DIRECTO 48/2014. QUEJOSA: ******. QUEJOSA … · AMPARO DIRECTO 48/2014 3 del asunto, admitió a trámite la demanda y ordenó su registro bajo el número de expediente *.1

DIRECTO 48/2014. QUEJOSA: **********. QUEJOSA ADHERENTE: PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR.

VISTO BUENO SR. MINISTRO

PONENTE: MINISTRO JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIO: JORGE ARRIAGA CHAN TEMBLADOR. COLABORÓ: RODRÍGO ALEJANDRO RAMOS GÓMEZ.

Ciudad de México. Acuerdo de la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación correspondiente al día

V I S T O S, para resolver los autos del juicio de amparo directo

48/2014, promovido por **********, en contra de la sentencia dictada

por el Primer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del

Primer Circuito, el once de noviembre de dos mil trece, en el toca de

apelación ********** y su relacionado **********.

R E S U L T A N D O:

PRIMERO. Demanda de amparo. Mediante escrito presentado

el seis de diciembre de dos mil trece, en la Oficina de

Correspondencia Común de los Tribunales Unitarios en Materia

Administrativa y Civil del Primer Circuito, turnado a la autoridad

responsable al día nueve siguiente, y recibido el trece de diciembre de

dos mil trece, en la Oficina de Correspondencia Común de los

Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito, **********,

por conducto de su apoderado legal, solicitó el amparo y la protección

de la Justicia Federal en contra de los actos y de las autoridades que a

continuación se indican:

Autoridades Responsables:

AMPARO DIRECTO 48/2014

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a) Primer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer

Circuito, en su carácter de ordenadora.

b) Juzgado Primero de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal,

en su carácter de ejecutora.

Actos reclamados:

a) Del Primer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del

Primer Circuito, la sentencia de once de noviembre de dos mil trece,

dictada en el toca civil de apelación ********** y su relacionado toca

de apelación civil **********, interpuestos contra la sentencia emitida

en el juicio ordinario civil **********, tramitado ante el Juzgado

Primero de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal.

b) Del Juez Primero de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, la

ejecución del acto reclamado, mismo que ha sido identificado en el

punto que antecede.

SEGUNDO. Derechos fundamentales violados y tercero

interesado. La parte quejosa señaló como derechos fundamentales

violados en su perjuicio, los establecidos en los artículos 14, 16 y 17

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, expresó

los conceptos de violación que estimó pertinentes y señaló como parte

tercero interesada a la Procuraduría Federal del Consumidor.

TERCERO. Trámite del juicio de amparo ante el Tribunal

Colegiado de Circuito. Por acuerdo de tres de enero de dos mil

catorce, el Magistrado Presidente del Sexto Tribunal Colegiado en

Materia Civil del Primer Circuito, a quien correspondió el conocimiento


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del asunto, admitió a trámite la demanda y ordenó su registro bajo el

número de expediente **********.1 Asimismo, fijó el plazo de quince

días a fin de que la parte tercero interesada hiciera uso de su derecho

de presentar alegatos o formular amparo adhesivo si lo estimaba

conveniente, ordenándose dar vista a la agente del Ministerio Público

de la Federación adscrita a fin de que tuviera la intervención que

legalmente le corresponde.

Mediante proveído de treinta de enero de dos mil catorce, se

tuvo por admitida la demanda de amparo adhesivo presentada por

diversos apoderados de la Procuraduría Federal del Consumidor,

ordenándose correr traslado a la parte quejosa en el principal y

notificar a las autoridades responsables.

CUARTO. Facultad de Atracción de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación. Mediante resolución de nueve de abril de dos

mil catorce, los Magistrados integrantes del Sexto Tribunal Colegiado

en Materia Civil del Primer Circuito, por unanimidad de votos

determinaron solicitar a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación,

el ejercicio de la facultad de atracción para resolver el juicio de amparo

directo **********, remitiéndole al efecto los autos respectivos.2

Dicha solicitud fue registrada bajo el número **********, la cual fue

resuelta por la Primera Sala de este Alto Tribunal en sesión de trece

de agosto de dos mil catorce3, en la cual determinó ejercer la facultad

de atracción para conocer del juicio de amparo directo, por estimar

que su resolución entrañaría la fijación de criterios de importancia y

1 Juicio de Amparo Directo D.C. **********. Fojas 96 y 97 vuelta. 2 Ibídem.Fojas 234 a 302. 3 Toca del Juicio de Amparo Directo 48/2014. Fojas 4 a 15.


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trascendencia para construir criterios respecto de temas en los que no

se hubiera integrado4.

QUINTO. Trámite del juicio de amparo ante la Suprema

Corte de Justicia de la Nación. Por acuerdo de diez de septiembre

de dos mil catorce, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, ordenó formar y registrar el expediente relativo al juicio de

amparo directo bajo el número 48/2014.

En el propio auto se determinó que este Alto Tribunal debía

avocarse al conocimiento de la demanda de amparo principal y de la

demanda de amparo adhesivo, disponiendo turnar el expediente para

su estudio al Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo y su radicación en

la Primera Sala a la que se encuentra adscrito, en virtud de ser el

órgano jurisdiccional que determinó ejercer la facultad de atracción

para conocer del asunto.5

En cumplimiento al proveído que antecede, el entonces

Presidente de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, por acuerdo de veintinueve de septiembre de dos mil catorce,

ordenó el avocamiento del asunto y dispuso el envío de los autos a la

Ponencia de su adscripción, para formular el proyecto de resolución.6

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, es competente para resolver el juicio de

amparo directo 48/2014, de conformidad con lo dispuesto por los

artículos 107, fracción V, último párrafo, de la Constitución Política de

4 Resuelta por unanimidad de cinco votos. 5. Fojas 149 a 151. 6 Ibídem. Foja 165.


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los Estados Unidos Mexicanos; 40 de la Ley de Amparo vigente, y 21,

fracción III, inciso b), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la

Federación, en relación con los puntos Primero y Tercero del Acuerdo

General 5/2013, emitido por el Pleno de este Alto Tribunal el trece de

mayo de dos mil trece y publicado en el Diario Oficial de la Federación

el veintiuno de ese mes y año, toda vez que se trata de un juicio de

amparo cuya atracción se determinó mediante sentencia de trece de

agosto de dos mil catorce, dictada en la solicitud de ejercicio de

facultad de atracción **********.

SEGUNDO. Oportunidad de la demanda de amparo principal

y de la demanda de amparo adhesivo. Resulta innecesario

determinar la oportunidad de la presentación de la demanda de

amparo principal y de la adhesiva, ya que este aspecto fue analizado

por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito en

la sentencia dictada el nueve de abril de dos mil catorce, habiendo

concluido que las demandas de que se trata fueron presentadas en

tiempo.

TERCERO. Existencia del acto reclamado. La existencia del

acto reclamado quedó acreditada con el documento original, constante

en el toca respectivo.

CUARTO. Antecedentes. Para efectos de resolver el presente

asunto, se hará una relación de sus antecedentes:

1. Juicio ordinario civil federal. Por escrito presentado el

veintidós de noviembre de dos mil once, en la Oficina de

Correspondencia Común a los Juzgado de Distrito en Materia Civil en

el Distrito Federal, la Procuraduría Federal del Consumidor ejerció la

acción de grupo prevista en el artículo 26 de la Ley Federal de


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Protección al Consumidor, vigente hasta el veintinueve de febrero de

dos mil doce, a través de la vía ordinaria civil, en contra de las

empresas **********, **********, **********, ********** y **********;

reclamando el cumplimiento de las siguientes prestaciones:

“I. Con fundamento en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, fracción I, la sentencia que declare que el proveedor “**********” ha realizado conductas que han ocasionado daños y perjuicios a sus consumidores y, en consecuencia, se le condene a la reparación de los mismos en la vía incidental, a favor de los interesados que acrediten su calidad de perjudicados.

II. La reparación de los daños y perjuicios cuantificables y liquidables en la vía incidental, en ejecución de sentencia, ocasionados a cada consumidor perjudicado, consistentes en el pago de una cantidad equivalente al monto correspondiente al tiempo que no se disfrutó el servicio contratado y que fue pagado en su totalidad por el consumidor.

III. El pago de una indemnización a cada consumidor perjudicado, que no será inferior al veinte por ciento (20%), cuantificable y liquidable en la vía incidental, sobre el monto correspondiente al tiempo que no se disfrutó el servicio contratado y que fue pagado en su totalidad por el consumidor, de conformidad con lo previsto en el artículo 26, fracción I, de la Ley Federal de Protección al Consumidor. IV. Con fundamento en la fracción II del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, mandamiento para modificar la realización de la conducta consistente en no proporcionar un servicio en los términos y condiciones convenidas con los consumidores, con la cual, la empresa ha ocasionado daños y perjuicios a los consumidores.

V. El pago de gastos y costas que se generen con motivo del presente juicio hasta su total conclusión por sentencia ejecutoriada.”

Después del desahogo de la prevención que ordenó la exhibición

de copias, la demanda se admitió a trámite en el Juzgado Primero de

Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, bajo el número de


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expediente **********, quien por acuerdo de siete de diciembre de dos

mil once, ordenó emplazar a las demandadas a fin de que

comparecieran a juicio a defender sus derechos.

2. Contestación de demanda. Mediante escrito presentado el

veintiocho de diciembre de dos mil once, en la Oficina de

Correspondencia Común a los Juzgados de Distrito en Materia Civil en

el Distrito Federal, las empresas enjuiciadas, formularon su

contestación de demanda; en la cual opusieron, entre otras, la

excepción de falta de legitimación pasiva de las empresas

demandadas, habida cuenta que no tienen el carácter de proveedores

en términos de lo dispuesto en el artículo 2°, fracción II, de la Ley

Federal de Protección al Consumidor; señalando que quien tiene esa

calidad es **********, (en adelante **********) pues es ésta quien en

forma habitual ha prestado el servicio de telefonía móvil objeto de la

demanda.

3. Ampliación de demanda. Por escrito presentado el veintiséis

de marzo de dos mil doce, en la Oficialía de Partes del Juzgado del

conocimiento, la actora promovió ampliación de demanda respecto de

la citada empresa **********, reclamándole el cumplimiento de las

mismas prestaciones exigidas a las diversas personas morales

demandadas.7

El día siguiente, la juzgadora del conocimiento admitió a trámite

la ampliación de demanda en cuestión, ordenando que se emplazara a

juicio a la demandada **********.

7 Ibídem. Foja. 210.


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4. Contestación de demanda por parte de la ahora quejosa.

Mediante escrito presentado el veintiséis de abril de dos mil doce, se

tuvo a la ahora quejosa, formulando su contestación de demanda.

5. Sentencia definitiva. El treinta y uno de mayo de dos mil

trece, la juez de distrito, emitió la sentencia definitiva que culminó con

los puntos resolutivos siguientes:

“PRIMERO. Ha sido procedente la acción de grupo intentada por la Procuraduría Federal del Consumidor, que acreditó los extremos de su acción de grupo; las demandadas **********; **********; **********; **********; y **********, acreditaron su excepción de falta de legitimación pasiva ad causam; y, la demandada **********, no acreditó sus excepciones y defensas; en consecuencia: SEGUNDO. Se absuelve a **********; **********; **********; **********; así como a **********, de la totalidad de las prestaciones que les son reclamadas en el presente juicio. TERCERO. Se condena a la demandada **********, a resarcir en la vía incidental a los usuarios que acrediten su calidad de perjudicados, los daños y perjuicios ocasionados. CUARTO. Se condena a la demandada **********, a cubrir una indemnización a cada consumidor, correspondiente al veinte por ciento sobre el monto de daños y perjuicios que lleguen a comprobar. QUINTO. Se recomienda a la demandada **********, que modifique las conductas aquí analizadas, a fin de que cumpla las obligaciones contractuales adquiridas frente a sus consumidores; y/o, en su caso, explicarles de forma detallada las diversas deficiencias que pudieran recibir del servicio que adquieren libremente con su compañía. SEXTO. Se condena en costas a la demandada **********, las que serán reguladas en ejecución de sentencia.”

En lo que interesa, la juez del conocimiento consideró lo

siguiente:


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La vía ordinaria civil federal es procedente.

Mediante interlocutoria dictada el veintiséis de febrero de dos mil trece se declaró infundada la excepción de improcedencia de la vía.

Es fundada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las codemandadas **********; **********; **********; **********; y **********, debido a que la acción fue contractual y quien ha prestado el servicio de telefonía móvil con base en las autorizaciones expedidas por la autoridad competente, es la ahora tercero interesada **********.

Es infundada la excepción de inaplicabilidad del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, pues aunque la actora haya ampliado su demanda en contra de la ahora quejosa hasta el veintiséis de marzo de dos mil once, cuando ya habían entrado en vigor las reformas a dicho precepto que remiten al Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles, su demanda la presentó con anterioridad a la entrada en vigor de dichas reformas, por lo que no podrían ser aplicables a un procedimiento ya iniciado.

Es infundada la excepción de obscuridad de la demanda, pues la enjuiciada contestó la demanda, se refirió a los hechos y opuso las excepciones y defensas que estimó pertinentes.

Es infundada la excepción de improcedencia de la acción colectiva derivada de la falta de afectación a intereses difusos o colectivos, ya que, por una parte, la actora sí tiene legitimación activa en el proceso, y por otro lado, cumplió también con el análisis previo que como requisito de procedencia de la acción le impone el artículo 26 del mismo ordenamiento.

En los términos del artículo 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles, estimó acreditados los 4 elementos de la acción intentada, consistentes en:

(1) La existencia de la obligación de la demandada de prestar el servicio de telefonía móvil de forma permanente y continua a cambio de una remuneración;

(2) El incumplimiento de dicha obligación; (3) La existencia de un daño ocasionado con motivo de

dicho incumplimiento; y (4) La omisión de resarcir el aludido incumplimiento.


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El primer elemento lo estimó acreditado con el clausulado del contrato de adhesión utilizado por la demandada.

El segundo elemento lo estimó acreditado con los escritos que contienen los informes mensuales presentados por ********** a la Comisión Federal de Telecomunicaciones, en cumplimiento al Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio Local Móvil, que acredita las deficiencias que presentó la quejosa en los rubros de llamadas caídas y no completadas. Aclaró que aun en la hipótesis de que las deficiencias se encontraran dentro de los parámetros de calidad del Plan Técnico citado, ello no podía ser tomado en consideración dado que la actora ejerció una acción de daños por incumplimiento de contrato, por lo que ello no significaba que hubiese dejado de incurrir en el incumplimiento de su contrato de adhesión frente a sus usuarios.

El tercer elemento lo estimó acreditado al considerar que si la quejosa incurrió en incumplimiento de contrato y los consumidores se obligaron a pagar una tarifa por todas las horas y días del año, es evidente que éstos resintieron un daño al satisfacer la obligación de pago, sin recibir al 100% los servicios contratados. Aclaró que la sentencia dictada en la primera etapa del procedimiento es sólo declarativa, y que por tanto, la extensión de la afectación patrimonial, nexo causal y cuantía deben ser materia del incidente objeto de la segunda etapa del procedimiento.

El cuarto elemento, referente a la omisión de las codemandadas de resarcir los daños provocados, también quedó acreditado, pues lejos de tratar de justificar el resarcimiento de los daños, la conducta procesal de la demandada estuvo orientada a demostrar el cumplimiento de las reglas del Plan Técnico, lo que no es materia de la acción de grupo.

Finalmente, concluyó que la actora deberá promover la liquidación, en representación de los consumidores afectados, por lo que tendrá que presentar ante dicho tribunal como requisitos de procedibilidad la integración completa del incidente, en el que deberá quedar justificado:

Que durante dos mil diez el usuario recibió alguno de los servicios que presta la demandada;

Que en determinados lapsos de esa temporalidad haya tenido fallas en el servicio;

Que justifique el cumplimiento de su obligación de pago; Que a pesar de las deficiencias, el usuario pagó la totalidad

del servicio, al no haber recibido alguna bonificación;


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Que presente su incidente a más tardar al año siguiente al en

que cause ejecutoria la sentencia de conformidad con el artículo 14 de la Ley Federal de Protección al Consumidor;

Deberá presentar una planilla de liquidación en la que precise cuantitativamente el monto al que asciende el daño sufrido y la forma en que se integró;

La demandada queda obligada a proporcionar al juzgado todas las pruebas documentales que obren en su poder y que sean necesarias para el trámite y resolución de la segunda etapa del procedimiento.

6. Recurso de Apelación. Inconformes con la anterior

determinación, tanto la parte actora como la parte demandada

interpusieron sendos recurso de apelación, que se radicaron en el

Primer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer

Circuito, formándose respectivamente los tocas ********** y **********,

los cuales se resolvieron en una sola sentencia dictada el once de

noviembre de dos mil trece, en el sentido de modificar la sentencia

de primer grado, con base en las consideraciones siguientes:

a) Aclaró que para la resolución del presente asunto es necesario

analizar la acción de grupo establecida en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, vigente antes de la reforma de dos mil once.

b) Apoyándose en la resolución del Amparo Directo 14/2009, resuelto

por esta Primera Sala el veintiséis de mayo de dos mil diez, señaló que la acción de grupo, prevista en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, consta de dos etapas, una colectiva y otra individual.

En la dimensión colectiva, la Procuraduría ejercita la titularidad de los intereses de un universo de consumidores que puede no estar determinado en ese momento, pero es susceptible de determinarse a futuro. El objeto de la acción es que un órgano jurisdiccional determine que un proveedor ha ocasionado daños o perjuicios a los consumidores. La Procuraduría tiene la carga de acreditar la conducta dañosa, sin necesidad de individualizar a todos los perjudicados. La sentencia que concluye esa etapa es declarativa con efectos generales, en beneficio de todos los consumidores a quienes se haya ocasionado una afectación.


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En la segunda etapa tiene lugar la fase individual, en la que una vez emitida la sentencia declarativa, se individualizan sus efectos. Los consumidores que acrediten su calidad de perjudicados pueden presentar directamente el incidente de reclamación de los daños y perjuicios sufridos u optar porque la Procuraduría lo haga en su representación. Sin embargo, tienen la carga de probar el daño o perjuicio sufrido.

c) Entró al estudio de los agravios marcados con los números a, b, c, d y e de la Procuraduría en los que se dolió de que la juez de primera instancia haya resuelto la falta de legitimación pasiva de las concesionarias codemandadas; los cuales fueron desestimados con base en que el artículo 2 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, el cual señala que proveedor es la persona que concede el uso o disfrute de los servicios a los consumidores, y si la acción de grupo tiene por objeto que la Procuraduría proteja los derechos de los consumidores respecto de prácticas ilegales de los proveedores, es indudable que la única empresa que tiene legitimación pasiva es **********, pues es quien comercial y materialmente presta el servicio, y sólo ella tiene el carácter de proveedora del servicio de telefonía móvil, además de que fue la empresa con la que se celebró el contrato de adhesión.

La actora pierde de vista que la litis no estriba en determinar la responsabilidad administrativa de las concesionarias por la deficiente explotación de las concesiones de mérito, sino en determinar la responsabilidad civil de la empresa autorizada, en su carácter de proveedora, respecto a los consumidores a los que presta el servicio de telefonía móvil.

d) A continuación estudia diversos agravios identificados con los

numerales 10 y 11, planteados por ********** relativos a la omisión del estudio de oscuridad de la demanda, concluyó que no hubo tal omisión, puesto que la juez consideró que la demanda no había sido confusa, lo cual dio lugar a que se contestara oportunamente la demanda y se opusieran las excepciones y defensas que a sus intereses convinieron.

e) También desestimó los agravios señalados con los numerales 1 y 2 de **********, en los que adujo que la juez estudió de manera inexacta la acción ejercida, dado que la conducta ilícita que le fue imputada constituye una acción extracontractual dirigida a reclamar responsabilidad civil, más no el cumplimiento forzoso del contrato de adhesión. Lo anterior, debido a que la juez se sujetó a la litis sometida a su consideración, pues asumió que esta última consistió en examinar la acción de grupo ejercida en


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términos de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, concluyendo que la actora acreditó los elementos que la integran, por lo que la condenó a cubrir la indemnización correspondiente, pero en momento alguno señaló que la acción ejercitada consistiera en el incumplimiento de los contratos mencionados. En ese sentido, es intrascendente que la sentencia apelada señalara en su parte considerativa que la acción era de naturaleza contractual. Pues tal afirmación obedeció a que la juzgadora federal consideró que la deficiencia en el servicio de telefonía móvil que presta la demandada, en función de la cual debe indemnizarse a los usuarios correspondientes, tiene su origen en la relación contractual que al respecto existe entre aquéllos.

No advierte que exista incongruencia alguna en el fallo reclamado por el sólo hecho de que la Juez de Distrito haya señalado que el origen de la acción ejercitada es de naturaleza contractual, cuando lo cierto es que al analizar los elementos de la acción se constriñó a examinar la acción de grupo prevista en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor de ahí la ineficacia de los agravios estudiados. Concluye que la naturaleza de la responsabilidad imputada no incide para analizar si se colman o no los elementos de la acción de grupo ejercida.

f) Respecto de los agravios marcados con los números 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 en los que ********** sostiene que la juez de distrito pasó por alto que a partir de una reforma de treinta de agosto de dos mil once, en vigor a partir del uno de marzo de dos mil doce, establece que las acciones de grupo ejercitadas por la Procuraduría deben tramitarse conforme al Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles, se consideró que resultaron ineficaces, pues se refieren a un tema que ya fue analizado, al resolver el diverso recurso de apelación **********, mediante el cual la quejosa impugnó la interlocutoria de veintiséis de febrero de dos mil trece, referente a la excepción de improcedencia de la vía, por lo que ya constituye cosa juzgada.

De cualquier forma se explicó, que dado que los hechos que dieron origen al ejercicio de la acción se suscitaron en el año de dos mil diez, y la demanda del juicio de origen se presentó bajo la vigencia del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor anterior a la reforma de treinta de agosto de dos mil once, atendiendo a la teoría de los competentes de la norma, el procedimiento en cuestión debe regirse por el contenido de dicho precepto anterior a dicha reforma.

g) Así mismo, explicó que las mismas razones de ineficacia son


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aplicables al agravio 33 de **********en el que se duele de la improcedencia de la vía ordinaria civil federal, por considerar inaplicables los artículos 71, 77 y 78 del Código Federal de Procedimientos Civiles, debido a que, a decir de la quejosa, regulan la denuncia del juicio a terceros y no la ampliación de la demanda respecto de un litisconsorte pasivo. Lo anterior, debido a que la demandada pretende combatir las consideraciones que sustentan una resolución que reviste el carácter de cosa juzgada. Además de que pretende combatir la legalidad de una resolución diversa a la apelada –la sentencia definitiva de treinta y uno de mayo de dos mil trece-.

h) Los agravios 12, 13, 14, 15 y 16 en los que ********** manifiesta que la juez de distrito omitió ponderar uno de los elementos de la acción de grupo de la actora, resultaron inoperantes al no combatir la determinación de la sentencia de primera instancia, pues contrario a lo afirmado por la demandada, la juez de distrito arribó a la conclusión de que la actora sí realizó el análisis previo por diversas consideraciones; de lo que se sigue que la juzgadora no incurrió en la violación formal respectiva.

i) Respecto del argumento en que la juez pasó por alto sus argumentos sobre la improcedencia de la acción, en el sentido de que el número de quejas presentadas no fue relevante para estimar que se produjo una afectación general, aduciendo que sólo el 0.00008% de sus usuarios resintió un perjuicio por la deficiencia en la prestación del servicio. El Tribunal Unitario consideró que la juez de origen no incurrió en la citada omisión, ya que ésta estimó que la actora sí expuso las razones por los que debe considerarse grave la conducta atribuida a la quejosa, y además determinó que el total de quejas presentadas o de desistimientos no es un factor que condicione el ejercicio de la acción, sino que basta que sea significativo el número el consumidores inconformes, ya que hasta la segunda etapa del procedimiento tendría relevancia el que los consumidores se hayan desistido de su inconformidad. Por lo que la demandada no debió limitarse a plantear las violaciones formales, sino que estaba obligada a combatir las consideraciones sustentadas en la sentencia impugnada sobre el particular, por lo que al no haberlo hecho así, es indudable la ineficacia de los argumentos de mérito.

j) Los agravios 17, 18, 21 y 29 de **********, en los que sostiene que la Juez de Distrito soslayó la objeción de documentos, fueron desestimados porque la juzgadora señaló que la demandada objetó los documentos sólo respecto a su alcance y valor probatorio, más no por su contenido, concluyendo que debía


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otorgárseles valor probatorio pleno. Por lo que si la demandada se limitó a aducir una omisión sin exponer las razones por las que considera que la juez ponderó indebidamente su objeción, su argumento es ineficaz.

También es ineficaz que la juez debió desvirtuar el valor de algunas pruebas ofrecidas por la actora, a saber, certificaciones expedidas por la propia Procuraduría, que tiene el carácter de parte. Apoyándose en la jurisprudencia 2ª./J.45/98, el unitario determinó que aun cuando la Procuraduría ejercita la acción de grupo sin su potestad de imperio, ello no le priva de las facultades y obligaciones que la ley le confiere en su carácter de autoridad, de manera que si un servidor público adscrito a ella certifica un documento cuyo original está en el archivo de la dependencia, debe estimarse que dicho acto es consecuencia de la norma que lo faculta a actuar en tal sentido, máxime que mediante la certificación la autoridad se limita a expresar una declaración de conocimiento de la existencia del documento, más no de la veracidad de su contenido.

Así mismo, es ineficaz que sea ilegal que la juez haya otorgado valor probatorio pleno tanto a la nota informativa emitida por la actora, como al informe rendido por la demandada de conformidad con el Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio Local Móvil. Debido a que la juez otorgó valor probatorio pleno a las referidas documentales en función de su contenido y no por el sólo hecho de constituir documentos públicos, ya que del citado informe se desprenden los porcentajes de llamadas no completadas y caídas en que incurrió la demandada durante dos mil diez, lo que prueba la deficiencia del servicio, y de la nota informativa se aprecia que la demandada fue objeto de mil seiscientas veinte quejas, lo que revela un número significativo de consumidores inconformes. Además de que la demandada no expuso los motivos por los que debía asumirse que se realizó una indebida ponderación de esas pruebas.

k) El tribunal unitario de igual modo determina que son ineficaces los agravios 19, 20 y 22 de **********, en los que afirma que la Procuraduría no acreditó los elementos de la acción de grupo, por haber exhibido sólo catorce contratos de adhesión celebrados entre la demandada y los consumidores junto con las respectivas quejas presentadas por los usuarios; ya que con ese argumento la demandada no combate la consideración esencial por la que la Juzgadora federal determinó que la actora acreditó la afectación general a los usuarios de su servicio de telefonía móvil.


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La juzgadora de primera instancia, sostuvo que el ejercicio de la acción de grupo es una potestad exclusiva de la Procuraduría, para la cual no es indispensable la voluntad expresa de los consumidores representados, resultando irrelevante en la primera etapa cuantos consumidores se desistieron. Agrega que la gravedad de la afectación obedeció al incumplimiento de los contratos, y lo cual se acreditó con diversas pruebas, además señaló que no tenía que ponderar cada contrato pues en el caso se trata de contratos de adhesión.

l) En los agravios 23, 24, 25, 27 y 28 ********** aduce que es ilegal que la juez haya tenido por acreditado el segundo elemento de la acción de grupo, es decir el incumplimiento de las obligaciones pactadas por la demandada, con base solo en un informe que la empresa rindió ante la Comisión Federal de Telecomunicaciones, puesto que de dicho informe se desprende que la demandada no excedió los rangos de deficiencia en la prestación del servicio previstos en el Plan, por lo que resulta palmario que no puede imputársele una conducta ilícita que dé origen al ejercicio de la acción de grupo de la actora.

El unitario, analiza el Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio Local Móvil para concluir que su objetivo es elevar los estándares de calidad de los servicios de telecomunicaciones y hacerlos más eficientes y productivos en beneficio de la población. El plan técnico en cuestión establece una serie de indicadores cuyo valor de cumplimiento debe ser respetado por los concesionarios en el área del servicio local (ASL) respectiva, entre éstos, el porcentaje de intentos de llamadas no completadas (ILNOC), total de intento de llamadas y llamadas caídas (LLAC).

Por lo tanto, la Juez determinó que los informes rendidos por la demandada, acreditan que al prestar el servicio de telefonía móvil a nivel nacional durante dos mil diez, esta empresa proveedora incurrió en múltiples deficiencias respecto de los rubros de llamadas caídas, así como de aquellas que no fueron completadas; de lo que se sigue que sus usuarios, en diversas ocasiones, no lograron conectar una llamada en el primer intento, se les interrumpieron o cortaron, lo que se traduce en un incumplimiento al contrato de adhesión celebrado entre la demandada y sus usuarios.

En ese sentido son ineficaces los agravios estudiados, pues como lo resolvió la Juez de Distrito el hecho de que las deficiencias en el servicio de telefonía móvil prestado por la demandada haya o no


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superado el valor de cumplimiento establecido en el Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio Local Móvil no implica que los usuarios de ese servicio dejaran de resentir aquéllas fallas en las cuales se fundamentó la acción de grupo. Máxime que la demandada reconoce que incurrió en deficiencias en la prestación del servicio que se obligó a prestar.

Además, contrario a lo señalado por la demandada, la litis no estriba en dilucidar si cumplió o no con un acuerdo general de naturaleza administrativa, como es el Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio Local Móvil y en su caso, si ********** es acreedora a la sanción correspondiente; sino que el tema debatido consistía en determinar si aquélla, en su carácter de proveedora, incurrió en alguna conducta que produjo daños o perjuicios a los consumidores del mercado, en específico, por la deficiencia en el servicio de telefonía móvil que prestó durante el año de dos mil diez. Por lo tanto, haber cumplido o no con los citados indicadores del Plan Técnico Fundamental no le exime de la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al universo de consumidores.

Tampoco es óbice a lo anterior, que la demandada sostenga que los informes rendidos a la Cofetel sólo se refieren al servicio que prestó en función de la autorización que le otorgó la concesionaria ********** y no a los servicios prestados al amparo de las otras concesionarias, ya que aunque cuente con autorización de diversas concesionarias para prestar el servicio, es sólo la quejosa la que tiene el carácter de proveedora, por lo que es responsable de los daños y perjuicios ocasionados, con independencia de la concesión a cuya indebida explotación deban atribuirse las fallas en el servicio.

m) También resultó ineficaz el agravio número 25 de **********, en que aduce que, en el contrato de adhesión que celebra con sus clientes sí se estableció una cláusula en la que se hace del conocimiento de éstos, las fallas que podrían suscitarse en el servicio contratado, así como la manera de compensar aquellas. Es ineficaz porque el contenido de la cláusula décima del contrato de adhesión no es suficiente para estimar que la demandada comunicó oportunamente a los consumidores las posibles deficiencias en el servicio, así como los términos en que serían subsanadas aquéllas; pues el único supuesto para que se efectúe una bonificación (sin precisar detalladamente de que tipo) implica que el servicio de mérito se interrumpa por un lapso mayor a setenta y dos horas; de ahí la ineficacia del argumento estudiado, pues se alegaron otro tipo de deficiencias, como que se cortan las


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llamadas.

n) El Unitario concluyó que también son ineficaces los argumentos marcados con los números 30, 31 y 32 en los que ********** aduce que resulta ilegal eximir a la actora de la carga de probar los daños y perjuicios sufridos por los consumidores, asumiendo que aquella no acreditó que resarció los daños ocasionados a los usuarios por la deficiencia del servicio. Lo anterior porque no hace valer razonamientos susceptibles de ser analizados en la apelación, además de omitir precisar las razones por las que debe considerarse que no le corresponde la carga de probar que resarció los daños ocasionados a los consumidores por la deficiencia en el servicio de telefonía móvil que prestó en el año de dos mil diez. Además, no controvierte la razón toral que dio la juzgadora, en el sentido de que del acervo probatorio no se desprende que haya prestado el servicio ininterrumpido durante las 24 horas de los 365 días del año y, menos que haya compensado o bonificado a los consumidores por las deficiencias sufridas.

o) También resultan ineficaces los agravios 34, 35 y 36 en que ********** aduce que el fallo es incongruente, porque la Juez de Distrito se pronunció respecto de los términos en los que debe liquidar la reparación por los daños y perjuicios, sin que la actora lo hubiera solicitado dentro de las prestaciones señaladas en la demanda de origen, y a que el artículo 26 la Ley Federal de Protección al Consumidor no establece como diversa sanción el pago del equivalente al veinte por ciento de los daños y perjuicios de mérito a cada consumidor afectado. El Unitario arriba a tal convicción, pues las consideraciones sustentadas por la Juez de Distrito en el fallo apelado, son congruentes con las pretensiones formuladas por la actora y con la litis entablada en el juicio natural.

