deduzida por um raciocnio correto e, contudo, parece ser observada em todos os lugares, segue-se que ela deve ter sua origem na vontade livre dos homens.

Guerra Justa No pode haver outra causa legtima da guerra, a no ser uma afronta recebida. O mesmo Agostinho escreve: A iniqidade da parte contrria produz guerras justas. Ele se serviu do termo iniqidade por injria, como se tivesse dito injustia, querendo exprimir uma ao injusta. Esses eram os dizeres que o arauto romano carregava: Eu vos tenho por testemunhas que este povo injusto e que no cumpre o que deve.

III) Teorias sociolgicas

A norma jurdica tem como fundamento a convivncia social

a) Duguit- Anti-formalista. Empirista. - Solidarismo. IInspirao em Durkheim - As sociedades modernas so fundadas sobre a diferenciao das tarefas e das funes que cada um de seus membros exerce) - O centro gerador do direito no est no aparato estatal, mas no prprio indivduo socialmente considerado.

- Direito como resultado das necessidades da vidaem sociedade. - Direito fundado na solidariedade humana, diante da interdependncia entre os indivduos na sociedade e desta interdependncia surgiriam as regras sociais transformadas em jurdicas, quando todos percebessem a importncia de assegur-las para a sociedade. - Defende a liberdade do intrprete. - Solidariedade como elemento jurdico e como derivado de regras sociais. - O Estado um grupos social com desenvolvimento diferente.

- No h uma vontade coletiva superior do Estado, mas vontades individuais. Necessidades individuais so fatos, o resto fico. - No desenvolveu uma teoria para o DIP, mas deixou margem para tal. Os mesmos princpios vlidos para as relaes inter-individuais valeriam para aquelas inter-grupos.-

As regras internacionais surgiriam quando os membros do grupo social global compreendem e acordam com a observncia das regras econmicas, sociais , morais e polticas. Scelle segue este rumo

a) George Scelle - Fato social como condio necessria esuficiente do fenmeno jurdico, - O fundamento para o Direito Internacional a existncia de sociabilidade internacional. - Solidariedade + direito objetivo + relativizao do papel do Estado Ordenamento internacional. - Supremacia do direito sobre o Estado. - Direito internacional com fundamento na relao entre indivduos.(direito das gentes)

-

Compreenso do direito a partir da anlise das foras sociais. - A norma internacional depende da conscincia jurdica internacional dos indivduos pertencentes a ordens sociais diferentes e que mantem relaes entre si. - Direito Internacional como imperativo social que representa uma necessidade de solidariedade natural.(lei natural biolgica). - Normatividade migrando do poltico para o social. - cosmopolita no sentido de que a sociedade internacional uma s, j que formada de indivduos.(concepo unitria, mas no homognea). - Sociedade mais inclusiva (internacional) sobrepe a menos inclusiva. - Federalismo mundial alm dos particularismos.

A tese de Duguit valorizada na contemporaneidade, porque permite sustentar (de par com a realidade) que a efetividade do direito no reside na sano, mas por legitimidade social

IV) Teorias jusnaturalistas

A obrigatoriedade do direito vem de um direito natural

a) Jusnaturalistas- Hugo Grocius (Jusnaturalismo racionalista)

sec XVI

J discutido acima.

- Puffendorf - Fins do sculo XVII - A lei natural se aplica tanto aos indivduos como aos Estados. - Direito Internacional tem como nico fundamento, o Direito Natural.

b) Escola moderna do direito natural

. Principialismo. Aparece com a crise do nos fins do sculo XIX juridicidade da norma de Pbliico, resulta da sua princpios suprapositivos admite. positivismo filosfico e defende que a Direito Internacional conformidade com cuja existncia se

c) Jusnaturalistas de valores

A obrigatoriedade do direito vem os valores

-

Verdross (sec. XX)Defende a norma fundamental como uma regra tica (e no s como uma regra de fonte positiva), um valor absoluto e evidente. O direito positivo como um todo passa a fundarse no valor absoluto da Justia. O direito natural conhecido atravs de uma progressiva participao da conscincia moral nos valores e no pela "Revelao".

-

-

-

-

Crticas gerais ao jusnaturalismoCom o aparecimento na Comunidade Internacional de um grande nmero de novos Estados

-

(descolonizao, fragmentao do imprio sovitico, etc.) diversificou-se profundamente a escala devalores ticos e tornou-se muito difcil afirmar a existncia de uma hierarquia de valores aceites uniformemente por todos os Estados da comunidade Internacional

V) Teorias modernasa)

Positivismo

- Behaviouralismo (policy science). Enfraquecimento do D.I.

V) Teorias contemporneasa) Comportamentalismo - Valores da comunidade e decises polticas determinam a natureza do direito internacional como processo dinmico, estudado no contexto da sociedade. Apoio das cincias sociais.

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Direito Internacional como um processo complexo de tomada de deciso. Direito como um sistema dinmico que opera dentro de um tipo de ordem. Minimiza a importncia do papel das normas, pois esta perspectiva no oferece uma viso das estruturas e procedimentos e tipos de deciso na comunidade internacional.(McDougal) - Direito como processo decisrio com base no processo social de interao humana. Maximizar valores. Autoridade e controle. (Falk, Frank e Koskenniemi)

NEGADORES DO DINEGADORES PRTICOS: negam a existncia de qualquer norma regulamentadora da vida internacional (Espinosa, Lasson, Lundstedt e outros) Estado de natureza/relao de fora. No existe sistema coercitivo impondo a observncia s normas de DI Estados agem com base em interesses particulares. No h sano e assim no h Direito

NEGADORES TERICOS: aceitam a existncia das normas internacionais, mas no as consideram jurdicas. (Austin, Binder...) No so jurdicas porque no se encontram no seio de uma sociedade organizada / leis morais oriundas da opinio pblica / normas de cortesia / fazem parte da moral positiva pois so aplicadas / o Estado poderia sanciona-la internamente transformando-a em jurdica (direito estatal extermo) Direito Internacional como Direito imperfeito (Savigny, Wilson...): Falta uma organizao central para impor sano.

CELSO MELLO: os Estados pautam sua conduta pelas normas de DIP, tanto que no h tantas violaes. Se no houvesse nenhuma norma pautando a conduta dos Estados, estaramos em uma situao de anarquia total. At o mais forte dos Estados precisaria de limites, pois para controlar os outros Estados precisaria controlar a si prprio. Os negadores ainda estariam ofuscados pela noo de Estado moderno e comparam o DI com o Direito estatal. No DI h sano especial, que mesmo no tendo s vezes a eficcia desejada, no deixam de ser sano.

