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DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICAS INTERIORES
DEPARTAMENTO TEMÁTICO C: DERECHOS DE LOS CIUDADANOS Y
ASUNTOS CONSTITUCIONALES
LIBERTADES CIVILES, JUSTICIA Y ASUNTOS DE INTERIOR
PETICIONES
Obstáculos a la libre circulación y
residencia de los ciudadanos de la UE y
sus familias:
Informe sobre España
ESTUDIO
Resumen
El presente estudio, encargado por el Departamento Temático de Derechos de
los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales del Parlamento Europeo a petición de
las Comisiones LIBE y PETI, analiza el estado actual de transposición de
determinadas disposiciones de la Directiva 2004/38/CE en España y determina
los principales obstáculos que persisten a la libre circulación de los ciudadanos
de la UE y sus familiares en la legislación y la práctica españolas. El estudio
examina también las restricciones discriminatorias a la libre circulación, las
medidas para luchar contra el abuso de derecho y las denegaciones de los
derechos de entrada y residencia, además de las expulsiones.
PE 556.965 ES
2
ACERCA DE LA PUBLICACIÓN
El presente documento de investigación fue solicitado por la Comisión de Libertades Civiles,
Justicia y Asuntos de Interior y la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo y fue
encargado, supervisado y publicado por el Departamento Temático de Derechos de los
Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
Los departamentos temáticos ofrecen conocimientos con carácter independiente, tanto de
forma interna como externa, para ayudar a las comisiones del Parlamento Europeo y otros
órganos parlamentarios a conformar la legislación sobre las políticas interiores y exteriores
de la UE y a ejercer un control democrático sobre las mismas.
Para ponerse en contacto con el Departamento Temático de Derechos de los Ciudadanos y
Asuntos Constitucionales o suscribirse a su boletín, escriba a: [email protected]
Administradores responsables
Ottavio MARZOCCHI y Darren NEVILLE
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
Parlamento Europeo
B-1047 Bruselas
Correo electrónico: [email protected]
AUTORES
Roberto VALLINA HOSET, abogado en Roca JUNYENT, S.L.P., y profesor del Instituto de
Estudios Europeos de la Universidad San Pablo CEU (Madrid).
Carmen ROMAN VACA, profesora e investigadora doctorada del Instituto de Estudios
Europeos de la Universidad San Pablo CEU (Madrid).
Bajo la dirección de Milieu Ltd. (Bélgica); Directoras de proyecto: Nathalie MEURENS y
Gillian KELLY.
VERSIONES LINGÜÍSTICAS
Original: EN
Traducción: ES
Manuscrito concluido en junio de 2016
© Unión Europea, 2016
Este documento está disponible en la siguiente dirección de internet:
http://www.europarl.europa.eu/committees/es/supporting-analyses-search.html
EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD
Las opiniones que se expresan en este documento son exclusivamente responsabilidad de
los autores y no
reflejan necesariamente la posición oficial del Parlamento Europeo.
Se autoriza la reproducción y traducción con fines no comerciales, a condición de que
se indique la fuente, se informe previamente al editor y se le transmita un ejemplar.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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3
ÍNDICE
LISTA DE ABREVIATURAS 5
LISTA DE CUADROS 6
SÍNTESIS 7
1. RESUMEN DE LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2004/38/CE Y
ÚLTIMOS AVANCES 9
1.1. Contexto de la transposición 9
1.1.1. Resumen de la transposición evaluada por el Parlamento Europeo y la
Comisión en 2008 9
1.1.2. Qué ha cambiado desde entonces 10
1.2. Estado de transposición actual 12
1.2.1. Evaluación general del estado de transposición actual en España 12
1.2.2. Condiciones adicionales en la legislación o la práctica para que los
familiares (especialmente los familiares nacionales de terceros países)
ejerzan su derecho de libre circulación 12
1.2.3. Planteamiento de España con respecto a la pareja de los ciudadanos de la
UE 13
1.2.4. Requisitos para obtener el derecho de residencia más allá de los que
prevé el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 13
1.2.5. Condiciones impuestas al derecho de residencia permanente más allá de
las previstas en el artículo 16 de la Directiva 14
1.2.6. La noción de recursos suficientes y carga irrazonable 14
2. APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA: DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES
OBSTÁCULOS PERSISTENTES 15
2.1. Principales obstáculos para los ciudadanos de la UE 15
2.1.1. Entrada 15
2.1.2. Residencia 16
2.1.3. Acceso a la Seguridad Social y la atención sanitaria 17
2.1.4. Otros 18
2.2. Principales obstáculos para los familiares de los ciudadanos de la UE 19
2.2.1. Entrada 19
2.2.2. Residencia 19
2.2.3. Acceso a la Seguridad Social y la atención sanitaria 21
2.2.4. Otros 21
3. RESTRICCIONES DISCRIMINATORIAS A LA LIBRE CIRCULACIÓN 22
3.1. Discriminación basada en la nacionalidad 22
3.2. Discriminación basada en el estado civil/la orientación sexual 23
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4
3.3. Discriminación basada en el origen étnico/racial 23
4. MEDIDAS CONTRA EL ABUSO DE DERECHO 24
4.1. Matrimonios de conveniencia 24
4.2. Otros tipos de fraude 25
5. DENEGACIÓN DE ENTRADA O RESIDENCIA Y EXPULSIONES DE
CIUDADANOS DE LA UE Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS 27
5.1. Denegación de entrada o residencia 27
5.2. Expulsiones de ciudadanos de la UE y miembros de su familia 28
6. CONCLUSIONES 29
ANEXO I: CUADRO SINÓPTICO DE LA TRANSPOSICIÓN 31
BIBLIOGRAFÍA 35
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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5
LISTA DE ABREVIATURAS
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TSE Tarjeta Sanitaria Europea
NIE Número de Identificación de Extranjero
RD Real Decreto 240/2007
Third Country National
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LISTA DE CUADROS
CUADRO 1
Cuadro 1: Sinopsis de la transposición 31
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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7
SÍNTESIS
España incorporó la Directiva 2004/38/CE al Derecho nacional un año y once meses
después de que expirase el plazo de transposición a través de una única medida, el Real
Decreto 240/2007 (RD).
La transposición no ha estado exenta de problemas, especialmente a raíz de la crisis
económica, que hizo que España cambiase su transposición liberal de la Directiva. Ha
insertado textualmente la formulación del artículo 7 (derecho de residencia por más de tres
meses) en el RD. Algunas disposiciones del RD se consideraron contrarias a la
Directiva y, en consecuencia, fueron anuladas por el Tribunal Supremo español,
reforzando los derechos de los ciudadanos de la UE y sus familiares nacionales de
terceros países.
Persisten algunos obstáculos al derecho de libre circulación y residencia, por ejemplo la
obligación de los ciudadanos de la Unión y sus familiares nacionales de terceros países de
obtener un Número de Identificación Extranjero o NIE, además de un certificado de
registro, lo que podría ser contrario al artículo 25 de la Directiva (disposiciones generales
relativas a los documentos de residencia), puesto que el NIE es una condición previa para
el ejercicio de los derechos (por ejemplo el acceso al empleo) y la realización de trámites
administrativos. No existe una armonización de los requisitos para obtener un NIE en la
administración española (por ejemplo, en algunos casos se pide al solicitante que tenga
trabajo para obtener un NIE).
Con respecto a la entrada, el procedimiento mediante el que un familiar nacional de un
tercer país obtiene un visado de entrada no es un procedimiento acelerado y no es
gratuito. En cuanto a la residencia, el requisito de disponer de «recursos suficientes»
también es sumamente arbitrario, con formalidades excesivas.
Aunque en 2008 todos los ciudadanos de la UE tenían acceso a la sanidad pública
independientemente de sus circunstancias, esto ahora ha cambiado. Desde 2012, los
ciudadanos de la UE y sus familiares no tienen derecho de facto a la atención
sanitaria pública si no son trabajadores o desempleados perceptores de prestaciones de
desempleo (o miembros de sus familias), o no están en posesión de una tarjeta sanitaria
europea (TSE) (a excepción de los menores de 18 años, las mujeres embarazadas o los
casos de atención de emergencia). Aunque no es contrario al Derecho de la UE, puede
considerarse un paso atrás en los derechos de los ciudadanos de la Unión.
No existen estadísticas o datos públicos sobre los casos de restricciones
discriminatorias a la libre circulación. Sin embargo, se han encontrado algunos casos
de restricciones, entre otras cosas con respecto al pago de multas de tráfico de
vehículos con matrícula rumana o las oportunidades de participación de los ciudadanos
de la UE en campeonatos nacionales individuales donde el objetivo es seleccionar a
campeones nacionales.
España ha establecido medidas para luchar contra el abuso de los derechos conferidos por
la Directiva. En los últimos cinco años más o menos se ha implantado un sólido sistema
para luchar contra el registro de matrimonios de conveniencia. También se han
implantado algunas medidas para evitar el fraude en las falsas declaraciones de
paternidad y los casos de reagrupación familiar, lo que podría afectar a los ciudadanos
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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de la UE a la hora de ejercer sus derechos a la libre circulación y residencia; es decir, se
producen retrasos en los registros de matrimonios.
Por último, con respecto a la denegación de la entrada o la residencia y las
expulsiones de ciudadanos de la UE y sus familiares nacionales de terceros países, existe
la posibilidad de denegar el derecho de entrada o residencia por motivos de orden
público, seguridad pública o salud pública. De conformidad con lo dispuesto en la
Directiva, la expulsión de ciudadanos de la UE también es posible por estos motivos,
aunque lleven residiendo legalmente en España más de diez años, pero solo en
circunstancias extremas y raras.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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1. RESUMEN DE LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2004/38/CE Y ÚLTIMOS AVANCES
PRINCIPALES CONCLUSIONES
España incorporó la Directiva 2004/38/CE al Derecho nacional un año y once meses
después de que expirase el plazo de transposición a través de una única medida: el
Real Decreto 240/2007 (RD).