Además se considera que es correcto, pues aun cuando la liquidación de la reparación de los daños y perjuicios e indemnización a los consumidores perjudicados forma parte de la segunda etapa del procedimiento de la acción de grupo, el tribunal unitario considera que nada impide a la juzgadora de primera instancia que al emitir la sentencia de la primera etapa, establezca requisitos o exigencias a observar al momento de tramitar la vía incidental en la que se lleve a cabo la cuantificación y pago de los daños, lo que se robustece si se toma en cuenta que los requisitos para tramitar el incidente son enunciativos, y no limitativos, por lo que en todo caso podrán ser materia de debate en la etapa incidental.

Se concluyó que también es ineficaz el argumento tocante a que la


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Juzgadora duplicó la condena prevista en el numeral 26 de la citada legislación comercial. Pues dicho artículo permite concluir que la sentencia que declare que uno o varios proveedores han ocasionado daños o perjuicios a consumidores, conduce a condenarlos al pago de dos prestaciones: la reparación de los daños o perjuicios ocasionados y una indemnización por esos daños que no puede ser menor al veinte por ciento de la suma a la que ascienda la reparación de que se trate.

p) Los agravios m) y r) de la Procuraduría actora en relación a que se debió condenar al proveedor del servicio al pago de una bonificación, en términos de lo dispuesto en los artículos 92 bis y 92 ter de la Ley Federal de Protección al Consumidor, resultan ineficaces pues son una pretensión que no se expuso en la demanda de origen y, por consiguiente, involucran un tema novedoso que no fue materia de estudio en el fallo apelado.

q) Los agravios g), h), i), j), k), l), q) y t), en los que la Procuraduría

manifiesta que son ilegales las condiciones a las que la Juez de Distrito sujetó la procedencia del incidente de reclamación de daños y perjuicios resultan ineficaces.

En la acción de grupo los daños y perjuicios que se reclaman deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación. No basta la simple invocación de los daños y perjuicios para obtener un fallo favorable. Los daños y perjuicios resarcibles requieren una afectación patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación y posibilidad de imputación a tercera persona (distinta del afectado). Adiciona el Unitario que la declaración de que la conducta del proveedor ocasionó daños y perjuicios a los consumidores de un mercado específico se traduce en una declaración preliminar, que se hace en la primera etapa del procedimiento, en el sentido de que se colmaron los supuestos previstos en la ley para estimar que se produjo un daño global a una colectividad, para que el proveedor esté obligado a resarcir la afectación que, en su caso, se les haya irrogado a los consumidores en su patrimonio. Sin embargo, en la segunda etapa, los consumidores perjudicados, por sí o representados por la Procuraduría, deben demostrar la afectación particular de los daños y perjuicios declarados de manera general, así como que éstos son consecuencia directa e inmediata de la relación contractual y comercial existente con el proveedor y, por último, la cuantía a la que ascienden aquéllos; todo lo cual es materia de prueba en esa etapa procesal.


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Entonces, el hecho de que en la primera fase del procedimiento se determine la existencia de alguna conducta ilícita que produjo daños o perjuicios a los consumidores (entendido como un grupo incluso indeterminado) de uno o varios proveedores, es una declaración general que tiene por objeto legitimar a los usuarios que efectivamente hayan resentido aquéllos, para acceder a reclamar la reparación e indemnización correspondientes; pero no tiene el alcance de eximir a estos últimos de demostrar el perjuicio real sufrido; máxime que así se desprende del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, al señalar: “…en consecuencia, proceda la reparación por la vía incidental a los interesados que acrediten su calidad de perjudicados”; por lo que, contrario a lo sostenido por la actora, no basta para tener derecho al pago de las prestaciones reclamadas que los consumidores demuestren la relación comercial con la demandada, proporcionando su número telefónico de diez dígitos. En ese sentido, los agravios en los que la Procuraduría alega la imposibilidad de que los consumidores puedan probar las fallas en el servicio, se tratan de una afirmación subjetiva a través de la cual no expone los fundamentos o motivos por los que debe estimarse que es ilegal la carga probatoria en cuestión; lo cierto es que atendiendo a las reglas ya precisadas, los medios de prueba específicos y su idoneidad al caso para acreditar los daños y perjuicios sufridos por los consumidores perjudicados, en lo individual, serán materia de estudio al sustanciarse el incidente respectivo, por lo que hasta ese momento podrá ponderarse la eficacia jurídica de esos planteamientos.

r) Por otro lado, el unitario estudia los agravios marcados con los

incisos s), u), v), w), x) e y) en los que la Procuraduría sostiene que el fallo combatido atenta contra los derechos fundamentales de los consumidores, pues los lineamientos que estableció la Juez de Distrito a fin de que se sustancie el incidente de reclamación de daños y perjuicios vulnera el derecho humano de acceso a la justicia de los usuarios perjudicados, consagrado en el artículo 17 constitucional y 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, restringiendo, además, sus derechos como consumidores de cierto mercado (telefonía móvil).

Sostiene el unitario que la circunstancia de que la juez de primera instancia haya establecido los ya mencionados requisitos, en sí misma, no es atentatoria del derecho de acceso a la justicia. Esto es, si la Juez de Distrito sostuvo que la tramitación del incidente de reclamación de daños y perjuicios está sujeta a que los consumidores perjudicados satisfagan determinados requisitos, los


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cuales son acordes con las reglas que al respecto establece el Código Federal de Procedimientos Civiles, es indudable que se trata de una razón jurídica dirigida a regular el procedimiento de origen que por sí misma no es contraria al derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, pues el respeto del aludido derecho fundamental no puede estar por encima de las reglas del procedimiento.

s) Es ineficaz el argumento de que no se observó el principio pro

persona, pues de acuerdo con la interpretación que esta Suprema Corte ha realizado, si la Procuraduría estima que se emitió la sentencia soslayando el principio pro persona, ésta debió señalar cuáles son las normas que interpretó indebidamente o qué disposiciones legales o convencionales debió observar a efecto de otorgarle un mayor beneficio al emitir la determinación impugnada. Por lo que, al no referir la interpretación que desde su perspectiva era más favorable a la persona, estos argumentos resultan ineficaces.

Máxime cuando la Juez de Distrito señaló expresamente que la postura que fijó en la sentencia apelada es armónica con las recomendaciones que, respecto de la reparación a los derechos de los consumidores ha sostenido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, en ese sentido, dice el Unitario que resulta palmario que la actora no debió limitar su argumento a manifestar que aquélla soslayó esas directrices, sino que estaba constreñida a precisar los criterios a que se refiere, y combatir las consideraciones relativas o en su caso a precisar los motivos por los que debe arribarse a una conclusión opuesta a la sustentada en el fallo; de ahí la ineficacia de ese planteamiento.

t) También son ineficaces los argumentos n), o) y p) de la

Procuraduría, relativos a que el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 14 de la Ley Federal de Protección al Consumidor no le es aplicable; por lo que debe aplicarse supletoriamente el contenido del numeral 1159 del Código Civil Federal, en función del cual el derecho para exigir el cumplimiento de una obligación se extingue en diez años.

Lo anterior porque pues es claro que el artículo 14 de la Ley Federal de Protección al Consumidor es la norma especial que prevé el plazo de prescripción de un año para los derechos y obligaciones establecidos en dicha ley, por lo que al ser una norma especial, no es necesaria la supletoriedad de una disposición general, además de que el numeral referido no hace la acotación que hace la actora, en el sentido de que dicho precepto sólo es


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aplicable a las quejas y reclamaciones referidas en los artículos 99 y 100 del mismo ordenamiento.

u) Por otra parte, estimó esencialmente fundado el agravio f) de la

Procuraduría actora, respecto a que el fallo apelado era contrario al propio artículo 26 de la Ley Ley Federal de Protección al Consumidor, atento a que la Juzgadora determinó que el incidente de reclamación de daños y perjuicios (segunda etapa del procedimiento de la acción de grupo) debe promoverlo la propia Procuraduría Federal del Consumidor, en representación de los consumidores afectados; pasando por alto que también puede promoverse de manera individual por cada uno de los consumidores afectados por la deficiencia del servicio de telefonía móvil prestado por las demandadas.

v) Por último, también se estimó esencialmente fundado el agravio

37 en el que ********** manifiesta que es ilegal que la Juez de Distrito la haya condenado en costas, pues no existe constancia de que esta última obstaculizara la composición voluntaria de la controversia o que actuara de manera dolosa durante la sustanciación del procedimiento, según lo dispuesto en el artículo 8° del Código Federal de Procedimientos Civiles.

w) Por las consideraciones anteriores, se determinó que al ser parcialmente fundados los agravios de las apelantes se modificara la sentencia para determinar que:

1. El incidente de reclamación de daños y perjuicios puede ser promovido tanto por la Procuraduría Federal del Consumidor, en representación de los consumidores perjudicados, como por estos últimos de manera individual.

2. Absolver a la demandada **********en el pago de las costas generadas en la primera instancia del juicio.

6. Demandas de Amparo. Inconformes con ese fallo, **********y

la Procuraduría Federal del Consumidor, promovieron sendos juicios

de amparo directo, los cuales por razón de turno fueron del

conocimiento del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer

Circuito, quien los registró con los números ********** y **********y los

admitió a trámite.


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Mediante resolución de nueve de abril de dos mil catorce, el

Tribunal Colegiado del conocimiento determinó que por la importancia

de los asuntos, se solicitara a esta Suprema Corte de Justicia de la

Nación que ejerciera su facultad de atracción para conocer de los

mismos. Dichas solicitudes fueron resueltas en el sentido de ejercer la

facultad de atracción, por lo que en la presente sentencia se resuelve

el juicio de amparo 48/2014 interpuesto por **********, ahora quejosa, y

el amparo adhesivo impuesto por la Procuraduría Federal del

Consumidor.

QUINTO. Conceptos de violación del amparo principal.

********** ahora quejosa, expresó como conceptos de violación lo que

enseguida se sintetiza:

i. Primero, en la sentencia reclamada, la autoridad responsable declaró infundados los agravios en los que se inconformó con la determinación que declaró improcedentes las excepciones de “inaplicabilidad del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor” e “improcedencia de la vía”, pues para sustentar la calificativa de infundados, se hizo alusión a la sentencia que dictó el treinta y uno de mayo de dos mil trece, en el toca civil de apelación **********.

El unitario mencionó que las partes no se “inconformaron con su contenido” y que, en consecuencia, tenía la fuerza de cosa juzgada, afirmación que es violatoria de derechos fundamentales porque la quejosa si se inconformó con la misma, incluso promovió juicio de amparo indirecto, el cual fue radicado con el número **********del índice del Tercer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer Circuito, quien desechó la demanda de amparo por notoriamente improcedente, bajo el argumento de que la resolución que confirma la de primera instancia, que declara infundada la excepción de improcedencia de la vía no constituye una violación directa e inmediata de derechos fundamentales que deba ser tutelada por medio del amparo indirecto, sino que debe ser una violación que debe ser impugnada en la vía directa.

En ese sentido, la vía idónea para pedir la tutela jurisdiccional en dicha hipótesis es el amparo directo, por lo que no existe cosa juzgada respecto de la excepción mencionada.


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ii. A partir de lo anterior impugna el contenido de la resolución del

toca ********** refiriendo que las consideraciones de dicha resolución constituyen una violación a los derechos fundamentales de exacta aplicación de la ley civil, genérico de legalidad y de acceso a la tutela jurisdiccional, en virtud de que la subsistencia del acto reclamado tiene como consecuencia la aplicación en perjuicio de la quejosa de disposiciones ya derogadas, además de que la obliga a seguir un procedimiento igualmente derogado.

No se considera atinado el argumento por el que la autoridad responsable afirma que la ley procesal aplicable se determina con base en la fecha en que fueron presentadas las quejas que motivaron la acción colectiva en el juicio natural, pues no existe disposición alguna que sustente dicha afirmación. Además, tampoco se estableció previsión alguna respecto de la aplicación de las modificaciones para procedimientos ya iniciados; y ante la falta de una regla especial respecto del inicio de vigencia de esa reforma, se debe entender que por tratarse de una modificación a la ley adjetiva, su contenido es aplicable en forma inmediata.

Por el contario se debe atender al momento en que la parte actora presenta su demanda, en virtud de que es en ese momento en que se actualiza jurídicamente la hipótesis procesal, que determina la ley aplicable.

En la especie, la determinación de la legislación aplicable a la quejosa se refiere al momento en que la Procuraduría Federal del Consumidor amplío la demanda en el juicio natural, es decir, hasta el veintisiete de marzo de dos mil doce, lo cual fue posterior al inicio de vigencia de la reforma publicada el treinta de agosto de dos mil once, y por lo tanto, el procedimiento aplicable para tramitar una acción colectiva en contra de la quejosa era el establecido en el Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles y no el juicio ordinario civil federal.

La ampliación de la demanda se equipara jurídica y procesalmente a una nueva demanda y, por lo tanto, la Procuraduría tenía a su alcance las nuevas disposiciones y legitimación activa ad causam establecidas en el Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles. No es materia de controversia si la Procuraduría en el juicio natural tiene el derecho de ampliar la demanda, sino que el motivo de queja es que sea permitida una ampliación que tenga como consecuencia que a la quejosa se le obligue a seguir un


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procedimiento conforme a una hipótesis normativa que no se actualizó en su esfera jurídica.

La autoridad responsable no tomó en consideración que el argumento esencial en el que se fundó la improcedencia de la vía es un evento extraordinario, consistente en la creación de un nuevo procedimiento para la tramitación de las acciones colectivas iniciadas por la Procuraduría Federal del Consumidor y, por tanto, es violatorio de derechos fundamentales que se pase por alto esta circunstancia, máxime si se considera que el procedimiento previsto en Código Federal mencionado otorga mayores beneficios al demandado que el juicio ordinario civil federal.

iii. En el segundo concepto de violación, se duele de las

consideraciones de la responsable en relación a la excepción de obscuridad de la demanda. Señala que en el agravio tercero de su recurso de apelación, adujo que la A quo ilegalmente desechó su excepción de obscuridad de la demanda, lo cual resulta ilegal en tanto que en el Código Federal de Procedimientos Civiles no existe un catálogo restrictivo de las excepciones que pueden oponerse en un procedimiento y, el hecho de que haya contestado la demanda no subsana o convalida un planteamiento deficiente de los hechos que sustentan la acción.

La responsable pierde de vista que la quejosa no basó su agravio en una omisión formal en el estudio de dicha excepción, sino que argumentó que fue estudiada de forma incorrecta, porque la defensa en cuestión sí estaba dirigida a destruir la acción por la imposibilidad que existía para el tribunal de conocer los hechos fundatorios de la acción. Además se equivoca al afirmar que de ese escrito es posible advertir tanto la causa de pedir como las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos fundatorios de la acción atribuibles a la quejosa, aun cuando la Procuraduría se abstuvo de narrar con claridad y precisión cuáles eran los hechos atribuibles a la demandada que lesionaron los derechos e intereses de la colectividad que buscaba tutelar, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se llevaron a cabo.

iv. En el tercero, señala que el acto reclamado viola los derechos

fundamentales de audiencia y correcta aplicación de la ley civil, genérico de legalidad y de acceso a la tutela jurisdiccional completa, al desestimar el agravio en que adujo que si bien la actora tiene legitimación activa para ejercer acciones de grupo, no está exenta de acreditar los elementos de la acción para obtener una sentencia favorable, y que la acción prevista en el artículo 26


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es una acción de reparación de daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos, según fue reconocido en el Amparo Directo 14/2009 fallado por la Primera Sala.

Sostiene que la A Quo pretendió encuadrar la naturaleza de la acción de grupo en una acción de responsabilidad civil contractual, lo cual fue corroborado o soslayado por el unitario responsable.

Lo cual fue combatido en su recurso de apelación manifestando que (i) la acción de grupo busca obtener una indemnización por daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos, (ii) tan no es una pretensión contractual, que no persigue la rescisión o cumplimiento forzoso de los contratos, (iii) el que se tramite por la vía ordinaria civil es un indicio de que se busca una indemnización por responsabilidad extracontractual, pues de otra forma la vía sería la mercantil; todo lo cual, aduce la quejosa fue confirmado por esta Primera Sala al resolver el Amparo Directo 14/2009.

El tribunal unitario responsable se equivoca al afirmar que la naturaleza contractual o extracontractual de la acción deducida en el juicio natural “no incide” en la apreciación de la litis, pues de dicha determinación depende: a) el régimen adjetivo y sustantivo aplicable, es decir, si se trata de una controversia mercantil o civil, y por lo tanto, la vía aplicable; b) si el hecho fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de un contrato o un hecho ilícito independiente de éste, pues de ello depende que las consecuencias jurídicas se rijan por los artículos 2104 y siguientes del Código Civil, o bajo las reglas de los numerales 1910 y siguientes del propio ordenamiento; y, c) la distribución de la carga probatoria, según se trate de una acción de reparación de daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito, en cuyo caso, la carga probatoria recae en la actora o, una acción derivada de un contrato, lo que aduce sería inexplicable jurídicamente, en cuyo caso, la carga del cumplimiento recaería en la quejosa.

Es equivocado afirmar que la litis del juicio de origen consistía en el análisis aislado de la acción de grupo consignada en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, pues en realidad eso sólo era la mitad de la litis y, la otra mitad, consistía en determinar si la acción de grupo está sujeta al régimen de responsabilidad civil por hechos ilícitos, y en qué medida esto obligaba a la actora a acreditar los elementos de su acción.

El Ad Quem pretende subsanar las consideraciones formuladas por el A quo en torno a la naturaleza contractual de la acción deducida por la Procuraduría, específicamente, el señalamiento en el que sostiene que en la sentencia de primera instancia no se dijo “que la


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acción intentada consistiera en el incumplimiento de los contratos mencionados”, pues el A quo sí lo dijo en su sentencia.

v. En el cuarto, expresa la acción ejercitada no era de naturaleza

contractual, y en ese sentido los elementos que se debían acreditar, no eran únicamente los previstos en el artículo 26, sino aquellos previstos en los artículos 1910, 2108, 2109 y 2110 del Código Civil Federal.

Con base en lo anterior, afirma que los requisitos de la acción de grupo eran: (a) la realización de una determinada conducta, (b) que la conducta sea ilícita o antijurídica, (c) que el actor haya resentido daños y perjuicios, (d) que medie una relación de causalidad directa e inmediata entre la producción de daños y perjuicios y el hecho antijurídico, y (e) que en el agente del daño haya estado presente dolo o culpa.

vi. En el quinto, dice que en el considerando sexto, el tribunal

responsable descartó los argumentos en relación a las excepciones denominadas: “DE FALTA DE JUSTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN DE GRUPO” y “DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN COLECTIVA QUE INTENTA PROFECO, DERIVADA DE LA FALTA DE AFECTACIÓN A INTERESES DIFUSOS O COLECTIVOS”, cuyos motivos de inconformidad fueron expuestos en el agravio cuarto del recurso de apelación que interpuso.

La autoridad responsable viola el derecho fundamental de acceso a la tutela jurisdiccional ya que no existe razonamiento o consideración alguna tendientes a desvirtuar los argumentos de la quejosa, lo que es relevante porque la finalidad de esa excepción era desvirtuar el análisis de procedencia que realizó la Procuraduría en forma previa al inicio del juicio natural, lo que conllevaría a la improcedencia de la acción y absolución de la quejosa, y tampoco se dieron razones sobre lo que la quejosa expresó en cuanto que el servicio de telefonía móvil que presta no vulneró intereses difusos o colectivos. Es decir que en realidad lo que pretendió la quejosa era combatir que la Juez A quo hubiera tenido por satisfecho el requisito de procedencia. De esa manera las consideraciones con las que la A quo resolvió tener por satisfecho el “análisis de procedencia” realizado por la Procuraduría Federal del Consumidor, fueron combatidas desde que la quejosa opuso sus excepciones en la contestación por lo que si la juez de la causa sustentó su decisión en las mismas consideraciones que la tercero interesada, resulta evidente que no se atendió lo manifestado por la quejosa en tales excepciones.


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vii. En el concepto sexto, se duele de que la responsable deja de

observar lo dispuesto por los artículos 24 y 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y 222 del Código Federal de Procedimientos Civiles, porque en el considerando sexto de la resolución reclamada, el tribunal responsable descartó los argumentos expuestos en relación con las excepciones “DE FALTA DE JUSTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN DE GRUPO” y “DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN COLECTIVA QUE INTENTA PROFECO, DERIVADA DE LA FALTA DE AFECTACIÓN A INTERESES DIFUSOS O COLECTIVOS”, y consideró infundados los argumentos con los que la quejosa desvirtuó el valor probatorio de las pruebas documentales que la Procuraduría exhibió junto con su demanda, con las que pretendió demostrar el “análisis previo” requisito de procedencia de la acción de grupo.

La autoridad consideró indebidamente que la quejosa no combatió las consideraciones expuestas por la A Quo pues desde la contestación de demanda se explicó que lo manifestado por la Procuraduría Federal del Consumidor en su libelo inicial, no era eficaz para colmar el requisito de análisis previo.

Sobre ese tema, se menciona si se combatió el acreditamiento de la gravedad del daño y al respecto, la autoridad responsable no explica la razón por la que debe considerarse “grave” el daño que supuestamente ha sufrido un porcentaje ínfimo de usuarios del servicio de telefonía móvil que presta la quejosa. Por lo que hace al requisito de número de quejas presentadas, se tuvo por acreditada la presentación mil seiscientas veinte quejas en contra de la quejosa en el año dos mil diez, lo que fue sustentado con la documental denominada “nota informativa” que exhibió la actora como anexo 3 a su demanda; sin embargo, esa documental no tiene el alcance probatorio que la autoridad responsable le otorgó. Es incorrecto que la quejosa, al combatir el alcance probatorio de la documental denominada “nota informativa” no haya expresado la trascendencia que tendría en el fallo, ya que al constituir el único medio de prueba de la existencia de las quejas en las que se fundó la acción de grupo, la consecuencia sería dar por terminado el juicio natural y absolver a la demandada. Contrario a lo considerado por la responsable, el motivo de su inconformidad versó en que fue ilegal y violatorio de derechos fundamentales que con esa simple documental la autoridad responsable eximiera a la tercera interesada de desahogar la carga


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probatoria de acreditar la existencia de todas las quejas en las que fundó su acción de grupo.

La autoridad responsable indebidamente determinó que se cumplió el tercer elemento del “análisis de procedencia” consistente en demostrar la afectación general en la salud y patrimonio de los consumidores afectados, en el que Profeco simplemente afirmó que la deficiencia en el servicio prestado tiene como consecuencia una violación a lo pactado en los contratos de adhesión, no obstante que la quejosa expuso diversos argumentos que no fueron considerados por la autoridad responsable.

No puede entenderse que las supuestas conductas ilícitas que se le imputan a la quejosa puedan constituir una generalidad, debido a que las quejas en que se funda la acción de grupo no representan ni el uno por ciento del universo de aproximadamente veinte millones de consumidores del servicio de telefonía móvil, por lo que no puede ser considerado un número significativo para entablar una acción de grupo.

Por lo anterior, la autoridad responsable, en franca violación al artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, tuvo por debidamente realizado el “análisis de procedencia”, cuando la Procuraduría Federal del Consumidor lo hizo en forma deficiente y se dejaron de considerar argumentos que la quejosa hizo valer en su contestación de demanda y reiteró en sus agravios.

viii. En el séptimo concepto de violación, manifiesta que la

responsable deja de observar lo dispuesto por los artículos 4, 81, 95, 133, 197, 202 y 203, por su indebida aplicación, así como el 222 por su inobservancia, todos del Código Federal de Procedimientos Civiles.

Se señala que lo que genera el presente concepto de violación es el considerando sexto de la resolución impugnada en el que la autoridad responsable declaró colmados los elementos de la acción de grupo que intentó la Procuraduría Federal del Consumidor, consistentes en: i) la obligación de la parte demandada de prestar el servicio de telefonía móvil de forma permanente y continua, a cambio de una remuneración; ii) el incumplimiento de dicha obligación; iii) la existencia de un daño ocasionado con motivo de dicho incumplimiento; y; iv) la omisión de la demandada de cumplir con la obligación de resarcir dicho incumplimiento. A continuación se pronuncia sobre cada uno de los puntos mencionados.


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ix. 1.- La obligación de la parte demandada de prestar el servicio de telefonía móvil de forma permanente y continua, a cambio de una remuneración.

La autoridad responsable determinó de manera ilegal que eran inoperantes los motivos del quinto agravio tendentes a combatir las consideraciones con las que la A quo declaró colmado el primer elemento de la acción de grupo, el cual se tuvo por demostrado con los quince contratos de adhesión que exhibió la parte tercero interesada, debido a que tienen un contenido obligacional idéntico. Y explica que lo que combatió no fue que el contenido de los contratos no fuera idéntico, sino que de lo que se dolió es que se eximiera a la Procuraduría de probar la existencia de los contratos. No fue legal que el resto de los contratos se tuvieran por exhibidos con la “nota informativa” en la que se afirmó sin sustento documental la existencia de las mil seiscientas veinte quejas.

x. 2.- El incumplimiento de dicha obligación.

Se combate la declaración de inoperancia de los agravios en los que se opuso a la determinación de la A quo que tuvo por satisfecho el segundo requisito de la acción de grupo, pues la consideración esencial con la que se llegó a esa conclusión, derivó de que del “Plan Técnico Fundamental” se desprendió al menos una llamada caída, además, como la argumentación de la quejosa no se enderezó a demostrar que durante el año dos mil diez no existieron llamadas caídas o fallas en la conexión, el resto de las consideraciones expresadas resultaron inoperantes. Lo anterior es incorrecto dado que no se dejaron de combatir las razones por las que la Juez de la causa consideró que la quejosa incumplió el contrato de adhesión, sino que se explicó que el servicio de telefonía móvil es falible y esta circunstancia no siempre debe ser imputable al prestador del servicio y demostrar la culpabilidad de la quejosa fue carga probatoria que la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor no desahogó.

Se duele la quejosa de que la responsable al tener por colmado el segundo elemento de la acción de grupo, fundándose en dos argumentos esenciales: i) el resultado de los informes que rindió ********** ante la Cofetel, en términos del Plan Técnico Fundamental; y, ii) la omisión de la quejosa en prevenir al consumidor de posibles fallas en el servicio del contrato de adhesión que celebró.


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Por otra parte, la autoridad responsable fue omisa con lo manifestado por la quejosa, en cuanto a que el informe contenido en el Plan Técnico Fundamental:

a) no tiene el alcance probatorio para demostrar el incumplimiento

de **********a los rangos de tolerancia establecidos, toda vez que dicho informe no fue emitido por la Cofetel en ejercicio de sus funciones y por lo tanto, no tiene la calidad de documento público.

b) se trata de una documental elaborada por **********, que al haber sido absuelta con motivo de la procedencia de la excepción de falta de legitimación pasiva, no forma parte de la presente controversia por lo que al ser un documento elaborado por un tercero no puede surtir efectos probatorios plenos, pues debió ser adminiculada con otros medios de prueba.

La Ad Quem fue omisa respecto de las anteriores consideraciones, no obstante que sus pronunciamientos trascendieran al resultado del fallo, en virtud de que tuvieron como finalidad desvirtuar el valor probatorio del único medio de prueba con que la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor supuestamente acreditó el incumplimiento de la quejosa. La autoridad responsable consideró atinada la resolución de la A Quo en el sentido de otorgar valor probatorio pleno a los informes rendidos por **********ante la Cofetel, en términos del Plan Técnico Fundamental, al estimar que se trata de una copia certificada y también por su contenido, sin explicar por qué y sin que se sustenten en los artículos 95, 133, 197, 202 y 203 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

Si se entiende que se concedió el valor probatorio pleno a esas documentales por tratarse de documentos públicos, esa conclusión es incorrecta, ya que la certificación llevada a cabo por la Cofetel no tiene el alcance para demostrar la veracidad del contenido de dichos informes, porque fueron realizados por **********.

Por otra parte, si se considera que los informes rendidos ante la Cofetel se tratan de documentales privadas, tampoco pueden servir para probar plenamente el incumplimiento de la quejosa, ya que por ser documentos elaborados por un tercero, forzosamente se debió perfeccionar su contenido o adminicularse con otras pruebas.

Por tanto, no puede estimarse colmado el segundo elemento de incumplimiento, pues los informes rendidos por ********** fueron las


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únicas pruebas con las que la Procuraduría probó haber satisfecho el segundo elemento de la acción de grupo que intentó.

xi. En otro orden de ideas, no se comparte la afirmación de la

autoridad responsable en el sentido de que no tiene relevancia alguna que la quejosa haya cumplido o no con los rangos de tolerancia que establece el Plan Técnico Fundamental, pues el simple hecho de que exista una llamada caída o no completada tendría por colmado este elemento de la acción.

El Plan Técnico Fundamental y los rangos de tolerancia previstos en el mismo, justifican que el servicio de telefonía móvil que presta la quejosa pueda tener fallas, por lo que si tales rangos no son excedidos, el servicio de telefonía móvil que presta no puede considerarse como una conducta ilícita que cause daño a los consumidores y que con la misma se acredite la procedencia de la acción de grupo. No se entiende que quiso decir la autoridad responsable cuando señala que “no se advierte que por el hecho de que las concesionarias hayan incumplido los indicadores de calidad…en un porcentaje menor al establecido como valor de cumplimiento, deba entenderse que el servicio que prestaron fue aceptable o acorde con los estándares de calidad exigidos”, ya que de esta afirmación sólo puede desprenderse que existe un parámetro para determinar cuando estamos ante un servicio de telefonía móvil de calidad, es decir, que no sea fuente de conductas ilícitas, y este parámetro no podía ser otro que el rango de tolerancia previsto en el Plan Técnico Fundamental, pues no existía en ese momento otra autoridad en México con la facultad de determinar esas cuestiones.

xii. Por otra parte, fue ilegal la determinación de que el contenido de la

cláusula Décima del contrato de adhesión no haya especificado al usuario la posibilidad de la interrupción en el servicio, ya que esa cláusula se intitula “INTERRUPCIÓN DE LOS SERVICIOS”, y su contenido tiene como finalidad establecer el mecanismo de compensación para el supuesto en el que el servicio de telefonía móvil se interrumpa por causas imputables a la quejosa o por caso fortuito o fuerza mayor, asimismo, se establece el mecanismo de bonificación para el caso de que exista una interrupción al servicio.

No se explica la razón por la que la A quo y luego la autoridad responsable, no consideraron que la falla del servicio estuvo prevista en el contrato de adhesión, pues tal afirmación carece de sentido porque de la cláusula Décima se desprende lo contrario.


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xiii. 3.- La existencia de un daño ocasionado con motivo de dicho incumplimiento. La autoridad responsable de manera ilegal declaró inoperantes los argumentos en los que desvirtuó la afirmación de la A quo, en el sentido de que la Procuraduría Federal del Consumidor no colmó el tercer elemento de la acción de grupo que intentó, con base en que “es evidente que éstos últimos (consumidores) han resentido un daño en su patrimonio al haber satisfecho la obligación de pago, aún sin recibir el cien por ciento de los servicios contratados, por lo que se arriba al conocimiento de que también está justificado ese elemento de la acción”. Dice la quejosa que en el agravio quinto de su recurso de apelación afirmó que le causaba perjuicio que no se exigiera a la actora que acreditara que los consumidores a los que representa cumplieron con las obligaciones que contrajeron, sino que sólo “asumió” la A quo esa circunstancia.

Por lo tanto, combatió que la A quo tuvo por demostrado el daño con base en una suposición, consistente en que los consumidores pagaron por los servicios que presta la quejosa, pasando por alto que: i) existe un mecanismo de compensación en la cláusula Décima del contrato de adhesión que suscribieron con la quejosa; y, ii) que el noventa y tres por ciento de las quejas que fueron ingresadas ante la Procuraduría Federal del Consumidor fueron conciliadas, por lo que la afirmación de la Juez de Distrito fue ilegal.