Aula 3 Fontes do Direito Internacional

Noes Gerais Fontes: So os modos pelos quais o Direito de manifesta. So fontes de DI aqueles fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui idoneidade ou a capacidade de produzir norma jurdica (Bobbio). Fundamento: De onde o DI retira sua obrigatoriedade.

Fontes Formais e MateriaisH. AcciolyFontes reais: verdadeira fonte (princpios gerais do Direito) Fontes formais ou positivas: conferem positividade ao direito objetivo preexistente. (Costumes e tratados) Fontes auxiliares: ajudam na compreenso do sistema jurdico existente (doutrina e jurisprudncia).

Fontes Formais e MateriaisCelso Mello Fontes materiais . Histricas, Sociais e Econmicas. . Para os objetivistas, estas seriam as verdadeiras fontes de Direito. . Seriam os elementos profundos que influem na formulao do Direito. Fontes Formais . Apenas o reflexo das materiais. Seriam os elementos profundos que influem na formulao do Direito. . Positivadas

Fontes Formais e MateriaisCelso Mello

Fatos histricos, sociais, econmicos, religiosos

Teorias sobre a origem das fontes1) Positivistas-voluntaristas Cavaglieri) (Anzilotti e

So constitudas pela manifestao da vontade dos Estados e que a norma fundamental atribua o valor da regra obrigatria de conduta. No costume (obrigatrio para todos os Estados, mesmo para o que no manifesta sua vontade no sentido de aceit-la), a vontade seria tcita e nos tratados, expressa.

2) Objetivistas (Scello e Hidelbrando Acciolly) a mais adotada. As fontes materiais seriam as verdadeiras fontes de DI, sendo as formais reflexo delas, mero meio de comprovao, que se limitam a formular o Direito. Segundo esta teoria, as fontes formais, como diz seu nome, servem para dar forma exterior reconhecvel e especializada s diferentes categorias de regras.

Fontes do Direito Internacional Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia I A corte aplicar: a. as convenes internacionais; tratados b. o costume, , como prova de uma prtica; c. os princpios gerais de direito

Meios auxiliares Art. 38: d. as decises judiciais e as doutrinas (meio auxiliar) 2. faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono.Eqidade: funo de adaptar ao direito existente, na hiptese da lei no ser suficientemente clara, ou a de afastar o direito positivo. Pode se decidir pela equidade quando da inocorrncia de norma expressa. Meio supletivo que visa o preenchimento das lacunas no direito positivo.

Atos unilateraisContemporaneamente j se discute a natureza de fonte do DI dos atos unilaterais (*direito flexvel). Contra: nas fontes no h o elemento vontade. Assim, nem todos os atos jurdicos seriam fonte. - Conceito: manifestao de vontade de um sujeito de DI, que surte efeitos jurdicos. Tm sua eficcia condicionada a ser pblico e que o Estado que a elabore tenha inteno de se obrigar:

Controvrsia: fonte de DIP?

Ato jurdico: manifestao de vontade de um sujeito de DI, que surte efeitos jurdicos. . Fonte: no h o elemento vontade. . Tm sua eficcia condicionada a: (1) ser pblico e (2) que o Estado que a elabore tenha inteno de se obrigar

Ato unilateral de natureza normativa: abstrao e generalidade. Atos unilaterais das O.I.ssoft law : com o surgimento das Organizaes Internacionais e rgos internacionais, o D.I. passou a ser produzido tambm por eles, retirando o foco da produo exclusivamente pelos Estados, os quais passam a ter um foro comum para discusso e para a busca conjunta de solues para os problemas e conflitos existentes. (direito comunitrio)

Espcies-

Declaraes e Recomendaes das OIs Decises, diretivas, diretrizes ResoluesPodem ser transformadas em costume, desde cumpridas as exigncias da formao do costume: formulem regras de direito / mostrem a existncia de uma real vontade geral / sejam seguidas de uma prtica geral de acordo com o estabelecido na resoluo / serem efetivamente aplicadas

SOFT LAWDireito flexvel. Caracterstico do DI contemporneo. Possuem carter declaratrio, desprovidos de obrigatoriedade e que no vinculam os Estados ao cumprimento expresso de seus dispositivos:

Com o surgimento das Organizaes Internacionais e rgos internacionais, o D.I. passou a ser produzido tambm por eles, retirando o foco da produo exclusivamente pelos Estados, os quais passam a ter um foro comum para discusso e para a busca conjunta de solues para os problemas e conflitos existentes. (direito comunitrio)

Costume internacional

LEGTIMA DEFESA E ARMAS NUCLEARES CIJ

No artigo 2, pargrafo 4,da Carta, o uso da fora contra a integridade territorial ou independncia poltica de outro Estado ou qualquer outra maneira inconsistente com os propsitos da ONU proibido. Esta proibio do uso da fora considerada luz de outras clusulas da Carta. No artigo 51, a Carta reconhece o direito individual ou coletivo a legtima defesa se um ataque nuclear ocorre. Uma previso adicional do uso da fora contemplado no artigo 42, atravs do qual o conselho de segurana pode tomar medidas militares em conformidade com o captulo VII da Carta

Estas clusulas no se referem a armas especficas. Elas so aplicveis a qualquer uso da fora, sem levar em conta a arma utilizada. A Carta no expressamente probe, nem permite, o uso de nenhuma especfica arma, incluindo armas nucleares. ... O exerccio do direito ao recurso a legtima defesa no art. 51 se submete a condio da necessidade e da proporcionalidade... existe uma regra especfica atravs da qual legtima defesa garantiria somente medidas que sejam proporcionais aos ataques armados e necessrios para respond-los, uma regra bem estabelecida no direito internacional costumeiro

Direito Humanitrio Costumeiro

- Customary international humanitarian law: reducing the human cost of armed conflict - Study on customary international humanitarian law: a contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict - Study on customary international humanitarian law 30th International Conference of the Red Cross and Red Crescent - Study on customary international humanitarian law: all language versions of the summary and list of rules

Aboriginal Customary Law The Law Council supports recognition and respect for Aboriginal customary laws, consistent with International human rights standards. The Law Council has made the following submissions in relation to issues affecting the recognition of Aboriginal customary law: Aboriginal Customary Law May 2006 Submission to the Law Reform Commission of Western Australia Calls to Scrap Customary Law Misconceived - May 2006 Law Council Media Release ...