El informe de la Comisión de 2008 puso de relieve algunos problemas con la
transposición de algunas de las disposiciones de la Directiva. En general, España
había adoptado un planteamiento liberal con respecto a su transposición.
En 2010, una sentencia del Tribunal Supremo corrigió algunos de estos problemas
de transposición y realizó pequeños cambios.
Principalmente debido a la crisis económica, desde 2011 España ha cambiado su
transposición más liberal de la Directiva a favor de la inclusión del tenor literal del
artículo 7.
Algunas disposiciones del RD se consideraron contrarias a la Directiva y fueron
anuladas por el Tribunal Supremo español, reforzando los derechos de los
ciudadanos de la UE y sus familiares.
La transposición puede considerarse completa al 90 %, solo con problemas menores
relacionados con su aplicación práctica.
1.1. Contexto de la transposición
1.1.1. Resumen de la transposición evaluada por el Parlamento Europeo y la Comisión
en 2008
España incorporó tarde la Directiva al Derecho nacional y fue uno de los diecinueve Estados
miembros contra los que la Comisión inició un procedimiento de infracción en virtud del
artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Según el informe
de la Comisión de 20081, los problemas de transposición en España estaban relacionados
únicamente con determinadas disposiciones de la Directiva, puesto que algunos artículos se
habían incorporado al Derecho nacional de manera más favorable, otros se habían
incorporado de forma ambigua y algunos se habían incorporado de forma incorrecta o
incompleta. Uno de los problemas puestos de relieve, entre otros, fue la transposición
incorrecta del artículo 3, apartado 2 (familiares y parejas con derecho a la libre circulación
y residencia). Además, España no incorporó correctamente el artículo 5, apartado 2
(derecho de entrada), puesto que no incluyó la exención de visado para los familiares que
estén en posesión de una tarjeta de residencia expedida por otro Estado miembro.
1 Comisión Europea, Informe sobre la aplicación de la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, COM(2008) 840 final.
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España es uno de los Estados miembros que ha incorporado la Directiva al Derecho
nacional en una única medida: el Real Decreto 240/2007 sobre entrada, libre circulación y
residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de
otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RD)2. El RD fue
aprobado por el Gobierno (Consejo de Ministros) y entró en vigor el 2 de abril de 2008. Así
pues, la Directiva se incorporó a la legislación nacional española un año y once meses
después del plazo de transposición.
En 2008, el RD era en general bastante liberal, al ir más allá de la Directiva3, y reflejaba los
valores que sostienen la Constitución española de 1978. Entre 1937 y 1975 más de un
millón de emigrantes abandonaron España4. Este es el contexto que explica la actitud
liberal durante las primeras etapas de la democracia española, cuando la entrada de
inmigrantes se aceptaba sin requisitos específicos. Los ciudadanos de la Unión eran libres
de residir en el país durante un período ilimitado, sin condiciones respecto a su inscripción
como residentes. Los ciudadanos de la UE y sus familias tenían derecho a la residencia
permanente una vez que hubiesen residido legalmente durante un período continuo de tres
años (en lugar del período de cinco años prescrito en la Directiva).
El principal obstáculo en 2008 era procedimental, con la existencia de un círculo vicioso con
respecto a los trámites administrativos. Los ciudadanos de la Unión en España estaban
obligados a obtener un Número de Identificación de Extranjero o NIE, además de un
certificado de registro. Sin el NIE, los ciudadanos de la Unión no podían trabajar, abrir una
cuenta bancaria o darse de alta en la Seguridad Social española. Sin embargo, podían
tardarse hasta seis semanas en expedir el número. El requisito infringe el artículo 25 de la
Directiva 2004/38, que prohíbe exigir documentos de residencia como condición
indispensable para el ejercicio del derecho de residencia. Este problema se describe más a
fondo en la sección 2.1.2.
1.1.2. Qué ha cambiado desde entonces
Desde 2008 se han restringido algunas de las características más liberales del RD. Además,
se corrigieron algunos problemas menores de transposición a través de una sentencia de 1
de junio de 2010, en la que el Tribunal Supremo español anuló parcialmente el Real
Decreto 240/20075. Una modificación posterior armonizó el RD con la Directiva y la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea6.
(i) Nuevas condiciones que son perjudiciales para los ciudadanos de la UE
En 2008, con arreglo al RD, los ciudadanos de la Unión Europea podían permanecer en
España durante un período ilimitado sin necesidad de aportar pruebas de recursos
suficientes o un seguro médico completo que cubriera su estancia en España. Tampoco
2 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Boletín Oficial del Estado n.º 51 de 28 de febrero de 2007. 3 Blázquez Peinado, M.D., «La transposición en Derecho español de la normativa comunitaria sobre libre
circulación y residencia de ciudadanos de la Unión y miembros de su familia: el Real Decreto 240/2007 de 16 de
febrero» [2007] Revista de Derecho Comunitario Europeo 27, 595-622. 4Página web Encyclopedia.com, disponible en: http://www.encyclopedia.com/topic/Spain.aspx. 5 Sentencia de 1 de junio de 2010 del Tribunal Supremo por la que se anulan varias expresiones del Real Decreto 240/2007, publicada en el Boletín Oficial del Estado n.º 266 de 3 de noviembre de 2010. 6 Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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estaban obligados a demostrar su condición de estudiantes, trabajadores por cuenta ajena,
trabajadores por cuenta propia o solicitantes de empleo o la disponibilidad de recursos
suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España.
Sin embargo, como consecuencia de la crisis económica, el RD se modificó en 2012
mediante el Real Decreto-ley 16/20127 y se insertó textualmente el tenor del artículo 7 de
la Directiva (derecho de residencia por más de tres meses)8. Esta modificación se justificó,
entre otras razones, por los daños económicos causados por la anterior legislación, en
particular las crecientes dificultades para garantizar el reembolso de los gastos del servicio
sanitario y social ocasionados por los ciudadanos de la UE durante su residencia en
España9. Además, el RD se modificó10 para permitir a las autoridades nacionales verificar y
controlar el cumplimiento permanente de las condiciones de residencia establecidas en el
artículo 7 de la Directiva por parte de los ciudadanos de la UE en determinadas
circunstancias. Por último, la modificación del RD introdujo un plazo de tres meses para
expedir un permiso de residencia para familiares, en consonancia con el artículo 10 de la
Directiva (expedición de la tarjeta de residencia).
(ii) Nuevas condiciones que benefician a los ciudadanos de la UE
Desde 2008, algunas disposiciones del RD se han considerado contrarias a la Directiva y
han sido anuladas por el Tribunal Supremo español11, reforzando así los derechos de los
ciudadanos de la UE y sus familiares.
En la primera versión del RD, la separación legal se consideraba equivalente al
divorcio o la anulación del matrimonio [artículo 2, letra a), del RD]. En consonancia
con el Tribunal de Justicia de la UE, el Tribunal Supremo afirmó que la separación es
diferente del divorcio o la anulación puesto que, a diferencia de los otros dos, no
entraña la disolución legal del matrimonio. Por lo tanto, la separación no puede
conllevar la restricción del derecho de libre circulación del cónyuge con arreglo al
RD.
El Tribunal Supremo también anuló la restricción del derecho a trabajar de los
familiares mayores de 21 años que viven a cargo de un ciudadano de la Unión
(artículo 3, apartado 2, del RD).
El Tribunal Supremo anuló la disposición del RD que establecía que, para reconocer
las uniones de hecho registradas en otros Estados miembros de la UE, estos Estados
debían tener un sistema que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en
dicho Estado de la UE.
7 Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de las prestaciones, Boletín Oficial del Estado n.º 98 de 24 de abril de 2012. 8 Calvo Cádiz, E., «Libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión: diez años después de la Directiva
2004/38 y siete después del Real Decreto 240/2007» [2014] Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social,
223-255, p. 246. 9 El Real Decreto 1192/2012 añadió el artículo 9 bis al RD, y el artículo 9, apartado 5, se incluyó mediante el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Boletín Oficial del Estado n.º 285 de 26 de noviembre de 2011. 10 Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud,
Boletín Oficial del Estado n.º 186 de 4 de agosto de 2012. 11 Sentencia de 1 de junio de 2010 del Tribunal Supremo por la que se anulan varias expresiones del Real Decreto 240/2007.
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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El Tribunal Supremo también anuló la disposición del RD que establecía la
obligatoriedad de un permiso de residencia para el espacio Schengen para ejercer
los derechos de entrada y salida de familiares.
Por último, se anuló la obligación de los familiares de un ciudadano de la Unión de solicitar
una autorización de residencia en caso de fallecimiento del ciudadano de la Unión. El
Tribunal Supremo consideró este trámite contrario al derecho a seguir siendo residente tras
el fallecimiento del ciudadano de la Unión, previsto en el artículo 12 de la Directiva.
1.2. Estado de transposición actual
1.2.1. Evaluación general del estado de transposición actual en España
Desde 2008, la transposición ha mejorado y puede considerarse, en opinión de los autores,
completa al 90 %, con la persistencia de algunas incoherencias y elementos de
transposición incorrecta. No se han producido cambios en la transposición de los artículos
24, 27 y 35 de la Directiva. La transposición del artículo 24 (igualdad de trato) es casi
literal en la legislación nacional, excepto la mención «conforme a lo dispuesto en el
presente real decreto» en lugar de «en base a la Directiva». Esto podría haber creado
problemas cuando el RD no haya incorporado plenamente o correctamente la Directiva con
respecto a su ámbito ratione personae. Además, determinados requisitos de la Directiva no
se reflejan en el RD, sino en otra legislación (abuso de derecho), lo que da lugar a un
ámbito de aplicación diferente. Por lo tanto, no puede considerarse correctamente
transpuesta.