La autoridad responsable se negó a analizar y pronunciarse respecto de: a) si fue correcto que la A quo tuviera por satisfecha la obligación de pago a cargo de los consumidores por el servicio de telefonía móvil que presta la quejosa, sin que existiera prueba para acreditar ese extremo; b) si fue legal que se eximiera a la Procuraduría Federal del Consumidor de demostrar lo mencionado en el inciso anterior; c) si fue atinado afirmar que el pago realizado por los consumidores debe considerarse un daño, sin que exista prueba que lo sustente; y, d) si los medios de compensación antes descritos no tienen relevancia en la especie.

xiv. 4. La omisión de la demandada de cumplir con la obligación de

resarcir el incumplimiento.

Aun cuando la autoridad responsable pretende justificar su determinación, sus consideraciones parten de premisas incorrectas, pues al respecto estimó que: a) la quejosa omite precisar cuál fue la razón por la que no le corresponde la carga de


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la prueba para demostrar que resarció los daños a los consumidores de los servicios que presta; b) no expone consideración alguna por la que pueda concluirse que sí resarció el daño en cuestión, bajo la afirmación de que concilió con determinados usuarios; y, c) no controvierte que la Juez de Distrito concluyó que no demostró con medio de prueba alguno que se llevó a cabo el resarcimiento, ni que se realizó la bonificación correspondiente a los usuarios que no pudieron disfrutar del servicio de telefonía móvil en todo momento.

En el agravio quinto de su recurso de apelación se explicó que compensó al noventa y tres por ciento de los consumidores que acudieron en queja ante la Procuraduría, con lo cual se demostró con el documento denominado “nota informativa” que presentó la tercero interesada, por lo que las afirmaciones de la quejosa tienen sustento documental y no son simples afirmaciones sin sustento, como lo afirma el tribunal responsable.

Lo infundado de la declaración de inoperancia se da porque en autos obra material probatorio para afirmar que existió conciliación por parte de la quejosa, por lo que es incorrecto sostener que no existe prueba alguna sobre el resarcimiento a los consumidores. Además se incurrió en contradicción al pronunciarse sobre el cuarto elemento de la acción de grupo, pues por un lado, expresó que la Procuraduría Federal del Consumidor no tiene la carga de probar cuáles son los daños que han sufrido los consumidores, toda vez que esta carga será materia de la segunda etapa del procedimiento colectivo y, por otro, exige a la quejosa que demuestre que ha resarcido los supuestos daños que ha ocasionado a los consumidores del servicio de telefonía móvil que presta, no obstante que éstos serán determinados y liquidados hasta la segunda etapa de este procedimiento; lo que demuestra que las consideraciones de la A quo fueron incorrectas y contradictorias, al imponer a la quejosa cargas que no son propias de la primera etapa de acción de grupo, por lo que deberá tenerse por no colmado el cuarto elemento de la acción de grupo, y absolverse a la quejosa; cuestión que fue omitida por el Unitario.

xv. En el octavo concepto de violación, menciona que la condena

que realizó la autoridad responsable en el punto resolutivo cuarto, consistente en el pago de una indemnización adicional del veinte por ciento calculado sobre los daños y perjuicios que se lleguen a comprobar, es una sanción que no está prevista en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.


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De la literalidad de la fracción I del artículo 26 no se desprende la voluntad del legislador de imponer dos sanciones distintas, pues al mencionar “que en su caso corresponda” permite concluir que se trata de una sola indemnización, la cual no podrá ser inferior –aunque sí superior- al 20% de los daños y perjuicios sufridos. Por lo tanto, la juez no puede condenar a la quejosa, en una acción de grupo, a un concepto adicional a los que disponen las fracciones del artículo citado.

SEXTO. Conceptos de violación del amparo adhesivo. En sus

conceptos de violación, la tercera interesada manifestó, en síntesis, lo

siguiente:

1) Primero. La responsable no transgredió los derechos fundamentales de la quejosa, toda vez que es inoperante la excepción de improcedencia de la vía, ya que como se desprende de los autos, la responsable desestimó dicha excepción en sentencia interlocutoria de veintiséis de febrero de dos mil trece, siendo dicha sentencia apegada a derecho, destacando que la ampliación de demanda se presentó cuando todavía no tenía verificativo la audiencia para alegatos.

Con motivo de la ampliación de la demanda es que la sociedad, ahora quejosa, fue también llamada a juicio mediante lo cual, la quejosa solo se adhirió a un proceso que ya estaba substanciándose y no a uno nuevo.

Que es procedente ejercer la acción intentada en la vía ordinaria civil, señala que la Procuraduría tiene facultades para promover la acción de grupo. En virtud de que persigue prestaciones eminentemente resarcitorias de daños y perjuicios, teniendo su origen en una responsabilidad civil regulada por el artículo 1,910 del Código Civil Federal, por lo que al no existir disposición expresa que establezca la vía para el ejercicio de la acción de grupo, es posible acudir al Código Civil Federal como norma sustantiva y al Código de Procedimientos Civiles como norma procesal que ha de seguirse para la tramitación de la acción, apoyándose en lo sustentado en el Amparo Directo 14/2009 de esta Primera Sala.

Además, de que no es posible aplicar retroactivamente al proceso la reforma que entró en vigor el primero de marzo de dos mil doce, debido a que las normas del procedimiento no pueden producir efectos retroactivos.


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Finalmente, señala que tal como lo sostuvo la responsable, ya existe cosa juzgada respecto de la excepción de improcedencia de la vía opuesta por la quejosa, toda vez que las partes no se inconformaron con su contenido y la misma quedó firme mediante acuerdo de once de julio de dos mil trece.

2) Segundo. Resulta infundado e inoperante el concepto de violación consistente en que la excepción de obscuridad de la demanda se estudió de manera incorrecta, ya que dicha excepción se actualiza cuando la demanda no es clara o es ambigua, impidiendo que la demandada oponga sus excepciones y defensas, dejándola en estado de indefensión, sin poder desvirtuar los hechos ni formular la debida preparación de su defensa, situación que no se actualizó en el presente asunto, puesto que la actora sí detalló claramente su causa de pedir, al narrar las circunstancias de lugar, tiempo y modo, así como, los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción de grupo.

Además señala que el artículo 325 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece la facultad del juez de prevenir al actor para que aclare, corrija o complete su demanda, en caso de considerarla obscura o irregular, por lo que queda a la apreciación del juez dicha determinación. De ahí que si la demanda fue admitida a trámite quiere decir que la misma es clara y precisa, tan es así, que la demandada contestó la demanda y opuso en tiempo y forma las excepciones y defensas que estimó pertinentes.

3) Tercero. El acto reclamado no viola los derechos de audiencia

y correcta aplicación de la ley civil, genérica de legalidad y acceso a la tutela jurisdiccional completa, ni contraviene los principios de congruencia y legalidad. Explica que dentro de los requisitos de procedencia de la acción de grupo está el de gravedad de la afectación, la cual quedó debidamente acreditada con el número de quejas presentadas en contra de la demandada y con los informes presentados a la Cofetel, que acreditan la conducta ilícita por deficiencia en el servicio prestado por la demandada, a pesar de haber cobrado un precio cierto y en dinero de manera completa.

Con las quejas también se acreditó el segundo requisito de procedencia de la acción, ya que se hizo patente la afectación en el patrimonio de los consumidores.

Además con los contratos de adhesión se acreditó la relación de consumo entre la demandada y los consumidores, los cuales se


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exhibieron al juicio para acreditar esa relación y no para exigir su cumplimiento como pretende hacerlo valer la quejosa.

Que la responsabilidad a cargo de las demandadas va más allá del contrato, ya que violentaron los artículos 1 y 7 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, al comprometerse a un servicio de calidad las 24 horas de los 365 días del año, sin que ello ocurriera, teniendo ganancias estratosféricas en perjuicio del patrimonio de los consumidores.

Señala que el juicio de orígen no es de naturaleza contractual, porque no se está pidiendo el cumplimiento forzoso de contrato alguno, y que además la quejosa está aceptando expresamente que existen fallas en el servicio de telefonía móvil.

4) Cuarto. Son infundados e inoperantes los conceptos de violación cuarto y quinto, relativos a que no se acreditaron los elementos de la acción de grupo. Señala que la quejosa denota un evidente desconocimiento del procedimiento que debe agotarse en la acción de grupo, ya que la responsable se pronuncia en relación al pago de daños y perjuicios en la condena, sin que resulte necesario hacer un análisis de los mismos, pues la primera etapa del procedimiento es meramente declarativa y no cuantitativa. Será hasta la segunda etapa del juicio en que los consumidores podrán acudir al órgano jurisdiccional a deducir sus derechos, a fin de acreditar su calidad de perjudicados y la magnitud de los daños y perjuicios que les fueron ocasionados, más no así en la primera etapa, como lo pretende hacer creer la quejosa, al sostener que los daños y perjuicios y el nexo causal entre la conducta ilícita y los daños debieron quedar acreditados en el juicio de origen. Los conceptos de **********son infundados e inoperantes, la procedencia de la acción de grupo quedó debidamente acreditada en el análisis de procedencia realizado, de manera que solicitar otro documento o resolución de carácter administrativo es obstaculizar el ejercicio de la acción de grupo en perjuicio de los consumidores.

5) Quinto. Sí hay afectación a los intereses difusos y colectivos

de los consumidores, por lo que se cumplen los requisitos de procedencia de la acción. Añade que la quejosa no aporta argumentos veraces o irrefutables por los que la autoridad jurisdiccional deba cambiar su decisión, mientras que el tribunal responsable sí se pronuncia respecto de los argumentos de la quejosa.


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Son infundados los argumentos de la quejosa en los que se duele de la falta de connotación que debe dársele a la palabra “grave”, pues la quejosa reconoce que sus actividades u omisiones sí causan un daño de carácter pecuniario, que se traducen en una afectación al patrimonio de los consumidores, ya que señala que tiene veinte millones de usuarios. Ello demuestra la gravedad, y que se cumple con el requisito de procedencia, pues no se trata de la individualización de pruebas, sino de los posibles afectados, ya que no todas las personas acuden a interponer una queja, solo así puede cumplirse con una de las características esenciales de la figura excepcional de las acciones de grupo.

A continuación señala que la quejosa se duele de la falta de exhibición de las mil seiscientas veinte quejas, y que por ello la “nota informativa” carece de veracidad, sin embargo para ello se cuenta con una segunda etapa, en la cual por medio del incidente se determinará el número de afectados, que por ahora es indeterminado. El número de quejas además no es igual al número de usuarios. Agrega que la quejosa reconoce que sí hay afectación a los consumidores usuarios, pero que ésta no es significativa, por lo que es imperativo y lógico que los órganos jurisdiccionales y la actora tutelen a los consumidores, y que no tenga que esperar a que haya veinte millones de quejas, aunado a que se tiene que obligar a las empresas de telefonía móvil a modificar conductas y erradicar malas prácticas, independientemente de que se hayan conciliado la mayoría de las quejas, ya que lo relevante es que los consumidores presentaron una queja.

6) Sexto. La ejecutoria de once de noviembre de dos mil trece no

transgrede los artículos 14, 16 y 27 constitucionales, y tampoco le irroga perjuicios a los derechos de exacta aplicación de la ley civil, de legalidad y de acceso a la tutela judicial. Señala que son inoperantes los conceptos de violación de la quejosa porque en este tipo de acciones no se individualizan pruebas por cada uno de los consumidores afectados.

a) Para la procedencia de la acción de grupo, no se necesita que se individualicen pruebas y menos aún que se exhiban los contratos de adhesión, ya que esta acción no se trata del cumplimiento o incumplimiento de contratos, sino que hubo transgresiones a las disposiciones legales que vulneran las relaciones de consumo y que se encuentran previstas en la Ley Federal del Consumidor.


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Lo que se pretende con este tipo de acción es economizar plazos y medios probatorios. Señala que por ello, los órganos jurisdiccionales deben despojarse de la idea tradicional de los límites impuestos para la defensa de los intereses individuales, para acudir a una interpretación de avanzada en la que potencialicen las bases constitucionales con los criterios necesarios para alcanzar los fines perseguidos, hacia una sociedad más justa, ya que los fines de la acción de grupo son proteger a los consumidores, que por regla general, constituyen la parte débil de las relaciones de consumo.

b) La Procuraduría Federal del Consumidor sí acreditó los elementos de la acción de grupo, con pruebas fehacientes.

Es inoperante el argumento de la quejosa en que aduce que no acreditó el incumplimiento a su obligación, puesto que la actora sí acreditó en la primera etapa del procedimiento la conducta ilícita. Lo relevante es la existencia de un determinado número de quejas que lleve a concluir que existe una fuente relevante de daño común a un grupo de consumidores afectados.

Las mismas codemandadas expresan motu proprio las deficiencias en la calidad del servicio, lo que representa una confesión expresa de la existencia de deficiencias y fallas en el servicio proporcionado, lo que acreditó en la primera etapa la procedencia de la acción.

Añade que es irrelevante el argumento de la quejosa en que señala que no tuvo confesión expresa porque los informes los rindió **********, y no la quejosa, y que la primera fue absuelta. Lo anterior, debido a que la quejosa es obligada solidaria de las demás empresas, de conformidad con su título de concesión y con las autorizaciones para que ********** sea quien preste el servicio.

Agrega que considerar que hay tolerancia, así como, eximir a las compañías de telefonía móvil porque no rebasaron un parámetro, además de que corresponde a las obligaciones de la relación Estado-concesionario, es tanto como permitir que los consumidores renuncien a sus derechos, o lo que es peor, estimar que no tienen derecho a ser compensados.

d) Jerárquicamente la Ley Federal de Protección al Consumidor es de aplicación relevante, ya que es le ley aplicable y especial que rige a las acciones de grupo y a las relaciones de consumo y no el Plan Técnico Fundamental del Servicio Local Móvil expedido por la extinta Cofetel, que regula a las concesionarias del Estado, atendiendo a la supremacía constitucional.


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Se señala que entre los objetivos del Plan Técnico estuvo elevar los estándares de calidad de los servicios, hacerlos más eficientes y productivos en beneficio de la población, establecer mecanismos de medición de parámetros mínimos de calidad de los servicios y fomentar una sana competencia entre los diferentes prestadores de servicios. Se estableció que los concesionarios del servicio local móvil cuentan con sistemas de registro por medio de los cuales pueden obtener, de manera eficiente, ágil, confiable y oportuna, información diversa acerca del desempeño y calidad en la prestación de los servicios concesionados, y que es necesario que los concesionarios presenten mensualmente o trimestralmente, según sea el caso, información relativa a los indicadores de calidad, crecimiento, cobertura y atención a usuarios.

Del Plan Técnico no se advierte una tutela de derecho de los consumidores, menos aún resarcimientos, bonificaciones, tarifas preferenciales ni cualquier otra compensación. Añade la tercero interesada que debe hacerse un control de constitucionalidad y convencionalidad de oficio, y hacerse una ponderación entre los derechos humanos de los consumidores y los derechos humanos de los concesionarios, siendo claro que debe prevalecer el más vulnerable y con menor poder económico.

7). Séptimo. La condena es la suma de los daños y perjuicios

ocasionados a los consumidores afectados más el 20% de indemnización de conformidad con el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Señala que son inoperantes los conceptos de violación de la quejosa en que se duele de una doble condena por virtud de la indemnización del 20% sobre los daños y perjuicios, ya que la interpretación que realiza es errónea, pues del texto del propio artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor se desprende que no se refiere a un solo pago por daños y perjuicios, sino que se le condena a resarcir los daños y perjuicios que se acrediten, además de una indemnización que no debe ser inferior al 20% sobre aquel monto, lo que resulta lógico por tratarse los consumidores de un sector vulnerable, además de que otra de las características esenciales de las acciones colectivas es inhibir y disuadir a los proveedores para que mejoren los bienes y servicios prestados, por lo que es una especie de daños punitivos que se debe otorgar a los consumidores por el actuar negligente de los proveedores.

SÉPTIMO. Consideraciones Previas. En primer lugar, se

considera pertinente hacer referencia a lo que dispone el artículo 107


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constitucional en relación con la obligación de los órganos colegiados

de abordar íntegramente los asuntos al resolver los amparos directos

que se promuevan, es decir, decidir respecto de todas las violaciones

procesales que se hicieron valer y aquéllas que, cuando proceda,

adviertan en suplencia de la queja, aunado a la obligación de fijar los

términos precisos en que deberá pronunciarse la nueva resolución, en

caso de concederse el amparo.

El propio Constituyente Permanente en la exposición de motivos

de la reforma del tres de junio de dos mil once, sostuvo lo siguiente:

“… un tema recurrente que se ha venido debatiendo en los últimos años es el relativo a la necesidad de brindar una mayor concentración en el juicio de amparo directo.

La discusión aquí tiene que ver fundamentalmente

con el hecho de que el amparo directo en algunas ocasiones puede llegar a resultar un medio muy lento para obtener justicia, por lo que se considera necesario adoptar medidas para darle mayor celeridad, al concentrar en un mismo juicio el análisis de todas las posibles violaciones habidas en un proceso, a fin de resolver conjuntamente sobre ellas y evitar dilaciones innecesarias.”

Lo que permite advertir que desde la Constitución, a partir de la

reforma de dos mil once, se impone el principio de concentración en el

amparo directo, por lo que los tribunales colegiados y, en su caso, la

Suprema Corte, están constreñidos a estudiar en sus sentencias todas

las violaciones cometidas durante el procedimiento y además aquellas

cometidas en la propia sentencia definitiva, cuando se hubieren

planteado.

Por su parte, en cumplimiento a dichas disposiciones

constitucionales, la Ley de Amparo señala en su artículo 182 que el

órgano encargado de resolver el amparo directo, respetando la lógica


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y las reglas fundamentales que norman el procedimiento en el juicio de

amparo, procurará resolver integralmente el asunto para evitar, en lo

posible, la prolongación de la controversia.

Dicho de otra forma, la nueva mecánica fijada por la reforma

constitucional de dos mil once en materia de amparo y la consecuente

reforma a la Ley de Amparo de dos mil trece, establece como

obligación y responsabilidad de los juzgadores resolver este tipo de

controversias de la forma más pronta que la lógica y las reglas del

procedimiento lo permitan, con la intención de resolver el mayor

número de cuestiones posibles en el menor número de juicios, para

evitar así la dilatación del procedimiento ante la posible promoción de

ulteriores amparos.

En atención a lo cual, se invoca como hecho notorio que la

sentencia que se analiza en este amparo, fue combatida a través de

diversos juicios de amparo: el que aquí se estudia registrado bajo el

número **********promovido por la **********; así como el

**********promovido por la Procuraduría Federal del Consumidor.

En los amparos mencionados, las partes reclaman diversos

aspectos de la sentencia combatida, respecto a: la valoración de

diversas pruebas, la procedencia de la vía, la naturaleza de la acción,

la absolución de diversas codemandadas, los requisitos para acudir al

incidente de reparación en la segunda etapa de la acción de grupo,

entre otras cuestiones; mismas que, en perspectiva de esta Suprema

Corte, pueden ser resueltas de manera integral en las sentencias de

cada amparo.

Por lo tanto, cada una de dichas cuestiones será analizada en la

ejecutoria respectiva del juicio en el que fueron planteadas, con


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independencia que en uno u otro juicio se llegue a conceder el

amparo, pues como se verá, no existe un impedimento lógico para

resolver todas y cada una de las cuestiones controvertidas del acto

reclamado, ya que se refieren a distintos aspectos de la misma

sentencia que de acuerdo a la técnica procesal no resulta incompatible

su análisis y resolución; y por el contrario permitirá resolverlas en un

solo momento, evitando con ello la prolongación de la controversia

ante la falta de pronunciamiento sobre determinados temas, que

podrían ser impugnados en nuevos amparos.

Por lo tanto, a continuación se estudiarán los argumentos hechos

valer por la aquí quejosa **********, en sus conceptos de violación; y en

su caso, los conceptos de violación hechos valer en el amparo

adhesivo; mientras que, en la ejecutoria del ********** se analizarán los

conceptos hechos valer por la Procuraduría Federal del Consumidor

en contra del mismo acto reclamado, reiterando que ambas ejecutorias

se deben leer de manera integral.

OCTAVO. Marco Teórico. Antes de comenzar el estudio de los

conceptos de violación expresados tanto por la quejosa principal como

la adherente, vale la pena dejar en claro algunos aspectos de la acción

de grupo, pues siendo ésta una acción sui generis del ordenamiento

jurídico mexicano, cuenta con principios y reglas específicos, distintos

a las demás acciones; de ahí que, tengan que tomarse en cuenta para

poder resolver adecuadamente las controversias que se presenten al

conocimiento de los jueces.

A) Naturaleza y Características de la Acción de Grupo.

Lo primero que hay que referir es que la acción de grupo tiene

por finalidad que una colectividad de personas cuyos derechos son


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afectados o pueden verse vulnerados por un hecho común, cuenten

con una herramienta procesal eficiente para solicitar ante los órganos

jurisdiccionales el restablecimiento en el goce de los mismos. La

defensa conjunta de tales derechos conlleva beneficios que no se

obtendrían si cada uno de los afectados promoviera una acción

individual, y permite el acceso a la justicia de un tipo de reclamación

que los afectados no siempre tienen la capacidad económica de

plantear ante los órganos judiciales estatales.

La acción de grupo debe entenderse en el contexto de nuestros

procesos jurisdiccionales tradicionales, cuya complejidad constituye

una carga onerosa para la mayor parte de la sociedad. Esto induce a

que con frecuencia la parte económica más débil sea quien sufra el

daño causado por transacciones desventajosas. Ello, no sólo por el

costo que implica el litigio, sino también porque el ciudadano no

cuenta con las acciones necesarias para hacer valer sus derechos

ante los tribunales.

Un ejemplo se presenta en los daños de baja cuantía en los

cuales los individuos asumen la pérdida sin importar si tienen o no

responsabilidad en ésta. Esto se debe a que los costos que deben de

enfrentar los individuos para ejercer una acción procesal superan con

creces los beneficios esperados de llevar a cabo dicho litigio, así como

que no encuentran un instrumento procesal efectivo que les garantice

la tutela de sus derechos.

Ahora bien, a través de las acciones de grupo se pueden

proteger tres tipos distintos de derechos o intereses: difusos,

colectivos o individuales homogéneos.8 Lo cual es importante, porque

8 Gidi, Antonio y Ferrer Mc Gregor, Eduardo (Coordinadores), Código Modelo de Procesos Colectivos, Un diálogo iberoamericano, comentarios artículo por artículo, Editorial Porrúa, UNAM, México, 2008, pp. 1-18.


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la naturaleza de los intereses afectados incide tanto en las pruebas

que deben aportarse al juicio, como en su valoración, y en el tipo de

condena.9

1. Los intereses difusos son aquellos de naturaleza indivisible -

siempre afecta a todos los miembros de la colectividad-, cuya

titularidad corresponde a una comunidad de personas

indeterminadas e indeterminables -es común a más de un

individuo, siendo que no existe una relación jurídica anterior entre

los individuos que reclamen este tipo de derechos-, relacionadas

por circunstancias de hecho, comunes, frecuentemente genéricas

contingentes, accidentales y mutables, como habitar en la misma

zona, consumir un mismo producto, vivir determinadas

circunstancias socioeconómicas, etcétera10. Se llaman difusos

dada la indeterminación objetiva de la prestación debida por el

Estado para cumplir con tal obligación.

Ahora cuando este tipo de derechos son el objeto de la acción de

grupo, la finalidad de la acción es precisamente reclamar

judicialmente: a) la reparación de un daño causado; b) la restitución

de las cosas al estado que guardaban antes de la afectación; o c)

la orden de abstenerse de realizar diversas conductas que afectan

o puedan afectar esos intereses de la colectividad.

En este tipo de acciones por lo general prácticamente es imposible

acreditar una relación directa e inmediata entre las acciones de la

demandada y los daños causados o que se puedan causar a cada

9 Pellegrini Grinover, Ada, “A problemática dos intereses difusos”, A tutela dos intereses difusos, Sao Paulo, 1984, pp.30-31. En Ovalle Favela, Ob. Cit. p. 590. 10 LOS DERECHOS COLECTIVOS EN MEXICO Jesús Alfredo RODRÍGUEZ BORBÓN, Jesús Emérita GUTIERREZ CORONADO. Coloquio de derecho administrativo, de la Academia jurídico Formativa de la Universidad de Sonora. Visible en: http://www.juridicaformativa.uson.mx/memorias/v_coloquio/doc/derechoadministrativo/RODRIGUEZ_BORBON.pdf


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uno de los individuos pertenecientes al grupo, por lo tanto tampoco

es posible acreditar el daño en forma personal, ni individualizar los

efectos de la sentencia. La solución que se ha dado en este tipo de

acciones, comúnmente es la creación de un fondo para la

reparación de las afectaciones, y la imposición de conductas

específicas encaminadas a tal fin, por ejemplo, la obligación de

limpiar un río contaminado.

2. Por su parte los derechos e intereses colectivos, son derechos

que pertenecen a una colectividad determinable, sin posibilidad de

división, de fraccionarse en porciones para cada uno de sus

miembros, los cuales a diferencia de los intereses difusos,

corresponden a grupos limitados y circunscritos de personas

relacionadas jurídicamente entre sí, es decir son intereses

comunes a una colectividad de personas, pero solo cuando exista

un vínculo jurídico entre los componentes del grupo, como ocurre

en las sociedades mercantiles, el condominio, la familia, el

sindicato, etcétera11.

Siendo relevante la existencia de elementos de identificación que

permiten delimitar la identidad de la propia colectividad.

En estos casos, el objeto de la acción también es reclamar

judicialmente del demandado, la reparación del daño causado

consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse

de realizarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a los

miembros del grupo, cuya relación con el demandando deriva de

un vínculo jurídico común existente por mandato de ley entre la

colectividad y éste.

11 Ovalle Favela, Ob. Cit. p. 590


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3. Finalmente, los derechos individuales que se pueden proteger a

través de la acción de grupo, son aquellos intereses que son

compartidos por un grupo, es decir, en estos casos los individuos sí

son los titulares del derecho, pero en tanto que estos derechos

individuales tienen un origen común, los individuos pueden formar

parte de un grupo para reclamar mediante una acción colectiva su

respeto o cumplimiento. Los derechos de cada persona son

esencialmente iguales, y de ello deriva la denominación de

derechos individuales homogéneos.

En estos casos, la acción tiene por objeto reclamar judicialmente

de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión

con sus consecuencias y efectos según la legislación aplicable, o

los daños y perjuicios ocasionados por dichas situaciones o por

algún hecho ilícito. Ello mediante un representante común, o por

una persona legitimada para actuar en beneficio de todo el grupo

aun sin la representación específica de cada persona en lo

individual. En otras palabras, los derechos e intereses homogéneos

son derechos individuales a los que se da un tratamiento procesal

colectivo, a pesar de que podrían ser defendidos individualmente

por cada afectado12.

Como se verá, el juicio natural del que deriva el presente

amparo, tiene por objeto la protección de derechos individuales

homogéneos, por lo que a juicio de esta Primera Sala es conveniente

profundizar en el entendimiento de las acciones para proteger esos

derechos.

12 Rosales Sánchez, Juan José, Introducción a las Acciones Colectivas. Acciones Colectivas, Reflexiones desde la judicatura. Consejo de la Judicatura Federal. Instituto de la Judicatura Federal. 1ª. Ed. México, 2013, pág. 35.


48

Cuando se trata de derechos individuales hay que decir que si

bien, cada individuo podría llevar su juicio por separado, el sistema

jurídico ha optado por integrar la opción de litigar en conjunto. Es

decir, la acción de grupo de derechos individuales homogéneos, tiene

por finalidad que una colectividad de personas afectadas por una

circunstancia de hecho o de derecho de incidencia común, cuenten

con un mecanismo procesal eficaz para solicitar a los tribunales el

restablecimiento en el goce de los mismos.

Sin tales mecanismos existe un desincentivo por desequilibrio

económico y dificultad de acceso real a la justicia por reclamaciones

que pueden ser de escasa cuantía, en contrapartida con los altos

costos del proceso o por otras razones personales distintas a las

económicas, como las culturales, psicológicas, etc. La idea es que no

queden impunes prácticas ilícitas pero que ocasionan perjuicios de

escaso monto.

Por otra parte es se considera necesaria la existencia de

acciones colectivas de este tipo para evitar el riesgo de sentencias

contradictorias en cada uno de los procesos que potencialmente

podría iniciar cualquiera de los miembros de grupo o todos ellos, o que

en ellas se impongan comportamientos incompatibles para la

contraparte demandada. Así como por el riesgo de que se emitan

sentencias aisladas que impidan o menoscaben la efectividad práctica

de las demandas, a fin de evitar la insuficiencia patrimonial del

demandado, privilegiando la concentración de pretensiones, similar a

lo que ocurre en la vía concursal.13

13 Gutiérrez de Cabiedes en Gidi, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil, México, UNAM-IIJ, 2004, citado en: Jean Claude Tron, “¿Qué hay de las acciones colectivas?


49

Este tipo de acciones se pueden promover ya sea por un

representante/mandatario común del grupo (que representa

individualmente a cada uno de los integrantes), o por una persona que

sin tener la representación convencional, si tiene una facultad legal

para actuar en beneficio de toda la colectividad, sin necesidad de tener

mandato o representación de cada uno de los integrantes de la misma;

casos en los cuales la identificación de los miembros que deben

conformar el grupo viene a ser uno de los elementos más complejos

en las acciones de grupo.14

Ahora bien, según se indicó al resolver los amparos directos

14/2009 y 15/2009, el procedimiento de la acción de grupo se divide

en dos etapas, una primera etapa, que tiene como consecuencia la

emisión de una sentencia declarativa, que establece una condena

genérica, y una segunda etapa en la que se cuantifica la condena, y

según sea el caso, si se aportan pruebas respecto de cada daño

individual ocasionado, se podrá valorar la magnitud del daño sufrido

con el objeto de que se individualicen los efectos de la sentencia, o si

ello no es posible se establecerán las medidas de reparación o

abstención que correspondan o una condena genérica que beneficie a

todos los miembros del grupo.

En otras palabras del procedimiento de las acciones de grupo se

advierte la existencia de dos tipos de sentencias que ponen fin a cada

una de las etapas, una declarativa y otra indemnizatoria. En cuanto a

la sentencia declarativa, se considera que ésta debe tener efectos

generales por ser esa la naturaleza de la acción de grupo, y tener

14 Rosales Sánchez, Juan José, “Introducción a las Acciones Colectivas”, en Acciones Colectivas, Reflexiones desde la Judicatura, Coordinadores: Castillo González, Leonel y Murillo Morales, Jaime, Instituto de la Judicatura Federal-Escuela Judicial, México, 2013, p. 24-35. Asimismo, Barajas Villa, Mauricio, “La construcción jurisprudencial de la tutela efectiva de los derechos humanos, a través del método del derecho comparado: clave del éxito de las acciones colectivas en México”, p. 98. Asimismo, Regla 23 (a) (2) de las Reglas del Proceso Civil Federal en los E.U.A. (Federal Rules of Civil Procedure).


50

como finalidad que un mayor número de integrantes del grupo se vean

beneficiados con la interposición de un solo procedimiento

jurisdiccional, a fin de salvaguardar el interés de dicha colectividad.

En cambio la o las sentencias indemnizatorias serán las que

individualice los efectos de la sentencia declarativa y subsane a cada

individuo el daño causado, ya sea que se tenga que acreditar el daño

específico de cada uno en el incidente respectivo o, por la

imposibilidad de llevar a cabo tal acción, se establezca una condena

genérica o una fórmula para el cálculo de la indemnización, lo que

ocasiona que ya no sea necesario acreditar el daño específico de cada

individuo en la segunda etapa.

Bajo este contexto surge la acción de grupo en materia de

protección al consumidor, la cual desde sus orígenes fue concebida

como un instrumento procesal diseñado para facilitar a los ciudadanos

el acceso a los órganos jurisdiccionales para resarcir su derecho

afectado y de esta forma romper con la asimetría que se presenta en

toda relación jurídica entre proveedor y consumidor.

La acción de grupo en materia de protección al consumidor tiene

una doble función: por una parte, protege con mayor extensión a

consumidores afectados por la obtención de bienes o servicios

normalmente producidos y comercializados en serie; y por la otra,

contribuye en forma muy significativa a mejorar los controles de

calidad de los propios proveedores en la producción, distribución y

comercialización de bienes y servicios, y por lo tanto, a prevenir

futuras violaciones o afectaciones.15

15 Ovalle Favela, José, Comentarios a la Ley de Protección al Consumidor, McGraw-Hill, México, 1995, p. 154. Así mismo, ver Trejo Orduña, José Juan, “La sentencia y cosa juzgada en las acciones colectivas”, en Acciones Colectivas, Reflexiones desde la Judicatura, Coordinadores: Castillo González, Leonel y Murillo Morales, Jaime, Instituto de la Judicatura Federal-Escuela Judicial, México, 2013, p. 89.