Jurisprudncia da CIJAlemanha v. Dinamarca & Alemanha v. Pases Baixos (Caso da Plataforma Continetal no Mar do Norte) (CIJ 1969) Caso Lotus (CPJI 1927) Alemanha v. Dinamarca & Alemanha v. Pases Baixos (Caso da Plataforma Continetal no Mar do Norte) (CIJ 1969) Nicaragua v. Estados Unidos (CIJ 1986) Reino Unido v. Norvegia (CIJ 1951) Caso Asilo Portugal v. India (Direito a Passagem sobre Territrio Indiano) (CIJ 1960) Casos sobre os Testes Nucleres (CIJ 1974)

ConceitoO uso geral seguido por uma parcela da SI, que tem a convico de que obrigatrio Prtica generalizada com convico de ser obrigatria. . Convico: interpretao funcional normativa. . Uso: prtica de atos generalizados. e

Elemento materialCostume = tempo+repetio- Prtica repetida por longo tempo. (Reuter)- Modernamente no h necessidade de prtica por tempo prolongado. - Admite-se o direito consuetudinrio instantneo, no qual o opinio juris seria elemento essencial.

Elemento subjetivoopinio juris sive necessitatis Convico sentida pelos Estados de que o DIexige um determinado tipo de conduta. . Celso Mello: a aceitao do costume como um novo Direito. o elemento mais importante atualmente, desde que represente a convico de uma grande parcela dos Estados (represente o consenso coletivo) e de condies sociais e econmicas diversas. Seria um dever ser.

Corte Internacional de Justia - C.I.J. devem ter tal carter ou realizar-se de tal forma que demonstrem a crena de que tal prtica se estime obrigatria em virtude de uma norma jurdica que a prescreva...O Estado interessando deve sentir que cumpre o que acredita ser uma obrigao jurdica

Fundamento

1)

Voluntarismo Objetivismo

2)

1) VoluntarismoConsentimento tcito dos Estados (Grocius, Vattel, Anzilotti e outros) CrticasComo um novo ente se encontra obrigado a costumes formados antes de seu ingresso na SI Art. 38 do Estatuto da CIJ: costume geral obrigatrio para todos, no s para quem com eles consente) Prtica evolutiva (adequao espontnea s transformaes sociais).

2) Objetivismo1)

Conscincia jurdica coletiva ( vaga e imprecisa) . Conscincia social do grupo: convico comum que os Estados tm de que devem respeitar os costumes, conforme a razo, o direito objetivo, noo de Justia, solidariedade econmicosocial ou um sentimento jurdico dos homens.

2) Sociolgica: (C. Rousseau) . a mais aceita. . O costume um produto da vida social que visa atender s necessidades sociais. . Produto espontneo da vida social. A prtica constante de atos cria certo equilbrio social. Costume como produto da evoluo social.

Caractersticas- Prtica comum: repetio uniforme de certas regras da vida internacional - Prtica obrigatria deve ser respeitado direito e assim

- Prtica evolutiva A plasticidade que permite que se adapte s mudanas da SI. Por outro lado, gera insegurana.

Interpretao Formas

Verificao de sua existncia (de seus elementos e contedo)

. Geral: aplicada por toda a SI . Particular: apenas por parte dos membros da SI. ( Precisa ser provado por quem o alega.)

Derrogao

regra geral dos conflitos de lei no tempo. O costume geral derrogado pelo particular se dispe sobre a mesma matria, a no ser que o costume geral seja norma jus cogens.

Hierarquia Termino

no existe hierarquia entre fontes de DI. Tratado pode revogar costume (raro) e vice-versa. Tratado que o codifica ou revoga /novo costume /pela dessuetude.

Aula 4 Direito dos Tratados

Importncia como fonte de DI Essencial: consentimento Fonte de obrigao.

TRATADOS INTERNACIONAISConceitos na doutrinaHildebrando Acciolly: ato jurdico por meio do qual se manifesta o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas internacionais. Francisco Rezek: acordo formal concludo entre sujeitos de DIO e destinado a produzir efeitos jurdicos. Reuter: uma manifestao de vontades concordantes, imputvel a dois ou mais sujeitos de direito internacional e destinada a produzir efeitos jurdicos, segundo as regras de DI.

TRATADOS INTERNACIONAISConceito na Conveno Tratados de 1969 (CVT) de Viena sobre

Art. 2: acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexo, qualquer que seja sua denominao especfica.

Conceito em sentido lato (incluiria os acordo em forma simplificada) Celebrado pelo Estado e outras PIs: Art. 3 da CVT - No caso do Mandato sobre a frica do Sul Ocidental, a CIJ admitiu que a noo de tratado compreende tambm os Acordos entre Estados e Organizaes Internacionais dotadas de personalidade jurdica.

FormaEscrita: CVT No escrita: aceitao pela doutrina e adotado pela Comisso de DI da ONU. (Exemplo: notas diplomticas confirmando acordos verbais anteriores).

O problema da terminologia: Conveno, acordo, pacto, ato, estatuto?

Terminologia: Celso Mello: imprecisa Guido Fernando da Silva Soares: irrelevante. - Na verdade, a denominao dos tratados irrelevante para a denominao de seus efeitos ou de sua eficcia. A prtica tem demonstrado que os Estados no atribuem qualquer conseqncia jurdica a tal ou qual denominao dos atos bilaterais ou multilaterais internacionais...

Tratado: termo genrico que identifica os acordos solenes; Conveno: normas gerais; Declarao: princpios jurdicos ou afirmam uma prtica poltica comum; Ato: estabelece regras de direito. No entanto, existem atos que por no produziremefeitos jurdicos obrigatrios no so tratados, mas tm carter normativo no sentido poltico (Ata de Helsinki e Ato Geral de Berlim).

Pacto: tratado solene; Estatuto: trados coletivos que normalmente estabelecem normas para os TribunaisInternacionais (Estatuto da CIJ , da CIDH e outros);

Protocolo: pode significar a ata de uma conferncia ou protocolo-acordo, que verdadeiro tratado e que utilizado como suplemento de um tratado j existente. (Tratado de Assuno e Protocolo de Outro Preto);

Acordo: cunho econmico, financeiro, comercial e cultural; Acordo de forma simplificada (acordos executivos): no so submetidos aopoder legislativos para aprovao, sendo finalizados pelo poder executivo. Muitas vezes realizados por troca de notas; No criam obrigaes para os Estados: assinados em nome de pessoas e no dos Estados. . Conhecidos por memorandum of understanding (MOU) . Pactum in contrahendo: tratado preliminar - compromisso de concluir acordo.