La transposición del artículo 27 (principios generales) sigue siendo incompleta. En primer
lugar, la legislación de transposición no menciona el principio de proporcionalidad
exigido por el artículo 27, apartado 2, de la Directiva al tomar decisiones para restringir la
libre circulación o residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias por motivos de orden
público, seguridad pública o salud pública. En segundo lugar, el artículo 27, apartado 4, de
la Directiva no se menciona en la legislación de transposición, lo que significa que, en
teoría, no puede aplicarse el requisito que permite al titular de un documento expedido por
España volver a entrar en su territorio sin trámite alguno aunque el documento ya no sea
válido. Sigue siendo un problema teórico, puesto que no se han encontrado casos en los
que la ausencia de transposición haya supuesto un problema en la práctica para los
ciudadanos de la UE.
El artículo 35 de la Directiva, que exige la adopción de medidas en caso de abuso de
derecho o fraude, no se menciona en la legislación de transposición. Como se describe más
adelante en la sección 4, esta ausencia de transposición explícita en el RD no ha creado
problemas específicos, puesto que se aplican los mecanismos generales de la legislación
española para la prevención del fraude y el abuso de derecho y pueden considerarse
conformes a la Directiva.
1.2.2. Condiciones adicionales en la legislación o la práctica para que los familiares
(especialmente los familiares nacionales de terceros países) ejerzan su derecho
de libre circulación
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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13
Con respecto al artículo 3, apartado 2, de la Directiva (beneficiarios con derecho de libre
circulación y residencia)12, los documentos necesarios exigidos para acreditar la existencia
de una relación estable se regulaban de forma vaga en 2008. El RD se modificó
recientemente13 y la Administración debe examinar ahora exhaustivamente las
circunstancias individuales de las relaciones estables. En concreto, un año de convivencia o
la existencia de descendientes comunes (siempre que exista una convivencia estable) se
consideran prueba suficiente para demostrar una relación estable. Aunque estos requisitos
no son contrarios a la Directiva, se necesitan normas más claras sobre los medios de
prueba de la existencia de una relación estable posibles.
En el caso de otros miembros de la familia que se inscriben en el ámbito de aplicación del
artículo 3, apartado 2, de la Directiva, es necesario demostrar una convivencia continua de
veinticuatro meses en el país de origen desde el momento de la llegada. Podría
considerarse que esto restringe la noción de miembro de la familia. Sin embargo, es
conforme a la Directiva, puesto que el artículo 3, apartado 2, permite a los Estados
miembros disponer un mínimo de tiempo, mientras se tengan en cuenta las circunstancias
personales y se justifique plenamente toda denegación de entrada o residencia14.
No se encontró más información sobre condiciones adicionales en la legislación o la práctica
para que los familiares ejerzan su derecho de libre circulación.
1.2.3. Planteamiento de España con respecto a la pareja de los ciudadanos de la UE
Como se mencionó en la sección 1.1.2, con respecto a la consideración de la pareja
registrada como miembro de la familia según la definición del artículo 2, apartado 2, de la
Directiva, el RD impuso en 2008 una condición adicional a las parejas registradas, con
arreglo a la cual el Estado en el que se habían registrado debía tener un sistema para evitar
dos registros simultáneos. En 2010, el Tribunal Supremo consideró esta condición
incoherente15 y la anuló16. El Tribunal Supremo reconoció la validez de los registros
regionales de las parejas de facto y, en la actualidad, las parejas de facto son
equivalentes a los cónyuges en la legislación nacional y, por lo tanto, están sujetas a las
mismas condiciones.
1.2.4. Requisitos para obtener el derecho de residencia más allá de los que prevé el
artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva
Como se describió en la sección 1.1.2, en lo que respecta al artículo 7 de la Directiva
(derecho de residencia por más de tres meses), el régimen liberal de España fue
12 El artículo 2 bis del RD transpone el artículo 3, apartado 2, de la Directiva. 13 Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Boletín Oficial del Estado n.º 269 de 9 de noviembre de 2015, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2015. 14 Comisión Europea, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE, COM(2009) 313 final, p. 4. 15 Como avanzó Sara Iglesias en 2007, las anteriores disposiciones del Real Decreto sobre las uniones de hecho
registradas eran incoherentes en la medida que conferían un trato favorable a las uniones de facto pero no
reconocían ningún efecto legal a las uniones de hecho registradas en el territorio español. Iglesias Sánchez, S.,
«Dos cuestiones suscitadas por la transposición española de la Directiva 2004/38/CE a través del RD 240/2007: el
régimen aplicable a los ascendientes de españoles y la extensión a las parejas registradas del concepto de
miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión» [2007] Revista de Derecho Comunitario Europeo 28, 913-
939 , p. 936. 16 Cuarto fundamento de Derecho en la sentencia de 1 de junio de 2010 del Tribunal Supremo por la que se anulan varias expresiones del Real Decreto 240/2007.
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14
sustituido por la plena aplicación de este artículo. En virtud del Real Decreto-ley 16/2012
que modificó el Real Decreto 240/2007, los ciudadanos de la UE deben tener un contrato de
trabajo, ser trabajadores por cuenta propia o tener recursos suficientes «para no
convertirse en una carga para la asistencia social en España» con el fin de adquirir el
derecho de residencia por más de tres meses. Esta disposición es conforme a la Directiva.
Los ciudadanos de la UE/EEE/Suiza también están obligados a inscribirse en el Registro
Central de Extranjeros. No se encontraron otros requisitos para obtener el derecho de
residencia más allá de los que prevé el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva.
1.2.5. Condiciones impuestas al derecho de residencia permanente más allá de las
previstas en el artículo 16 de la Directiva
Con respecto al artículo 16 de la Directiva17, España sigue teniendo un sistema más
favorable que el previsto en la Directiva. La residencia durante un período continuado de
tres años en el Estado miembro de acogida es suficiente para adquirir el derecho de
residencia permanente, mientras que el período de ausencia necesario para perder este
derecho se ha elevado a dos años. A pesar del texto de la ley, se ha pedido a algunos
solicitantes de residencia permanente después de cinco años de residencia que
demuestren que disponen de recursos suficientes o que están desarrollando una
actividad económica. Esta práctica puede ser contraria al artículo 16 de la Directiva, que
establece que el estatus de residencia permanente únicamente requiere una prueba de
residencia legal durante un período continuado de cinco años. No se encontraron otras
condiciones adicionales para el derecho de residencia permanente más allá de las previstas
en el artículo 16 de la Directiva.
1.2.6. La noción de recursos suficientes y carga irrazonable
El concepto de recursos suficientes ha sido interpretado ampliamente por los actos de
aplicación aprobados desde 2008. El artículo 3, apartado 2, letra c), condición segunda, de
la Orden PRE/1490/201218 (un acto de aplicación no legislativo del RD) aclara la aplicación
del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, estableciendo que los recursos suficientes pueden
demostrarse por «cualquier medio de prueba admitido en derecho», teniendo en cuenta las
circunstancias personales de la persona en cuestión. Con arreglo a la legislación, el requisito
de «recursos suficientes» se considerará satisfecho de forma suficiente si la cuantía de
recursos del ciudadano de la UE es superior al umbral por debajo del cual los nacionales
tienen derecho a recibir asistencia social, teniendo en cuenta todas las circunstancias
personales y familiares19.
La legislación española refleja el tenor del artículo 14 de la Directiva relativo a la
conservación del derecho de residencia20. De conformidad con el artículo 14 de la Directiva,
los ciudadanos y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia en España
mientras no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del país.
17 Incorporado en el artículo 10 del RD. 18 Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, Boletín Oficial del Estado n.º 164 de 10 de julio de 2012. 19 Artículo 3, apartado 2, letra c), condición segunda, de la Orden PRE/1490/2012. 20 Mediante un nuevo artículo 9 bis del RD. El artículo 9 bis del RD es una traducción literal al español del artículo 14 de la Directiva.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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2. APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA: DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES OBSTÁCULOS PERSISTENTES
PRINCIPALES CONCLUSIONES
La obligación que tienen los ciudadanos de la Unión y sus familiares en España de
obtener un Número de Identificación de Extranjero (NIE), además de un certificado
de registro, sigue siendo un obstáculo. Los ciudadanos de la UE no pueden trabajar,
abrir una cuenta bancaria o darse de alta en la Seguridad Social española sin haber
obtenido un NIE, que puede tardar hasta seis semanas. Esto es contrario al artículo
25 de la Directiva.
La condición de «recursos suficientes» se ha aplicado de forma muy arbitraria y
requiere formalidades excesivas.
En 2008, los ciudadanos tenían acceso gratuito al sistema sanitario público en
España. Desde 2012, los ciudadanos de la UE y sus familias están excluidos de facto
del acceso al sistema sanitario público (a excepción de los menores de 18 años, las
mujeres embarazadas o los casos de atención urgente) si no son trabajadores o
desempleados perceptores de prestaciones de desempleo (o miembros de su
familia) o si no están en posesión de una Tarjeta Sanitaria Europea (TSE). Esta
disposición no es contraria a la legislación de la UE.
La TSE se deniega sistemáticamente a los desempleados españoles y sus familiares
que perciben prestaciones de desempleo. Los trabajadores con trabajos temporales
que solicitan una TSE para visitar otros Estados miembros de la UE también reciben
una negativa en su solicitud. Ir al extranjero por cualquier motivo o durante
cualquier período de tiempo interrumpe el registro como desempleado, generando la
pérdida de asistencia social y afectando de manera desproporcionada a los
solicitantes de empleo registrados en España.
El procedimiento diseñado para que los familiares nacionales de terceros países
obtengan un visado de entrada no es acelerado ni gratuito.
Se producen retrasos y existen obstáculos administrativos considerables en el
reconocimiento de los matrimonios. Aunque el Tribunal Supremo eliminó algunos de
estos obstáculos en 2010, otros persisten.