51

En esta materia, para que sea procedente la acción de grupo, la

parte actora debe probar en la primera etapa la existencia de

conductas de uno o varios proveedores que hayan ocasionado daños

o perjuicios a un grupo de consumidores, ya sea por la comisión de un

ilícito o por el incumplimiento de una obligación. Y en caso de que

ocurran tales extremos, se dictará una sentencia condenatoria, pero

no por un monto específico, simplemente, la condena al pago de los

daños y perjuicios ocasionados a un grupo de consumidores, así como

a una indemnización de no menos del 20% (veinte por ciento) sobre el

monto de los mismos, es decir, la fijación del monto a pagar se hará

hasta el momento que se abra la vía incidental.

Ahora, tratándose de derechos individuales homogéneos, como

los que surgen por el incumplimiento de múltiples contratos de

adhesión, o por daños ocasionados por la comercialización de

productos deficientes o perjudiciales, la Procuraduría Federal del

Consumidor como representante común en la primera etapa, deberá

probar ante la autoridad judicial la existencia de un nexo causal entre

un producto o servicio deficiente y un posible daño o perjuicio.

En este punto es necesario hacer la aclaración de que cuando la

acción se trate de derechos individuales, la sentencia dictada en la

primera etapa de las acciones de grupo no necesariamente debe tener

efectos ultra partes, pues es posible que ésta hubiere iniciado no en

nombre de una colectividad indeterminada, sino por ciertos

demandantes que comparecen a juicio mediante un representante

común. Pues en el caso de que lo único que se demande y se pruebe

es que ciertos bienes o servicios causaron daño a un número limitado

de personas; en este caso, nos encontramos frente a una acción de


52

agregación de demandas individuales que no puede tener efectos ultra

partes.

En efecto, la ley exige comprobar la existencia de un daño o

perjuicio por el consumo del bien o servicio de manera previa a la

fijación de la reparación que se deberá efectuar en concreto, respecto

de cada uno de los consumidores. Por lo tanto, para que la

sentencia pueda tener un efecto ultra partes resulta necesario

que en la acción se pruebe que el bien o servicio sea deficiente

per se y haya ocasionado o pueda ocasionar un daño o perjuicio

a todo aquél que lo consuma.

Es decir, se debe distinguir entre bienes y servicios que son

dañinos o perjudiciales en sí mismos y aquellos que sólo

provocan un daño respecto de un número determinado e

identificable de consumidores, o respecto de contratos que

pudieron haber sido incumplidos en su totalidad o sólo respecto

de determinados individuos por algunas razones o condiciones

específicas (por ejemplo los que se encontraran en una zona

determinada, o quienes hubieran contratado con una sucursal

específica).

De lo señalado se puede concluir, que el alcance de una

sentencia de grupo dependerá del tipo de daño que se pretenda

comprobar y las pruebas que se anexen para tales efectos.

Se reitera que para que la sentencia declarativa que si dicte en

la primera instancia de la acción de grupo de derechos

individuales homogéneos, pueda tener efectos ultra partes es

necesario que se satisfaga cierto estándar probatorio respecto de

la totalidad del objeto, lo que permite inferir que los daños pueden


53

potencialmente alcanzar a la totalidad de los consumidores sin

importar que éstos hayan participado en el juicio principal, es decir,

que es necesario que se pruebe que el producto o servicio ha

causado o puede causar un daño a todos los miembros que integran la

clase y no solamente a algunos consumidores.

Siendo importante destacar que el estándar de conformidad con el

cual debe evaluarse el material probatorio es un criterio cualitativo y no

cuantitativo referido al número de personas afectadas.

Por último, en relación a la indemnización que puede ordenarse

en este tipo de acciones, hay que tener en cuenta lo siguiente:

De acuerdo con la doctrina sobre responsabilidad civil de esta

Suprema Corte,16 la indemnización es el deber de compensar

integralmente las afectaciones de un individuo, quien ha sufrido un

daño vinculado causalmente con la conducta del responsable. En ese

contexto, esta Primera Sala ha precisado que “el monto de la

indemnización que se fije como compensación por el daño sufrido por

la víctima debe ser suficiente para resarcir [el] daño”. Lo anterior

implica que la compensación debe tomar en cuenta de manera integral

los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación

económica de la responsable y del afectado, y demás circunstancias

pertinentes del caso.

Cuestiones que se encuentran también presentes en la

acción de grupo prevista en el artículo 26 de la Ley de la Materia,

pues se trata esencialmente de un proceso indemnizatorio, que busca

16 Sentencia recaída al amparo directo 30/2013, resuelto por la Primera Sala en sesión de 26 de febrero de 2014, por mayoría de cuatro votos; amparo directo en revisión 1068/2011, resuelto por la Primera Sala en sesión de 19 de octubre de 2011, por unanimidad de cinco votos.


54

compensar el daño causado a los consumidores.17 En concordancia

con ello, este tipo de acciones conceden alta flexibilidad al juzgador

para que determine lo que mejor convenga en cada caso, en cuanto a

la forma de fijar la indemnización y el mecanismo mediante el cual se

llevará a cabo. Por ejemplo:

Cuando el grupo de consumidores es reducido, como lo fue en la

acción de grupo que dio origen al amparo directo 14/2009, el que se

individualice la condena en una segunda etapa del procedimiento,

aportando y valorando las pruebas del daño ocasionado a cada

consumidor resulta idóneo, puesto que de esa manera, se condena a

la parte demandada a pagar en forma específica todos y cada uno de

los daños que fueron probados, sin incurrir en la posibilidad de que el

monto de la condena pueda exceder o disminuir del daño causado.

Sin embargo, cuando el grupo de consumidores es muy

numeroso, como podría ser en el presente caso, en que la tercera

interesada aduce que los consumidores afectados vienen a ser los

aproximadamente veinte millones de suscriptores del servicio de

telefonía móvil que prestan las codemandadas, la situación cambia.

La sentencia condenatoria que llegare a dictarse en la primera etapa

del procedimiento, difícilmente podría individualizarse en la segunda

etapa si se sujeta a que se acredite el daño ocasionado en forma

individual respecto de cada uno de los veinte millones de suscriptores.

Ello incluso podría ocasionar que la acción de grupo resulte ineficaz.

El Código Modelo de Procesos Colectivos propuesto por el

Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, parte de dichas

17 Así se desprende del Dictamen de la Cámara de Origen de la iniciativa de Ley correspondiente al 11 de diciembre de 1992, publicado el 24 de diciembre de 1992.


55

premisas en su artículo 2218, al proponer que para fijar el monto de la

condena en las acciones de grupo que involucran derechos

individuales homogéneos, cuando “ello fuere posible” el juez

determinará el monto individual de condena respecto de cada miembro

del grupo, empero, cuando el monto de los daños sufridos por los

miembros del grupo fuere uniforme o pudiere ser reducido a una

fórmula matemática, la sentencia “indicará el valor o la fórmula de

cálculo de la indemnización individual”.

Por lo tanto, ante la complejidad que envuelve a este tipo de

acciones, y a la dificultad de acreditar todos los daños ocasionados en

muchos de los casos, resulta común que en la práctica la sentencia

definitiva, más que cuantificar en forma específica cada uno de los

daños ocasionados, o se apruebe una transacción, o se establezca

una formula o más para simplificar la etapa de ejecución19.

Por último, vale la pena mencionar la existencia de diversos

mecanismos para lograr la efectiva indemnización de los

consumidores20, siendo que el mecanismo que se elija en cada caso

debe ser ser justo, adecuado y razonable, y debe lograr la mayor

protección posible de los miembros no presentes en el

18 “Artículo 22. Sentencia de condena.- En caso de procedencia del pedido, la condena podrá ser genérica y fijará la responsabilidad del demandado por los daños causados así como el deber de indemnizar. Par. 1º. Siempre que fuere posible, el juez determinará en la propia sentencia colectiva el monto de la indemnización individual debida a cada miembro del grupo. Par. 2º - Cuando el valor de los daños individuales sufridos por los miembros del grupo fuere uniforme, prevalentemente uniforme o pudiere ser reducido a una fórmula matemática, la sentencia colectiva indicará el valor o la fórmula de cálculo de la indemnización individual. Par. 3º - El miembro del grupo que no esté de acuerdo con el monto de la indemnización individual o la fórmula para su cálculo establecidos en la sentencia colectiva, podrá deducir una pretensión individual de liquidación.” 19 Barajas Villa, Mauricio, op. cit. p. 115. 20 Para una revisión extensa de los mecanismos de reparación en acciones colectivas y sus cualidades, puede verse Wystan M. Ackerman, Class Action Settlement Structures, en FDCC Quarterly, vol. 63, no.1, otoño de 2012, p


56

procedimiento.21 Sentado lo anterior, pueden mencionarse los

siguientes ejemplos:

a) Compensación monetaria automática. Este mecanismo consiste en

formular un “listado” de miembros de la clase con información

suficiente para contactarlos, una vez que se ha determinado la

existencia de un daño y la correspondiente indemnización. A partir

de lo anterior, el demandado les paga directamente una

compensación económica por las lesiones sufridas, sin que los

miembros de clase tengan que enviar una petición para ello.

A la compensación automática se le objeta comúnmente que puede

resultar muy complejo identificar a todos los miembros que integran

la clase, y contactarlos. En ese sentido, los costos de la distribución

compensatoria pueden elevarse de forma que haga inviable la

reparación.22

No obstante, la compensación monetaria automática, por el otro

lado, permite conocer desde un primer momento el monto total que

el demandado cubrirá por daños, lo cual facilita que se haga

efectiva la reparación, además hay posturas que tienden a

inclinarse porque este sistema ahorra costos administrativos, pues

se evitaría el trámite de solicitudes por parte de los miembros de

clase en donde se tenga que verificar su legitimidad.

b) Reparaciones basadas en peticiones. De conformidad con este

sistema, el demandado únicamente paga a los miembros de la

clase que solicitan la indemnización y pueden probar su derecho a

la reparación, en un lapso determinado. De este modo, si bien el

21 Hanlon v. Chrysler Corp., 150 F.3d 1011 (1998). 22 In re Netflix Privacy Litig., No. 5:11-CV-00379 EJD, 2013 WL 1120801 (N.D. Cal. Mar. 18, 2013).


57

juzgador determina previamente el daño y el monto indemnizatorio

común, se sujeta la compensación a que los consumidores

acrediten efectivamente ser miembros de la clase.

Este sistema integra un criterio de selectividad, puesto que el

demandado no tiene que pagar a todos los miembros de la clase,

sino únicamente a aquellos que estén dispuestos a asumir el costo

de solicitar la compensación. Sin embargo, a la reparación basada

en peticiones se le objeta comúnmente que las solicitudes pueden

ser demasiado complejas y su realización muy onerosa para los

miembros de clase, lo cual puede obstaculizar el acceso a la

efectiva reparación del daño para ciertos consumidores.

Por otra parte, se apunta que en este mecanismo el responsable no

conoce el costo total que tendrá que pagar por reparaciones hasta

que se cierra el lapso fijado, lo cual puede generar incertidumbre.

Una idea para contrarrestar esta desventaja es destinar un fondo

limitado a reparaciones de este tipo, dependiendo de

consideraciones del caso.

c) Vales de la responsable. En este sistema compensatorio, una vez

que se cuenta con un listado similar al que se formula en el

esquema de compensación automática, la responsable entrega a

los miembros de la clase cupones por el valor del quantum

indemnizatorio fijado. Estos cupones permiten a los consumidores

adquirir bienes y servicios de la propia empresa demandada, a

modo de reparación.

Este mecanismo constituye un esquema de reparación muy barato

para el demandado, por cuanto le permite cubrir el daño con los


58

productos o servicios que produce. Así, el costo de la reparación

resulta marginal para su producción.

Sin embargo, se refuta comúnmente que este sistema diluye el

propósito de la reparación, puesto que ultimadamente la

responsable seguirá comerciando y lucrando con sus productos y

servicios a través de los cupones. Se trata, en ese sentido, de un

esquema que podría generar un desacuerdo importante entre los

miembros de la clase.

Los cuales deben ser tomados en cuenta por el juzgador al

momento de configurar los requisitos y los actos que deben ser

llevados a cabo en la segunda etapa, para logar la efectiva

indemnización de los consumidores, en caso de que haya sido

acreditada la acción en la primera instancia.

B) Normatividad aplicable para la prestación del servicio de

telefonía móvil.

La calidad de servicios de telefonía móvil se encuentra regulada

en la Ley Federal de Telecomunicaciones y en el Plan Técnico de

Calidad de las Redes del Servicio Local Móvil .

En lo que ve a los propósitos perseguidos por el legislador con la

emisión de la mencionada ley, éstos se explican en el proceso

legislativo que, en lo que interesa, dice lo siguiente.

“Procesos legislativos Exposición de motivos Cámara de Origen: Cámara de Senadores Exposición de motivos México D.F. a 24 de abril de 1995 Iniciativa del Ejecutivo


59

Ciudadanos secretarios de la Cámara de Senadores del Honorable Congreso de la Unión Presentes.

México es un país con aspiraciones y proyectos. Su grandeza reside en la gente que ha forjado una historia y una identidad. Es así que la Nación transita hacia un futuro cuyo desarrollo social esté basado en una economía sólida y en la fortaleza de sus instituciones políticas.

El crecimiento económico no puede concebirse sin un adecuado desarrollo en la infraestructura. Parte fundamental de ésta reside en las telecomunicaciones, las cuales requieren del concurso de los sectores público, social y privado para su crecimiento y expansión.

Corresponde al Estado, como rector de la economía y promotor del desarrollo, establecer las condiciones que permitan la concurrencia de la iniciativa e inversión de los particulares, bajo un marco regulatorio claro y seguro. Una mayor participación privada es congruente con el fortalecimiento de la rectoría del Estado.

Bajo estas consideraciones, y conscientes de la impostergable necesidad de avanzar en el desarrollo de la infraestructura de los sistemas de comunicaciones y transportes, fue aprobada la reforma al cuarto párrafo del artículo 28 de la Constitución General, a efecto de permitir la participación de los particulares en el sector ferroviario y en la comunicación vía satélite.

Es por ello que se presenta esta iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones, reglamentaria del citado precepto constitucional.

(…) Las telecomunicaciones fortalecen la unión entre los mexicanos,

reafirman nuestra cultura, acercan a la población a servicios de educación y salud, aumentan la productividad de la industria y el comercio, y facilitan la comunicación de México con el resto del mundo.

(…) Por todo ello y a fin de que el Estado cuente con los instrumentos

necesarios para una rectoría eficaz de este sector, el gobierno federal requiere de un nuevo marco jurídico que incorpore plenamente estas realidades y los objetivos de desarrollo en la materia, a través de instrumentos legales efectivos.

La apertura oportuna a la competencia en servicios de telecomunicaciones contribuirá a nuestro desarrollo económico y a superar la crisis de ahorro que actualmente aqueja al país. Por eso se propone una ley que incorpore los lineamientos regulatorios de vanguardia en esta materia, que nos lleve hacia un mercado de telecomunicaciones abierto y eficiente.

Con esta nueva regulación, se busca promover la disponibilidad, en todo el territorio nacional, de los diversos servicios de telecomunicaciones; ofrecer más y mejores opciones a los consumidores, y tener precios internacionalmente competitivos en estas actividades.

Coadyuvar a que los diversos agentes económicos tengan acceso a servicios de telecomunicaciones de alta calidad y bajo costo permitirá a la economía en su conjunto aumentar su competitividad, estimulando a la vez la producción, las inversiones, el empleo y el desarrollo general de nuestra Nación.

(…) Asimismo, la presente iniciativa plantea que los procesos para el

otorgamiento de las concesiones, cuando se trate del uso, explotación y aprovechamiento de bienes del dominio público, se lleve a cabo


60

mediante licitación pública, y por un plazo de hasta 20 años sujeto a renovación…

(…) En este ordenamiento quedan definidas con claridad las facultades

de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes en la materia, a fin de contar con los instrumentos necesarios para la ordenada evolución del sector, tales como: formular y conducir las políticas y programas para regular y promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones; estimular una sana competencia entre los prestadores de estos servicios; propiciar el logro de los objetivos de cobertura social; atribuir y asignar las frecuencias del espectro radioeléctrico; vigilar la eficiente interconexión de equipos y redes de telecomunicaciones, y gestionar la obtención de posiciones orbitales geoestacionarias.

(…) Para garantizar la existencia de una sana competencia, la iniciativa

de ley establece que los operadores de redes públicas deberán permitir la interconexión a otros operadores en condiciones equitativas y no discriminatorias. Para ello, la Secretaría elaborará los planes técnicos fundamentales de numeración, conmutación, señalización, transmisión, tarifación y sincronización, los cuales tendrán como objetivos permitir un amplio desarrollo de nuevos concesionarios y proteger los intereses del usuario final.

Se establece que los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones y empresas comercializadoras puedan fijar libremente sus tarifas, en términos que les permitan la prestación de los servicios en condiciones satisfactorias de calidad, competitividad, seguridad y permanencia. Las tarifas requerirán únicamente de ser registradas para consulta pública.

Sin embargo, la secretaría se reserva el derecho de establecer obligaciones específicas para los concesionarios que operen en condiciones adversas a la libre concurrencia, a fin de proteger a la sociedad usuaria de estos servicios.

Especial mención merece el tema de la cobertura social. Se señala que la Secretaría de Comunicaciones y Transportes velará por la adecuada provisión de servicios de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, mediante mecanismos transparentes, con el propósito de que exista acceso a las redes públicas para la atención de servicios públicos y sociales, unidades de producción y la población en general. Esta previsión es parte de las acciones que habrán de emprenderse para alcanzar el objetivo de que nuestro país cuente con cobertura universal en telecomunicaciones.

Por otra parte, se establecen las disposiciones necesarias para garantizar a la autoridad las adecuadas atribuciones para la verificación del cumplimiento de la ley cuya iniciativa se presenta, sus reglamentos y demás disposiciones aplicables. Se incluyen también las sanciones a las que se harán acreedores quienes infrinjan lo dispuesto en la ley, que van desde la imposición de multas; la pérdida en beneficio de la Nación de los bienes, instalaciones y equipos empleados en la comisión de infracciones; y la revocación de las concesiones o permisos. Estas sanciones se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que resulte.

(…).”


61

Como se advierte en la exposición de motivos, el legislador

partió de la base de que corresponde al Estado, como rector de la

economía y promotor del desarrollo, establecer las condiciones que

permitan la concurrencia de la iniciativa e inversión de los particulares,

bajo un marco regulatorio claro y seguro; de ahí que, con la nueva

regulación se buscó promover la disponibilidad, en todo el territorio

nacional, de los diversos servicios de telecomunicaciones; ofrecer más

y mejores opciones a los consumidores, y tener precios

internacionalmente competitivos en estas actividades.

Las disposiciones atinentes a la descripción de tales objetivos, la

designación del órgano encargado de su observancia y los

mecanismos para lograrlos, corresponden al contenido de los artículos

7, 9-A y 41 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, cuyo texto es el

siguiente:

“Artículo 7.- La presente Ley tiene como objetivos promover un desarrollo eficiente de las telecomunicaciones; ejercer la rectoría del Estado en la materia, para garantizar la soberanía nacional; fomentar una sana competencia entre los diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones a fin de que éstos se presten con mejores precios, diversidad y calidad en beneficio de los usuarios, y promover una adecuada cobertura social.

Para el logro de estos objetivos, corresponde a la Secretaría, sin

perjuicio de las que se confieran a otras dependencias del Ejecutivo Federal, el ejercicio de las atribuciones siguientes:

I. Planear, formular y conducir las políticas y programas, así como

regular el desarrollo de las telecomunicaciones, con base en el Plan Nacional de Desarrollo y los programas sectoriales correspondientes;

II. Promover y vigilar la eficiente interconexión de los diferentes

equipos y redes de telecomunicación; III. Expedir las normas oficiales mexicanas en materia de

telecomunicaciones y otras disposiciones administrativas; IV. Acreditar peritos en materia de telecomunicaciones; V. Establecer procedimientos para homologación de equipos; VI. Elaborar y mantener actualizado el Cuadro Nacional de

Atribución de Frecuencias;


62

VII. Gestionar la obtención de las posiciones orbitales

geoestacionarias con sus respectivas bandas de frecuencias, así como las órbitas satelitales para satélites mexicanos, y coordinar su uso y operación con organismos y entidades internacionales y con otros países;

VIII. Participar en la negociación de tratados y convenios

internacionales en materia de telecomunicaciones, considerando, entre otros factores las diferencias existentes del sector con respecto al de los países con que se negocie, y vigilar su observancia;

IX. Adquirir, establecer y operar, en su caso, por sí o a través de

terceros, redes de telecomunicaciones; X. Promover el fortalecimiento de los valores culturales y de la

identidad nacional; XI. Promover la investigación y el desarrollo tecnológico en materia

de telecomunicaciones, la capacitación y el empleo de mexicanos cuyas relaciones laborales se sujetarán a la legislación de la materia;

XII. Interpretar esta Ley para efectos administrativos; XIII. Supervisar a través de la Comisión Federal de

Telecomunicaciones, la elaboración y actualización por parte de los concesionarios del Registro Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil, y

XIV. Las demás que esta Ley y otros ordenamientos legales le

confieran en la materia.” “Artículo 9-A.- La Comisión Federal de Telecomunicaciones es el

órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría, con autonomía técnica, operativa, de gasto y de gestión, encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones y la radiodifusión en México, y tendrá autonomía plena para dictar sus resoluciones. Para el logro de estos objetivos, corresponde a la citada Comisión el ejercicio de las siguientes atribuciones:

I. Expedir disposiciones administrativas, elaborar y administrar los

planes técnicos fundamentales y expedir las normas oficiales mexicanas en materia de telecomunicaciones;

II. Realizar estudios e investigaciones en materia de

telecomunicaciones, así como elaborar anteproyectos de adecuación, modificación y actualización de las disposiciones legales y reglamentarias que resulten pertinentes;

III. Promover, en coordinación con las dependencias y entidades

competentes, así como con las instituciones académicas y los particulares, el desarrollo de las actividades encaminadas a la formación de recursos humanos en materia de telecomunicaciones, así como el desarrollo tecnológico en el sector;


63

IV. Opinar respecto de las solicitudes para el otorgamiento, modificación, prórroga y cesión de concesiones y permisos en materia de telecomunicaciones, así como de su revocación;

V. Someter a la aprobación de la Secretaría, el programa sobre

bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para usos determinados, con sus correspondientes modalidades de uso y coberturas geográficas que serán materia de licitación pública; así como coordinar los procesos de licitación correspondientes;

VI. Coordinar los procesos de licitación para ocupar y explotar

posiciones orbítales geoestacionarias y órbitas satelitales asignadas al país, con sus respectivas bandas de frecuencias y derechos de emisión y recepción de señales;

VII. Establecer los procedimientos para la adecuada homologación

de equipos, así como otorgar la certificación correspondiente o autorizar a terceros para que emitan dicha certificación, y acreditar peritos y unidades de verificación en materia de telecomunicaciones;

VIII. Administrar el espectro radioeléctrico y promover su uso

eficiente, y elaborar y mantener actualizado el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias;

IX. Llevar el registro de telecomunicaciones previsto en el Capítulo

VI de la Ley Federal de Telecomunicaciones; X. Promover y vigilar la eficiente interconexión de los equipos y

redes públicas de telecomunicaciones, incluyendo la que se realice con redes extranjeras, y determinar las condiciones que, en materia de interconexión, no hayan podido convenirse entre los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones;

XI. Registrar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones, y

establecer obligaciones específicas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información incorporando criterios sociales y estándares internacionales, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica;

XII. Recibir el pago por concepto de derechos, productos o

aprovechamientos, que procedan en materia de telecomunicaciones, conforme a las disposiciones legales aplicables;

XIII. Vigilar la debida observancia a lo dispuesto en los títulos de

concesión y permisos otorgados en la materia, y ejercer las facultades de supervisión y verificación, a fin de asegurar que la prestación de los servicios de telecomunicaciones se realice con apego a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables;

XIV. Intervenir en asuntos internacionales en el ámbito de su

competencia;


64

XV. Proponer al titular de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes la imposición de sanciones por infracciones a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables;

XVI. De manera exclusiva, las facultades que en materia de radio y

televisión le confieren a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes la Ley Federal de Radio y Televisión, los tratados y acuerdos internacionales, las demás leyes, reglamentos y cualesquiera otras disposiciones administrativas aplicables, y

XVII. Las demás que le confieran otras leyes, reglamentos y demás

disposiciones aplicables. Para los fines de la presente Ley, al órgano desconcentrado a que

se refiere este artículo se le podrá denominar también como la Comisión.”

“Artículo 41.- Los concesionarios de redes públicas de

telecomunicaciones deberán adoptar diseños de arquitectura abierta de red para permitir la interconexión e interoperabilidad de sus redes. A tal efecto, la Secretaría elaborará y administrará los planes técnicos fundamentales de numeración, conmutación, señalización, transmisión, tarifación y sincronización, entre otros, a los que deberán sujetarse los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones. Dichos planes deberán considerar los intereses de los usuarios y de los concesionarios y tendrán los siguientes objetivos:

I. Permitir un amplio desarrollo de nuevos concesionarios y

servicios de telecomunicaciones; II. Dar un trato no discriminatorio a los concesionarios, y III. Fomentar una sana competencia entre concesionarios.

Como se advierte en el contenido del artículo 41, para lograr los

propósitos perseguidos en la ley reglamentaria del artículo 28

constitucional en materia de telecomunicaciones, esto es, lograr que

los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones

adoptaran diseños de arquitectura abierta de red para permitir la

interconexión e interoperabilidad de sus redes, se previó la facultad de

la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para elaborar y

administrar los planes técnicos fundamentales de numeración,

conmutación, señalización, transmisión, tarifación y sincronización,

entre otros, a los que deben sujetarse los concesionarios de redes

públicas de telecomunicaciones.


65

Es en esos términos que se emitió el Plan de Calidad de las

Redes del Servicio Local Móvil que establece la regulación, promoción

y supervisión del desarrollo eficiente y la calidad de las

telecomunicaciones, como también regula los temas de carácter

técnico y económico para la promoción de mejor competencia y sana

concurrencia en el mercado y que, junto con la Ley Federal de

Telecomunicaciones y con la Comisión Federal que creó, disciplinan

aspectos relacionados con beneficios en la cobertura, calidad y

precios de los servicios de telecomunicaciones los cuales, finalmente,

impactan de manera positiva en los usuarios, esto, porque las

facultades de regulación, normalización, interpretación y vigilancia del

mercado, otorgadas a la entonces Cofetel son medios para procurar la

consecución de los objetivos anteriores, herramientas para

instrumentar el fin último de la Ley, esto es, ofrecer mejores precios,

diversidad y calidad en beneficio de los usuarios y de una mayor

cobertura social, lo que se traduce en que tales ordenamientos y el

órgano referido, logran regular y actuar en relación con el tema de

consumo.

Cabe destacar que el Plan tiene, entre otras finalidades, la de

reportar los niveles de calidad ofrecidos en los contratos por los

operadores de telefonía móvil a fin de verificar que el servicio esté

dentro de los estándares de calidad impuestos por la autoridad,

derivado de políticas públicas gubernamentales y que se pueda

comparar dicho servicio entre los distintos operadores que lo ofrecen;

si bien no para efectos de regular las relaciones de consumo entre

consumidor y el proveedor del servicio, sí para lograr que aquél

obtenga los beneficios de dicho control, esto, al margen de que pueda

ejercer sus derechos mediante la formulación de reclamaciones de


66

consumidores por posibles irregularidades en el sector de servicios de

las telecomunicaciones relacionadas con ese grupo.

En este sentido, no obstante que el Plan Técnico citado tenga

que ver con el tema de la calidad en el servicio (cuestiones de política

gubernamental bajo el matiz público e institucional); debe entenderse

que sí proporciona protección a los derechos colectivos de los

consumidores que forman parte de la eficacia vertical de los derechos

fundamentales de libertad contractual y cumplimiento de lo ofrecido,

previstos en el artículo 28 constitucional, que a su vez, implica

actividad de interés público que cumple con la función social regulada

por los principios de eficacia, eficiencia y honradez del proveedor

encaminados a brindar las mejores condiciones al consumidor.

Lo anterior, al margen de que los conflictos suscitados entre

consumidores finales y empresas de telefonía móvil, con motivo de la

calidad del servicio, desde el punto de vista de políticas de consumo,

pueden estar regulados también por diversos ordenamientos, y por

ende, pueden ser materia de diferentes competencias, según sea el

caso; de ahí que se puede afirmar que las funciones de la extinta

Comisión Federal de Telecomunicaciones también comprendían la

regulación para la protección de los usuarios de servicios de telefonía

móvil en su carácter de consumidores

En este sentido, se advierte que si bien la política de consumo y

el Plan Técnico de Calidad de que se trata, atienden materias

independientes, ya que aquélla tiene que ver con la protección a

derechos colectivos, mientras que éste concierne a la promoción de la

sana competencia y concurrencia en el mercado en torno a esa

materia, lo cierto es que se encuentran vinculados pues, en

determinadas circunstancias, puede darse una concurrencia de


67

reguladores, ahí donde existen intereses públicos y colectivos que

exigen ser tutelados en una relación o función sincrónica,

complementaria e integral.

Lo anterior, al margen de que en la situaciones reguladas por

esos ordenamientos intervienen distintos actores, pues mientras que

con motivo del Plan Técnico citado actúan el órgano regulador y los

concesionarios y permisionarios; con la Ley invocada participan la

autoridad, el prestador de servicios y el consumidor. No obstante lo

anterior, si bien regulan aspectos diversos tienen un fin común, el

respeto al derecho de los usuarios de la telefonía celular que no son,

sino los consumidores últimos.

C) El derecho de los consumidores en materia de

telecomunicaciones

El artículo 28 constitucional establece el principio de que la ley

protegerá a los consumidores, lo que constituye la plataforma de la

Ley Federal de Protección al Consumidor cuyo propósito es dar

contenido y hacer efectivos los derechos fundamentales de los

consumidores, según consta en los procesos legislativos que le dieron

origen, en los que se dijo:

“PROCESOS LEGISLATIVOS EXPOSICION DE MOTIVOS CAMARA DE ORIGEN: DIPUTADOS EXPOSICION DE MOTIVOS MÉXICO D.F., A 26 DE NOVIEMBRE DE 1992 INICIATIVA DEL EJECUTIVO LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (…) La presente iniciativa que someto a la consideración de ese

honorable Congreso de la Unión, propone la expedición de una nueva Ley Federal de Protección al Consumidor que el Ejecutivo a mi cargo estima de gran importancia para promover y proteger los derechos del consumidor y lograr una mayor equidad en las relaciones de consumo en el país.


68

La presente iniciativa se inscribe en el marco de nuestro derecho social, que tiene su raíz en el mandato del Constituyente de 1917. Es deber de nuestra generación velar porque la actividad del consumo se rija mediante principios de equidad que aseguren la concordancia entre el crecimiento económico y la justicia social. Para ello, es indispensable ampliar y enriquecer el ámbito de las normas destinadas a proteger los derechos e intereses de los consumidores.

(…) Si antaño un ama de casa, un profesionista y cualquier integrante

de la sociedad se definía por una forma específica de consumo, actualmente esto ya no es posible. Se han multiplicado las relaciones de consumo y ya no admiten consumidores unitarios. En un sentido amplio y general, se trasciende cada día la clasificación por nivel de ingreso o adscripción a grupos sociales no permeables. Al crecer la complejidad social, se incrementan, por consiguiente, las modalidades y significados del consumo.

(…) Información y publicidad. La información hacia el mercado es de gran relevancia, porque se

convierte en una herramienta natural e imprescindible para su ordenamiento. A través de ella es posible hacer del conocimiento público la calidad, precio y mejores condiciones de compra de los bienes y servicios, ampliando y mejorando de este modo su oferta.

La información puede convertirse también en un instrumento privilegiado para hacer efectivo el traslado de los signos positivos de la gestión macroeconómica a la economía familiar, encaminándose a modificar hábitos y prácticas de consumo de la población que no se limiten a la búsqueda de mejores precios sino que incluyan, también, criterios sobre la utilidad y calidad de los productos. Esto puede facilitarse a través de una serie de disposiciones de carácter legal que favorezcan una política informativa de profundidad, orientada a fortalecer, ampliar y diversificar las organizaciones de consumidores.