Classificao (segundo a maioria dadoutrina)

1. Quanto ao nmero de partes contratantes(aspecto formal): - Bilateral: duas partes; - Multilateral: mais de duas partes;

Classificao (segundo a maioria dadoutrina)

1. Quanto ao nmero de partes contratantes(aspecto formal): - Bilateral: duas partes; - Multilateral: mais de duas partes;

2. Quanto natureza jurdica do ato:Celso Mello: na aplicao ao caso concreto, torna-se difcil fazer a separao. Accioly: classificao mais importante. Contrrio: possvel que um tratado contenha as duas disposies.

Tratados-contratos interesses recprocos dos Estados. Celso Mello: Situaes jurdicas subjetivas. Tratados-leis ou Tratados-normativos - Geralmente celebrado entre muitos Estados - Objetivo de criar normas jurdicas de DIP .Conveno de Viena sobre Tratados .Conveno de Viena sobre Comercio Internacional).Manifestao da vontade coletiva. .Geralmente com clusula de adeso. Tratados-constituio Institucionalizar um processo internacional de um ente que possua rgos e poderes prprios e vontade independente dos Estados que a originaram.

3.

Quanto possibilidade de participao de outros Estados: Abertos: possuem clusula de adeso e assim outros sujeitos de DI podem fazer parte (lois uniforme). Fechados: no contm clusula de adeso e assim s inclui as partes contratantes.

Guido Soares apresenta outras classificaes: 4. Quanto ao modo de sua entrada em vigor:-Em devida forma: completam todas as fases -Em forma simplificada (acordo executivo): vigor no momento da assinatura (*)

Guido apresenta espcies de tratados multilaterais (soft law) que ainda no encontram definio positivada: Umbrella-treaty (tratado guarda-chuva): tratado amplo, de grande linhas normativas, sob cuja sombra outros tratados se encontram e que, em princpio, ou foram elaborados em complementao aos dispositivos daquele, ou foram assinados entre alguns Estados-membros daquele mais geral, com objetivos especiais por ele permitidos. Tratado da Antrtica que possui vrios protocolos sob sua sombra (sistema da Antrtica) -

Tratado-quadro

- Necessidade de tratados mais flexveis, menos imutveis diante do tempo /avanos da cincia e da tecnologia e que no ficassem restritos aos procedimentos lentos de negociao dos tratados formais.

Tratado-quadro

- tratado multilateral, atravs dos quais os Estados-partes traam grandes molduras normativas, de direitos e deveres entre eles, de natureza vaga e que, por sua natureza, pedem um regulamentao mais pormenorizada; para tanto, instituem, ao mesmo tempo, reunies peridicas e regulares, de um rgo composto de representantes dos Estados-partes, a Conferncias das partes (COP), com poderes delegados de complementar e expedir normas de especificao, rgo este auxiliado por outros rgos subsidirios, tcnicos e cientficos previstos no tratado-quadro, compostos de cientistas e tcnicos de todos ou de alguns Estados-partes, formando um sistema harmnico. (ECO 92 Conveno sobre a diversidade biolgica)

Fundamento - Celso Mello: . Posio jusnaturalista: obrigatoriedade do direito natural / servanda (constituiu a SI). - Art. 26 da CVT . Todo tratado em vigor obriga as partes e devem ser cumpridos por elas de boa-f retiram sua pacta sunt

Efeitos

1 - Em princpio, contratantes.

limitam-se

s

partes

res inter alios actano devem, via de regra, beneficiar, nem prejudicar terceiros.

Efeitos

- Excees do res inter alios acta Tratados que dispe sobre situaes reais (territoriais).Exemplos Tratado de Petrpolis (Bolvia cedeu ao Brasil um territrio de 191.000Km (Acre). Os nacionais e empresas brasileiras e bolivianas tiveram que se adequar nova situao territorial. Tratados constitutivos concludos por interesse internacional, com objeto um terceiro Estado. (Tratado de Viena de 1815 que declarou a Sua como neutra, sem o consentimento dela).

EfeitosCelso Mello: a relao estabelecida nos tratados entre Estados aplicando-se a todo o territrio dos contratantes (art. 29 da CVT) indiretamente obrigaes aos poderes Estatais e pode gerar direitos terceiros Estados (princpio da relatividade) se o terceiro Estado aceitar a obrigao (e a posterior revogao). Art. 34 da CVT: regra geral - Estado no cria obrigaes para terceiros Estados.

EfeitosPrejuzo terceiros: responsabilidade do Estado; Benefcios terceiros deve haver manifestao de vontade dos Estados contratantes no sentido de conceder este privilgio. hiptese excepcional de efeitos para terceiros. Art. 35 da CVT). Art. 2, 6 da Carta da ONU: efeitos a terceiros Celso Mello: as OIs, visando ao bem comum..

Efeitos2 Os tratados no tem efeito retroativo Art. 28 da CVT

EfeitosRegras de antinomias 1) O tratado mais recente prevalece sobre o anterior, quando as partes so as mesmas.

ESTADOS X, Y e Z

ESTADOS X, Y e Z

SOJA

SOJA E LARANJA

PREVALECE

Efeitos2) Quando as partes no so as mesmas: a) Entre um Estado parte em ambos e um Estado parte membro apenas do mais recente aplica-se o mais recente; b) Entre um Estado parte em ambos e um Estado parte membro apenas do anterior aplica-se o anterior;

a)1990 ESTADOS X, Y 2009 ESTADOS X, Y e Z

SOJA

SOJA

PREVALECE

b)1990 ESTADOS X, Y e Z 2009 ESTADOS X, Y

SOJA

SOJA

PREVALECE

Efeitos

3) Quando as partes forem a mesmas em ambos os tratados s o anterior se ele incompatvel com o mais recente. no for

b)1990 ESTADOS X, Y e Z 2009 ESTADOS X, Y e Z

SOJA E LARANJA

SOJA

PREVALECE COM RELAO LARANJA

PREVALECE COM RELAO SOJA

Partes do tratado

Prembulo: enunciado das finalidades do tratado e partes contratantes. Dispositiva: artigos que fixam os direitos e deveres da partes contratantes.