2.1. Principales obstáculos para los ciudadanos de la UE
2.1.1. Entrada
No se encontraron obstáculos prácticos sistemáticos y persistentes al derecho de entrada
de los ciudadanos de la UE durante el análisis de la legislación, la jurisprudencia o la
literatura (aunque pueden existir algunos casos aislados).
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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2.1.2. Residencia
El principal obstáculo puesto de relieve en 2008 —la obligación de los ciudadanos de la
Unión y sus familiares de obtener en España, además del certificado de registro, un
Número de Identificación de Extranjero o NIE— sigue persistiendo actualmente21. Los
ciudadanos de la UE no pueden trabajar, abrir una cuenta bancaria o darse de alta en la
Seguridad Social española sin haber obtenido un NIE, un proceso que puede tardar hasta
seis semanas.
Puesto que el NIE se expide en el momento del registro como residente (es decir, el NIE se
incluye en el certificado de registro), este requisito puede ser contrario al espíritu de la
Directiva y su objetivo de erradicar el requisito de las tarjetas de residencia y, más
concretamente, al artículo 25 de la Directiva, que establece que la posesión de un
certificado de registro o un permiso de residencia de los miembros de la familia no puede
constituir una condición previa para el ejercicio de un derecho o la realización de un trámite
administrativo. De este requisito se derivan varias consecuencias:
(i) Es difícil aplicar los derechos de la Directiva durante los primeros tres meses (por
ejemplo, estudiantes que buscan un trabajo de verano). Aunque, en teoría, no
existen requisitos administrativos durante los primeros tres meses, se necesita un
NIE para muchos trámites en España inmediatamente después de la llegada.
(ii) Puede menoscabar la eficacia del artículo 25 de la Directiva. No es posible
encontrar trabajo sin estar dado de alta en el sistema de Seguridad Social y
tener un número de la Seguridad Social. Sin embargo, para obtener un número
de la Seguridad Social se exige un NIE (que se expide junto con el certificado de
registro). Esto se complica más debido a que no se puede obtener un NIE sin
tener trabajo, lo que crea un círculo vicioso en el que una persona puede entrar
en España pero no puede obtener la tarjeta de registro necesaria para encontrar
trabajo u obtener asistencia médica.
(iii) Sin el NIE tampoco pueden realizarse otros trámites administrativos y, por lo
tanto, las personas deben registrarse. Esta práctica puede ser contraria al artículo
25 de la Directiva, puesto que el NIE crea efectivamente una condición previa para
el ejercicio de un derecho o la realización de un trámite administrativo.
(iv) No existe una armonización de los requisitos para obtener un NIE o incluso la
necesidad de tener un trabajo para obtener uno. La práctica administrativa varía
en función de la región y cambia con el tiempo. Por ejemplo, TRAIAN, una
asociación responsable de proporcionar información y apoyo a rumanos en los
procedimientos administrativos en Sevilla, declaró en un informe publicado en
2015 que los requisitos para obtener un NIE son unos ingresos mínimos de 5 008
EUR al año y un contrato de trabajo de un año a jornada completa. Una vez que el
trabajador tiene un contrato, se concede un NIE provisional, que solo será
21 De conformidad con el artículo 206 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, para determinados procedimientos administrativos, los
extranjeros con intereses económicos, sociales o profesionales en España están obligados a tener un número personal y único a efectos de identificación. Las solicitudes del NIE pueden enviarse desde dentro o desde fuera de España, documentando las razones de la solicitud.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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definitivo cuando la persona se dé de alta en el sistema de Seguridad Social y se
tramite plenamente el contrato22.
Como se describe en las secciones 1.1.2 y 1.2.3, el anterior régimen liberal de España
acabó cuando el Real Decreto-ley 16/201223 insertó el tenor literal del artículo 7 de la
Directiva en el acto de transposición español. Desde 2012, los ciudadanos de la UE tienen
que ser estudiantes, trabajadores por cuenta ajena, trabajadores por cuenta propia o
solicitantes de empleo o tener recursos suficientes para no convertirse en una carga para el
Sistema Nacional de Salud español para poder residir en España durante más de tres
meses. Aunque no supone un obstáculo, puesto que cumple la Directiva 2004/38,
representa un paso atrás para los ciudadanos de la UE y sus familias en España.
La noción de recursos suficientes se ha interpretado de manera arbitraria en la
práctica. En los últimos años, los informes del Defensor del Pueblo español24 han
mencionado varias quejas de ciudadanos de la UE contra el requisito de disponer de
recursos económicos fijos y regulares25. No se facilita de antemano información a los
ciudadanos de la UE sobre el nivel de recursos necesarios para registrarse como residentes,
puesto que la cantidad que se considera suficiente puede variar de un caso a otro.
2.1.3. Acceso a la Seguridad Social y la atención sanitaria
En 2008, el sistema español de Seguridad Social funcionaba sobre la base del llamado
principio de servicio universal, que daba acceso a todos los ciudadanos españoles al
sistema de atención sanitaria. Este principio se aplicaba también a los ciudadanos de la UE.
Desde abril de 2012, las condiciones de acceso a la Seguridad Social y el sistema de salud
se han vuelto más estrictas para los ciudadanos de la UE. En 2012 entró en vigor el
Real Decreto-ley 16/2012 para proteger la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y
mejorar la calidad de los servicios. Este acto modificó el RD para transponer el artículo 7 de
la Directiva 2004/38. Los ciudadanos de la UE ahora tienen que tener un seguro médico
integral en los casos previstos por la Directiva. Los ciudadanos europeos que
permanezcan menos de tres meses y necesiten atención médica y no dispongan de
una TSE no tienen derecho a obtener atención médica pública gratuita y están
obligados a pagar sus propios gastos26. En 2008, los ciudadanos de la UE tenían acceso
gratuito al sistema sanitario público desde la primera fecha de residencia o durante
estancias de menos de tres meses. Aunque no es contrario al Derecho de la UE (con arreglo
al cual no es obligatorio dar acceso a la atención médica a los ciudadanos de la UE que no
se inscriben en el ámbito de aplicación del Reglamento 883/2004), puede considerarse una
retracción de una posición anteriormente más favorable para los ciudadanos de la UE.
Actualmente, los ciudadanos de la UE solo tienen derecho a atención de urgencia si están
amparados por el Reglamento 883/2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad
22 Informe de la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía «Acceso de la comunidad roma a los derechos sociales en Córdoba», 2015, disponible en: http://www.apdha.org/media/informe-roma-cordoba-2015-def.pdf, pp. 30-41. 23 Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de las prestaciones, Boletín Oficial del Estado n.º 98 de 24 de abril de 2012. 24 Defensor del Pueblo, Informe anual 2013, pp. 209-210. 25 Informe de Citizens without Borders, «Free Movement and Residence in the European Union, a Challenge for European Citizenship», 2013. 26 Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de las prestaciones, Boletín Oficial del Estado n.º 98 de 24 de abril de 2012.
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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social. Cabe señalar que los ciudadanos de la UE y los nacionales de terceros países que no
están asegurados en el régimen de seguridad social de otro Estado miembro tienen derecho
a atención de urgencia gratuita.
Al contrario que en las normas de 2008, los ciudadanos de la UE —y sus familias— que no
estén registrados como residentes ya no tienen derecho a acceder al sistema sanitario
público si no son trabajadores o desempleados perceptores de prestaciones de desempleo
(o miembros de su familia) o no están en posesión de la TSE. La única excepción son los
menores de 18 años, las mujeres embarazadas o los casos de atención de urgencia27. Por
lo tanto, si un ciudadano de la UE o un miembro de su familia reciben atención médica no
de urgencia sin estar registrados, deben asumir la totalidad de los costes. Aunque esto no
es contrario al Derecho de la UE, es un cambio menos favorable para los ciudadanos de la
Unión.
Los ciudadanos de la UE ya residentes en España en 2008 conservan su derecho de acceso
al sistema sanitario de la Seguridad Social conforme al principio de acceso universal
siempre que estén empleados o registrados como pensionistas, estén percibiendo
prestaciones periódicas del sistema de Seguridad Social (incluidas prestaciones de
desempleo), hayan agotado su derecho a prestación de desempleo (salvo que tengan unos
ingresos anuales superiores a 100 000 EUR al año) y no estén cubiertos por otros medios o
estén reconocidos como beneficiarios de otras personas aseguradas (cónyuges, parejas de
facto, hijos menores de 26 años o con discapacidad, hermanos o hijos dependientes)28. Si
no cumplen estos requisitos, únicamente tendrán acceso a atención sanitaria de urgencia.
2.1.4. Otros
En España, las recientes medidas de austeridad han dado lugar a modificaciones del Real
Decreto de 2006 sobre la renta activa de inserción, con la consecuencia de que ir al
extranjero por cualquier motivo o durante cualquier período de tiempo constituye una
interrupción del registro como desempleado, con la consiguiente pérdida de
medidas de asistencia social, lo que puede ser incompatible con el Reglamento
883/2004. El informe sobre la libre circulación de trabajadores en Europa 2012-201329
cuestiona si también podría restringir la libre circulación de los trabajadores. De hecho,
podría afectar de forma desproporcionada a los solicitantes de empleo registrados en
España, puesto que acudir a una entrevista de trabajo en otro Estado miembro podría
considerase suficiente para cancelar el registro de un solicitante de empleo o su acceso a la
asistencia social30.
27 Citizens without Borders, «Free Movement and Residence in the European Union, a Challenge for European Citizenship», 2013. 28 Ibídem. 29 Groenendijk, K., Guild, E., Cholewinski, R., Oosterom-Staples, H., Minderhoud, P., Mantu, S., Fridriksdottir, B., «European Report on the Free Movement of Workers in Europe in 2012-2013», febrero de 2014. 30 Ibídem.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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2.2. Principales obstáculos para los familiares de los ciudadanos de la UE
2.2.1. Entrada
Se han denunciado dificultades para la obtención de un visado de entrada en España
por parte de familiares nacionales de terceros países de ciudadanos de la UE31. Estos
obstáculos se encuentran en las solicitudes de visado (por ejemplo, documentación
adicional exigida32, falta de información sobre el tipo de visado necesario y documentos
exigidos33) y, en particular, en las dificultades con las que se encuentran los familiares
nacionales de terceros países de ciudadanos de la UE a la hora de obtener un visado (por
ejemplo, denegación del visado y del derecho a un procedimiento acelerado)34.