La iniciativa propone establecer la obligación de que todos los productos nacional o de procedencia extranjera contengan la información necesaria para su consumo óptimo, en etiquetas, envases o publicidad respectiva, por lo menos, en el idioma español.

(…) Promociones y ofertas Respecto a las promociones, la propuesta recoge los supuestos de

la Ley vigente, pero los presenta de una manera más clara. Asimismo, se incorporaría una disposición que obliga a los proveedores a especificar en la publicidad correspondiente los casos en que las ofertas y promociones se refieran a saldos o productos defectuosos.

Se eliminaría, asimismo, la necesidad de contar con autorización previa, por parte de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, para la realización de ofertas y promociones, excepto en los casos referidos expresamente en la Ley.

En caso de incumplimiento de las ofertas o promociones, los proveedores estaría obligados a responder sobre daños y perjuicios, los cuales no serían inferiores a la diferencia económica entre el valor esperado del bien o del servicio objeto de la promoción y el precio correspondiente al momento de hacerlos efectivos o el de la contraprestación recibida.

(…) De los servicios


69

En la propuesta que se somete a su alta consideración, se especifica que los prestadores de servicios de cualquier naturaleza, que reciban a cambio una contraprestación en numerario o en especie, tienen el carácter de proveedores y quedan sujetos a las disposiciones de la Ley, exceptuando aquellos que se deriven de una relación laboral, así como los prestados por las instituciones financieras sujetas a la vigilancia e inspección de las comisiones nacionales bancarias, de valores y de seguros y fianzas.

La nueva Ley fijaría también la obligación prevista en la normatividad vigente, en relación al empleo obligatorio de partes y refacciones nuevas apropiadas, en el caso de reparaciones, las sanciones en caso de incumplimiento, la indemnización que el proveedor deberá otorgar al consumidor en caso de que las deficiencias en el servicio provoquen la pérdida o deterioro de los bienes, así como la obligación de expedir facturas o comprobantes.

(…) Contratos de adhesión Reviste especial importancia el capítulo relativo a los contratos de

adhesión, toda vez que en la legislación actual sólo existen referencias poco claras sobre el particular. La multiplicación de servicios mediante contratos de este tipo, obliga a especificar claramente las disposiciones relativas.

Así, la iniciativa contempla una definición más clara y precisa acerca de dichos contratos y establece que la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial determinará qué contratos deberán ser registrados ante la Procuraduría Federal del Consumidor. En cualquier caso, la Procuraduría Federal del Consumidor conservará la atribución de sancionar y perseguir las violaciones a esta Ley.

El proyecto busca evitar la inclusión de cláusulas abusivas para el consumidor en los contratos de adhesión y fortalecer las acciones de carácter preventivo, al disponer como facultad de la Procuraduría la realización de estudios previos a la autorización y registro de los mismos, a fin de no contravenir la Ley.

Asimismo, se pretende contribuir a la existencia de relaciones de consumo más equitativas a través del enriquecimiento de las fuentes y criterios dentro de los contratos por adhesión. Para ello, la Procuraduría podrá requerir de los proveedores toda la información y aclaraciones que juzgue pertinentes.

Del incumplimiento La nueva Ley establecería el derecho del consumidor a solicitar la

devolución de los pagos hechos en exceso de los precios máximos establecidos de los bienes o servicios que adquiera o contrate.

Asimismo, se hace hincapié en las responsabilidades de los proveedores con respecto a la calidad de los bienes y servicios, al establecer criterios más rigurosos en materia de cantidades, medidas, ingredientes, etcétera, incrementando las posibilidades de reclamación, bonificación y reposición de los productos a consumidores en caso de incumplimiento.

Por otra parte, los productos que hubiesen sido repuestos por los distribuidores o comerciantes, y aquéllos por los que devolvieron la cantidad recibida en pago, deben, a su vez, ser repuestos por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante; también debe cubrirse, en su caso, el costo de reparación o devolución, salvo que el defecto que las ocasiones les sea imputable.


70

Tal vez el aspecto más importante en materia de responsabilidades, sea el artículo que se establece que el incumplimiento de las normas contenidas en la Ley y las que de ella se deriven, por parte de los proveedores, serán causa de responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasionan, independientemente del ejercicio de otras vías.”

En ese tenor, existe un marco jurídico especial para la protección

de los derechos de los consumidores y órganos encargados de su

vigilancia y aplicación, como es la Ley Federal de Protección al

Consumidor que contiene disposiciones que se encargan de regular

los aludidos derechos, de manera general, en relación con todo tipo de

bienes o servicios, y dentro del mismo se hace referencia precisa de

los actos y servicios que escapan de dicha regulación, pues así se

percibe de sus artículos 1°, 2° y 5°, cuyos textos son los siguientes:

“Artículo 1º. La presente ley es de orden público e interés social y de observancia en toda la República. Sus disposiciones son irrenunciables y contra su observancia no podrán alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario.

El objeto de esta ley es promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores.

Son principios básicos en las relaciones de consumo: La protección de la vida, salud y seguridad del consumidor contra

los riesgos provocados por productos, prácticas en el abastecimiento de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos;

La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones;

La información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio, así como sobre los riesgos que representen;

La efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales, individuales o colectivos;

El acceso a los órganos administrativos con vistas a la prevención de daños patrimoniales y morales, individuales o colectivos, garantizando la protección jurídica, económica, administrativa y técnica a los consumidores;

El otorgamiento de información y de facilidades a los consumidores para la defensa de sus derechos;

La protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios;


71

La real y efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios convencionales, electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología y la adecuada utilización de los datos aportados;

El respeto a los derechos y obligaciones derivados de las relaciones de consumo y las medidas que garanticen su efectividad y cumplimiento; y

La protección de los derechos de la infancia, adultos mayores, personas con discapacidad e indígenas.

Los derechos previstos en esta ley no excluyen otros derivados de tratados o convenciones internacionales de los que México sea signatario; de la legislación interna ordinaria; de reglamentos expedidos por las autoridades administrativas competentes; así como de los que deriven de los principios generales de derecho, la analogía, las costumbres y la equidad.”

“Artículo 2º. Para los efectos de esta ley, se entiende por: Consumidor: la persona física o moral que adquiere, realiza o

disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios. Se entiende también por consumidor a la persona física o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, únicamente para los casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley.

Tratándose de personas morales que adquieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción o de servicios a terceros, sólo podrán ejercer las acciones a que se refieren los referidos preceptos cuando estén acreditadas como microempresas o microindustrias en términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento de esta ley.

Proveedor: la persona física o moral en términos del Código Civil Federal, que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios;

Secretaría: la Secretaría de Economía, y Procuraduría: la Procuraduría Federal del Consumidor.” “Artículo 5º. Quedan exceptuadas de las disposiciones de esta ley,

los servicios que se presten en virtud de una relación o contrato de trabajo, los servicios profesionales que no sean de carácter mercantil y los servicios que presten las sociedades de información crediticia”.

Asimismo, quedan excluidos los servicios regulados por las leyes

financieras que presten las instituciones y organizaciones cuya

supervisión o vigilancia esté a cargo de las Comisiones Nacionales

Bancaria y de Valores; de Seguros y Fianzas; del Sistema de Ahorro

para el Retiro o de cualquier órgano de regulación, de supervisión o de


72

protección y defensa dependiente de la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público.

Ciertamente, los consumidores son un colectivo vulnerable, sin

organización y con posiciones e información que requiere especial

protección; así como los derechos económicos, sociales y culturales

son de carácter multidisciplinario y su vinculación se expande, y deben

incidir en todo el orden jurídico acorde al principio que establece la

dimensión objetiva de los derechos fundamentales.

La Ley de Protección a los Consumidores refleja valores y fines

constitucionales que se estiman preferentes, que son de naturaleza

transversal u horizontal que se extienden a todas las relaciones

sociales que deban ser protegidas y reguladas dentro del consumo.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1° de la Ley Federal de

Protección al Consumidor dispone que “La presente ley es de orden

público e interés social y de observancia en toda la República. Sus

disposiciones son irrenunciables y contra su observancia no podrán

alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en

contrario”.

Ahora, “las relaciones de consumo se establecen normalmente

con base en los contratos verbales o escritos que celebran los

consumidores con los proveedores: compraventa al contado, a plazos

o a crédito, suministros, prestaciones de servicios” ; en este sentido la

Ley Federal de Protección al Consumidor establece que sus

disposiciones serán irrenunciables, concretamente, su artículo 90,

fracción VI, prescribe que no serán válidas y se tendrán por no

puestas en los contratos de adhesión las cláusulas que “obliguen al

consumidor a renunciar a la protección de esta ley”.


73

Dada la importancia de los consumidores y la necesidad de

mantener el nivel de competencia entre operadores de comunicación

móvil que redunde en mejor servicio para aquéllos, la legislación de la

materia establece por una parte, una serie de derechos para los

usuarios de los servicios de telefonía móvil y, por otra, obligaciones a

los prestadores de servicios.

Es así que la Ley Federal de Protección al Consumidor es una

ley que impacta, incide o se vincula con otros ordenamientos legales y

a cualquier práctica comercial; regulación que no deja fuera, como ya

se ha visto, a los servicios de telecomunicaciones, en la medida que

incidan en las relaciones entre proveedores y consumidores.

En relación con los derechos del consumidor de telefonía móvil,

se pueden citar como ejemplo y de manera enunciativa, los previstos

tanto en la Ley Federal de Protección al Consumidor, como en la

Norma Oficial Mexicana NOM-184-SCFI-2012, en el Reglamento de

Telecomunicaciones, en las Políticas de la Unión Europea

(consumidores), y en el Reglamento General de Clientes de los

Servicios de Comunicaciones Móviles, a saber:

El derecho a suscribir contratos y rescindirlos. A cambiar de operador de forma segura y rápida,

conservando el número telefónico. A terminar o concluir el contrato anticipadamente, sin

penalización, en casos de su modificación por parte del operador por motivos válidos especificados en aquél y sin perjuicio de otras causas de resolución unilateral.

A estar informado. Como es, que se proporcione

información veraz, precisa, oportuna, idónea, eficaz, suficiente, transparente y actualizada sobre las condiciones de ofertas, de garantías legales, productos y/o servicios


74

que se ofrezcan o se pongan en circulación, y sobre riesgos del consumo del producto o servicio.

A recibir servicios de comunicaciones electrónicas con

garantías de calidad, de idoneidad, y de fiabilidad. A recibir información comparable, pertinente y actualizada

sobre la calidad del servicio. A la continuidad del servicio, y en su caso, a obtener una

indemnización en caso de interrupción temporal injustificada o reparación integral, oportuna y adecuada de todos los daños sufridos.

A la facturación desglosada. Entre lo que se incluye, el

nombre o la razón social y domicilio del prestador del servicio; el periodo que comprende; la cuota básica y otros servicios mensuales fijos; los datos agregados por grupos tarifarios diferenciados; la base imponible e impuestos generados; el importe total incluyendo impuestos; el detalle de todas las comunicaciones (gratuitas, abonos, número llamado, fecha y hora de la llamada, así como su duración); el número telefónico de atención al cliente del operador; el precio unitario de llamada; la página de internet del prestador del servicio; la existencia de un departamento de atención al cliente.

A que se le comunique con un mes de antelación, por lo

menos, cualquier modificación del contrato que tenga su causa en algunos de los motivos válidos que constan en él.

A la desconexión parcial del servicio (elección de

servicios). A elegir el medio de pago de los servicios entre los

comúnmente utilizados en el tráfico comercial utilizados por el prestador de servicios.

A la atención eficaz del operador.

A tener vías rápidas y eficaces para reclamar.

A prestaciones especiales tratándose de personas con

discapacidad o de la tercera edad. A la protección de sus datos personales.


75

A que se hagan anónimos o se cancelen sus datos de tráfico cuando ya no sean necesarios a los efectos de la transmisión de una comunicación.

Al reclamo, representación y en caso de cobranza

extrajudicial se respete la legislación. Tratándose de la modalidad prepago, el consumidor

tendrán derecho a tener acceso a la información equivalente, a través de los medios que se especifiquen en las correspondientes condiciones generales.

Cuando los operadores no ofrezcan con carácter gratuito

dicho nivel básico de detalle, y también en relación con la información sobre los consumos realizados para los abonados de prepago, o para desgloses más detallados que los indicados anteriormente, los operadores deberán especificar su precio dentro de las condiciones de prestación del servicio.

No obstante, cuando la factura o la cuenta de prepago sea

objeto de reclamación, de acuerdo con el procedimiento establecido en la legislación correspondiente, el prestador del servicio deberá facilitar gratuitamente, previa solicitud del abonado, el nivel básico de detalle de la factura o cuenta reclamada.

En ese sentido, la protección efectiva a los derechos del

consumidor y respeto a las relaciones de consumo, así como las

medidas que garanticen su efectividad y cumplimiento, que prevé el

artículo 1° de la Ley Federal de Protección a los Consumidores son

inevitables, en virtud que ésta es de orden público, interés social, de

observancia, se insiste, en toda la República y cuyas disposiciones

son irrenunciables; por lo que contra su observancia no procede

alegato ni renuncia alguna.

D) La interpretación de los contratos de adhesión a la luz de los derechos del consumidor

El incumplimiento de una obligación se verifica cuando el deudor

deja de prestar el objeto a que se obligó, o no lo presta en los términos


76

convenidos. Así, para estar en condiciones de resolver si hubo un

incumplimiento contractual, debe establecerse: i) a qué objeto se

obligaron las partes en el contrato, ii) bajo qué términos se obligaron a

cumplir con dicha prestación y, en los hechos, ii) cuál es la prestación

que efectivamente se pagó.

Tratándose de contratos de adhesión cuyo incumplimiento se

demanda por vía de una acción colectiva, determinar el objeto de la

obligación puede ser especialmente complejo. En efecto, los términos

del contrato pueden no ser claros, provocando una divergencia entre

el entendimiento de decenas, cientos o miles de consumidores sobre

la prestación que contrataron y el entendimiento del proveedor sobre

la prestación a que está obligado.

En este panorama, a fin de establecer cuál es el objeto al que

efectivamente se obligaron las partes, será necesario recurrir a la

interpretación del contrato que sea más adecuada en el contexto de

los derechos del consumidor y los contratos de adhesión.

Tratándose de contratos de adhesión cuyo incumplimiento se

demanda por vía de una acción colectiva, determinar el objeto de la

obligación puede ser especialmente complejo. En efecto, los términos

del contrato pueden no ser claros, provocando una divergencia entre

el entendimiento de decenas, cientos o miles de consumidores sobre

la prestación que contrataron y el entendimiento del proveedor sobre

la prestación a que está obligado.

Así, en este apartado se desarrollarán i) las reglas generales que

rigen la interpretación de los contratos y ii) las reglas de interpretación

de los contratos de adhesión.


77

i) Los contratos y su interpretación. El contrato es,

primeramente, una fuente de las obligaciones. La legislación civil lo

define como el acuerdo de dos o más voluntades para crear o

transferir derechos y obligaciones. Por su parte, la doctrina distingue

elementos constitutivos del contrato de 2 tipos: i) elementos de

existencia (consentimiento y objeto del contrato) y elementos de

validez (capacidad, forma, ausencia de vicios y objeto lícito).

En general, la doctrina coincide en que el consentimiento es un

principio fundamental de los contratos, que se verifica por la

concurrencia de dos o más voluntades que pactan con objeto de

alcanzar un fin lícito. Debe apuntarse que, conforme a la teoría

clásica, la voluntad ocupa una posición central en la elaboración y la

interpretación de los contratos. Esta posición se consolida como el

principio de la autonomía de la voluntad, que protege:

“(…) la libertad de los particulares de celebrar o no celebrar contratos, y al celebrarlos, obrar libremente y en condiciones de igualdad, poniéndose de acuerdo unos contratantes con otros, fijando los términos del contrato, determinando su objeto, sin más limitación que el orden público. (…)”

Como se observa, en virtud del principio de la autonomía de la

voluntad los particulares formulan los contratos libremente, en un

plano de horizontalidad en el que negocian y estipulan según les

plazca, siempre que con ello no contravengan la ley. En nuestra

legislación este principio está previsto en el artículo 6 del Código Civil

Federal.

El principio de la autonomía de la voluntad influye decisivamente

en las reglas de interpretación de los contratos previstas por nuestra

legislación civil. En efecto, el artículo 1851 del Código Civil Federal

dispone:


78

“(…) Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquella. (…)”

Por su parte, el artículo 1828 del mismo ordenamiento establece:

“(…) Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar. (…)”

De lo anterior se observa que es posible recurrir a la

interpretación literal del contrato, siempre que los términos no resulten

contrarios ni prevean casos distintos a los que las partes se han

propuesto contratar. Así, la intención de las partes es el marco que

circunscribe las posibles interpretaciones de un contrato. En este

sentido, la voluntad de las partes es la regla fundamental de la

interpretación contractual.

Por otra parte, el Código Civil Federal dispone que cuando las

cláusulas toleren diversos significados, debe elegirse el más adecuado

para que produzca efecto, interpretándose armónicamente y conforme

a la naturaleza y el objeto del contrato. Asimismo, la legislación civil

permite recurrir al uso y a la costumbre relevantes al interpretar.

Si bien es cierto que éstas son las reglas generales de la

interpretación, también lo es que tratándose de contratos de adhesión

cobran relevancia otros factores derivados de la naturaleza particular

de estos acuerdos. En efecto, los contratos de adhesión no son

producto de una discusión precontractual en igualdad de

circunstancias; más bien, una de las partes se sujeta a los términos


79

propuestos unilateralmente por su ofertante, sin que pueda incidir en

ellos de forma alguna.

Lo anterior es particularmente relevante en las relaciones de

consumo, pues además de la autonomía de la voluntad de los

contratantes, deben protegerse los derechos del consumidor.

ii) Los contratos de adhesión a la luz de los derechos del

consumidor. Los contratos de adhesión son una respuesta a la

necesidad de tutelar jurídicamente relaciones masivas de consumo en

las que el consumidor acepta una serie de obligaciones y derechos sin

incidir de forma alguna en su elaboración. Así, conforme a la Ley

Federal de Protección al Consumidor, el contrato de adhesión es el

documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para

establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables

a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio.

No pasa inadvertido a esta Primera Sala que los contratos de

adhesión satisfacen una necesidad económica al mejorar la eficiencia

de las relaciones comerciales. En efecto, las empresas optan por

utilizar contratos de adhesión en tanto i) reducen los costos de

transacción, ii) contribuyen a la racionalización de la empresa e iii)

incrementan la seguridad jurídica.

Respecto de los costos de transacción, debe apuntarse que los

códigos modernos presuponen un mercado perfecto en que los costos

de transacción son igual a cero, por lo que las partes no incurren en

gastos al celebrar y ejecutar un contrato. En este escenario, las partes

son indiferentes a la atribución original de derechos – esto es, la

atribución previa a la transacción –, y en todo caso las partes optarán

por la transacción que resulte menos costosa.


80

No obstante, existen casos en los que los costos de transacción

son elevados, disuadiendo a las partes de celebrar contratos. En

estos casos, las normas jurídicas juegan un rol fundamental en la

reducción de los costos de transacción, protegiendo y garantizado en

la mayor medida posible la voluntad de los particulares, a fin de

facilitar la transferencia de bienes y servicios por la vía contractual.

Por otra parte, la racionalización de la empresa implica la

reducción de los costos de celebración y regulación de los contratos,

la división eficiente de tareas, la coordinación de los miembros de la

empresa y el cálculo anticipado del costo de producción de bienes y

servicios.

En este sentido, el uso de contratos de adhesión agiliza la

celebración de relaciones jurídicas en contextos comerciales, y por

ende favorece la racionalización de la empresa. En efecto, los

contratos de adhesión generan efectos instantáneos una vez que las

partes están de acuerdo en los elementos esenciales. Además, no

requieren personal especializado para su celebración pues

únicamente implican ofrecer el producto y esperar su aceptación o

rechazo.

Finalmente, la doctrina considera que los contratos de adhesión

incrementan la seguridad jurídica de las partes, ya que permiten

prever anticipadamente las consecuencias generales del

incumplimiento de la obligación. No obstante, conviene señalar que

en tanto el proveedor es quien elabora todas las cláusulas – y no

están sujetas a modificación ulterior –, esta seguridad beneficia en

mayor medida al empresario. En este sentido, se trata de una

seguridad jurídica unilateral.


81

Como se observa, el uso de condiciones generales en contratos

de adhesión constituye un recurso útil, pues reduce de manera

significativa los costos de transacción. Sin embargo, no puede

ignorarse que la masificación de las relaciones jurídicas mediante

contratos de adhesión implica la sumisión contractual de los

consumidores frente a los términos unilaterales de la empresa.

En este sentido, el consumidor no tiene la facultad de negociar

los términos del acuerdo. Aun cuando hubiese leído y entendido los

términos del contrato por adhesión y desease negociar la modificación

de algunas de sus cláusulas, carece de la posibilidad para efectuar

dichos cambios. Esta asimetría de poder constituye una característica

común en los contratos de adhesión celebrados con grandes

empresas.

Ante este panorama, resulta pertinente subrayar algunas

particularidades del contrato de adhesión que son susceptibles de

afectar los derechos del consumidor. En primer término, i) el proveedor

tiene la posibilidad de incluir cláusulas desfavorables para el

consumidor. Además, ii) el consumidor no negocia, y por ende no

puede incidir de forma alguna en la elaboración del contrato.

Finalmente, iii) se presenta una doble asimetría en la información

entre proveedor y consumidor: respecto del bien o servicio, y también

respecto de la formulación y las implicaciones del contrato que firma

(pues no formó parte de la elaboración de las cláusulas y no

necesariamente tiene el conocimiento técnico para comprenderlas a

cabalidad).

De esta forma, si bien es cierto que el consumidor es libre para

otorgar su consentimiento en los contratos de adhesión, también lo es


82

que en dichas relaciones necesariamente se ubica en una posición de

vulnerabilidad frente al proveedor. En consecuencia, esta Primera Sala

estima que las cláusulas de los contratos de adhesión deben

interpretarse a la luz de los derechos del consumidor, buscando

equilibrar la situación de desventaja en que se encuentra frente al

proveedor.

NOVENO.- Estudio de fondo. Una vez expuesto el marco

teórico relativo a las acciones de grupo, a la normatividad aplicable al

servicio de telefonía móvil, el derecho de los consumidores en materia

de telecomunicaciones y precisiones relacionadas con el contrato de

adhesión; se procede a estudiar cada uno de los conceptos de

violación esgrimidos por la parte actora del juicio natural.

I. Improcedencia de la Vía.

En los conceptos sintetizados en el numeral “i.” del

Considerando Quinto, la quejosa alega que fue incorrecto que se

declarara que el tema de la improcedencia de la vía era cosa juzgada,

con base en que la sentencia dictada en el toca de apelación **********

no fue impugnada y, por lo tanto, había quedado firme. Pues contrario

a lo resuelto por el unitario, la quejosa sí promovió un juicio de amparo

en contra de tal sentencia, el cual fue radicado con el número

**********del índice del Tercer Tribunal Unitario en Materias Civil y

Administrativa del Primer Circuito, sin embargo, fue desechado en

tanto que la violación procesal impugnada era materia de un amparo

directo y no de un amparo indirecto.

Le asiste la razón a la quejosa en que no es posible sostener

que la sentencia dictada el treinta y uno de mayo de dos mil trece, en

el toca de apelación **********, que declaró improcedente el recurso de


83

apelación en contra de la sentencia interlocutoria de veintiséis de

febrero de dos mil trece, constituya cosa juzgada, en primer lugar

porque no es acertado que la aquí quejosa haya omitido combatir esa

determinación, pues de autos se advierte que en efecto interpuso en

su contra juicio de amparo indirecto y, en segundo lugar, como se dijo

en el referido juicio de amparo indirecto **********, dicha resolución no

podía haber sido impugnada en amparo indirecto ya que no implica

una violación de imposible reparación, y por lo tanto sí es susceptible

de ser revisada en el presente juicio de amparo directo.

Al respecto es aplicable la siguiente jurisprudencia:

“IMPROCEDENCIA DE LA VÍA. CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE CONFIRMA LA DE PRIMERA INSTANCIA QUE DECLARA INFUNDADA DICHA EXCEPCIÓN NO PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. De conformidad con los artículos 107, fracción III, inciso b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 114, fracción IV, de la Ley de Amparo, los actos dictados durante el juicio sólo pueden impugnarse a través del amparo indirecto cuando tengan una ejecución de imposible reparación. Ahora bien, respecto del concepto de ‘actos de imposible reparación’, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que son aquellos que afectan de manera directa e inmediata los derechos sustantivos de las partes, los cuales están protegidos por las garantías individuales, y que no podrían repararse aun cuando el afectado obtuviera una sentencia favorable. De esta forma, es improcedente el juicio de amparo indirecto contra la resolución que confirma la diversa de primera instancia que declara infundada la excepción de improcedencia de la vía, en tanto que tal resolución únicamente puede tener como efecto la violación de derechos adjetivos, porque de cualquier forma, si se dictara sentencia a favor del demandado, dicha violación procesal no causaría un perjuicio o lesión en su esfera jurídica sustantiva, pues su único efecto sería que el juicio se desarrollara en todas sus etapas, y la parte demandada tendría la oportunidad de ser oída y obtener un fallo favorable, pudiendo quedar la violación


84

procesal insubsistente al resolverse en juicio, y si la resolución le fuera desfavorable podría reclamarla vía amparo directo.”23

Ante lo fundado del agravio precisado anteriormente, a

continuación se procede a analizar el concepto de violación

relacionado con la excepción de improcedencia de la vía, sintetizado

en el numeral “ii.” del mismo considerando.

La quejosa aduce que el hecho de que se haya declarado

improcedente su excepción tiene como consecuencia la aplicación de

disposiciones ya derogadas; además no es adecuado que la

responsable haya determinado la ley procesal aplicable con base en la

fecha en que fueron presentadas la quejas que motivaron la acción

colectiva en el juicio natural; ni que ello derive de un artículo transitorio

del Decreto de reforma publicado el treinta de agosto de dos mil once.

Por el contrario, sostiene que para determinar la ley procesal

aplicable, debía atenderse al momento en que la actora presentó su

demanda, siendo que la ampliación de una demanda es jurídica y

procesalmente una nueva demanda.

Esta Primera Sala concluye que los conceptos de violación son

infundados.

La quejosa sustenta su argumentación en que la ampliación de

la demanda que promovió la actora en realidad es una “nueva

23 Jurisprudencia: 1a./J. 108/2005, Primera Sala, Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXII, Octubre de 2005 Página: 294. Nota: Por ejecutoria del ocho de enero de dos mil trece, el Pleno declaró infundada la solicitud de modificación de jurisprudencia 13/2011 derivada de la solicitud de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis, toda vez que estimó innecesario modificar la presente tesis jurisprudencial al tenor de las razones expuestas en la solicitud respectiva. Esta tesis fue objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 487/2013, desechada por notoriamente improcedente, mediante acuerdo de 12 de diciembre de 2013.


85

demanda” que fue presentada y admitida cuando las reformas de

treinta de agosto de dos mil once ya estaban en vigor.

Lo anterior es infundado, porque contrario a lo manifestado por

la quejosa, la ampliación de la demanda, fue eso, una ampliación de

la demanda del juicio de origen, mediante la cual se adhirió a la

ahora quejosa a un juicio que ya estaba en curso y, que se debía

seguir rigiendo por las normas procesales vigentes en el

momento en que se presentó la demanda de origen, esto es, por el

artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

Es por ello que la reforma publicada el treinta de agosto de dos

mil once, que entró en vigor hasta el uno de marzo de dos mil doce, no

puede ser aplicada retroactivamente a un proceso que inició el

veintidós de noviembre de dos mil once, mediante la presentación de

una demanda que fue admitida el siete de diciembre de dos mil once.

Sin que sea óbice a lo anterior, que se haya ordenado llamar al

juicio a la quejosa principal hasta que se admitió la ampliación de

demanda, el veintisiete de marzo de dos mil doce, porque se insiste,

se le llamó a comparecer a un juicio ya iniciado, que se regía por las

reglas vigentes con anterioridad a la reforma, sin que sea posible que

un mismo juicio se rija simultáneamente por diversas reglas, ya que

ello iría en contra de la garantía de seguridad jurídica de las partes en

el juicio.

Así las cosas, si bien es cierto que, contrario a lo señalado por el

tribunal unitario responsable, la ley procesal aplicable al juicio no se

determina por la fecha en que fueron presentadas las quejas de los

consumidores, sino como la propia quejosa lo reconoce, por la fecha

de presentación de la demanda; también lo es que si la demanda se


86

presentó con anterioridad al uno de marzo de dos mil doce, es

evidente que el juicio no puede regirse por normas que todavía no

estaban en vigor en ese momento.

Finalmente no es óbice a lo anterior que los artículos transitorios

de las reformas no establezcan previsión alguna respecto de su

aplicación a procedimientos ya iniciados, pues basta que establezcan

que día entran en vigor, para que se tenga la certeza de que no puede

aplicarse a procedimientos iniciados con anterioridad; tampoco es

óbice que el argumento de la quejosa se funde en la creación de un

nuevo procedimiento que estima le otorga mayores beneficios, porque

lo que la quejosa realmente pretende es que se le apliquen

retroactivamente las reformas, cuestión que no puede tener lugar por

las razones ya explicadas.

II. Obscuridad de la Demanda.

En el concepto de violación sintetizado con el numeral “iii.” la

quejosa se duele de que el tribunal responsable estudió en forma

incorrecta su excepción de obscuridad de la demanda, debido a que

no basó su agravio en una omisión formal de estudio, sino que su

excepción sí estaba dirigida a destruir la acción por la imposibilidad

que existía para el tribunal y para la quejosa de conocer los hechos

fundatorios de la acción, ya que la actora se abstuvo de narrar con

claridad y precisión los hechos atribuibles a la demandada, lo que no

le permite saber cuál es la falla o defecto técnico que se le imputa, ni

cuál es la conducta ilícita que se le atribuye.

Lo anterior es infundado por un lado e inoperante por el otro.


87

Efectivamente el tribunal responsable sostuvo que la juez de

distrito no omitió el estudio de la excepción referida; advirtiendo que la

A Quo aportó diversas razones por las que la demanda no se

consideraba como oscura, confusa, ni que impidiese una adecuada

defensa, como lo manifiesta la quejosa; además, el propio tribunal

unitario consideró que sí se identificaron de manera plena las

prestaciones reclamadas, se narraron los hechos, y se precisaron las

circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron los

hechos controvertidos, lo que dio oportunidad a la ahora quejosa de

contestar la demanda y oponer las excepciones y defensas que estimó

pertinentes.

Por lo tanto, esta Sala advierte que el unitario no basó su

decisión únicamente en el hecho de que la juez A Quo no hubiera

omitido pronunciarse sobre la excepción, sino que refirió porqué tanto

la A Quo como él mismo consideraban que la demanda no era

obscura, en ese sentido no le asiste la razón a la quejosa cuando

afirma que el unitario omitió analizar los motivos por los que

consideró mal estudiada la excepción de obscuridad de la

demanda.

Además, no se advierte que se hayan combatido las

consideraciones del tribunal unitario respecto a que la demanda no fue

obscura en tanto que se pudieron apreciar las pretensiones y los

hechos fundatorios de la acción; por lo que si en lugar de explicar por

qué las pretensiones y los hechos narrados en la demanda sí

resultaban obscuros, la quejosa se limita a repetir los argumentos que

expuso en su escrito de apelación, es evidente que de cualquier

forma, los conceptos aludidos resultan inoperantes, por no combatir

las consideraciones de la sentencia reclamada.