Condies de validade1)

Capacidade das partes (direito de conveno) # Habilitao dos agentes signatrios

2) Objeto lcito e possvel

3) Consentimento mtuo

Condies de validade1)

Capacidade das partes (direito de conveno) Estados soberanos, Organizaes Internacionais, Beligerantes, Insurgentes, Santa S e outras pessoas de DI;

Condies de validade. Estados membros de federao: quando autorizados pelo Direito interno (Brasil no autoriza e EUA autoriza, mas na prtica no o fazem para no ferirem o treaty-makingpower); . Colnias, em geral, no possuem; . Territrios sob tutela tm treaty-makingpower (direito de conveno) . Art. 6 da CVT: Apenas capacidade dos Estados

Condies de validade

OIs tm capacidade reconhecida pela Corte Internacional de Justia (ONU). No podem permanecer isoladas e devem realizar seus fins. Carta da ONU em seus arts. 57, 63, 80 e 105. Conveno de Viena sobre o direito dos tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre organizaes internacionais (assinada em 1986) Beligerantes e insurgentes, aps o reconhecimento Movimentos de libertao nacional (OLP). Celso Mello: o direito de conveno deve ser analisado caso a caso, j que seria impossvel uma teoria geral.

Habilitao dos agentes signatriosplenos poderes: poder de negociar e concluir o tratado dado aos planipotencirios. Deve ser confirmado pelo chefe de Estado. Art. 7, 2 da CVT.: dispensa dos plenos poderes. Ato de concluso de um tratado por pessoa no habilitada no tem efeito legal at que o Estado confirme tal ato. (art. 8 da CVT). OIs: os secretrios-gerais e os secretrios-gerais adjuntos no precisam dos plenos poderes (art. 7 da CVT).

Condies de validade2) Objeto lcito e possvel O objeto de um tratado no pode contrariar normas morais (imperativas/jus cogens) no pode ter objeto impossvel de ser executado.

Condies de validade3)

Consentimento mtuoAccioly: a adoo do texto de um tratado internacional, por ser um acordo de vontades, depende de consentimento mtuo de todos os Estados que participaram de sua elaborao. Art. 9 da CVT: T. multilaterais regra geral adoo do texto por maioria de 2/3 dos Estados presentes e votantes; O acordo de vontades entre as partes no pode conter nenhum vcio; CVT: a existncia de vcios leva a invalidade do tratado;

Condies de validade3)

Vcios de consentimento Erro - Art. 48 da CVT: erro sobre fato e que pendesse sobre a base essencial do consentimento para obrigar ao tratado. - O erro de direito afastado e o de redao deve ser corrigido. - O Estado que contribuiu para o erro no pode ser invocado.

Condies de validade

3) Vcios de consentimentoDolo - Conduta fraudulenta de outrem - Art. 49 da CVT O tratado concludo por um Estado por fora da conduta fraudulenta de outro Estado que provoca o erro ou se aproveita deste. - O dolo leva a responsabilidade do Estado que o praticou. - Dolo essencialmente conscincia e vontade de produzir um resultado danoso.

Condies de validade

3) Vcios de consentimentoCoao - Coao pela ameaa contra a pessoa do representante do Estado anulvel o tratado. - Coao pelo uso da fora ou ameaa de fora contra um Estado nulo o tratado (princpio da Carta da ONU, art. 2, n 4).

InvalidadeAdherbal Meira Mattos Segundo a CVT: Nulidade relativa (anulabilidade) Erro (art. 48 da CVT), dolo (art. 49 da CVT), corrupo (art. 50 da CVT) e violao de disposio de Direito Interno sobre competncia para concluir tratados (art. 46 d CVT) Nulidade absoluta Coao (art. 51 e 52 da CVT) e de conflito entre o tratado e a norma imperativa ( jus cogens) ( art. 50).

Aula 5 Direito dos Tratados (cont.)

Fases de elaborao do Tratado

NegociaoPrincpio da reciprocidade e da boa-f. fase de discusso sobre o tema proposto, ao fim da qual elaborado um texto escrito que o tratado. 1) Bilateral: Convite feito por nota diplomtica. 2) Multilateral: Congressos e Conferncias internacionais. Quorum para aprovao do texto: art. 9 da C.V.T.

Expresso do consentimento Art. 11 da C.V.T.Segundo este dispositivo, o consentimento de uma P.J. de DIP pode manifestar-se pela assinatura, troca de instrumentos, ratificao, aceitao, aprovao ou adeso. Dispe ainda que pode ainda manifestar-se por outros meios, desde que as partes assim concordem.

AssinaturaArts. 10, b e 12 da C.V.T. A assinatura teve sua importncia bastante reduzida em virtude da relevncia que a sociedade internacional tem dado ao ato de ratificao. Por outro lado, nos ltimos tempos tem tido recuperada sua relevncia, diante da necessidade de rapidez exigida pela vida internacional. OBS: A rubrica vlida, quando o negociador no tem plenos poderes. (Art. 12, 2, b da C.V.T)

atravs da assinatura que se exterioriza em definitivo o consentimento das P. Jurdicas de D.I. representadas pelos seus agentes plenipotencirios. Com a assinatura, o compromisso internacional j est consumado (definitivo e perfeito). Aps o consentimento dado pela assinatura, o tratado j tem condies de entrar em vigncia, mas as partes podem decidir adiar a sua entrada em vigor. A este ato de diferir a vigncia por tempo certo, d-se o nome de vacatio legis.

Finalidade da assinatura a) autenticar o texto produzido b) iniciar a contagem de prazo para troca ou depsito dos instrumentos de ratificao; c) atesta a concordncia dos negociadores quanto ao texto do tratado; d) os contratantes devem se abster de atos que afetem substancialmente o valor do instrumento assinado (Art. 18 da C.V.T); e) a assinatura pode ter valor poltico; f) pode significar que o Estado reconhece as normas costumeiras tornadas convencionais.

Assinatura diferidaconsiste em dar aos Estados um prazo maior para assinatura do tratado, a fim de que os Estados que no participaram das negociaes figurem como partes contratantes originrias. Hoje, assinatura diferida tem sido usada para que os tratados fiquem abertos a toda e qualquer P.I., o que vem tornando a assinatura semelhante adeso. No entanto, com a adeso ocorre a ratificao que pressupe a assinatura.

Assinatura ad referendumNecessita ser confirmada pelo Estado que a fez. (Art. 12, 2, b da C.V.T.). O texto do Tratado assinado pelo representante (sem plenos poderes, por exemplo) do Estado participante, necessitando que seja confirmada pelo Estado para ser definitiva.