Existen dos procedimientos para que los familiares nacionales de terceros países de un
ciudadano de la UE obtengan un visado: un procedimiento simplificado y uno acelerado. Se
ha informado de que las embajadas y consulados españoles con frecuencia ignoran el
artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38 relativo al derecho de entrada y el
procedimiento acelerado35. También se ignora con frecuencia la norma que establece
que este procedimiento debe ser gratuito. Además, la información sobre la exención de
visado no se facilita y la exención no siempre se aplica36. En muchos casos se deniega el
visado sin un procedimiento transparente, puesto que el funcionario encargado toma la
decisión a su discreción37.
2.2.2. Residencia
El principal obstáculo a la residencia está relacionado con el reconocimiento del estado
civil y, en particular, el reconocimiento de los certificados de matrimonio.
Los certificados de matrimonio de terceros países deben «legalizarse» en España o en otro
Estado miembro de la UE para conceder permisos de residencia a los familiares. Este
procedimiento puede resultar engorroso y lento.
La legalización se exige aunque el matrimonio se haya legalizado debidamente y
certificado a nivel internacional con arreglo al Convenio sobre la Apostilla de La
Haya38.
Aunque el matrimonio se celebrase en otro país de la UE, pueden encontrarse
solicitudes injustificadas de traducciones juradas del certificado de matrimonio.
Existen varias quejas contra el Registro Civil Central por retrasos de más de
dieciocho meses en el reconocimiento de vínculos familiares39.
31 Tu Europa – Asesoramiento, 2015, Quarterly Feedback Report. 32 Petición n.º 0259/2012 al Parlamento Europeo. 33 Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, abril-junio de 2014, p. 8. 34 Petición n.os 1635/2012 y 0259/2012 al Parlamento Europeo; Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, julio-septiembre de 2014, p. 8, Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, enero-marzo de 2014, p. 12. 35 Entre otros, Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, abril-junio de 2012, julio-septiembre de 2013, enero-marzo de 2014. 36 Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, abril-junio de 2012, abril-junio de 2013, julio-septiembre de 2012, octubre-diciembre de 2013 y otros en 2014 y 2015. 37 Citizens without Borders, «Free Movement and Residence in the European Union, a Challenge for European Citizenship», 2013. 38 Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, enero-marzo de 2014.
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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El Defensor del Pueblo español lleva varios años señalando que se trata de un problema
persistente que afecta a un gran número de familias de ciudadanos de la UE40.
Hasta que no se reconocen los vínculos familiares, los miembros de la familia permanecen
en una situación de inseguridad jurídica en la que se les considera irregulares y pueden ser
detenidos por la Policía. Sin embargo, no pueden ser expulsados de España, ya que no
existen procedimientos para la expulsión de personas que se benefician de la libre
circulación, excepto por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.
Puesto que el permiso de residencia requiere pruebas de que la persona dispone de
recursos suficientes para no convertirse en una carga para el sistema de asistencia social41,
hay algunos casos, por ejemplo relacionados con ascendientes de familiares de ciudadanos
de la UE, en los que se deniega la tarjeta de residencia porque no pudieron obtener una
cobertura de seguro médico público o privado. El Defensor del Pueblo inició procedimientos
para estudiar las razones de estas denegaciones. En su respuesta, la Secretaría General de
Inmigración y Emigración afirmó que ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ni el Tribunal Supremo reconocen un derecho absoluto de los ciudadanos de
la UE a la reagrupación familiar, por lo que puede estar sujeto a algunas condiciones42.
Para expedir la tarjeta de residencia permanente a familiares de ciudadanos de la UE o
aplicar los derechos previstos en los artículos 13 y 14 de la Directiva, se requiere el
documento nacional de identidad o el NIE del ciudadano de la UE. En algunos casos de
separación legal, puede resultar muy difícil que la persona aporte el documento nacional de
identidad del cónyuge separado (especialmente si no están en buenos términos) y, por lo
tanto, se deniega la tarjeta de residencia a sus familiares. El Defensor del Pueblo español
examinó estas situaciones43 e intentó facilitar una interpretación menos restrictiva de la
condición. Teniendo en cuenta que los posteriores informes anuales del Defensor del Pueblo
no han planteado esta cuestión, podría asumirse que desde entonces se ha aplicado un
planteamiento menos restrictivo.
El reconocimiento de las parejas de facto también ha dado lugar a incumplimientos del
Derecho de la UE. En 2008, el RD exigía que el Estado miembro en el que se hubiese
registrado la unión tuviese una legislación que impidiese dos registros simultáneos
(incluidos los registros regionales dentro del Estado). Como se describe en las secciones
1.1.2 y 1.2.3, el Tribunal Supremo consideró esta condición contraria a la Directiva y la
anuló en 201044. El Tribunal reconoció la validez de los registros regionales de las uniones.
Desde 2010, las parejas de facto son equivalentes a los cónyuges con arreglo a la
legislación nacional y, por lo tanto, están sujetas a las mismas condiciones.
La misma decisión judicial invalidó la obligación de que los familiares de un ciudadano de la
Unión soliciten una autorización de residencia con arreglo al régimen jurídico español para
extranjeros en el caso de fallecimiento del ciudadano de la UE. El Tribunal Supremo
también consideró esta obligación contraria a la Directiva.
39 Citizens without Borders, «Free Movement and Residence in the European Union, a Challenge for European Citizenship», 2013. 40 Defensor del Pueblo, Informe anual 2010, p. 435. Defensor del Pueblo, Informe anual 2012, p. 165. 41 Petición n.º 0776/2012 al Parlamento Europeo. 42 Defensor del Pueblo, Informe anual 2014, Madrid 2015, p. 230. 43 Defensor del Pueblo, Informe anual 2013, p. 212. 44 Cuarto fundamento de derecho en la sentencia de 1 de junio de 2010 del Tribunal Supremo por la que se anulan varias expresiones del Real Decreto 240/2007.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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2.2.3. Acceso a la Seguridad Social y la atención sanitaria
No existen obstáculos para que los familiares distintos de los comunicados para los
ciudadanos de la UE accedan a la Seguridad Social y a atención sanitaria. Como se indica
en la sección 2.1.3, desde 2012 se pide a los ciudadanos de la UE que solicitan un permiso
de residencia que tengan un seguro médico privado para demostrar que disponen de
recursos financieros suficientes para no convertirse en una carga para el sistema de
Seguridad Social español45. Los ciudadanos de la UE y sus familiares que no son
trabajadores o desempleados perceptores de prestaciones de desempleo (o miembros de
sus familias) o que no están en posesión de un TSE quedan excluidos de facto del acceso al
sistema sanitario público (a excepción de los menores de 18 años, las mujeres
embarazadas o los casos de atención urgente)46.
2.2.4. Otros
No se encontraron otros obstáculos al ejercicio por parte de los familiares de ciudadanos de
la UE de su derecho de libre circulación y residencia.
45 Petición n.º 1663/2012 al Parlamento Europeo. 46 Citizens without Borders, «Free Movement and Residence in the European Union, a Challenge for European Citizenship», 2013.
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3. RESTRICCIONES DISCRIMINATORIAS A LA LIBRE CIRCULACIÓN
PRINCIPALES CONCLUSIONES
No existen estadísticas o datos públicos sobre los casos de discriminación por razón
de nacionalidad con respecto a la libre circulación. Sin embargo, se dan algunos
casos aislados.
Una sentencia ha establecido el derecho de los ciudadanos de la UE a participar en
campeonatos nacionales individuales cuyo objetivo es seleccionar a un campeón
nacional.
Tras la sentencia del Tribunal Supremo, el RD se modificó para aclarar que la
separación legal no es equivalente al divorcio pero que las uniones de hecho
registradas se consideran iguales al matrimonio.
Los matrimonios homosexuales tienen el mismo estatus que los matrimonios
heterosexuales con arreglo a la legislación española.
3.1. Discriminación basada en la nacionalidad
No existen estadísticas o datos públicos sobre los casos de discriminación por razón de
nacionalidad con respecto a la libre circulación en España.
No obstante, la revisión de la jurisprudencia y las fuentes públicas muestra que existen
algunos casos aislados de discriminación de este tipo. Por ejemplo, en la práctica
administrativa española, los conductores o las empresas de transporte por carretera
pueden optar a pagar las multas por transferencia bancaria, a excepción de los conductores
de camiones con matrícula rumana. En estos casos, la policía española exigía a los
conductores que pagasen inmediatamente y, en la mayoría de los casos, en efectivo47.
En 2014, una sentencia de la Audiencia Nacional tuvo importantes implicaciones para los
ciudadanos de la UE o los miembros de sus familias que se encuentran en España para
desarrollar una carrera deportiva. Aunque algunas leyes españolas permitían discriminar a
ciudadanos de la UE por razón de nacionalidad en los campeonatos nacionales, la
Audiencia Nacional decidió permitir a los ciudadanos de la UE que residen legalmente en
España participar en campeonatos nacionales individuales para seleccionar campeones
nacionales (sentencia de 12 de diciembre de 2014, número de recurso 199/201348). En
este caso, la Audiencia ha ido más lejos que la Comisión Europea en su documento sobre la
libre circulación de deportistas aficionados.
47 Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, enero-marzo de 2014. 48 Sentencia de la Audiencia Nacional (en calidad de tribunal de apelación) de 12 de diciembre de 2014, número de recurso 199/2013.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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3.2. Discriminación basada en el estado civil/la orientación sexual
No existen estadísticas o datos públicos sobre los casos de discriminación por razón de
estado civil u orientación sexual en España. Como se describe en el la sección 1.1.2:
En 2008, el RD consideraba la separación legal equivalente al divorcio a efectos de
la Directiva. En 2010, el Tribunal Supremo dictaminó que el RD no puede considerar
la separación legal como equivalente al divorcio, a fin de ajustarse a la Directiva
(véase la sección 1.1.2).