88

Resultan aplicables, por las razones que las informan, las tesis

sustentadas por este Alto Tribunal cuyo rubro y texto establecen:

“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUÉLLOS QUE NO COMBATEN LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y NO SE DA NINGUNO DE LOS SUPUESTOS DE SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LOS MISMOS. Si en la sentencia recurrida el Juez de Distrito expone diversas consideraciones para sobreseer en el juicio y negar el amparo solicitado respecto de los actos reclamados de las distintas autoridades señaladas como responsables en la demanda de garantías, y en el recurso interpuesto lejos de combatir la totalidad de esas consideraciones el recurrente se concreta a esgrimir una serie de razonamientos, sin impugnar directamente los argumentos expuestos por el juzgador para apoyar su fallo, sus agravios resultan inoperantes; siempre y cuando no se dé ninguno de los supuestos de suplencia de la deficiencia de los mismos, que prevé el artículo 76 bis de la Ley de Amparo, pues de lo contrario, habría que suplir esa deficiencia, pasando por alto la inoperancia referida”.24

“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUÉLLOS

QUE COMBATEN ARGUMENTOS ACCESORIOS EXPRESADOS EN LA SENTENCIA RECURRIDA, MÁXIME CUANDO ÉSTOS SEAN INCOMPATIBLES CON LAS RAZONES QUE SUSTENTAN EL SENTIDO TORAL DEL FALLO. En términos del artículo 88 de la Ley de Amparo, la parte a quien perjudica una sentencia tiene la carga procesal de demostrar su ilegalidad a través de los agravios correspondientes, lo que se cumple cuando los argumentos expresados se encaminan a combatir todas las consideraciones en que se apoya la resolución impugnada. Ahora bien, los agravios resultan inoperantes cuando tienen como finalidad controvertir argumentos expresados por el órgano de control constitucional en forma accesoria a las razones que sustentan el sentido del fallo, sobre todo cuando sean incompatibles con el sentido toral de éste, porque aunque le asistiera la razón al quejoso al combatir la

24 Tesis: 3a./J. 30 13/89, Octava Época, Tercera Sala, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo IV, Primera Parte, Julio a Diciembre de 1989, Página: 277, No. Registro: 207328.


89

consideración secundaria expresada a mayor abundamiento, ello no tendría la fuerza suficiente para que se revocara el fallo combatido, dado que seguiría rigiendo la consideración principal, en el caso la

inoperancia del concepto de violación”.25 “CONCEPTOS DE VIOLACION. INOPERANTES,

CUANDO NO COMBATEN LOS RAZONAMIENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA, SIN QUE EXISTA VIOLACION MANIFIESTA DE LA LEY QUE MOTIVARA LA SUPLENCIA DE LA QUEJA. Si el quejoso, sustancialmente repite, en sus conceptos de violación, los agravios que hizo valer ante el tribunal responsable, pero se olvida de impugnar los fundamentos de la sentencia reclamada, que dieron respuesta a tales agravios, y además no existe violación manifiesta de la ley que le hubiera dejado en estado de indefensión, que ameritara suplir la deficiencia de la queja, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 107, fracción II, segundo párrafo de la Constitución y 76 bis de la Ley de Amparo, debe concluirse que dichos conceptos son inoperantes porque, por una parte en el amparo no se debe resolver si el fallo de primer grado estuvo bien o mal dictado sino si los fundamentos de la sentencia reclamada, que se ocuparon de aquellos agravios, son o no violatorios de garantías; y por otra, porque si tales fundamentos no aparecen combatidos en la demanda de amparo ni resultan manifiestamente violatorios de la ley, se mantienen vivos para continuar rigiendo la sentencia que se reclama”.26

A mayor abundamiento, esta Primera Sala estima que contrario a

lo alegado por la quejosa, sí es posible identificar en la demanda de

origen tanto las prestaciones reclamadas, como los hechos

fundatorios de la acción. No hay que olvidar que la primera etapa del

proceso, tiene una lógica colectiva, y no individual, por lo tanto los

daños a acreditar son variables o genéricos, y por ello no es exigible

a la parte actora que en su demanda de origen haya precisado las 25 Tesis: 1a./J. 19/2009, Novena Época, Primera Sala, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIX, Marzo de 2009, Página: 5, No. Registro: 167801. 26 Tesis sustentada por la extinta Tercera Sala, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Volumen 217-228, Cuarta Parte, página 71, No. Registro: 239468.


90

circunstancias de modo, tiempo y lugar de todos y cada uno de

los incumplimientos presentados a los contratos de adhesión, de

manera individual, sino que tal como se establece en el AD

49/2014, era necesario que se acreditara un daño potencial, no a

un grupo limitado e identificable de consumidores, sino a todos

ellos.

Por tanto, de la simple lectura de la demanda de origen se

pueden identificar las prestaciones que la parte actora, ahora tercera

interesada, reclamó de la quejosa principal, esto es, el pago de daños

y perjuicios a favor los consumidores, más una indemnización del

veinte por ciento (20%) sobre el monto correspondiente, derivados del

incumplimiento mencionado a lo largo del capítulo de hechos de su

demanda, el cual hizo consistir simplemente en que la demandada se

obligó a prestar el servicio de telefonía móvil las veinticuatro horas de

los trescientos sesenta y cinco días del año, sin embargo, ello no fue

cumplido, dado que del informe rendido ante la COFETEL y de los

diversos expedientes de queja, se advierte que se presentaron varias

interrupciones en dicho servicio traducidas en llamadas caídas o

llamadas no completadas.

Así mismo, se desprende la aseveración de que los daños y

perjuicios reclamados consisten en el pago de una cantidad

equivalente al monto correspondiente al tiempo que no se disfrutó el

servicio contratado (ya sea por llamadas caídas o por llamadas no

completadas) y que fue pagado en su totalidad por el consumidor.

Lo anterior permite concluir, que tal como lo dispuso el tribunal

unitario responsable, la demanda de origen describe con suficiente

claridad tanto los hechos, como las pretensiones reclamadas, para

que las codemandadas hayan podido defenderse en forma adecuada.


91

III. El “Análisis Previo” como Requisito de Procedencia de la

Acción de Grupo.

En sus conceptos de violación sintetizados en los numerales

“vi.” y “vii.” la quejosa se duele de que se haya tenido por

satisfecho el requisito de procedencia denominado “análisis

previo” para el ejercicio de la acción de grupo. Señala que desde su

contestación de demanda sostuvo que la actora no había cumplido

con el requisito de procedencia consistente en la realización de un

análisis previo, y que en su recurso de apelación expuso diversos

argumentos para desvirtuar la declaración de improcedencia de sus

excepciones, los cuales no fueron atendidos por el tribunal

responsable.

Sostiene que la responsable en ningún momento explica por qué

considera que el daño causado a los consumidores es grave; ni

tampoco por qué con que el número de quejas señaladas por la

Profeco se consideró una afectación a un gran número de

consumidores, máxime cuando estas fueron sustentadas en un

documento sin un pleno alcance probatorio; de igual forma, se duele

de que se haya tenido por acreditada la afectación general por el

simple incumplimiento de los contratos, siendo que ello no ocurrió ni

en el uno por ciento de los casos. Reitera que indebidamente se tuvo

por acreditado el “análisis previo”.

Dichos conceptos de violación son inoperantes por una parte e

infundados por la otra.

Cabe precisar que los conceptos de violación ahora estudiados

se encaminan a cuestionar el “análisis previo” que el párrafo quinto


92

del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor imponía,

en la fecha en que se ejerció la acción a la Procuraduría actora como

prerrequisito para el ejercicio de la acción, el cual es del tenor

siguiente:

“Las atribuciones que este artículo otorga a la Procuraduría se ejercitarán previo análisis de su procedencia, tomando en consideración la gravedad, el número de reclamaciones o denuncias que se hubieran presentado en contra del proveedor o la afectación general que pudiera causarse a los consumidores en su salud o en su patrimonio.”

Al respecto vale la pena hacer la aclaración de que en el amparo

directo 14/2009, esta Primera Sala sostuvieron las siguientes

consideraciones:

El penúltimo párrafo del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor no es claro al definir en qué consiste y cómo se realiza el análisis previo para la procedencia de la acción de grupo; el precepto citado únicamente menciona que dicho análisis debe tomar en consideración la gravedad, el número de reclamaciones o denuncias o la afectación general que pudiera causarse a los consumidores en su salud o en su patrimonio.

Tal requisito no debe convertirse en un impedimento para que la Procuraduría ejerza acciones de grupo; no puede exigirse que ese “análisis previo” adopte la forma de “acto de autoridad” o alguna otra forma específica. Así, ante la ausencia de disposición expresa que obligue a la Procuraduría a presentar dicho “análisis previo” en una forma específica, se puede dar cumplimiento al requisito legal en la narrativa de los hechos de la demanda, así como al exhibir copia certificada de los expedientes de quejas radicados ante la Procuraduría.

Lo importante es que quede demostrado que la Procuraduría ha hecho una evaluación del caso y que exista un razonamiento expreso encaminado a corroborar que se satisfacen los requisitos de procedencia exigidos por la ley. Este razonamiento permitirá además a la demandada conocer los hechos que fundan las pretensiones de la parte actora y preservar sus derechos de defensa; pero la ley no le exige a la Procuraduría que haga su análisis en una forma única y excluyente de cualquier otra.


93

En dicho asunto se concluyó que lo expresado por la Procuraduría en la demanda era suficiente para que quedaran cubiertos los requisitos de procedencia de la acción, pues su razonamiento se refería a las quejas presentadas por los consumidores y a la afectación general que pudiera estar causándoseles en su patrimonio. Siendo que la simple expresión de estas circunstancias es legalmente suficiente para justificar el actuar de la Procuraduría ante órganos jurisdiccionales en defensa de los intereses colectivos de los consumidores.27

Por otra parte se sostuvo que el hecho de que exista o no un gran número de quejas, o que los consumidores se hayan desistido de sus quejas, no es parte de los requisitos de la acción de grupo, pues el ejercicio de la misma es una potestad exclusiva de la Procuraduría Federal del Consumidor, para el cual no es indispensable la voluntad expresa de los consumidores representados, pues los fines de la misma, además de ser resarcitorios, son sociales.

Lo único trascendente a efectos jurídicos es que los consumidores acudan a interponer su queja y expresaron el motivo de ella, ya que ello permite a la Procuraduría concluir que existía la necesidad de denunciar colectivamente una instancia de daño a los derechos de los consumidores.

Por otra parte, al resolver el ADR 6221/2015 esta Primera Sala,

después de reiterar dichas consideraciones, sostuvo que para que

proceda la acción de grupo, es necesario que la Profeco realice un

análisis previo en el cual tome en cuenta la gravedad del caso, el

número de reclamaciones o denuncias presentadas o la afectación

general que pudiera causarse al consumidor; pero que el texto legal

“no exige a la Procuraduría que haga su análisis en una forma

única y excluyente de cualquier otra”. Y añadió que de cualquier

forma los requisitos exigidos para el “análisis previo” se deben

interpretar a la luz del derecho de acceso a la justicia de los

consumidores, y al respecto se manifestó lo siguiente:

27 AD 14/2009. Págs. 78 a 82.


94

“En este sentido, esta Primera Sala entiende que para la procedencia de la acción de grupo basta con que se cubra alguno de los tres requisitos previstos por el precepto; esto es, en el entendido de que no es necesario colmar los tres de manera conjunta. Así, tal como lo ha expresado este Alto Tribunal anteriormente: ‘la expresión de estas circunstancias [gravedad, número de reclamaciones o la afectación general] es suficiente para justificar el actuar de la Procuraduría ante órganos jurisdiccionales en defensa de los intereses colectivos de los consumidores’”28.

Por lo tanto, el estudio que se presenta a continuación se limita a

revisar si la Procuraduría Federal del Consumidor cumplió o no con

hacer ese “análisis previo”, sin que sea necesario verificar que en el

procedimiento colectivo se hayan acreditado o no la “gravedad, el

número de reclamaciones o denuncias que se hubieran presentado en

contra del proveedor o la afectación general que pudiera causarse a

los consumidores en su salud o en su patrimonio”, pues esas son

cuestiones que no forman parte de los elementos de la acción, sino

que implican simplemente una guía de los principales elementos que

la Procuraduría debe tomar en su “análisis previo”, y que no forman

parte de la materia de la litis en la acción de grupo.

Por lo que todos los argumentos encaminados a combatir que

fueron acreditadas: la gravedad, el número de quejas, o la afectación

general al patrimonio o salud de los consumidores, resultan

inoperantes, ya que a ningún fin práctico llevaría su análisis en tanto

que para la procedencia de la acción, y por lo tanto, para la

subsistencia de las consideraciones relativas en la sentencia

combatida, basta con que se encontrare acreditado el requisito de

haber realizado un análisis previo.

Siendo aplicables por analogía las consideraciones de la

jurisprudencia de rubro y texto siguientes: 28 ADR 6221/2015. Fallado en sesión de la Primera Sala de veintidós de febrero de dos mil diecisiete por mayoría de tres votos.


95

“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE COMBATEN ARGUMENTOS ACCESORIOS EXPRESADOS EN LA SENTENCIA RECURRIDA, MÁXIME CUANDO ÉSTOS SEAN INCOMPATIBLES CON LAS RAZONES QUE SUSTENTAN EL SENTIDO TORAL DEL FALLO. En términos del artículo 88 de la Ley de Amparo, la parte a quien perjudica una sentencia tiene la carga procesal de demostrar su ilegalidad a través de los agravios correspondientes, lo que se cumple cuando los argumentos expresados se encaminan a combatir todas las consideraciones en que se apoya la resolución impugnada. Ahora bien, los agravios resultan inoperantes cuando tienen como finalidad controvertir argumentos expresados por el órgano de control constitucional en forma accesoria a las razones que sustentan el sentido del fallo, sobre todo cuando sean incompatibles con el sentido toral de éste, porque aunque le asistiera la razón al quejoso al combatir la consideración secundaria expresada a mayor abundamiento, ello no tendría la fuerza suficiente para que se revocara el fallo combatido, dado que seguiría rigiendo la consideración principal, en el caso la inoperancia del concepto de violación.”29

Por otra parte, de la lectura de la sentencia que constituye el

acto reclamado es posible advertir que, contrario a lo sostenido por la

quejosa, el tribunal responsable sí atendió a sus agravios, en las

páginas 80 a 84, los cuales consideró insuficientes para desvirtuar la

improcedencia que fue decretada en primera instancia respecto de sus

excepciones.

En efecto, la quejosa se duele de que el análisis previo no

cumplió con los requisitos que establece la ley porque no quedó

justificada la “gravedad del daño”, ni se explicó qué debe entenderse

por “grave”, que la “nota informativa” exhibida al juicio por la parte

actora no tiene el alcance probatorio de evidenciar el número de

quejas presentadas por los consumidores; que tampoco se tomaron en

cuenta sus argumentos respecto del tercer elemento del “análisis de

29 Jurisprudencia: 1a./J. 19/2009, Primera Sala, Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIX, Marzo de 2009, Página: 5.


96

procedencia” de la acción, consistente en demostrar la afectación

general en la salud y patrimonio de los consumidores, dado que la

actora sólo adujo una deficiencia en el servicio por incumplimiento a lo

pactado en los contratos de adhesión.

Añadió que las acciones de grupo tienen como finalidad tutelar

intereses difusos y colectivos, por lo que para que éstos se estimen

violentados es necesario que se trate de un grupo significativo de

individuos que compartan un interés, y que su defensa no pueda

fraccionarse, o debe tutelarse en forma conjunta, ya que de lo

contrario resulta inviable el ejercicio de la acción.

Contrario a lo aducido por la quejosa, sus argumentos sí fueron

estudiados, porque tal como lo reconoció el tribunal responsable, la

juzgadora de primera instancia expuso que el artículo 26 de la Ley

Federal de Protección al Consumidor impone en la parte actora

un análisis previo para el ejercicio de la acción, el cual debe

constar de 3 elementos: (a) la gravedad, (b) el número de

reclamaciones o denuncias, y (c) la afectación general que pudiera

causarse a los consumidores en su salud o patrimonio, el cual estimó

cumplido, con base en lo siguiente:

- Respecto de la gravedad, manifestó que la actora narró en su

demanda el incremento considerable que ha sufrido el sector de

telecomunicaciones, ya que a la fecha de presentación de la

demanda existían alrededor de noventa millones de usuarios del

servicio de telefonía móvil, por lo que dicho servicio ha cobrado

una gran relevancia. No obstante lo anterior, las compañías que

prestan ese servicio ocupaban el segundo lugar con mayor número

de quejas ante la Procuraduría Federal del Consumidor, cuyo

número se incrementaba año con año. Además, destacó que no


97

obstante que dichas empresas están sujetas al cumplimiento del

Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio

Local Móvil, las conductas emprendidas bajo esas directrices eran

insuficientes para controlar las conductas abusivas que dañan a los

consumidores.

- En cuanto al número de reclamaciones, la juez de primera

instancia expuso que la Procuraduría manifestó que durante el año

dos mil diez se presentaron mil seiscientas veinte quejas de los

consumidores.

- Respecto de la afectación general que pudiera causarse a los

consumidores, la actora narró que se constató que el servicio de

telefonía móvil ofrecido por la quejosa ocasionaba entre los

usuarios “imposibilidad de comunicarse, ya sea por períodos cortos

o durante horas”, “corte abrupto de las llamadas”, “la aparición de

textos y grabaciones informando “errores de conexión o fuera de

servicio”, una “pésima calidad en la emisión y recepción de voz,

datos y mensajes”, así como, “cobros excesivos y/o indebidos”,

aclarando que se cobraba el total de la factura, aunque el servicio

no se recibiera completo.

- La juzgadora concluyó, a partir de lo que sostuvo esta Primera Sala

en el Amparo Directo 14/2009, que resultaba claro que la actora

cumplió con el requisito de análisis previo para el ejercicio de

la acción, pues hizo una evaluación de los tres elementos

precisados y proporcionó un razonamiento expreso en su

demanda,

Por otra parte, el unitario determinó que resultaban infundados

los argumentos de la quejosa, en que se dolía de que el número

de quejas presentadas no era significativo, porque el ejercicio de la


98

acción de grupo es una potestad exclusiva de la Procuraduría Federal

del Consumidor, para la cual no es indispensable la voluntad expresa

de los consumidores representados; reiterando que no es relevante

que exista un número específico de quejas, sino que lo importante es

determinar que existe una fuente relevante de daño común a un grupo

de consumidores afectados; que se satisfaga el umbral de relevancia.

Todo lo cual fue constatado por el tribunal responsable,

advirtiendo que la quejosa no combatió las consideraciones del

tribunal de primera instancia, en virtud de lo cual concluyó que sus

agravios resultaban ineficaces, basándose en los razonamientos

siguientes:

“A continuación, se estudian los agravios puntualizados en los ordinales 12 (doce), 13 (trece), 14 (catorce), 15 (quince) y 16 (dieciséis), en los que la demandada manifiesta que la Juez de Distrito omitió ponderar uno de los elementos de la acción de grupo de la actora, es decir, el análisis de procedencia que esta última debió efectuar previo a ejercitar aquélla, a más que pasó por alto los argumentos que la demandada formuló a fin de demostrar la improcedencia de la referida acción.

Sobre el particular, en el considerando sexto del fallo apelado la

Juzgadora federal sostuvo que en el capítulo de hechos de la demanda la actora esgrimió diversos argumentos encaminados a demostrar que efectuó el análisis de procedencia de la acción de grupo en cuestión, en particular, respecto de la gravedad de la conducta ilícita materia de impugnación, el número de reclamaciones o denuncias presentadas contra el proveedor del bien o servicio y la afectación general que pudiera causarse a los consumidores en su salud o patrimonio.

En ese sentido, la Juez de referencia asumió que la actora acreditó

el elemento respectivo de la acción de grupo, ya que expuso que se ha incrementado notablemente el número de quejas contra las empresas que prestan el servicio de telefonía móvil, el cual resulta de gran importancia en el sector de las telecomunicaciones y cuya deficiencia en el servicio ha sido materia de abuso por parte de los proveedores respectivos, aun cuando deben cumplir con los parámetros a que se refiere el Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio Local Móvil; de lo que se sigue la gravedad de la conducta atribuida a la demandada.

Así mismo, la Juzgadora federal determinó que la actora señaló

que el número de quejas presentadas por los consumidores contra la


99

demandada durante el año de dos mil diez ascendió a un mil seiscientas veinte, situación que revela la gravedad e importancia que la deficiencia del servicio prestado por aquélla puede representar a los consumidores, en tanto no cumplen a plenitud el servicio que se obligaron a prestar, en contravención a las cláusulas segunda y sexta del contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celebrado con sus usuarios, en relación con el artículo 7° de la Ley Federal de Protección al Consumidor.

Entonces, la Juez de Distrito concluyó que […] De tal suerte, contrario a lo afirmado por la demandada, la Juez de

Distrito tomó en cuenta el análisis de procedencia efectuado por la actora a fin de ejercitar la acción de grupo de origen, arribando a la conclusión de que aquélla colmó ese requisito de la referida acción; de lo que se sigue que la Juzgadora no incurrió en la violación formal respectiva.

La misma conclusión debe sostenerse por cuanto hace a lo

afirmado por la demandada referente a que la Juzgadora ignoró los argumentos que formuló a fin de demostrar que no existe gravedad en la conducta atribuida; que el número de quejas presentadas en su contra no es relevante para estimar que se produjo un afectación general y, por ende, que es improcedente ejercitar la acción de grupo, máxime que la mayoría de los consumidores desistieron de su inconformidad y sólo el 0.00008% de sus usuarios resintió un perjuicio por la deficiencia en la prestación del servicio de telefonía móvil.

Es así, pues en la sentencia apelada la Juez de primera instancia

señaló que en oposición con lo afirmado por la demandada, la actora expuso los motivos y razones por los que debe estimarse como grave la conducta que se le atribuye, pues aquélla señaló que el sector de la telecomunicación se ha prestado al abuso reiterado de los proveedores del servicio, por ejemplo, de telefonía móvil, por el número significativo de fallas en la prestación de éste, por errores de conexión o mala calidad en la emisión de voz, datos y mensajes.

De igual modo, la Juzgadora determinó que el total de quejas

presentadas contra la demandada o, en su caso, el porcentaje de desistimiento de aquéllas, en sí mismo, no es un factor que condicione el ejercicio de la acción de grupo, sino únicamente que sea significativo el número de consumidores inconformes con el servicio de telefonía móvil prestado por la demandada (que se satisfaga el umbral de relevancia), pues no debe perderse de vista que la primera etapa de la acción de grupo tiene por objeto que se declare judicialmente la existencia de los daños o perjuicios causados al universo de consumidores del servicio de telefonía móvil prestado por la demandada, a fin de que los usuarios afectados puedan reclamar el pago de la indemnización respectiva, por lo que sólo en la segunda etapa tendría relevancia el hecho de que los consumidores hubieran desistido de su inconformidad con el servicio recibido.

Por tanto, puede sostenerse válidamente que a diferencia de lo

aducido por la demandada, la Juez de Distrito no incurrió en las citadas omisiones de estudio al dictar la sentencia apelada, por lo que


100

no debió limitarse a plantear aquéllas, sino que estaba obligada a combatir las consideraciones sustentadas sobre el particular, por lo que al no haberlo hecho así, es indudable la ineficacia de los argumentos de mérito”.

De manera que, contrario a lo que aduce la quejosa, sus

argumentos sí fueron tomados en cuenta, puesto que se le explicó

que el análisis previo para el ejercicio de la acción de grupo sólo

requiere de que se exponga la “relevancia social” de la demanda

colectiva o la “repercusión social” que involucra, y precisamente con la

finalidad de evitar que dicho requisito se vuelva un obstáculo para su

ejercicio, se traduce en exigencias mínimas que aseguren que tal vía

de acceso a la justicia sea la más efectiva y legítima posible.30

Insistiendo en que para efectos del “análisis previo” para el ejercicio de

la acción de grupo, el número de quejas no es relevante, sino que en

su caso, lo podrá ser en la segunda etapa, en la que se individualicen

los efectos de la sentencia.

En ese sentido, se considera que son infundados los agravios

relativos a la falta de estudio de sus argumentos en relación a la de

acreditación del requisito de procedencia denominado “análisis previo”;

máxime que tampoco combate las consideraciones que emitió el Ad

Quem para declarar inoperantes sus agravios relativos a que no se

acreditó el “análisis previo”.

IV. Naturaleza de la Acción

A continuación, se analizan los conceptos de violación

sintetizados en los puntos “iv.” y “v.”, del Considerando Quinto de la

30 Venturi, Elton, Presupuestos Fundamentales para la Admisión de las Acciones Colectivas: la Representación Adecuada y la Relevancia Social, en Código Modelo de Procesos Colectivos, Un diálogo iberoamericano, Cometarios artículo por artículo, op. cit., pp. 29-34.


101

presente ejecutoria, los cuales se estudian conjuntamente por estar

estrechamente vinculados.

La quejosa se duele de que se desestimara el agravio en el que

adujo que si bien la actora tiene legitimación activa, no está exenta de

acreditar los elementos de su acción, y que conforme al criterio de la

Suprema Corte la acción prevista en el artículo 26 es una acción de

reparación de daños y perjuicios derivada de hechos ilícitos.

Señala que la A Quo pretendió encuadrar la acción de grupo en

una acción de responsabilidad contractual, lo cual fue soslayado por el

tribunal unitario a pesar de que si lo combatió en su recurso de

apelación, pues en el escrito de agravios manifestó que: (i) la acción

de grupo busca obtener una indemnización por daños y perjuicios

derivados de hechos ilícitos, esto es, se trata de una acción de

naturaleza extracontractual, (ii) tan no es una pretensión contractual,

que no persigue la rescisión o cumplimiento forzoso de los contratos,

(iii) el que se tramite por la vía ordinaria civil es un indicio de que se

busca una indemnización por responsabilidad extracontractual, pues

de otra forma la vía sería la mercantil, al tratarse de la rescisión o

cumplimiento forzoso de un contrato de adhesión.

Señaló la quejosa que, el tribunal responsable trató de justificar

la determinación emitida por la juzgadora en primera instancia y

sostuvo que ésta no expresó que la acción estuviera fundada en el

incumplimiento de contrato, sino que tenía su origen en la relación

contractual de las partes, y concluyó que de cualquier forma dicha

circunstancia “no incide” en la resolución de la controversia; lo que la

quejosa controvierte aduciendo que sí incide porque de dicha

determinación depende el régimen adjetivo y sustantivo aplicable, esto

es, si las consecuencias jurídicas deben regirse por el artículo 1,910


102

del Código Civil Federal que rige la responsabilidad extracontractual

derivada de hechos ilícitos, o por el artículo 2,104 del mismo

ordenamiento que rige el incumplimiento de las obligaciones, así

como, la distribución de la carga de la prueba, puesto que si la actora

aduce que se trata de un hecho ilícito le corresponde a ella la carga de

la prueba, por el contrario, si los daños se derivan de un

incumplimiento de contrato, le corresponde a la quejosa demostrar que

cumplió.

Con base en lo anterior, afirma que los requisitos de la acción de

grupo, por responsabilidad extracontractual son: (a) la realización de

una determinada conducta, (b) que la conducta sea ilícita o

antijurídica, (c) que el actor haya resentido daños y perjuicios, (d) que

medie una relación de causalidad directa e inmediata entre la

producción de daños y perjuicios y el hecho antijurídico, y (e) que en el

agente del daño haya estado presente dolo o culpa.

Ahora, para responder este concepto de violación, vale la pena

tener en cuenta el desarrollo en torno a este tema, en el juicio natural.

La quejosa esencialmente planteó desde su contestación de

demanda,31 que la acción de grupo promovida por la Procuraduría

fue una acción por responsabilidad extracontractual derivada de

hechos ilícitos, y que por lo tanto, le correspondía a la actora

acreditar las conductas ilícitas en que incurrió la quejosa, así como su

culpabilidad.

No obstante lo anterior, en la sentencia de primera instancia, la

Juez de Distrito consideró que la acción ejercida por la

31 En la excepción que denominó “LA EXCEPCIÓN QUE DERIVA DE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE GRUPO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 26 DE LA LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR”. Fojas 546 a 552 del expediente del Juicio Ordinario Civil 724/2011.


103

Procuraduría fue de “naturaleza contractual” y se derivó del

incumplimiento de la quejosa a la obligación asumida en el contrato de

adhesión de proporcionar el servicio de telefonía móvil las 24 horas los

365 días del año. Con base en lo anterior, estimó que los elementos

de la acción que debían acreditarse eran: (i) la obligación de la

quejosa de proporcionar ese servicio, (ii) el incumplimiento a esa

obligación, (iii) la existencia de un daño ocasionado con motivo del

incumplimiento, y (iv) la omisión de resarcir el incumplimiento;

elementos que estimó acreditados, con diversas pruebas.

En primer término es menester decir que le asiste la razón a la

quejosa en que los agravios de su recurso de apelación estuvieron

dirigidos a controvertir las consideraciones de la sentencia de primera

instancia en cuanto a que la naturaleza de la acción, y que por lo

tanto, no debieron declararse inoperantes, sino que debieron haberse

estudiado.

En ese sentido, es cierto que la litis en la apelación se centraba,

en primer lugar, en determinar si la acción de grupo ejercida por la

parte actora es de natura extracontractual o contractual, puesto que

ello determina, los elementos de la acción y las consecuencias

jurídicas aplicables, cuestión que no fue atendida por la responsable.

Por lo tanto, a continuación esta Primera Sala procederá a

resolver los conceptos de violación referentes a la naturaleza de la

acción.

La quejosa sostiene que la acción intentada por la Procuraduría

era de responsabilidad extracontractual por dos razones principales:


104

a) La prestación que se reclama es el pago de daños y

perjuicios; refiriendo que si se tratara de una acción contractual

hubiera solicitado el cumplimiento forzoso o la recisión del contrato.

b) Si la acción fuere contractual ésta se hubiera iniciado en la vía

mercantil, en virtud de la naturaleza del contrato, pero contrario a ello

se inició en la vía ordinaria civil, en atención a que se reclaman los

daños derivados de un hecho ilícito.

Los anteriores argumentos resultan infundados.

En primer término es conveniente recordar una vez más que en

su demanda inicial, la Procuraduría, ahora tercero interesada, reclamó

las siguientes prestaciones:

“I. Con fundamento en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, fracción I, la sentencia que declare que el proveedor “**********” ha realizado conductas que han ocasionado daños y perjuicios a sus consumidores y, en consecuencia, se le condene a la reparación de los mismos en la vía incidental, a favor de los interesados que acrediten su calidad de perjudicados.

II. La reparación de los daños y perjuicios cuantificables y liquidables en la vía incidental, en ejecución de sentencia, ocasionados a cada consumidor perjudicado, consistentes en el pago de una cantidad equivalente al monto correspondiente al tiempo que no se disfrutó el servicio contratado y que fue pagado en su totalidad por el consumidor.

III. El pago de una indemnización a cada consumidor perjudicado, que no será inferior al veinte por ciento (20%), cuantificable y liquidable en la vía incidental, sobre el monto correspondiente al tiempo que no se disfrutó el servicio contratado y que fue pagado en su totalidad por el consumidor, de conformidad con lo previsto en el artículo 26, fracción I, de la Ley Federal de Protección al Consumidor.


105

IV. Con fundamento en la fracción II del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, mandamiento para modificar la realización de la conducta consistente en no proporcionar un servicio en los términos y condiciones convenidas con los consumidores, con la cual, la empresa ha ocasionado daños y perjuicios a los consumidores.

V. El pago de gastos y costas que se generen con motivo del presente juicio hasta su total conclusión por sentencia ejecutoriada.”

Del punto I. únicamente se advierte que se reclama el pago de

daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil, sin embargo, no

es posible desprender de ello cuál es el hecho del que hace derivar la

responsabilidad civil, sin embargo, en el punto IV. Claramente se

advierte que la parte actora reclama que la conducta que estaba

causando los daños y perjuicios consiste en “no proporcionar un

servicio en los términos y condiciones convenidas con los

consumidores”, con lo cual demuestra que su pretensión derivaba

precisamente del incumplimiento de los contratos o en otras palabras

de lo convenido con los consumidores.

Aunado a lo anterior, es conveniente referir que en la página 14

de la demanda inicial se advierte que la demandante sostuvo lo

siguiente:

“… de un análisis que se realice de la referida información, se constatará que el proveedor “**********” incumplió con los términos y condiciones convenidos con los consumidores al momento en que éstos contrataron el servicio que ofrece, por existir deficiencias en el servicio prestado…”

“En efecto, dichas circunstancias han ocasionado daños y perjuicios a los usuarios, ya que cuando los consumidores contratan un plan de telefonía con la empresa, se obligan a pagar un monto fijo de renta como contraprestación del servicio que reciben, y a su vez, la proveedora se obliga a prestar el servicio en los términos y condiciones que


106

permitan a los contratantes utilizarlo sin problemas, y en el caso, a pesar de no haber disfrutado del servicio las 24 horas de todos los días del mes facturado por la empresa, ésta realiza el cobro íntegro de la renta establecida, ocasionando un detrimento en la economía de los consumidores al tener que pagar el monto total facturado.