RatificaoConceito o ato pelo qual a autoridade nacional competente informa as autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotencirios concluram, com os seus, um projeto de tratado, a aprovao que d a este projeto e que o faz doravante um tratado obrigatrio para o Estado que esta autoridade encarna nas relaes internacionais.( Celso Mello) ato unilateral com que a pessoa jurdica de D.I., signatria de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se. (Rezek)

Ato administrativo mediante o qual o chefe de Estado confirma tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatrio. (Hildebrando Accioly)

O termo ratificao tem sido usado para dar significado a quatro coisas distintas: a) ato do rgo estatal prprio, expressando a vontade de se obrigar pelo Estado; b) procedimento internacional pelo qual um tratado entra em vigor (troca ou depsito formal dos instrumentos); c) o prprio documento; d) avulsa e popularmente como sendo a aprovao pelo poder legislativo de um Estado (emprego indevido). (Arnold McNair)

A ratificao ato internacional e ato de governo. No mbito interno, o poder competente fixado livremente pelo Direito Constitucional de cada Estado, sendo fixada, via de regra, a competncia do Poder Executivo (ratificao em sentido constitucional). As legislaes de alguns pases que adotam o non self-executing exigem a aprovao do Legislativo.

Competncia para ratificarTrs sistemas:1) Competncia exclusiva do Executivo; 2) Competncia exclusiva do poder Legislativo (Inglaterra, EUA); 3) Sistema misto: h participao tanto do P. Executivo quanto do Legislativo;a) Obriga a interveno do Congresso apenas em alguns tratados (Frana) b) Obriga a interveno do Congresso em todos os tratados (Brasil) c) Primazia do Legislativo (Sua)

Justificativa para a ratificaoA ratificao justifica-se (Charles Rousseau ): - A importncia da matria objeto dos tratados exige o pronunciamento do chefe de Estado; - Evita abuso ou excesso de poder por parte dos plenipotencirios e diminui a possibilidade de argio de alguns vcios de consentimento; - A participao do Poder Legislativo na formao da vontade do Estado sobre o comprometimento exterior (para vrios Estados).

Obrigatoriedade Os tratados passam a ser obrigatrios depois de ratificados. O princpio da ratificao est deixando de ser a regra geral. Com a proliferao de acordos executivos e com a cada vez mais constante urgncia na concluso dos tratados, a importncia da ratificao tem sido discutida.

A comisso de DI da ONU no classificou a ratificao como elemento essencial para a obrigatoriedade do tratado, mas apenas em princpio, necessria. A prpria doutrina j aceitava a obrigatoriedade do tratado independentemente da ratificao, como nos acordos executivos e nos tratados propriamente ditos que em virtude da urgncia na tratativa produziriam efeitos aps a assinatura. Neste mesmo sentido, a Conveno de Viena no art. 12, I, a.

Caractersticas1) Discricionariedade O ato de ratificao discricionrio, pois o Estado quando no ratifica um tratado no comete qualquer ilcito internacional. Da discricionariedade decorrem duas conseqncias: indeterminao do prazo para ratificar, quando os Estados no fixam prazo e a licitude da ratificao. ato discricionrio do Estado e dentro dele, do Poder Executivo (e/ou legislativo)

...na aprovao de ato internacional, o Congresso se limita a autorizar o Executivo, e caso este queira, a ratificar e a promulgar o tratado. Vale dizer que, mesmo com a aprovao, o tratado, conveno ou acordo internacional no se completa, nem se torna obrigatrio. Para tanto, depende ainda de ato do Executivo, cuja prtica confiada ao ajuizamento discricionrio deste.(AmilcarFalco)

A regra a de que os tratados s sero levados aprovao congressual se o chefe de Estado tiver a inteno de ratific-lo. No entanto, no caso das Convenes Internacionais de Trabalho, por fora do que prev a Conveno da OIT em seu art. 19, n 5, letra b, as Convenes sobre Trabalho devero ser submetidas ao Congresso. (O Brasil vem tomando esta posio).

2) Irretratabilidade A ratificao torna-se irretratvel desde que formalizada a expresso do consentimento definitivo. Como veremos adiante, o Estado at pode vir a denunciar o tratado, o que significa a sua retirada como parte, mas para isto necessrio que a regra esteja definida no prprio tratado.

Segundo Francisco Rezek, a irretratabilidade possvel nas seguintes fases: a) Nos tratados bilaterais, no perodo em que a ratificao de uma das partes aguarda a da outra; b) Nos tratados multilaterais, no perodo em que se aguarda o alcance do quorum. c) Nos tratados bilaterais ou multilaterais, concludo o pacto pela dupla ratificao ou pelo alcance do quorum, as partes aguardam o perodo determinado pelas partes de vacatio legis para entrada em vigor.

A irretratabilidade regra costumeira, no estando prevista nas normas internacionais sua ocorrncia deve ter fundamento nos princpios da boa-f e da segurana nas relaes internacionais. (Rezek)

A Natureza jurdica O ato de ratificao unilateral e discricionrio. Vrias correntes (Anzilotti, Phillimore, Balladore ... ) Celso Mello: a ratificao seria uma das fases do processo de concluso dos tratados, confirmando a assinatura e dando validade ao tratado, sem significar que a assinatura no geraria seus efeitos.

Efeitos A ratificao no tem efeito retroativo e s gera efeitos a partir da troca/depsito do instrumento de ratificao.

FormaA forma a Escrita. A ratificao de consuma com a troca ou depsito do instrumento de ratificao. Troca de Instrumento de ratificao, Depsito e obrigatoriedade do tratado (Art. 16 da CVT)

Troca de Instrumento de ratificao, Depsito e obrigatoriedade do tratado (Art. 16 da CVT) 1) Troca de instrumentos o ato de formalizao da ratificao nos tratados bilaterais.

2) Depsito do instrumento de

Ratificao

o ato de formalizao da ratificao nos tratados multilaterais. O depositrio pode ser um Estado, uma OI ou um funcionrio desta. O Estado depositrio geralmente aquele onde se celebrou a conferncia. Nas Convenes celebradas na ONU, esta passou a centralizar o depsito no seu Secretariado (Secretrio Geral da ONU). com o depsito que o tratado torna-se obrigatrio para os Estados. Segundo Diez de Velasco, o depositrio pode ser classificado como depositriofuncionrio, depositrio-organizao e Joo Grandino Rodas acrescenta ainda o depositrio-Estado.

A funo do depositrio, dentre outras, a de receber o instrumento depositado e comunicar s demais partes do tratado, informando ainda se foram feitas reservas. Hoje j se admite que os tratados entrem em vigor provisoriamente, antes do depsito ou da troca de notas, se assim convier aos Estados. (Art. 25 da CVT) Celso Mello: a C.V.T. deu quase o mesmo tratamento assinatura e ratificao (Art. 12 e 14 da CVT).

Registro O registro feito no secretariado da ONU que emitir certificado de registro (art. 80 da CVT). O registro deve ser solicitado por um dos signatrios. Somente os tratados registrado na ONU podem ser invocados como prova na Corte Internacional de Justia (art. 102 da CNU) Publicidade aos acordos para toda a sociedade internacional.