Como se indica en las secciones 1.1.2, 1.2.3 y 2.2.2, en 2008 el RD exigía que las
uniones de hecho estuviesen registradas en un Estado miembro cuyas leyes
prohíban la posibilidad de dos registros simultáneos dentro de dicho Estado. En
2010, el Tribunal Supremo consideró esta condición contraria a la Directiva y la
anuló49. En la actualidad, las parejas registradas tienen el mismo estatus que los
cónyuges con arreglo a la legislación nacional y están sujetas a las mismas
condiciones.
Los matrimonios homosexuales son equivalentes a los matrimonios heterosexuales
con arreglo a la legislación española.
3.3. Discriminación basada en el origen étnico/racial
No existen estadísticas o datos públicos sobre los casos de discriminación por razón de
origen étnico o racial en España. Aunque la jurisprudencia menciona el origen étnico y la
nacionalidad (los ciudadanos rumanos romaníes)50, la discriminación por razón de
nacionalidad u origen étnico no formó parte de estas sentencias.
Algunos requisitos administrativos para demostrar la residencia son especialmente difíciles
de cumplir para los ciudadanos rumanos romaníes, lo que crea una situación de
discriminación en la práctica. En España existe la obligación de estar empadronado en la
ciudad en la que reside la persona. Aunque la legislación nacional acepta cualquier
dirección para el registro51 (incluso se permite una ficticia si los servicios sociales saben que
el ciudadano en cuestión no tiene hogar), el proceso para registrar a personas sin hogar
(una mayoría de ciudadanos rumanos romaníes se designan oficialmente como sin techo)
no se garantiza de forma suficiente52. Como consecuencia, los ciudadanos romaníes se
encuentran con serias dificultades para demostrar sus períodos de residencia continuados
con el fin de obtener la residencia permanente, lo que los coloca en una situación de
desventaja53.
49 Cuarto fundamento de derecho en la sentencia de 1 de junio de 2010 del Tribunal Supremo por la que se anulan varias expresiones del Real Decreto 240/2007. 50 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de julio de 2015 (resolución n.º 164/2015) y de 11 de septiembre de 2015 (resolución n.º 172/2015). 51 Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, Boletín Oficial del Estado n.º 80 de 3 de abril de 1985. 52 Informe de la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía «Acceso de la comunidad roma a los derechos
sociales en Córdoba», 2015, disponible en: http://www.apdha.org/media/informe-roma-cordoba-2015-def.pdf, pp. 30-41. 53 Ibídem.
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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4. MEDIDAS CONTRA EL ABUSO DE DERECHO
PRINCIPALES CONCLUSIONES
En los últimos cinco o seis años se han implantado sólidos controles para luchar
contra el registro de matrimonios de conveniencia.
También se han implantado algunas medidas para evitar las demandas de
paternidad fraudulentas.
Asimismo, existen algunos procedimientos para luchar contra el fraude en la
reagrupación familiar.
4.1. Matrimonios de conveniencia
En España, las medidas para luchar contra el abuso de derecho previstas en el artículo 35
de la Directiva no se han incorporado a la legislación nacional ni de forma sistemática ni en
un único instrumento jurídico. Estas medidas pueden encontrarse en los mecanismos
generales para luchar contra el fraude y el abuso.
En lo que se refiere a los matrimonios de conveniencia, existen varios instrumentos que
aplican las autoridades españolas para prevenir el abuso de los derechos de libre
circulación y residencia. Estos instrumentos pueden clasificarse en tres categorías
diferentes: i) instrumentos jurídicos que regulan el registro de matrimonios, ii) sanciones
administrativas y iii) posibles delitos resultantes de los matrimonios de conveniencia.
i. Instrumentos jurídicos que regulan el registro de matrimonios
Los principales instrumentos jurídicos que regulan esta cuestión son las Instrucciones
de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 1995 y de 31
de enero de 200654. Con arreglo a estos instrumentos, cuando se celebra un
matrimonio en España, se realizan controles con anterioridad y posterioridad. Ambos
controles tienen por objeto luchar contra los falsos matrimonios en el Registro Civil
(incluidos los matrimonios de conveniencia).
Con arreglo a la legislación española, si el matrimonio se celebra en el extranjero y al
menos uno de los contrayentes es español, el matrimonio puede registrarse en el
Registro Civil español una vez que se confirme su legalidad. Esta confirmación incluye
una revisión de todas las condiciones establecidas en la legislación española55, por
ejemplo comprobar que se trata de un matrimonio bona fide entrevistando a ambos
cónyuges sobre su relación personal y pidiéndoles que realicen una declaración de su
autenticidad.
54 Instrucción de 9 de enero de 1995, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes esta domiciliado en el extranjero, Boletín Oficial del Estado n.º 21 de 25 de enero de 1995, e Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia, Boletín Oficial del Estado n.º 41 de 17 de febrero de 2006. 55 Artículos 61 y 65 del Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil), Boletín Oficial del Estado n.º 206 de 25 de julio de 1889.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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Con arreglo al RD 240/2007, los matrimonios no tienen que registrarse para que los
familiares de los ciudadanos de la UE disfruten de sus derechos. Sin embargo, en los
últimos cinco o seis años, las autoridades españolas han exigido en la práctica que los
matrimonios se registren en España o se legalicen en otro Estado miembro para que los
familiares disfruten de los derechos reconocidos por la Directiva.
ii. Sanciones administrativas
La Ley de Extranjería se modificó en 200956 para establecer que el matrimonio de
conveniencia se considera una infracción que puede dar lugar a la imposición de multas
[artículo 53, apartado 2, letra b)]: «Contraer matrimonio, simular relación afectiva
análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se
realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de
residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito».
Esta infracción administrativa se castiga con una multa desde 501 EUR a 10 000 EUR57.
iii. Posibles delitos
Un matrimonio de conveniencia podría constituir delito en circunstancias extremas.
Entre ellas se incluye la vinculación del matrimonio de conveniencia a otro delito como:
Favorecimiento a la inmigración ilegal (artículo 318 bis del Código Penal).
Falsificación de documentos (artículo 392 del Código Penal).
No existen estadísticas sobre la aplicación de estas medidas en la práctica. Varios ministerios
españoles publicaron un informe titulado «Usos indebidos del derecho de reagrupación
familiar: matrimonios de conveniencia y falsos reconocimientos de paternidad»58. Aunque no
presenta estadísticas o detalles, afirma que se trata de un problema creciente en España.
4.2. Otros tipos de fraude
En el caso de otros tipos de fraude relacionados, existen dos tipos de medidas para luchar
contra el abuso de derecho con arreglo a la legislación española: i) medidas relativas a la
falsa paternidad y ii) fraude en la reagrupación familiar.
56 Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, Boletín Oficial del Estado n.º 299 de 12 de diciembre de 2009. 57 Artículo 55, apartado 1, letra b), de la Ley Orgánica 55/1, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, Boletín Oficial del Estado n.º 10 de 10 de enero de 2000. 58 Ministerio de Asuntos Exteriores, Ministerio de Justicia, Ministerio del Interior y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, informe «Usos indebidos del derecho de reagrupación familiar: matrimonios de conveniencia y
falsos reconocimientos de paternidad», mayo de 2012. Disponible en: http://extranjeros.empleo.gob.es/es/redeuropeamigracion/Estudios_monograficos/EMN_ES_Matrimonios_de_Conveniencia_ES.pdf
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26
i. Falso reconocimiento de paternidad
En virtud del artículo 2, párrafo primero, letra c), del RD 240/2007, los descendientes
menores de 21 años tienen los mismos derechos que los ciudadanos de la UE. En el
caso de los niños nacidos en España, existen algunas formalidades y normas con
respecto a este derecho.
De conformidad con la legislación española59, la declaración de paternidad crea una
presunción de paternidad contestable y el Registro Civil tiene derecho a investigar la
autenticidad de la información declarada60. La investigación incluye entrevistas
personales para revelar incoherencias o solicitar documentos para detectar un posible
fraude. Si se determina falsificación, las autoridades pueden denegar el registro.
Por ejemplo, el Consulado General de España en Guayaquil se negó a expedir un
permiso de reagrupación familiar a dos menores nacidos en Ecuador alegando que el
ciudadano de la UE (padre) que patrocinaba la reagrupación podía no ser su padre
biológico61. Había pruebas de que la reagrupación se llevaba a cabo con el único fin de
reunir a los menores con su madre, que vivía en España y no era ciudadana de la UE.
Por último, existe la posibilidad de solicitar una prueba de ADN en procedimientos
judiciales. Como se ha mencionado, la Ley de Extranjería establece que la falsa
declaración de paternidad puede castigarse con sanciones administrativas y, en
circunstancias extremas como falsificación de documentos, con sanciones penales62.
ii. Fraude en la reagrupación familiar
En virtud del artículo 2, párrafo primero, letra c), del RD, los descendientes directos
menores de 21 años o dependientes, así como los del cónyuge o pareja registrada,
entran dentro de la definición de miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión.
La Administración española puede decidir verificar o no si un descendiente mayor de 21
años es realmente dependiente del ciudadano de la UE. No existe una lista de
comprobación exhaustiva para estas investigaciones. Por ejemplo, las transferencias
regulares de dinero pueden ser relevantes para probar la dependencia del ciudadano de
la UE, pero no es suficiente para demostrar que la persona es totalmente dependiente a
nivel financiero. Esta incertidumbre sobre las formas y métodos de prueba pueden
afectar negativamente a los ciudadanos de la UE, como reconoció el Defensor del
Pueblo español en su Informe anual 201563.