Con ello, claramente la empresa demandada viola lo

establecido en el artículo 7 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, mismo que establece que todo proveedor está obligado a respetar los términos y condiciones conforme a los cuales se hubiera ofrecido, obligado o convenido con el consumidor la prestación del servicio de que se trate.”

Lo cual evidencia que a pesar de invocar un incumplimiento a la

ley (al artículo 7 de la Ley Federal de Protección al Consumidor), en

realidad en lo que se funda la demanda es en la falta de prestación del

servicio de telefonía conforme a lo convenido con los consumidores,

esto es, en el incumplimiento de una obligación contractual.

Así, se advierte que la pretensión de la Procuraduría se generó a

partir de la responsabilidad civil de fuente contractual en que

incurrieron las codemandadas y que conlleva la obligación de

indemnizar por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento

de las obligaciones asumidas.

Es decir, que la fuente de la responsabilidad se encuentra, como

lo dijo la A Quo, en los contratos de adhesión celebrados entre la

empresa demandada y los usuarios del servicio de telefonía celular,

respecto de los cuales, el organismo demandante adujo un

incumplimiento común que dio lugar al ejercicio de la acción de grupo,

aseverando que en los términos del contrato de prestación de

servicios, la empresa se obligó a prestar el servicio durante las

veinticuatro horas del día, los trescientos sesenta y cinco días del año,

sin embargo resulta que no cumplió con dicha obligación.


107

Debe destacarse que esta Primera Sala ya ha establecido que la

responsabilidad civil es la obligación de indemnizar los daños y

perjuicios causados a otro, y que puede ser de fuente contractual o

de fuente extracontractual. Por lo que el hecho de reclamar el pago de

daños y perjuicios no determina la naturaleza contractual o

extracontractual de la acción, sino únicamente especifica cuál es la

pretensión de la parte actora.

De ahí que es infundada la aseveración de que el hecho de que

se reclamen daños y perjuicios, indefectiblemente deba llevar a

considerar que la actora demandó de la enjuiciada la indemnización

derivada de responsabilidad extracontractual.

Lo anterior puede advertirse claramente de las siguientes tesis

aisladas:

“RESPONSABILIDAD CIVIL. SU CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. La responsabilidad civil conlleva la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados por un incumplimiento a las obligaciones asumidas (fuente contractual) o por virtud de un hecho ilícito o riesgo creado (fuente extracontractual); de ahí que, de ser posible, la reparación del daño debe consistir en el establecimiento de la situación anterior a él, y cuando ello sea imposible, en el pago de daños y perjuicios. Ahora bien, la responsabilidad civil extracontractual puede ser de naturaleza: 1) objetiva, derivada del uso de objetos peligrosos que crean un estado de riesgo para los demás, independientemente de que la conducta del agente no haya sido culposa, y de que no haya obrado ilícitamente, la cual se apoya en un elemento ajeno a la conducta; o 2) subjetiva, la cual deriva de la comisión de un hecho ilícito que, para su configuración requiere de una conducta antijurídica, culposa y dañosa.”32 “RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. SUS DIFERENCIAS. De acuerdo

32 Tesis: 1a. LII/2014 (10a.), Primera Sala, Décima Época Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I, Página: 683.


108

con la teoría de la responsabilidad civil, el que causa un daño a otro está obligado a repararlo. Este daño puede ser originado por el incumplimiento de un contrato o por la violación del deber genérico de toda persona de no dañar a otra. Así, mientras en la responsabilidad contractual las partes están vinculadas con anterioridad al hecho productor de la responsabilidad, en la extracontractual el vínculo nace por la realización de los hechos dañosos. De ahí que la responsabilidad contractual emana de un acuerdo de voluntades que ha sido transgredido por alguna de las partes, en tanto que la responsabilidad extracontractual deriva del incumplimiento del deber genérico de no afectar a terceros. Por otro lado, para que exista responsabilidad contractual basta con que se incumpla con la obligación pactada, mientras que la extracontractual puede tratarse de responsabilidad objetiva o subjetiva. La responsabilidad de índole subjetiva se funda en un elemento de carácter psicológico, ya sea porque existe la intención de dañar o porque se incurre en descuido o negligencia. En cambio, en la responsabilidad objetiva se encuentra ausente el elemento subjetivo, esto es, la culpa o negligencia.”33

De las cuales se advierte claramente que el cumplimiento

forzoso o la recisión no son las únicas acciones de naturaleza

contractual que se pueden ejercitar. En los artículos 2104, 2108, 2109,

2110 y 2111 del Código Civil Federal se establece que quien cause a

un daño a otro por el incumplimiento de una obligación (incluidas las

contraídas contractualmente) tiene el deber de repararlo, con

independencia de las otras acciones que se puedan ejercer derivadas

del contrato.

Dichos artículos son del tenor siguiente:

“ARTÍCULO 2,104.- El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes:

33 Tesis: 1a. CXXXV/2014 (10a.), Primera Sala, Décima Época Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Página: 816.


109

I.- Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste; II.- Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 2,080. El que contraviene una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención.”

“ARTÍCULO 2,108.- Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación.”

“ARTÍCULO 2,109.- Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación.”

“ARTÍCULO 2,110.- Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.”

“ARTÍCULO 2,111.- Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa o contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone.”

De dichos artículos claramente se advierte que sí es posible

demandar el pago de los daños y perjuicios causados a raíz del

incumplimiento de una obligación de naturaleza contractual.

Aunado a ello, tampoco es cierto que el hecho de que el juicio se

haya tramitado por la vía ordinaria civil implique que se trata de una

acción de responsabilidad extracontractual, pues contrario a lo que

sostiene la quejosa, al ser una acción de daños y perjuicios, no se

demandó el cumplimiento o la recisión de un contrato mercantil, sino la

reparación de un daño, eso sí, causado por el incumplimiento de un

contrato, no obstante, al no estar en análisis la naturaleza de la

obligación incumplida sino la obligación de reparar el daño, es que no

puede llegarse a la conclusión de que esa pretensión debe dilucidarse

en la vía mercantil.


110

Por consiguiente, la obligación de reparar el daño de ninguna

manera puede calificarse de mercantil, máxime que su regulación

deriva del propio Código Civil Federal, como se vio de los preceptos

legales antes transcritos.

Se reitera, es el Código Civil el que regula los efectos del

incumplimiento de las obligaciones cuando estas causan daños, en el

que se establece que la persona que estuviere obligada a prestar un

servicio y dejare de prestarlo, o no lo prestare conforme a lo

convenido, será responsable de los daños y perjuicios que ello

acarree.

No es óbice que la quejosa señale que en principio se presumen

mercantiles las operaciones efectuadas entre comerciantes, lo cierto

es que el Código de Comercio exceptúa de esa regla los actos que

derivan de una causa extraña al comercio, esto es, los que tienen una

naturaleza esencialmente civil, como ocurre con la reclamación de

daños y perjuicios.

Por ello no le asiste la razón a la empresa quejosa cuando

alega que lo que el hecho de que la acción no se haya ejercitado por

la vía mercantil evidencia que no se trata de responsabilidad

contractual, sino extracontractual.

Por todo lo anterior se considera acertada la consideración del A

Quo en el sentido de que la acción ejercitada se trató de una de

responsabilidad contractual, por el incumplimiento de los contratos de

adhesión, y en ese sentido también fue correcto que afirmara que los

elementos de la acción que debían acreditarse eran: (i) la obligación

de la quejosa de proporcionar ese servicio, (ii) el incumplimiento a esa

obligación y (iii) la existencia de un daño ocasionado con motivo del


111

incumplimiento; sin que en este punto se pronuncie esta Primera Sala

sobre el elemento señalado por las responsables como cuarto

elemento de la acción: (iv) la omisión de resarcir el incumplimiento,

pues será analizado en el apartado V del presente Considerando.

Tampoco es obstáculo para la determinación anterior que en su

demanda de amparo adhesivo, la Procuraduría Federal del

Consumidor aclare que en su acción de grupo reclamó daños y

perjuicios derivados de responsabilidad civil extracontractual, esto

es, derivada de hechos ilícitos, regulada por el artículo 1,910 del

Código Civil Federal. Ni que señale que los contratos de adhesión los

exhibió para acreditar la relación de consumo, más no para exigir su

cumplimiento, pues como ha quedado aquí constatado, en la demanda

inicial, se advierte claramente que en el caso se trata de una acción de

responsabilidad contractual; especialmente si se toma en

consideración que mediante el amparo adhesivo no es posible variar la

litis planteada en el juicio natural, la cual, como quedó advertido versó

en una acción de daños por el incumplimiento contractual de los

contratos de adhesión.

V. Acreditación de los Elementos de la Acción

A continuación se analizan los conceptos sintetizados en los

numerales “viii.”, “ix.”, “x.”, “xi.”, “xii.”, y “xiv.”, todos

relacionados con la acreditación de los elementos de la acción de

daños y perjuicios por responsabilidad contractual.

A. Primer Elemento de la Acción. Existencia de la Obligación.

En los agravios sintetizados en los puntos “viii.” y “ix.”, la

quejosa se duele de que se tuviera por acreditado el primer elemento


112

de la acción de grupo referente a probar la obligación de la parte

demandada de prestar el servicio de telefonía móvil de forma

permanente y continua, a cambio de una remuneración.

Así mismo se duele de la declaración de inoperancia de sus

agravios, pues sostiene que lo que combatió no fue que los contratos

no fueran idénticos entre sí, sino que se eximiera a la Procuraduría de

probar su existencia. Ello porque la A Quo tuvo por satisfecho este

elemento únicamente con los quince contratos de adhesión exhibidos

por la Profeco, y por la consideración de que todos tenían un

contenido obligacional idéntico.

No fue legal que el resto de los contratos se tuvieran por

exhibidos con la “nota informativa” en la que se afirmó sin sustento

documental la existencia de las mil seiscientas veinte quejas, siendo

una falta grave eximir a la Procuraduría de su carga probatoria,

máxime que ella tiene en su poder todos esos contratos.

Para responder a estos conceptos debemos recapitular sobre lo

que el tribunal responsable dijo en relación a este tema:

El unitario determinó que los agravios relativos resultaban

inoperantes pues no combatieron las consideraciones por las que la A

Quo tuvo por acreditado el primer elemento de la acción, y en especial

porque no impugnó la ponderación del valor probatorio asignado por la

juez de distrito a esas pruebas, quien sostuvo lo siguiente: si bien la

empresa demandada objetó el alcance y valor probatorio de los

documentos mencionados (“nota informativa” sobre el número de

quejas presentadas ante la Procuraduría, y los quince contratos), no

objetó su contenido; por lo que adminiculados con otros medios sí

tiene el valor probatorio, máxime que al tratarse de contratos de


113

adhesión su contenido es idéntico, por lo que bastaba con aportar

unos cuantos para tener por acreditado el contenido de todos ellos.

Por su parte el tribunal unitario sostuvo que en su apelación, la

ahora quejosa no combatió la consideración del A Quo, ya que no

explicó por qué había que ponderar cada contrato, cuando se trataba

de un contrato de adhesión.

Por lo tanto, los conceptos de violación a su vez resultan

inoperantes en tanto que tampoco están dirigidos a combatir las

razones por las que el tribunal unitario declaró inoperantes sus

agravios, confirmando la valoración que realizó la juez de distrito

respecto a las pruebas que acreditaban el primer elemento de la

acción.

En ese sentido, el hecho de que la quejosa ahora sostenga que

lo que pretendía en sus agravios era que no se eximiera a la

Procuraduría de la carga de la prueba de todos los contratos de

adhesión, no desvirtúa las consideraciones del tribunal responsable

quien declaró inoperantes los agravios, en tanto que no aportó

razones por las que se considerara que sí había que aportar, valorar y

ponderar cada uno de los contratos, cuando al ser un contrato de

adhesión unos cuantos bastaban para tener por acreditado el

contenido obligacional de todos los suscritos.

Es por ello que si en esta instancia, la quejosa no combate dicha

determinación, explicando que si señaló por qué se tenían que valorar

todos los contratos suscritos aun cuando se tratara de un contrato de

adhesión, sino que trata más bien de enderezar su agravio y

manifestar que lo único que pretendía es que no se eximiera a la


114

actora de la prueba, ello resulta insuficiente para revocar la sentencia

dictada en apelación.

Sirven de apoyo las tesis sustentadas por este Alto Tribunal, que

disponen:

“AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN. SON

AQUELLOS QUE REITERAN LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ABUNDAN SOBRE ELLOS O LOS COMPLEMENTAN, SIN COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Conforme al artículo 88 de la Ley de Amparo, el recurrente debe expresar los agravios que le causa la sentencia impugnada, lo que se traduce en que tenga la carga, en los casos en que no deba suplirse la queja deficiente en términos del artículo 76 Bis de la ley de la materia, de controvertir los razonamientos jurídicos sustentados por el órgano jurisdiccional que conoció del amparo en primera instancia. Consecuentemente, son inoperantes los agravios que en el recurso de revisión reiteran los conceptos de violación formulados en la demanda, abundan sobre ellos o los complementan, sin combatir las consideraciones de la sentencia recurrida”.34

“CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES. Si el

peticionario de garantías insiste en lo alegado en la apelación y no manifiesta ningún argumento nuevo y distinto de lo expuesto en su escrito de agravios, ni tampoco combate los razonamientos legales que tuvo la responsable para desestimar dichos agravios, deben considerarse como inoperantes los conceptos de violación respectivos”.35

B. Segundo Elemento de la Acción. El Incumplimiento del

Contrato.

34 Jurisprudencia 2a./J. 109/2009, sustentada por la Segunda Sala, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, agosto de 2009, Página: 77, Registro: 166748. 35 Tesis emitida por la otrora Tercera Sala, publicada en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, Volumen 157-162, Cuarta Parte, Página: 51, Registro: 240543.


115

En el concepto de violación marcado con el numeral “x.” la

quejosa se duele de que se tuviera por acreditado el segundo

elemento de la acción, denominado incumplimiento del contrato.

Al respecto manifestó los siguientes argumentos:

Se combate la declaración de inoperancia de los agravios en los

que se opuso a la determinación de la A quo que tuvo por satisfecho el

segundo requisito de la acción de grupo, pues la consideración

esencial con la que se llegó a esa conclusión, derivó de que de los

informes presentados en cumplimiento del “Plan Técnico

Fundamental” se desprendió la existencia de al menos una llamada

caída; además, como la argumentación de la quejosa no se enderezó

a demostrar que durante el año dos mil diez, no existieron llamadas

caídas o fallas en la conexión, el resto de las consideraciones

expresadas resultaron inoperantes.

Al respecto la quejosa sostiene que no dejó de combatir las

consideraciones del A Quo por las que estimó que se incumplió el

contrato, sino que explicó que el servicio de telefonía móvil es falible y

esta circunstancia no siempre debe ser imputable al prestador del

servicio y demostrar la culpabilidad de la quejosa fue carga probatoria

que la Procuraduría.

Además aduce que la responsable tuvo por acreditado el

segundo elemento de la acción con fundamento en dos argumentos: i)

el resultado de los informes que rindió ********** ante la Cofetel, en

términos del Plan Técnico Fundamental; y, ii) la omisión de la quejosa

en prevenir al consumidor de posibles fallas en el servicio del contrato

de adhesión que celebró; sin embargo, fue omisa en relación a los

argumentos de que el informe de ********** no tiene el alcance


116

probatorio para demostrar el incumplimiento pues no fue emitido por la

Cofetel, sino por una de las partes del juicio, porque se trata de un

documento privado que no fue adminiculado con otras pruebas,

además de que la quejosa objetó dicha prueba. Argumentos con los

cuales, aduce si desvirtuó el valor probatorio del medio de prueba con

el que se acreditó el incumplimiento.

Combate nuevamente en sus conceptos de violación el valor

probatorio de los documentos mencionados; y concluye que no puede

estimarse colmado el segundo elemento de incumplimiento, pues los

informes rendidos por ********** fueron las únicas pruebas con las que

la Procuraduría probó haber satisfecho el segundo elemento de la

acción de grupo que intentó.

Finalmente, aduce que es incorrecto que se haya resuelto que el

contenido de la Cláusula Décima del contrato de adhesión no

especifica al usuario la posibilidad de la interrupción en el servicio, ya

que esa cláusula precisamente se intitula “INTERRUPCIÓN DE LOS

SERVICIOS”, y su contenido tiene como finalidad establecer el

mecanismo de compensación para el supuesto en el que el servicio de

telefonía móvil se interrumpa por causas imputables a la quejosa o por

caso fortuito o fuerza mayor, asimismo, se establece el mecanismo de

bonificación para el caso de que exista una interrupción al servicio.

Ahora bien, nuevamente surge la necesidad de transcribir ciertas

consideraciones del AD 49/2014, en relación a la naturaleza de la

acción de origen:

“vale la pena dilucidar, en primer lugar, el tipo de acción de

la que se trata el juicio natural, pues como se explicó en el

considerando anterior, existen diferentes clases de acciones

de grupo y de ellas depende el tratamiento que se debe dar


117

a diversos aspectos de éstas, incluyendo a la forma de

determinar la indemnización, en caso de que se acrediten

los extremos de la acción.

Esta Primera Sala advierte que la acción ejercida por la

Procuraduría, se trató de una acción de responsabilidad

contractual, de protección a derechos individuales

homogéneos, en la cual la parte actora tenía la pretensión

de que la sentencia que llegare a dictarse tuviera efectos

ultra partes, es decir referente a todos los consumidores.

Se trata de una acción de responsabilidad contractual en

tanto que se reclaman los daños generados por el

incumplimiento de los contratos de adhesión suscritos por

todos los usuarios del servicio de telefonía móvil que, en el

año dos mil diez, tenía la empresa **********.

Es una acción de grupo encaminada a la protección de

derechos individuales homogéneos, porque que el

derecho de ser indemnizado de los daños o perjuicios

causados por el incumplimiento de un contrato, pertenece

únicamente al afectado por tal circunstancia. Pero que ante

el gran número de personas que potencialmente fueron

afectadas por el cumplimiento de sus respectivos contratos,

se puede decir que los derechos que le asisten a todas ellas

son esencialmente iguales: a reclamar los daños y

perjuicios causados por un incumplimiento a un contrato de

adhesión.

A partir la pretensión inicial, se puede advertir que el grupo

de personas de la acción de grupo se encuentra integrado

por todos aquellos usuarios que derivado del

incumplimiento común de los contratos de prestación de

servicio de telefonía móvil (de adhesión) sufrieron un daño

en su patrimonio en tanto que pagaron la totalidad del

servicio, pero no recibieron de manera integral la

contraprestación. Es decir la pretensión de todos los

miembros del grupo es la misma. Igualmente se advierte

que el incumplimiento que se reclama en cada caso,


118

también es esencialmente el mismo: la existencia de

diversas fallas como llamadas caídas o no completadas.36

Por otra parte, se advierte también que la pretensión de la

Procuraduría es que la sentencia que se dictara en la

primera etapa del procedimiento tuviera efectos ultra

partes, es decir en beneficio de cualquier consumidor, pues

no alega los contratos incumplidos hayan perjudicado a un

grupo limitado o identificable de consumidores, sino que

aduce que se presentaron incumplimientos potenciales en

todos los contratos de adhesión suscritos por las

demandadas, lo que es equivalente a decir que el servicio

prestado fue deficiente per se y que ocasionó o pudo

ocasionar un daño o perjuicio a todo aquél que lo haya

consumido.

Se reitera que si la acción no se limitó el incumplimiento

respecto de un número determinado e identificable de

consumidores; entonces, tal como lo resolvió la

responsable, la consecuencia lógica es que se la pretensión

de la actora fue que la sentencia de la primera etapa se

dictara con efectos ultra partes, esto es para todos los

consumidores; quienes potencialmente fueron afectados por

las fallas en el servicio. Caso en el cual la Procuraduría

pretendía demostrar que los daños pueden potencialmente

alcanzar a la totalidad de los consumidores.”

De lo cual se advierte que, en el presente caso, la pretensión de

la actora implicaba que la sentencia a dictar tuviera efectos ultra

partes, por lo tanto la prueba del incumplimiento y de los daños y

perjuicios no debía enfocarse en los casos de cada uno de los

consumidores en particular, sino que había que acreditar que

potencialmente todos los contratos de adhesión fueron incumplidos y

36 Ahora, no hay que perder de vista que en función de los diversos costos de los planes de cada paquete de servicio de telefonía, los usuarios pudieron haber resentido un mayor o menor daño, por lo que al momento de hacer la cuantificación, la responsable deberá tomar en cuenta, si es que es posible, la existencia de diversas clases dentro del grupo de consumidores afectados; y si no lo es, deberá justificar por qué.


119

que, por lo tanto, ello pudo haber afectado a todos los contratantes del

servicio ofrecido por las ahora quejosas.

Con fundamento en lo anterior se divide el estudio de estos

argumentos en cuatro secciones:

B.1. Conceptos que hacen referencia al valor probatorio de los

documentos con los que se acreditó el segundo elemento de la acción;

B.2. Conceptos en contra de la inoperancia de sus agravios por no

combatir el acreditamiento del segundo elemento de la acción;

B.3. Conceptos en los que considera que no está acreditado el

segundo elemento de la acción, es decir, el incumplimiento del

contrato;

B.4. Conceptos referentes a la valoración de la Cláusula Décima del

Contrato de Adhesión.

B.1. Los conceptos en los que se duele de la forma de valoración

del informe rendido por **********ante la entonces Cofetel, y respecto

de la nota informativa emitida por la Procuraduría son inoperantes, en

virtud de que no se encaminan a controvertir las razones por las que el

tribunal unitario desestimó sus agravios.

El unitario declaró inoperantes los agravios porque no combatió

las razones por las que la juez A Quo dotó de valor probatorio a dicho

documento, esto es, en virtud de su contenido y no por su forma.

Por lo tanto, si en lugar de combatir la sentencia de apelación

tratando de demostrar por ejemplo que sí alegó que el contenido de


120

los documentos tampoco justificaba el valor probatorio o cualquier otro

argumento en ese sentido, la quejosa refuerza los mismos agravios

esgrimidos en la apelación en relación a que en la primera instancia

objetó las pruebas, o a que no tenían la calidad de documentales

públicas, es evidente que deben declararse inoperantes sus

conceptos de violación.

En sus conceptos de violación la quejosa planteó que es ilegal

que la juez de distrito haya otorgado valor probatorio pleno tanto a la

nota informativa emitida por la actora como al informe rendido por la

demandada ********** de conformidad con el Plan Técnico

Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio Local Móvil.

Sin embargo, tal como lo dijo el tribunal unitario, si bien la

Juzgadora federal otorgó valor probatorio pleno a las documentales

referidas por la demandada según lo dispuesto en los artículos 197 y

202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, tal situación no

aconteció por el sólo hecho de que aquéllas constituyeran documentos

públicos (copias certificadas), sino a la valoración que efectuó

respecto de su contenido; ya que de ellas se desprenden los

porcentajes de llamadas no completadas y caídas en que incurrió la

demandada durante el año de dos mil diez.

De igual modo, la A Quo sostuvo que de la nota informativa

emitida por la Procuraduría, se advierte que durante el año de dos mil

diez la demandada fue objeto de un mil seiscientas veinte quejas

derivadas de la deficiencia del servicio que prestó.

Ante lo cual, tribunal unitario acertadamente determinó que si la

Juez de Distrito otorgó valor probatorio pleno a las referidas

documentales en función de su contenido y no por el sólo hecho de

constituir documentos públicos, es indudable que la demandada debió

exponer las razones y motivos por los que debe asumirse que es


121

indebida la ponderación que aquélla efectuó al respecto; y de ahí

derivó la ineficacia de los agravios de la apelación.

Es por ello que si ahora, en amparo directo la quejosa reitera

que dicho documento carecía de valor probatorio en virtud de que es

un documento privado elaborado por una de las partes del juicio, pero

no combate las consideraciones dadas por el tribunal unitario

responsable en el sentido de que la inoperancia derivó de la falta de

combate a la sentencia de primera instancia, es indudable que en esta

instancia deben, a su vez, declararse inoperantes los referidos

argumentos.

No obstante que en su demanda de amparo mencione que fue

ilegal la inoperancia decretada y que no dejó de combatir lo sostenido

por la A Quo, pues ello es insuficiente para considerar que

efectivamente combatió las consideraciones del tribunal responsable,

en tanto que es una mera afirmación dogmática, pues no se advierte

ningún razonamiento que permita advertir que efectivamente

controvirtió la resolución de primera instancia.

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AUN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE LOS QUEJOSOS O RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO. El hecho de que el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya establecido en su jurisprudencia que para que proceda el estudio de los conceptos de violación o de los agravios, basta con que en ellos se exprese la causa de pedir, obedece a la necesidad de precisar que aquéllos no necesariamente deben plantearse a manera de silogismo jurídico, o bien, bajo cierta redacción sacramental, pero ello de manera alguna implica que los quejosos o recurrentes se limiten a realizar meras afirmaciones sin sustento o fundamento, pues es obvio que a ellos corresponde (salvo en los supuestos legales de suplencia de la queja) exponer


122

razonadamente por qué estiman inconstitucionales o ilegales los actos que reclaman o recurren. Lo anterior se corrobora con el criterio sustentado por este Alto Tribunal en el sentido de que resultan inoperantes aquellos argumentos que no atacan los fundamentos del acto o resolución que con ellos pretende combatirse”.37

B.2. En otro aspecto, resultan infundados los argumentos

relativos a que no dejó de combatir las consideraciones del A Quo por

las que consideró que se incumplió el contrato, sino que explicó que el

servicio de telefonía móvil es falible y esta circunstancia no siempre

debe ser imputable al prestador del servicio y demostrar la culpabilidad

de la quejosa fue carga probatoria que la Procuraduría.

Lo anterior, pues como se vio anteriormente, la acción ejercida

es de responsabilidad civil contractual, con pretensiones de ser ultra

partes, por lo que la parte actora únicamente tiene que acreditar: a) la

existencia de la obligación contractual, b) el potencial incumplimiento

de la misma, respecto a todos los contratos; c) los daños y perjuicios

posiblemente causados a todos los consumidores; d) el nexo causal.

Por lo tanto el hecho de que las llamadas caídas o no

completadas, es decir los incumplimientos del contrato no fueran

imputables a la ahora quejosa no tiene relación con los elementos de

la acción, sino con las posibles excepciones que un demandado puede

oponer en este tipo de acciones.

Por lo tanto, resulta infundada la afirmación de que si combatió

la sentencia del A Quo en tanto que adujo que el servicio de telefonía

puede presentar fallas que no son siempre imputables a la prestadora

del servicio, pues tales argumentos en efecto no pueden considerarse

37 Jurisprudencia 1a./J. 81/2002, sustentada por esta Primera Sala, visible en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, Diciembre de 2002, Página: 61, Registro: 185425.


123

encaminados a combatir la consideración en la que se tuvo por

acreditado el elemento de la acción consistente en el incumplimiento

de los contrates (que bastaba con acreditar una llamada caída o no

completada para que se tuviera por incumplido el contrato).

En ese sentido, fue correcto que el tribunal unitario declarara

inoperantes los agravios relativos, en tanto que como se advierte, no

se encuentran dirigidos a combatir las consideraciones por las que se

tuvo por acreditado el incumplimiento del contrato de adhesión.

Vale le pena en este punto realizar una aclaración respecto al

argumento de que no se debió tener por acreditado el incumplimiento

de la quejosa, sin tomar en cuenta que el servicio de telefonía móvil es

falible, y que esa circunstancia no puede siempre ser imputable al

prestador del servicio, puesto que la falla podría ser atribuible al

servicio prestado por otra concesionaria en la interconexión, que

derive de un problema técnico del aparato, o que el consumidor haya

salido de la zona de cobertura establecida.

Si bien dicho argumento, como lo determinó el tribunal unitario

responsable, resultó inoperante, lo cierto es que esta Suprema Corte

de Justicia de la Nación no puede dejar de advertir que el tema de la

responsabilidad por las fallas del servicio será en todo caso

materia de la segunda etapa, en la que se podrá analizar caso por

caso si los incumplimientos alegados fueron o no imputables a las

empresas demandadas.

Los informes presentados por ********** refieren el número de

llamadas que el proveedor registró como caídas o no completadas

durante cada mes, por ciudad del país, las cuales se reportan dentro

del rango permitido por el Plan Técnico Fundamental, así como,


124

Radiobases con bloqueo y utilización por central, de las cuales se

puede advertir un incumplimiento genérico o probable a todos los

contratos, en tanto que un determinado porcentaje de todas las

llamadas registradas o no fue completada o se cayó. Sin embargo, de

dichos informes no se puede desprender quiénes fueron los usuarios

afectados, ni las causas de las fallas.

Por ende, si bien es cierto que los informes pueden demostrar

que la quejosa incumplió la obligación precisada en su contrato de

proporcionar el servicio las veinticuatro horas del día los trescientos

sesenta y cinco días del año, de su contenido no se desprende que

las llamadas caídas y no completadas hayan sido imputables a la

quejosa o las codemandadas; de ahí que, como lo reconoció la

quejosa, en las acciones por responsabilidad contractual la carga de

probar que los incumplimientos se dieron por caso fortuito, fuerza

mayor, que no incumplieron el servicio sino que la llamada no entró o

se cayó por una falla en la interconexión imputable a otra

concesionaria, o cualquier otra circunstancia que pueda acreditar que

la falla en la prestación del servicio, no le es imputable, es del

obligado, en este caso de las empresas demandadas.

Es decir, que la Procuraduría únicamente debía acreditar que

efectivamente no se prestó el servicio en los términos pactados, y a la

demandada corresponde el probar que las fallas no le son imputables.

Máxime que las empresas de telecomunicaciones son quienes tienen

los conocimientos técnicos y a la gran cantidad de información que se

requiere para poder acreditar la causa de las fallas técnicas de las

telecomunicaciones38.

38 El párrafo primero del artículo 12 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica establece “Par.1º La carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos científicos, técnicos o informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración.”


125

En esa misma línea, si se impone la carga de probar la causa de

las fallas técnicas en el servicio de telefonía móvil de las

codemandadas a la parte actora o a los consumidores, se les estará

imponiendo una carga de la prueba imposible, en primer lugar,

porque no tienen la información necesaria para producir la prueba, y

en segundo lugar, porque carecen de los conocimientos técnicos y

económicos para producirla.

Por el contrario, las codemandadas, que se dedican en forma

habitual a la prestación del servicio de telefonía móvil, en virtud de que

han cumplido con los requisitos establecidos por la autoridad para ser

concesionarias y prestar el servicio correspondiente, y que además

obtienen un lucro del mismo, tienen mayores posibilidades de probar

cuales son los motivos que ocasionan las fallas.

En resumen, la carga de acreditar que los incumplimientos de los

contratos ocurrieron por causas no imputables a las empresas

proveedores, recae precisamente en ellas; por lo que si no

demostraron que el incumplimiento genérico a los contratos de

adhesión se dio por casusas inimputables a ellas, es innegable que

esa cuestión no puede implicar que no se tenga por acreditado el

segundo elemento de la acción consistente en que se incumplieron los

contratos de adhesión al haberse prestado un servicio diferente al

convenido.

No obstante lo anterior, en caso de que las empresas

demandadas cuente con pruebas de que alguna falla específicamente

referida a un consumidor no les es imputable, estará en aptitud de

hacerla valer en el incidente de liquidación en la segunda etapa, por lo

que hace específicamente al consumidor que reclame el pago de la

indemnización, tal como se establece en el AD **********, en el que se


126

ordenó dictar una nueva sentencia en la que al momento de establecer

las bases para la segunda etapa, se realice lo siguiente:

“que en caso de que las demandadas cuenten con pruebas respecto de cada consumidor que permitan justificar que dicho consumidor no cubrió con sus obligaciones contractuales, que ya recibió una compensación justa o equivalente por los daños que se le causaron, o que en su caso específico las fallas en el servicio no son imputables a las demandadas, pueden aportar dichas pruebas para que en su caso en el incidente se reduzca o incluso se absuelva del monto de la indemnización. Pero se reitera esto debe ocurrir a partir del caso particular de cada uno de los consumidores que presente el reclamo de la indemnización.”

B.3. La quejosa manifestó que no podía considerarse

acreditado el segundo elemento de la acción, es decir, el

incumplimiento del contrato, cuando las únicas pruebas que aportó la

Procuraduría fueron los informes rendidos por **********de conformidad

con el Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio

Local Móvil, ante la entonces Cofetel.