Reserva Em 1951 CIJ foi chamada a emitir parecer consultivo sobre a questo da reserva na Conveno sobre genocdio os Estado tm o direito de objetar s reservas que considere incompatveis com o objeto e a finalidade do Tratado e assim considerar que o Estado que formulou as reservas no fica vinculado ao compromisso internacional.

Reserva Em 1951 CIJ foi chamada a emitir parecer consultivo sobre a questo da reserva na Conveno sobre genocdio os Estado tm o direito de objetar s reservas que considere incompatveis com o objeto e a finalidade do Tratado e assim considerar que o Estado que formulou as reservas no fica vinculado ao compromisso internacional. A CVT adotou o entendimento da CIJ, conhecida como tese da compatibilidade.

Artigo 19 da CVT Formulao de Reservas Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a no ser que: a) a reserva seja proibida pelo tratado; b) o tratado disponha que s possam ser formuladas determinadas reservas, entre as quais no figure a reserva em questo; ou c) nos casos no previstos nas alneas a e b, a reserva seja incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado.

A regra sobre as reservas deve estar contida no tratado, em caso de silncio aplicar-se- o art. 19 da CVT A reserva possvel desde que compatvel com o objeto e com a finalidade do Tratado.

Ao lado da regra prevista na CVT, admite-se a regra da soberania absoluta, chamada por Kappeler de teoria da no aceitao, segundo a qual a aceitao ou no de reservas pelas outras partes contratantes no tem qualquer efeito jurdico, j que a reserva se impe por ela mesma, pois decorre da soberania estatal. O Estado livre para participar ou no de uma conveno.

Conceitos: declarao unilateral feita por um Estado, ao

assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um Tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do Tratado em sua aplicao a esse Estado. Declarao de vontade de um Estado que ou vai ser parte em uma tratado, formulada no momento da assinatura , no da ratificao e no de adeso, e que, uma vez que tenha sido autorizada expressa ou tacitamente pelos demais contratantes, forma parte integrante do prprio tratado.(Diez Velasco). Conceito da CVT: art. 2, I, d.

Rezeka reserva um qualificativo do consentimento. a) a reserva pode qualificar tanto o consentimento prenunciativo, hora da assinatura dependente de confirmao, quanto o definitivo, expresso por meio da ratificao ou adeso. Quando manifestada antes da assinatura, a reserva ser de conhecimento de todos os negociadores, o que elimina a surpresa. b) a reserva fenmeno relativo aos tratados multilaterais (a reserva a tratado bilateral recusa) a nica maneira de um Estado que entende inaceitvel parte do compromisso a ser firmado possa ingressar em seu domnio jurdico. necessrio, no entanto, que a possibilidade de reserva seja prevista no Tratado.

Condies de validade 1) Condies de forma Deve ser apresentada na forma escrita pelo pode competente dentro do Estado que as formula (Poder Executivo). Segundo Celso Mello, o Legislativo no pode apresentar reservas no plano internacional. Segundo Resek, o Congresso tem o poder de aprovar os tratados com restries que o governo na hora de ratificar entender como reservas ou aprov-lo como declarao de desabono das reservas feitas na assinatura, as quais no podero ser confirmadas na ratificao.

Celso Mello classifica as reservas conforme sua natureza dividindo-as em reservas que excluem clusulas e reservas interpretativas. Com relao s ltimas, a Comisso de DI da ONU no as considera como reservas, mas sim como declaraes interpretativas.

2) Condies de fundo Aceitao da contratantes. reserva pelos outros

Sistema da Conveno de Viena sobre tratadoRegra geral: art. 19 da CVT A reserva pode ser feita na assinatura, na ratificao, na aceitao, na aprovao do tratado ou na sua adeso, salvo: a) Quando o tratado proibir a reserva; b) Quando o tratado dispuser que s podero ser formuladas determinadas reservas, dentre as quais no esteja aquela em questo; c) Nos casos no previstos nas hipteses acima, quando for incompatvel com o objeto ou a finalidade do tratado.

- Aceitao: Art. 20 da CVT Embora as reservas no precisem da aceitao dos outros contratantes, a no ser que o tratado assim exija, quando so poucos os contratantes e o tratado por sua finalidade precisa ser aplicado por inteiro,a reserva precisa ser aceita por todos. (art. 20 da CVT); - Uma reserva ou uma objeo no impede a entrada em vigor do tratado entre o Estado que fez a reserva e o que a objetou, ano ser que o tratado disponha em sentido contrrio; - No caso do tratado constitutivo de OI, deve o rgo competente da OI aceitar a reserva; - A aceitao da reserva por um Estado torna o Estado autor da reserva parte do tratado; - A objeo no impede a vigncia do tratado entre o que formulou a reserva e o que a objetou, a no ser que o tratado disponha em sentido contrrio.

Norma de jus cogens no est sujeita a reservas.As convenes de Direito Humanos no se sujeitam s reservas e s objees (parecer da CIDH). No entanto, admitem-se as declaraes interpretativas, que no alteram o tratado, mas apresentam valor para a sua interpretao

Retirada da reserva/objeo (art. 22 da CVT) - A reserva/objeo pode ser retirada a qualquer momento sem que seja necessrio o consentimento dos outros contratantes. - A retirada da reserva/objeo deve ser feita por escrito e s produz efeitos aps o recebimento da comunicao pelo outro Estado.

Pressupostos consentimento

constitucionais

do

O consentimento no tratado sempre ato de governo e este deve sempre proceder em conformidade com os ditames da ordem interna. O ato de consentimento assinatura, ratificao, adeso deve estar sempre em conformidade com a ordem constitucional do Estado contratante. A verificao da compatibilidade do tratado com a ordem interna de competncia do Poder Legislativo, com rarssimas excees (quando no h manifestao do Legislativo, mas to somente do Executivo).

Pressupostos consentimento

constitucionais

do

A grande questo que envolve os acordos em forma simplificada a de que quando um tratado se torna obrigatrio apenas com a assinatura e assim com o consentimento apenas do P. Executivo, no h a aprovao do Poder Legislativo, o que poderia levar a obrigao do Estado a cumprir disposies contrrias aos ditames de sua ordem interna.

Art. 27 da CVT Direito Interno e Observncia de Tratados Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.

Artigo 26 Pacta sunt servanda Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f.