59 Artículo 113 del Código Penal. 60 Instrucción de 31 de enero de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. 61 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de febrero de 2012 (resolución n.º 143/2012). 62 El artículo 53, apartado 2, letra b), de la Ley de Extranjería prevé sanciones administrativas en el siguiente caso: «Contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un
menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito». 63 Defensor del Pueblo, Informe anual 2015, p. 281.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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5. DENEGACIÓN DE ENTRADA O RESIDENCIA Y EXPULSIONES DE CIUDADANOS DE LA UE Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS
PRINCIPALES CONCLUSIONES
Existe la posibilidad de denegar el derecho de entrada o residencia a un ciudadano
de la UE por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.
De conformidad con la Directiva, la legislación española reconoce la posibilidad de
expulsar a ciudadanos de la UE por motivos de orden público, seguridad pública o
salud pública, aunque lleven viviendo en España más de diez años, pero solo en
circunstancias extremas.
5.1. Denegación de entrada o residencia
En virtud del artículo 15 del RD, la Administración española puede restringir el derecho de
entrada y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias por motivos de orden
público, seguridad pública o salud pública. El RD es, en principio, conforme a la Directiva, y
la jurisprudencia ha establecido varios criterios aplicables en algunos casos específicos:
La Administración española tiene derecho a rechazar las solicitudes de
residencia de familiares de ciudadanos de UE si están cumpliendo una pena en una
prisión española64, aunque la sentencia no prevea la expulsión del ciudadano de la
UE del país.
Por ejemplo, en un caso, un familiar de un ciudadano de la UE estaba cumpliendo
una pena de nueve años por tráfico de drogas. Mientras estaba en prisión, pidió una
tarjeta de residencia, que la Administración española denegó por motivos de orden y
seguridad públicos. La persona recurrió entonces ante un juzgado de lo contencioso-
administrativo de primera instancia que falló a su favor, declarando que la
existencia de antecedentes penales no era suficiente para denegar la expedición de
una tarjeta de residencia permanente65. En apelación, el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid anuló la sentencia, afirmando que la relevancia del delito
cometido y la situación actual del solicitante (estaba cumpliendo una pena de
prisión) eran motivos suficientes para denegarle una tarjeta de residencia
permanente. Pese al fallo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid permitió la
posibilidad de que la persona volviese a solicitar la residencia tras cumplir su pena.
La Administración española tiene derecho a rechazar las solicitudes de
residencia permanente de los ciudadanos de la UE si estos ciudadanos son
delincuentes reincidentes o no están plenamente integrados en la sociedad española
desde el punto de vista económico y social (por ejemplo, tener un trabajo y una
familia en España)66. Con arreglo a la legislación española, ser condenado por
64 Entre otras, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 12 de mayo de 2014 (resolución n.º 629/2014). 65 Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 19 de Madrid de 24 de octubre de 2013 (resolución
n.º 643/2010). 66 Entre otras, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de marzo de 2015 (resolución n.º 529/2015).
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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reincidencia no basta por sí solo, lo que significa que el ciudadano de la UE, si está
bien integrado, puede tener derecho a permanecer en España.
En principio, estos criterios son conformes a la Directiva.
No existen datos públicos disponibles sobre el número de casos en los que se ha impedido
a ciudadanos de la UE entrar en territorio español o se les ha denegado el derecho de
residencia por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.
Los artículos 30 y 31 de la Directiva —que prevén, entre otras cosas, el derecho a ser
informado de los medios para impugnar una decisión que restringe el derecho de entrada y
residencia— se han incorporado a la legislación nacional mediante el RD y en las fuentes
públicas no se informa de casos en los que se hayan ignorado estas garantías procesales.
5.2. Expulsiones de ciudadanos de la UE y miembros de su familia
En virtud del artículo 15 del RD, la Administración española tiene derecho a expulsar a
ciudadanos de la UE y miembros de su familia por motivos de orden público, seguridad
pública o salud pública, respetando las garantías procesales previstas en los artículos 30 y
31 de la Directiva. El Código Penal español se modificó en 2015 y su artículo 8967 permite
expulsar de España a ciudadanos de la UE si representan una grave amenaza para el orden
público o la seguridad pública. Los ciudadanos de la UE que llevan viviendo más de diez
años en España solo pueden ser expulsados si se les ha ordenado cumplir una pena de
cinco o más años por cometer delitos contra la vida, la libertad o la libertad sexual y existe
un grave riesgo de reincidencia o, alternativamente, por terrorismo o delitos cometidos
dentro de una organización delictiva. En las fuentes públicas no se informa de casos en los
que se hayan ignorado las garantías procesales previstas en la Directiva.
Con arreglo a la jurisprudencia, un ciudadano de la UE solo puede ser expulsado si se
cumplen dos condiciones: i) la persona debe haber cometido varios delitos y ii) la
persona no se considera plenamente integrada en la sociedad española desde el punto
de vista económico y social (por ejemplo, tener un trabajo y una familia en España). Los
ciudadanos que cumplen una pena por varios delitos y que plantean una amenaza real y
directa para la seguridad pública también pueden ser expulsados del territorio español,
mientras que los ciudadanos de la UE que hayan sido detenidos más de 69 veces (26 de
ellas en los últimos ocho meses68) pueden considerarse una amenaza directa para la
seguridad pública.
Los ciudadanos de la UE que no cumplen la condición de recursos suficientes no pueden ser
expulsados de España en la práctica, ya que no existen procedimientos para la expulsión de
personas que se benefician de la libre circulación por motivos distintos al orden público, la
seguridad pública o la salud pública.
67 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, Boletín Oficial del Estado n.º 77 de 31 de marzo de 2015. 68 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de julio de 2015 (resolución n.º 164/2015).
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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6. CONCLUSIONES
Aunque la transposición de la Directiva 2004/38/CE en la legislación española puede
considerarse, en opinión de los autores, completa al 90 %, desde 2008 la situación ha
empeorado en general debido al endurecimiento de las disposiciones con arreglo a la
Directiva. Así, el régimen liberal que era evidente en España en 2008 ya no es tan liberal.
Como consecuencia de la crisis económica, el RD se modificó en 2012 para incluir el tenor
literal del artículo 7 de la Directiva relativo al derecho de residencia por más de tres meses.
Este cambio, si bien se ajusta a la Directiva, impone una restricción a los derechos de los
ciudadanos de la UE.
Los principales obstáculos a la libre circulación no surgen de una transposición incorrecta,
sino más bien de la aplicación práctica. En general están relacionados con las cargas
administrativas y la burocracia, como los retrasos y los requisitos de documentación
excesivos, la denegación injustificada de visados de entrada para familiares, las dificultades
encontradas en el reconocimiento de los matrimonios y la interpretación arbitraria de
«recursos suficientes». La obligación de los ciudadanos de la UE y sus familiares de obtener
un NIE, además de un certificado de registro, sigue siendo un obstáculo considerable, que
podría ser contrario al artículo 25 de la Directiva (disposiciones generales relativas a los
documentos de residencia), puesto que el NIE constituye una condición previa para el
ejercicio de los derechos (por ejemplo el acceso al empleo) y la realización de trámites
administrativos. Además, no existe un enfoque armonizado con respecto a los requisitos
para obtener un NIE en la Administración española, con la exigencia, en algunos casos, de
una prueba de empleo antes de la expedición del NIE.
Aunque en 2008 todos los ciudadanos de la UE tenían acceso a la sanidad pública
independientemente de sus circunstancias, esto ahora ha cambiado. Desde 2012, los
ciudadanos de la UE y sus familiares ya no tienen derecho a sanidad pública si no son
trabajadores o desempleados perceptores de prestaciones de desempleo (o miembros de
su familia) o no están en posesión de la TSE. Solo se permiten pequeñas excepciones a
estas normas. Aunque no es contrario al Derecho de la UE, podría considerarse un paso
atrás en los derechos de los ciudadanos de la Unión.
En el caso de las restricciones discriminatorias a la libre circulación, no existen estadísticas
o datos públicos específicos sobre los ciudadanos de la UE y los miembros de su familia. Se
han encontrado algunos casos aislados de discriminación, por ejemplo la participación de
ciudadanos de la UE en campeonatos deportivos nacionales. Este problema quedó superado
cuando un tribunal español anuló las decisiones que impiden a los ciudadanos de la UE
participar en campeonatos deportivos nacionales, con importantes implicaciones para los
ciudadanos de la UE que quieren quedarse en España y desarrollar una carrera deportiva.
En la práctica, en 2014 la Administración española permitía a los conductores o a las
empresas de transporte por carretera pagar las multas por transferencia bancaria, a
excepción de los conductores de camiones con matrícula rumana. En estos casos, la policía
española exigía a los conductores que pagasen inmediatamente, a menudo en efectivo. Sin
embargo, este problema no se ha comunicado en posteriores años.
Por último, no existen procedimientos para la expulsión de personas que se benefician de la
libre circulación por motivos que no sean el orden público, la seguridad pública o la salud
pública. Los ciudadanos de la UE que llevan viviendo más de diez años en España solo
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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pueden ser expulsados por estos motivos en circunstancias extremas, lo cual es conforme a
la Directiva.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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31
ANEXO I: CUADRO SINÓPTICO DE LA TRANSPOSICIÓN
Cuadro 1: Sinopsis de la transposición
Disposiciones de la
Directiva
Disposiciones
nacionales
Evaluación Cambios desde 2008
Artículo 3, apartado 2
Beneficiarios:
- Miembros de la
familia
- Pareja
Artículo 2 bis del
Real Decreto
240/2007 (RD)
Se ajusta a la Directiva:
El Decreto incluye, en la categoría de otros miembros de
la familia, a los familiares con una «discapacidad» y, al
igual que en la Directiva, los familiares dependientes por
motivos graves de salud.
El RD prevé el mismo derecho para las parejas
registradas que para los cónyuges con arreglo al artículo
1. Por lo tanto, el artículo 2 bis relativo a otros
miembros de la familia solo se aplica a las parejas no
registradas.
Establece dos criterios para demostrar la condición de
miembro de la familia o pareja que eximen otras
circunstancias personales del examen por la autoridad
nacional: 1) en el caso de los miembros de la familia:
demostrar una convivencia continuada de 24 meses en
el país del que vienen y 2) en el caso de la pareja:
demostrar [apartado 4, letra b)] al menos un año de
convivencia o, si hay descendientes comunes, solo es
necesario acreditar una convivencia estable. Esto es
conforme a la Directiva.
Este artículo se ha añadido
recientemente al Real Decreto
240/2007, de conformidad con la
modificación establecida en el
Real Decreto 987/2015 de 30
de octubre que entró en vigor el
9 de diciembre de 2015. Como
resultado de la modificación, la
Administración debe examinar
ahora exhaustivamente las
circunstancias individuales de las
relaciones estables. En concreto,
un año de convivencia o la
existencia de descendientes
comunes (siempre que exista una
convivencia estable) se considera
prueba suficiente para demostrar
una relación estable.
Artículo 5, apartados 1 y 2
Derecho de entrada
A los ciudadanos de la
Unión no se les puede
imponer ningún
visado de entrada ni
obligación
Artículo 4,
apartados 1 y 2,
del RD.
Se ajusta a la Directiva Este artículo fue modificado por el
Real Decreto 1161/2009 de
10 de julio que entró en vigor el
23 de julio de 2009. Este Real
Decreto modificó el artículo 4,
apartado 2, eliminando la
restricción de las tarjetas de
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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32
Disposiciones de la
Directiva
Disposiciones
nacionales
Evaluación Cambios desde 2008
equivalente.
Facilitar la concesión
de los visados de
entrada necesarios a
los miembros de la
familia nacionales de
terceros países
residencia a las tarjetas
expedidas exclusivamente en el
espacio Schengen.
Artículo 6 Derecho de
residencia durante hasta tres
meses sin condiciones o
formalidades distintas a la
identidad
Artículo 6,
apartados 1 y 2,
del RD.
Se ajusta a la Directiva
No ha habido cambios desde
2008
Artículo 7, apartados 1 y 2
Derecho de residencia por
más de tres meses de los
ciudadanos de la UE y sus
familiares sobre la base de
empleo, recursos suficientes o
condición de estudiante
Artículo 7,
apartados 1 y 2,
del RD
Se ajusta a la Directiva
Este artículo fue modificado por el
Real Decreto-ley 16/2012 y la
Orden PRE/1490/2012 para
reducir el impacto económico en
España. El artículo original no
contenía ninguno de los requisitos
establecidos en el artículo 7 de la
Directiva y España concedía un
régimen mucho más favorable
después de su transposición
inicial (véase la sección 1.1.2).
Artículo 14 Conservación del
derecho de residencia
mientras que no se convierta
en una carga irrazonable para
el sistema de asistencia social
Artículo 9 bis del
RD
Se ajusta a la Directiva
La versión original del RD no
contenía este artículo, que fue
añadido al Real Decreto 240/2007
mediante el Real Decreto
1192/2012, con el fin de
permitir a las autoridades
nacionales verificar que se
cumplen las condiciones de
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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33
Disposiciones de la
Directiva
Disposiciones
nacionales
Evaluación Cambios desde 2008
residencia en determinados
casos.
Artículo 24, apartado 1
Igualdad de trato
Artículo 3,
apartado 4, del RD
Transposición incorrecta
Se transpone casi de manera exacta, pero, en lugar de
indicar «en base a la Directiva», indica «conforme a lo
dispuesto en el presente real decreto», lo que puede crear
problemas si el RD no transpone la Directiva correctamente.
Además, algunas partes de la Directiva sobre los requisitos y
derechos se transponen mediante otra legislación, por lo que
la referencia al RD es más restrictiva que la Directiva.
No ha habido cambios desde
2008
Artículo 27 Restricción de la
libre circulación y residencia
de ciudadanos de la Unión y
sus familiares por motivos de
política pública, seguridad
pública o salud pública
Artículo 12,
apartados 3 y 4, y
artículo 15,
apartados 1 y 5,
del RD
Transposición incompleta
El artículo 15, apartados 1 y 5, del RD corresponde al artículo
27, apartados 1 y 2, de la Directiva.
El artículo 12, apartado 3, del RD corresponde al artículo 27,
apartado 3, de la Directiva.
Al contrario que la Directiva, el RD detalla las restricciones
específicas impuestas a la libre circulación (artículo 15,
apartado 1):
Denegación del derecho de entrada.
Denegación del registro o la tarjeta de residencia.
Expulsión.
El RD no menciona el principio de proporcionalidad [artículo
15, apartado 6, letra d)] incluido en el artículo 27, apartado
2, de la Directiva.
El artículo 12, apartado 4, del RD añade una condición
adicional que no prevé la Directiva: para comprobar si la
persona en cuestión representa un peligro para la salud
pública, puede exigirse un certificado médico que acredite el
estado de salud de la persona (artículo 12, apartado 4, del
No ha habido cambios desde
2008
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
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34
Disposiciones de la
Directiva
Disposiciones
nacionales
Evaluación Cambios desde 2008
RD).
El artículo 27, apartado 4, de la Directiva no se incluye en el
RD.
Artículo 28 Protección contra
la expulsión
Artículo 15,
apartado 1,
párrafo segundo
y Artículo 15,
apartado 6, del RD
Se ajusta a la Directiva No ha habido cambios desde
2008
Artículo 35 Abuso de
derecho
Se ajusta a la Directiva
Aunque el Real Decreto no prevé medidas específicas para
luchar contra el abuso de derecho, se aplican las normas
generales del ordenamiento jurídico español sobre abuso y
fraude69 (por ejemplo, la Instrucción de 31 de enero de 2006
sobre los matrimonios de conveniencia70). Estas normas
generales son conformes a la Directiva.
No ha habido cambios desde
2008
69 Calvo Cádiz, E., «Libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión: diez años después de la Directiva 2004/38 y siete después del Real Decreto 240/2007» [2014] Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 223-255, p. 253. 70 Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia, Boletín Oficial del Estado n.º 41 de 17 de febrero de 2006.
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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BIBLIOGRAFÍA
Lista de causas
Jurisprudencia nacional
Sentencia de 1 de junio de 2010 del Tribunal Supremo por la que se anulan varias
expresiones del Real Decreto 240/2007, publicada en el Boletín Oficial del Estado
n.º 266 de 3 de noviembre de 2010.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) de 24 de febrero de 2012 (resolución n.º 143/2012).
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 19 de Madrid de 24 de
octubre de 2013 (resolución n.º 643/2010).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) de 12 de mayo de 2014 (resolución n.º 629/2014).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) de 30 de julio de 2015 (resolución n.º 164/2015).
Sentencia de la Audiencia Nacional (en calidad de tribunal de apelación) de 12 de
diciembre de 2014, número de recurso 199/2013.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) de 19 de marzo de 2015 (resolución n.º 529/2015).
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) de 30 de julio de 2015 (resolución n.º 164/2015) y de 11 de septiembre de
2015 (resolución n.º 172/2015).
Lista de legislación
Legislación nacional
Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código
Civil), Boletín Oficial del Estado n.º 206 de 25 de julio de 1889.
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, Boletín Oficial
del Estado n.º 80 de 3 de abril de 1985.
Instrucción de 9 de enero de 1995, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes
esta domiciliado en el extranjero, Boletín Oficial del Estado n.º 21 de 25 de enero de
1995.
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, Boletín Oficial del Estado n.º 10 de 10
de enero de 2000.
Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, sobre los matrimonios de complacencia, Boletín Oficial del Estado n.º 41
de 17 de febrero de 2006.
Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales
____________________________________________________________________________________________
36
Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y
residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y
de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Boletín
Oficial del Estado n.º 51 de 28 de febrero de 2007.
Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, Boletín Oficial del Estado n.º 299 de 12 de diciembre de 2009.
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, Boletín Oficial del
Estado n.º 103 de 30 de abril de 2011.
Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real
Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en
España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Boletín Oficial del
Estado n.º 285 de 26 de noviembre de 2011.
Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de las
prestaciones, Boletín Oficial del Estado n.º 98 de 24 de abril de 2012.
Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación
del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, Boletín Oficial del Estado n.º 164 de 10 de
julio de 2012.
Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de
asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo
a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, Boletín Oficial del Estado
n.º 186 de 4 de agosto de 2012.
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, Boletín Oficial del Estado n.º 77 de
31 de marzo de 2015.
Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto
240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España
de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados
parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Boletín Oficial del Estado
n.º 269 de 9 de noviembre de 2015, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2015.
Peticiones al Parlamento Europeo
Petición n.º 1635/2012 al Parlamento Europeo.
Petición n.º 0259/2012 al Parlamento Europeo.
Petición n.º 0776/2012 al Parlamento Europeo.
Tu Europa – Asesoramiento, informes trimestrales.
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 2/2012 (abril-
junio)
Obstáculos a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y sus familias: Informe sobre España
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37
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 3/2012 (julio-
septiembre)
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 2/2013 (abril-
junio)
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 4/2013 (octubre-
diciembre)
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 1/2014 (enero-
marzo)
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 2/2014 (abril-
junio)
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 3/2014 (julio-
septiembre)
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 4/2014 (octubre-
diciembre)
Tu Europa – Asesoramiento, Quarterly Feedback Report, Quarter 1/2015 (octubre-
diciembre)
Informes y estudios
Citizens without Borders, «Free Movement and Residence in the European Union, a
Challenge for European Citizenship», [2013].
Comisión Europea, Informe sobre la aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al
derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y
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![TRANSPOSICIÓN [2,3]-SIGMATRÓPICA DE 3-SULFINIL](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/616cc5e48a45287a36029c46/transposicin-23-sigmatrpica-de-3-sulfinil-.jpg)