Art. 46 da CVT 1. Um Estado no pode invocar o fato de seu consentimento em obrigar-se por um tratado ter sido manifestado em violao de uma disposio do seu direito interno sobre competncia para concluir tratados, como causa de nulidade de seu consentimento, a no ser que essa violao seja manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importncia fundamental. 2. Uma violao manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matria, de conformidade com a prtica normal e de boa f.

Regra geral: Os Estado no pode invocar como causa de nulidade do tratado celebrado que seu consentimento foi exarado em manifesta violao ao seu direito interno, SALVO quando a violao diga respeito a uma regra interna de natureza fundamental.

Aulas 7 e 8 Direito dos TratadosRelaes entre o Direito Interno e o Direito Internacional

Efeito direto e aplicabilidade imediata Tratados auto-executveis (selft-executing) Tratados que dependem de incorporao (non self-executing)

Efeito direto e aplicabilidade imediata Tratados auto-executveis (selft-executing) Tratados que dependem de incorporao (non self-executing)

OS TRATADOS E A ORDEM JURDICA INTERNA MONISMOd.i. D.I

com primazia da D.I com primazia da d.i. equiparao

DUALISMO

D.I

d.i.

1. Teoria Dualista Heinrich Triepel e Dionisio Anzilotti (sc. XIX) Desenvolvida a partir de uma anlise detalhada das caractersticas peculiares ao direito interno e ao direito internacional, concluindo, a final, tratar-se de ordens jurdicas distintas e independentes e que apenas tangenciam-se, posto que as relaes que regem so diversas. Segundo Triepel, os sistemas jurdicos internacional e interno so esferas diferentes , separadas , tratando-se uma ordem dual, onde as duas ordem so noes diferentes do direito.

1. Teoria Dualista Para Triepel, so diferenas: 1) Quanto s relaes sociais. Na ordem internacional o Estado o nico sujeito de direito, enquanto que na ordem interna surge o homem. 2) Quanto aos fundamentos das duas ordens. O Direito interno teria origem na vontade dos Estados e no DI, o direito teria origem na vontade coletiva dos Estados. 3) A terceira e ltima diferena diz respeito a estrutura das duas ordens: a interna baseia-se em um sistema hierrquico, de subordinao e o internacional, na cooperao.

1. Teoria DualistaEsta teoria leva a teoria da incorporao. As normas internacionais s sero aplicadas na ordem interna se forem transformadas em norma interna, integrando-a ao direito interno. Os dualistas entendem que a ratificao s irradia efeitos no plano internacional, sendo necessria a edio de ato jurdico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos no Direito interno.

1. Teoria Monista Kelsen No admissvel a existncia contempornea de dois sistemas jurdicos vlidos, o interno e o internacional, sendo um dependente do outro. Vale dizer que os que defendem esta teoria no admitem que a ordem interna e internacional sejam ordens independentes, mas, pelo contrrio, que a ordem jurdica interna e a internacional se superpe, gravitando uma dentro dos limites da outra.

1. Teoria Monista Para os monistas, no existe diferenas fundamentais entre as normas de DI e as de Di e a prpria noo de soberania relativizada e dependente de certa forma do DI.

Kelsen entendia que havia um direito internacional natural, tambm chamado de terico e no-voluntrio, que podia ser entendido como um complexo de normas internacionais que existem independentemente da vontade dos estados e dentre elas vige, principalmente, a mxima pacta sunt servanta. este direito natural se sobreporia a vontade dos estados. esta seria a base para a construo de uma teoria da primazia do d.internacional sobre o direito interno. no entanto, kelsen admitia que na prtica a prevalncia de uma sobre a outra dependeria das regras definidas em cada estado. No entanto...

A Teoria Monista subdivide-se em trs correntesA) Primazia do direito internacional sobre o direito interno. - O Estado teria soberania absoluta, no se sujeitando a nenhum sistema jurdico que no emane de sua vontade; - Jellinek: o direito internacional um direito estatal externo - Nega a existncia de um DI autnomo.

B) A que defende a primazia do direito interno sobre o internacional.- Defendida pela escola de Viena (Kelsen, Vendross...) - A norma fundamental (grundnorm) seria de DI; - A norma fundamental seria a costumeira:

pacta sunt servanda;

C) A que defende a equiparao entre o direito internacional e o interno (monismo moderado).

Fases de incorporao dos tratados no BrasilNEGOCIAO ASSINATURA RATIFICAO: DUAS VONTADES P. LEGISLATIVO + P. EXECUTIVO - ART. 49, I E 84, VIII DA CRFB APROVAO POR DECRETO LEGISLATIVO PROMULGAO DECRETO EXECUTIVO PUBLICAO REGISTRO NA SECRETARIA DA ONU

CONTROVRSIADECRETO LEGISLATIVO + RATIFICAO OU APENAS DECRETO EXECUTIVO ADIN 1480-3 - DF JURISPRUDNCIAATOS JURDICOS POLTICOS- AGRCR N 9279-4.

PROMULGADO E PUBLICADOSTATUS DE LEI ORDINRIA FEDERAL (RESP N 263.551)

TRATATO INTERNALIZADO

CONFLITO

MONISTA MODERADA IGUALDADE HIERRQUICA (ART 104, II, A DA CRFB) LEX POSTERIORI DERROGAT ANTERIORI. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL. MONISTA RADICAL TRATADO = NORMA ESPECIAL E LEI = NORMA COMUM. LEI ESPECIAL DERROGA A COMUM. O TRATADO NO PODE SER DERROGADO POR LEI INTERNA (ART. 98 CTN). DUALISTA O P.J. DEVE APLICAR O TRATADO E A LEI INTERNA, NA FORMA DA CONSTITUIO. PROCESSOS LEGISLATIVOS DIVERSOS. JURISPRUDNCIA NO BRASILA PRINCPIO MONISTA COM PRIMAZIA DA OI. DEPOIS DE 1977 (RESP 80.004-SE) PRIMAZIA DA Oi.

TRATADO E CONSTITUIOART. 5 DA CRFB (E.C. N 45)

Art. 5. Todos so iguais... 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos de seus respectivos membros, sero equivalentes emendas constitucionais.

Tratado e ConstituioDuas teses Gilmartratados e convenes internacionais sobre direitos humanos a que o Brasil aderiu tem status supralegal, porm admitindo a hiptese do nvel constitucional delas, quando ratificados pelo Congresso de acordo com a EC 45 (pargrafo 3 do artigo 5 da CF)

Mendes

Celso de Mello

status constitucional dos(Cezar

tratados sobre direitos humanos Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie)

Precedentes jurisprudenciais HC 92257-SP e HC 87.585-TO e RE 466.343SP e 349.703 Divergentes: RHC 90.759-MG e HC 92.541-PR