Argumento que se considera parcialmente fundado, pues esa

prueba únicamente acredita el incumplimiento por lo que hace a la

prestación de servicios de telefonía en la utilización de la red otorgada

en concesión a **********. Lo cual implica que las empresas que

pueden ser condenadas por esas pruebas únicamente son **********,

por ser quien presta el servicio directamente y **********en su carácter

de proveedor y obligado solidario de la primera empresa en la

prestación del servicio.

Cabe precisar que aunque en la demanda de origen la actora

solicitó al juzgador que requiriera a todas las codemandadas la

exhibición de los informes que deben emitirse conforme al Plan

Técnico Fundamental, las codemandadas sólo exhibieron los informes


127

presentados por **********, aduciendo que la quejosa, **********no está

obligada a presentar esos informes porque no es concesionaria, y que

**********, **********, **********, y **********, tampoco están obligadas a

presentarlos por virtud de un amparo que les fue concedido y que

exhibieron al juicio.

Efectivamente, el tres de marzo de dos mil cuatro, el Juez Quinto

de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, resolvió el

juicio de amparo **********en el que concedió el amparo a las quejosas

**********, **********, **********, y **********, para los efectos siguientes:

“que el Acuerdo P/EXT/280503/28, publicado el cinco de agosto de dos mil tres en el Diario Oficial de la Federación, que contiene el Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes de Servicio Local Móvil, no les sea aplicable en perjuicio de las peticionarias de amparo, ya que como se expuso con antelación, la Comisión Federal de Telecomunicaciones se excedió en la facultad reglamentaria que le fue delegada por el Ejecutivo, al no respetar la materia susceptible de ser regulada por conducto de los Planes Técnicos Fundamentales, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Federal de Telecomunicaciones.”39

Dicha sentencia fue revisada por el Décimo Cuarto Tribunal

Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el

Amparo en Revisión **********, coincidiendo en que la Cofetel carece

de facultades para emitir Planes Técnicos Fundamentales en la

materia a que se refiere el acto reclamado, pues “debe considerarse

que dicha Comisión carece de competencia para emitir el acuerdo

reclamado de veintiocho de mayo de dos mil tres, a través del cual se

emitió el Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del

Servicio Local Móvil.”

39 El Juez de Distrito consideró que conforme al artículo 41 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, los Planes Técnicos Fundamentales deben emitirse sólo con el objeto de procurar la interconexión e interoperabilidad entre dos o más redes públicas de telecomunicaciones de servicio local móvil, y no con la finalidad de establecer y fijar reglas tendientes a procurar la calidad del servicio concesionado (Página 88 de la sentencia de amparo).


128

Con base en lo anterior, no obstante que el servicio de telefonía

móvil que presta comercialmente “**********”, se integra por las

concesiones que han sido otorgadas a todas las codemandadas –

excepto a la quejosa que solo es operadora-, en los autos únicamente

constan los informes presentados por **********, correspondientes al

ejercicio de dos mil diez.

Por lo tanto, le asiste la razón a la quejosa en que dicha prueba

no era suficiente para acreditar el incumplimiento total de los

contratos, pues ésta solo era idónea para acreditarlo por lo que hace a

los servicios prestados a través de las redes públicas de

comunicaciones concesionadas a dicha empresa **********, pero no así

por lo que hace a los servicios prestados en explotación de las redes

concesionadas a las demás codemandadas.

En ese sentido, se debe conceder el amparo para el efecto de

que la responsable valore nuevamente el caudal probatorio y

determine si se encuentra acreditado el incumplimiento de los

contratos de adhesión por lo que hace las sociedades:**********,

**********, **********, y **********, tomando en consideración que con los

informes rendidos por la concesionaria **********solo pueden

entenderse el incumplimiento de dicha empresa y de la empresa

autorizada para prestar los servicios, esto es **********.

Lo cual, se aclara, será relevante para determinar si existe

responsabilidad solidaria de las demás concesionarias demandas, de

conformidad con la resolución del AD **********y una vez determinado

lo anterior se pronuncie nuevamente sobre el segundo elemento de la

acción, esto es el incumplimiento de los contratos, pero se reitera

únicamente por lo que hace a las empresas **********, **********,


129

**********, y **********, ya que de las otras codemandadas ya quedó

acreditado ese extremo de la acción.

Por otro lado, la quejosa agregó que es incorrecta la resolución

de la responsable en el sentido de que “no tiene relevancia alguna que

la quejosa haya cumplido o no con los rangos de tolerancia que

establece el Plan Técnico Fundamental”, con base en que la litis no

tiene por objeto dilucidar si se cumplió con la normatividad

administrativa, sino determinar si se cumplió el pacto con los

consumidores, la quejosa se duele de que no se haya tomado en

cuenta que si la propia autoridad competente ha fijado parámetros

para determinar cuándo un servicio es de calidad, dichos parámetros

justifican que el servicio de telefonía móvil que presta la quejosa

pueda tener fallas, por lo que si tales rangos no son excedidos, el

servicio de telefonía móvil que presta no puede considerarse como

una conducta ilícita que cause daño a los consumidores.

Argumento que resulta inoperante.

Ello pues como se vio en el apartado anterior la acción de daños

y perjuicios se derivó de responsabilidad contractual, por lo que el

informe rendido por **********en atención a dicho plan únicamente

servía para determinar la existencia de llamadas caídas o no

completadas, por lo que el hecho de que se haya cometido o no un

ilícito en el cumplimiento de dicho Plan es una cuestión ajena a la litis

y por lo tanto inatendible en el presente juicio de amparo.

Máxime que el tribunal responsable dijo que el cumplimiento o no

de los parámetros del Plan Técnico no la puede eximir de la

responsabilidad civil, pues la litis del asunto no versó en determinar si

la quejosa incumplió con dichos estándares, sino en determinar si


130

cumplió o no con las obligaciones que derivaron de los contratos de

adhesión celebrados con los usuarios; consideraciones que no fueron

combatidas por la ahora quejosa en su demanda de amparo.

B.4. Finalmente por lo que hace al argumento en que sostiene

que fue ilegal que se determinara que la cláusula Décima del contrato

de adhesión no haya especificado al usuario la posibilidad de la

interrupción en el servicio, pues esa cláusula se intitula

“INTERRUPCIÓN DE LOS SERVICIOS”, y su contenido tiene como

finalidad establecer el mecanismo de compensación para el supuesto

en el que el servicio de telefonía móvil se interrumpa por causas

imputables a la quejosa o por caso fortuito o fuerza mayor resulta

infundado.

Lo anterior es infundado. La cláusula Décima del contrato de

adhesión establece lo siguiente:

“DÉCIMA. INTERRUPCIÓN DE LOS SERVICIOS. Cuando se interrumpa el Servicio por alguna causa que sea imputable a ********** y dicha interrupción se prolongue por un tiempo mayor de 72 (setenta y dos) horas consecutivas contadas a partir del momento en que el Usuario haga el reporte de interrupción al Centro de Atención a Clientes, ésta le efectuará una bonificación proporcional de los Servicios y según el tiempo en que los mismos hayan quedado interrumpidos, aun cuando dicha interrupción sea resultado de caso fortuito o de fuerza mayor. La bonificación de dichos montos se realizará de manera directa por **********, dentro del siguiente periodo de facturación.” El contenido de dicho precepto demuestra lo infundado del

concepto de violación, puesto que solo prevé una bonificación cuando

la interrupción es mayor a 72 horas, cuando por un lado las

disposiciones legales aplicables prevén la obligación del proveedor de

dar una bonificación al cliente ante cualquier interrupción del servicio;


131

y por el otro, cualquier interrupción del servicio se considera un

incumplimiento, y no solo aquella que ocurre después de setenta y

dos horas de fallas.

En ese sentido es conveniente transcribir el artículo 92 Bis de la

Ley Federal de Protección al Consumidor:

“ARTICULO 92 BIS.- Los consumidores tendrán derecho a la bonificación o compensación cuando la prestación de un servicio sea deficiente, no se preste o proporcione por causas imputables al proveedor, o por los demás casos previstos por la ley.”

Por su parte, la Norma Oficial Mexicana NOM-184-SCFI-2012,

Prácticas comerciales-Elementos normativos para la comercialización

y/o prestación de los servicios de telecomunicaciones cuando utilicen

una red pública de telecomunicaciones, establece lo siguiente:

“3. Disposiciones generales

3.1 El proveedor debe prestar los servicios de telecomunicaciones de acuerdo con los términos y condiciones conforme a los cuales se hubiera ofrecido, obligado o convenido con el consumidor, o que se hayan ofrecido o que se encuentren implícitos en la publicidad o información empleada y/o publicada por éste, salvo convenio en contrario o consentimiento escrito del consumidor.

5. De los contratos de adhesión

5.2.13 Establecer las causales de suspensión o interrupción del servicio de telecomunicaciones, así como las condiciones y plazos a los que se sujetará el proveedor para reanudar la prestación de dicho servicio.

5.2.14 Establecer que en caso de que el servicio no se preste en la forma y términos convenidos, no se preste o proporcione por causas imputables al proveedor, éste debe compensar al consumidor la parte proporcional del precio del servicio de telecomunicaciones que se dejó de prestar, y


132

como bonificación, al menos el 20% del monto del periodo de afectación en la prestación del servicio de telecomunicaciones.

5.2.15.3 Establecer que en caso de que el proveedor no preste los servicios de telecomunicaciones en la forma y términos convenidos, contratados, ofrecidos o publicitados, así como con los estándares de calidad contratados o establecidos conforme a las disposiciones legales vigentes, el consumidor tiene el derecho a terminar de manera anticipada el contrato sin responsabilidad alguna para éste.”

Lo anterior permite advertir que no es suficiente que la quejosa

prevea en su contrato de adhesión las consecuencias cuando la

suspensión o interrupción del servicio sea mayor a 72 horas, puesto

que las disposiciones vigentes, imponen la obligación de explicar

en sus contratos las posibles causas de interrupción o

suspensión del servicio, las condiciones para su reanudación,

así como las consecuencias de dicha interrupción o suspensión,

incluyendo la obligación de compensar a los usuarios cada vez

que haya una interrupción o suspensión en el servicio, sin que se

sujete dicha obligación a una temporalidad, así como, la

obligación de bonificarles al menos el 20% del período de

afectación.

De ahí que, el agravio en análisis resulte infundado, pues es

evidente que la cláusula Décima del Contrato no cumple con los

referidos extremos, pues de ninguna manera explica las posibles

causas de interrupción o suspensión del servicio, las condiciones para

su reanudación, así como las consecuencias de dicha interrupción o

suspensión, sino que se limita a establecer que la falta de servicio

después de setenta y dos horas de haber sido reportado dará lugar a

una compensación, la cual ni siquiera especifica.


133

Por lo tanto, se concluye que ello no es suficiente como para

dejar en claro a sus clientes que el servicio que se ofrece prestar las

veinticuatro horas los trescientos sesenta y cinco días del año, puede

presentar ciertas fallas, ni la naturaleza de las mismas, ni qué es lo

que ocurre la falta de servicio por menos de setenta y dos horas; lo

que revela no únicamente la falta de cumplimiento de las disposiciones

aplicables, sino también lo infundado del concepto de violación y

además pone en evidencia el incumplimiento de los contratos ante la

falta de prestación de los servicios.

C. Tercer Elemento de la Acción. La Existencia de un Daño

Ocasionado con Motivo de los Incumplimientos.

Respecto del tercer elemento, esto es, la existencia de los daños

y perjuicios, la quejosa se vuelve a doler de que hayan sido

declarados inoperantes sus agravios, en los que adujo que era

incorrecto que no se haya exigido a la actora que acredite que los

consumidores que representa cumplieron con las obligaciones que

contrajeron, eximiendo a la Procuraduría de probar ese aspecto,

además de que se dolió de que la A quo haya tenido por demostrado

el daño, pasando por alto si el mecanismo de compensación

establecido en el contrato para ser resarcidos tiene relevancia, y que

el noventa y tres (93%) de las quejas ingresadas a la Procuraduría

fueron conciliadas.

Al respecto esta Primera Sala estima que contrario a lo señalado

por la quejosa, no se tenía porqué demostrar los daños concretos a

cada consumidor, sino el potencial daño causado a todos los

consumidores, el cual sí quedó acreditado, en virtud de que la

empresa recibió el precio convenido, a pesar de la falta de


134

cumplimiento de las condiciones del contrato que implicaron fallas en

su servicio de aproximadamente uno por ciento.

Ahora, como se ha explicado anteriormente, la sentencia

reclamada deriva de la primera fase de la acción de grupo, la cual ya

se ha dicho, tiene una naturaleza colectiva que pretende tener efectos

ultra partes, por lo tanto, basta con acreditar el acaecimiento de un

daño genérico, es decir, que es suficiente acreditar que el

incumplimiento de un contrato causo daño potencial a todos

consumidores para que se tenga por colmado el presente elemento de

la acción.

Es por ello que no resulta necesario en este punto acreditar ni

que los usuarios pagaron la totalidad del servicio, ni tampoco resulta

relevante el hecho de que el 93% de las quejas hayan sido

conciliadas; puesto que esas son cuestiones que tendrán que

apreciarse en la segunda etapa, en la cual, al momento de

individualizar a cada consumidor reclamante la ahora quejosa estará

facultada para demostrar, ya sea que se le pagó una compensación, y

que por tal motivo ya reparó el daño, o por el contrario, podrá acreditar

que el consumidor reclamante específico no cubrió la totalidad del

pago del servicio, lo cual deberá ser tomado en cuenta por la

juzgadora de primera instancia para reducir o incluso eximir del pago

de la indemnización correspondiente.

El hecho de que la falla en el servicio no sea imputable al

proveedor es una cuestión que se tienen que probar por las empresas

concesionarias y no por los consumidores, tal como se explicó en la

sentencia del AD **********al tenor de las consideraciones siguientes:

“[…] exigir a los consumidores, por un lado, que acrediten las fallas técnicas, o que se prestó el servicio o en general


135

cualquiera de los requisitos antes mencionados que exige la sentencia reclamada, haría nugatorio su derecho al acceso a la justicia, pues nadie puede conocer mejor que el proveedor el proceso de interconexión y las fallas que en el mismo se pueden presentar. Por otro lado, tampoco es dable exigir a los consumidores que acrediten el pago del total del servicio, ni que no recibieron bonificación alguna, pues conforme a los principios de facilidad de la prueba40 y de favor débilis son las empresas demandadas quienes en todo caso deberán acreditar o que los consumidores no cubrieron la totalidad del servicio o que por el contrario, recibieron una bonificación, pues son ellas quienes cuentan con los sistemas pertinentes sobre la facturación y las compensaciones de los usuarios. Son las propias concesionarias las que cuentan o debieran contar con la tecnología para detectar las fallas en el servicio que prestan, así como para el registro de la facturación y bonificaciones que se realizan a cada consumidor […] […] la carga de la prueba para demostrar ya sea que la interrupción del servicio no fue imputable a la demandada, que ya compensó a cada usuario afectado, o que el usuario no cumplió con su respectiva obligación de pago; es para el proveedor debido a que se encuentra en una situación de ventaja frente al consumidor ya que cuenta o al menos debiera contar con la información y aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para demostrar tales extremos; de conformidad con los títulos de concesión.”

Se reitera que en la primera etapa de la acción de grupo se

consideró que el incumplimiento del contrato apareja un daño directo a

los consumidores que pagaron el servicio, pues implica una

descompensación negativa en su patrimonio, siendo por ello que en

esta etapa basta la acreditación genérica o potencial del daño para

cada consumidor, para que se tenga por colmado este elemento de la

40 Luna Yerga en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, explica la manera y condiciones bajo las cuales recoge el principio de disponibilidad y facilidad probatoria: “El criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, por su parte, atiende a la posición probatoria de las partes. En este sentido, la LEC ordena al Juez o Tribunal tener presentes la mayor facilidad probatoria de la parte procesal que se halle más próxima a las fuentes de prueba o al conocimiento de los hechos y la disponibilidad de los medios probatorios.”


136

acción; más aún si atendemos a la magnitud de los consumidores que

se dicen afectados, ya que no se considera viable realizar una

individualización del daño provocado a cada uno de ellos.

D. Cuarto Elemento de la Acción. Omisión de Cumplir la

obligación de Resarcir el Incumplimiento.

Finalmente, en relación con el cuarto elemento de la acción, que

se consideró es “la omisión de la demandada de cumplir con la

obligación de resarcir el incumplimiento”, la quejosa se duele de que

sus agravios hayan sido declarados inatendibles, partiendo de que no

controvirtió lo sostenido por la A quo para tener por colmado ese

cuarto elemento, cuando sí lo hizo, ya que si en el juicio se le dio pleno

valor probatorio a la “nota informativa” exhibida por la actora, para

acreditar que se recibieron mil seiscientas veinte quejas de usuarios,

también debe tenerse por acreditado que en el mismo documento se

establece que la quejosa resarció a mil doscientos diez usuarios, y que

por lo tanto, noventa y tres por ciento (93%) de las quejas fueron

conciliadas, ya que no resulta equitativo que al mismo documento se

le otorgue un alcance y valor probatorio a favor de la actora, pero que

se le niegue en lo que beneficia a la quejosa.

Se duele de que la responsable no haya contestado su agravio

en el que adujo que la A quo incurrió en contradicción, porque por una

parte, manifestó que la actora no tiene la carga de probar cuales

fueron los daños sufridos por los consumidores, ya que eso será

materia de la segunda etapa del procedimiento, pero otra parte, exigió

que la quejosa acreditara en la primera etapa haber resarcido esos

mismos daños, y con base en esa consideración la condenó, no

obstante que los daños serán determinados y liquidados hasta la

segunda etapa del procedimiento. Lo que demuestra que las


137

consideraciones de la A quo fueron incorrectas y contradictorias, al

imponerle a la quejosa cargas que no son propias de la primera etapa

del procedimiento.

Le asiste la razón a la quejosa en cuanto sostiene que el tribunal

responsable incurrió en contradicción al resolver que la quejosa no

acreditó en la primera etapa del procedimiento haber resarcido los

daños a los consumidores, sosteniendo a la vez, que la determinación

de los daños sería materia de la segunda etapa. Así mismo, es cierto

que el contenido de la nota informativa exhibida por la parte actora

debe tomarse en cuenta no solo en lo que le perjudique a la quejosa,

sino también en lo que le beneficia; por lo que en la etapa de

ejecución de sentencia deberán tomarse en cuenta las conciliaciones

ahí señaladas.

Sin embargo, lo cierto es que este cuarto aspecto no puede

considerarse como un elemento de la acción por responsabilidad civil

contractual, en el sentido de que no es carga de la Procuraduría, para

la procedencia de la acción, probar que no se resarció a los

consumidores, sino que corresponde a la quejosa acreditarlo, ya sea

que en la primera etapa resarció de manera general los posibles

daños ocasionados o que en la segunda reparó a los consumidores

en lo particular que reclamen la indemnización correspondiente.

La etapa primera de este tipo de procedimientos colectivos se

limita a las cuestiones genéricas, y es hasta la segunda etapa en la

que se podrá identificar a los individuos perjudicados, es entonces

evidente que es hasta esa etapa en la que la empresa demandada

deberá acreditar en su caso el resarcimiento (el cual podrá ser

acreditado con las copias de los expedientes de queja en poder de la

Profeco) con la finalidad de reducir el monto que deberá compensar a


138

los consumidores perjudicados, o si se acredita que el daño ya fue

resarcido con los montos compensados, incluso, conseguir la

absolución del pago a cada consumidor respecto del que se haya

acreditado la compensación.

VI. Doble condena.

Finalmente, en su octavo concepto de violación, sintetizado con

el numeral “xiv.”, la quejosa aduce que la condena que realizó el

tribunal responsable, consistente en una indemnización adicional del

veinte por ciento sobre los daños y perjuicios causados no está

prevista en el artículo 26 de la Ley Federal de Protección al

Consumidor. Señala que de la fracción I de dicho artículo no se

desprende la voluntad del legislador de imponer dos sanciones

distintas, pues al mencionar “que en su caso corresponda” permite

concluir que se trata de una sola indemnización que no puede ser

inferior al veinte por ciento sobre los daños y perjuicios sufridos.

Es infundado dicho concepto de violación.

La fracción I, del artículo 26, de la Ley Federal de Protección al

Consumidor que es aplicable al presente asunto, por haber estado

vigente tanto en la fecha en que se suscitaron las conductas que se

imputan a la demandada, hoy quejosa, como en la fecha en que se

presentó la demanda, establece lo siguiente:

“Artículo 26. La procuraduría tendrá legitimación procesal activa para ejercer ante los tribunales competentes acciones de grupo en representación de consumidores, para que dichos órganos, en su caso, dicten:

I. Sentencia que declare que una o varias personas han

realizado una conducta que ha ocasionado daños o perjuicios a consumidores y, en consecuencia, proceda la


139

reparación por la vía incidental a los interesados que acrediten su calidad de perjudicados. La indemnización de daños y perjuicios que en su caso corresponda no podrá ser inferior al veinte por ciento de los mismos…”

Ahora bien, la quejosa señala que de la interpretación de dicho

precepto se deduce que la condena a quien haya ocasionado daños y

perjuicios a los consumidores podrá ser sólo del veinte por ciento del

monto de los daños y perjuicios causados, esto es, que el precepto

permite que no haya una reparación total, sino que podría bastar que

se condene sólo a un porcentaje de esos daños y perjuicios.

No asiste razón a la solicitante del amparo.

Ello es así, porque la interpretación que propone parte de la

base de aceptar que la propia Ley Federal de Protección al

Consumidor admite que se vulneren los derechos de los

consumidores, y que la vulneración no sea reparada, sino sólo en un

veinte por ciento o algún otro porcentaje, que no equivale ni a la mitad

del daño causado. Dicha interpretación es contraria no sólo a varios

preceptos del mismo ordenamiento, sino al artículo 28 constitucional,

que elevó a rango constitucional la protección de los derechos de los

consumidores.

Así mismo, el artículo 1 de la Ley Federal de Protección al

Consumidor, establece:

“ARTICULO 1o.- La presente ley es de orden público e interés social y de observancia en toda la República. Sus disposiciones son irrenunciables y contra su observancia no podrán alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario.

El objeto de esta ley es promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y


140

seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores.

Son principios básicos en las relaciones de consumo: […] IV. La efectiva prevención y reparación de daños

patrimoniales y morales, individuales o colectivos…”

De dicho precepto se desprende que es objeto de la ley proteger

los derechos de los consumidores y procurar la equidad en las

relaciones entre proveedores y consumidores; así como, que uno de

los principios básicos de las relaciones de consumo es la “efectiva

prevención y reparación de los daños” que se ocasionen a los

consumidores.

Derivado de ello, es evidente que con la interpretación que

propone la quejosa no se estaría cumpliendo con las finalidades que

persigue la ley, puesto que reparar parcialmente los daños causados,

no equivale a una “reparación efectiva”, y más que un acto de

prevención de daños futuros, ello constituiría un incentivo para

ocasionar mayores daños, porque si sólo se tiene que reparar un

porcentaje del daño causado, podría ser económicamente más

redituable para los proveedores seguir causando los daños, y no tener

que repararlos.

La previsión de la parte final de la fracción I, del artículo 26, de la

Ley Federal de Protección al Consumidor, constituye una “sanción”

adicional al pago de los daños y perjuicios causados, precisamente

con la finalidad de prevenir daños futuros. No debe pasarse por alto

que entre las funciones del derecho de daños, está una función

preventiva y disuasiva, que guarda una relación directa con los costos

de las indemnizaciones.


141

En efecto, la imposición de una sanción indemnizatoria tiene un

efecto disuasivo, puesto que obliga al responsable a tomar las

medidas adecuadas para impedir la realización de conductas que

puedan resultar dañosas, además de asumir la pérdida ocasionada

por el incumplimiento a su deber de cuidado.

A mayor abundamiento, el que la sanción indemnizatoria no sea

inferior al veinte por ciento (20%) de los daños y perjuicios causados y

se considere una sanción adicional a la reparación de los daños y

perjuicios causados, ya fue reconocido por esta Primera Sala al

resolver los Amparos Directos 14/2009 y 15/2009, en los que se

sostuvo que “Aparte de la reparación del daño, se puede exigir una

indemnización que no podrá ser menor del 20% de los mismos.”

De ahí lo infundado del concepto de violación en estudio.

DÉCIMO. Estudio de los Conceptos de Violación en el

Amparo Adhesivo.

En primer término resultan inoperantes los conceptos de

violación identificados con los incisos 2), 4), 5) y 7) del Considerando

Sexto de la presente ejecutoria, pues están dirigidos a combatir los

conceptos de violación esgrimidos en el amparo principal.

En el segundo concepto de violación aduce que resulta

infundado e inoperante el concepto de violación de **********referente

a que la excepción de obscuridad de la demanda se estudió de

manera incorrecta.

En el cuarto concepto de violación sostiene que son infundados

e inoperantes los conceptos de violación cuarto y quinto, relativos a


142

que no se acreditaron los elementos de la acción de grupo, e incluso

señala que la quejosa denota un evidente desconocimiento del

procedimiento que debe agotarse en la acción de grupo.

Por otro lado en su concepto de violación quinto, la quejosa

adherente aduce que ********** no aporta argumentos veraces o

irrefutables por los que la autoridad jurisdiccional deba cambiar su

decisión, mientras que el tribunal responsable sí se pronuncia respecto

de los argumentos de que no hubo afectación a los intereses difusos o

colectivos de los consumidores. Aduce que también son infundados

los argumentos de la quejosa en los que se duele de la falta de

connotación que debe dársele a la palabra “grave” y posteriormente

desvirtúa los argumentos sobre la valoración y la carga de las

pruebas, que esgrime ********** en su demanda de amparo.

Finalmente en su séptimo concepto de violación sostiene que

son inoperantes los conceptos de violación de la quejosa en que se

duele de una doble condena por virtud de la indemnización del 20%

sobre los daños y perjuicios, ya que la interpretación que realiza es

errónea, pues del texto del propio artículo 26 de la Ley Federal de

Protección al Consumidor se desprende que no se refiere a un solo

pago por daños y perjuicios, sino que además impone el pago de una

indemnización que no debe ser inferior al 20% sobre aquel monto.

Ahora bien, para explicar la inoperancia es conveniente recordar

que al resolver la contradicción de tesis 136/2014 esta Primera Sala

sostuvo que con la introducción del amparo directo adhesivo se buscó

otorgar acción a la parte que haya obtenido sentencia favorable y a la

que tenga interés en que subsista el acto reclamado por el quejoso

principal, de promover amparo con el objeto de mejorar las

consideraciones del acto reclamado, hacer valer las violaciones


143

procesales que pudieran resultar desfavorables a sus intereses con

motivo de la eventual concesión del amparo al quejoso principal, así

como combatir las consideraciones del acto reclamado que

concluyeron en un punto decisorio que perjudicó al adherente.

Si bien se presume que cuando en el amparo adhesivo son

planteados argumentos tendientes a desacreditar los conceptos de

violación del amparo principal, la pretensión del adherente es la

subsistencia del acto reclamado, denunciar el carácter de infundado,

inoperante, insuficiente o inatendible de los conceptos de violación

principales en nada abona a la pretensión del quejoso adherente.

Ello es así en tanto que la Ley de Amparo, en el artículo 182,

impone la carga procesal al adherente de mejorar las consideraciones

del acto reclamado, lo cual no es efectivamente atendido por el

adherente cuando éste se limita a cuestionar los conceptos de

violación del amparo principal, sin ocuparse de esgrimir razones que

generen convicción y certeza en el juzgador constitucional sobre la

corrección jurídica del fallo reclamado.

En este sentido, esta Suprema Corte considera que deben

calificarse de inoperantes los desarrollos lógico-jurídicos mediante los

cuales la quejosa adherente se limita a combatir los conceptos de

violación formulados por la quejosa principal, sin hacer valer

argumentos tendientes a mejorar las consideraciones del fallo

reclamado. Por lo tanto, si los conceptos de violación aquí estudiados

evidentemente se limitan únicamente a combatir los conceptos de

violación invocados por la quejosa principal, es claro que deben

declararse inoperantes.


144

Por otra parte, en su primer concepto de violación, sintetizado en

el inciso 1), la adherente sostiene que la responsable desestimó la

excepción de improcedencia de la vía de manera apegada a derecho,

y en específico a lo dispuesto por los artículos 71, 77 y 78 del Código

Federal de Procedimientos Civiles, que establecen que después de

admitida la demanda en un litigio, y hasta antes de la audiencia final,

es posible ampliar la demanda, lo cual sucedió en el caso concreto,

pues la ampliación de demanda se presentó cuando todavía no tenía

verificativo la audiencia para alegatos; refiere que por la ampliación de

la demanda la quejosa sólo se adhirió a un proceso que ya estaba

substanciándose y no a uno nuevo.

Además, de que no es posible aplicar retroactivamente al

proceso la reforma que entró en vigor el primero de marzo de dos mil

doce, debido a que las normas del procedimiento no pueden producir

efectos retroactivos, y el Decreto por el que se crea el Libro Quinto del

Código, determinó una vacatio legis de seis meses, periodo durante el

cual dicha ley aún no se considera con fuerza obligatoria. Es decir, no

puede ser aplicado un precepto legal que se encuentre en periodo de

vacatio legis.

Conceptos de violación que se consideran inoperantes, pues no

refuerzan sino que solamente replican los mismos argumentos que dio

el juez responsable, máxime cuando los conceptos de violación que

esgrimió el quejoso fueron desestimados y esta Suprema Corte

encontró que la vía en la que se desarrolló el procedimiento fue la

correcta.

Por otro lado en ese mismo concepto la quejosa adherente

menciona que la vía procedente es la ordinaria pues la pretensión de

la Procuraduría es el resarcimiento de daños y perjuicios por


145

responsabilidad civil regulada en el artículo 1,910 del Código Civil

Federal, por lo que al no existir disposición expresa que establezca la

vía para el ejercicio de la acción de grupo, es posible acudir al Código

Civil Federal como norma sustantiva y al Código de Procedimientos

Civiles como norma procesal que ha de seguirse para la tramitación de

la acción, apoyándose en lo sustentado en el Amparo Directo 14/2009

de esta Primera Sala.

Argumento que igualmente se considera inoperante, pues en

lugar de reforzar las consideraciones de la sentencia pretende

modificar la litis planteada en la demanda inicial, esto es que la acción

que ejerció no era una por responsabilidad contractual, sino

extracontractual, sin embargo, como se dijo anteriormente el amparo

adhesivo no puede servir a tal finalidad en tanto que la regulación lo

limita a reforzar las consideraciones de la sentencia o a hacer valer

violaciones procesales. Por lo cual si la ahora quejosa adherente

pretende que se considere que la acción iniciada era por

responsabilidad extracontractual, es evidente que su agravio resulta

inoperante.

Finalmente, señala que tal como lo sostuvo la responsable, ya

existe cosa juzgada respecto de la excepción de improcedencia de la

vía opuesta por la quejosa, toda vez que las partes no se

inconformaron con su contenido y la misma quedó firme mediante

acuerdo de once de julio de dos mil trece.

El argumento anterior se considera infundado por las razones

que se expusieron en el primer apartado del considerando anterior,

pues como se vio, la sentencia dictada el treinta y uno de mayo de dos

mil trece, en el toca de apelación **********, que declaró improcedente

el recurso de apelación en contra de la sentencia interlocutoria de


146

veintiséis de febrero de dos mil trece no puede considerarse como

cosa juzgada, pues, por un lado, fue recurrida en amparo indirecto y,

en segundo lugar, como se dijo en el referido juicio de amparo

indirecto **********, dicha resolución no podía haber sido impugnada en

amparo indirecto ya que no implica una violación de imposible

reparación, y por lo tanto, es susceptible de ser revisada en el

presente juicio de amparo directo.

En su concepto de violación tercero, sintetizado con el numeral

3), la quejosa adherente se enfoca en tratar de acreditar la gravedad

de la afectación producida a los consumidores, la afectación en el

patrimonio de los consumidores y la relación de consumo.

Concepto que se considera inoperante, pues como se dijo

anteriormente, ni la gravedad, ni el número de consumidores ni la

afectación en el patrimonio o salud de estos constituye un elemento a

acreditar en la acción de grupo, sino que son básicamente los

requisitos que debe seguir la Procuraduría el “análisis previo” como

prerrequisito de la acción, pero como también ya se dijo este es un

presupuesto distinto cuya acreditación en el presente juicio ya quedó

satisfecha. En ese sentido, si el argumento de la quejosa no refuerza

las consideraciones de la sentencia reclamada, es evidente que debe

declararse inoperante.

En el sexto concepto de violación, sintetizado en el numeral

6) la Procuraduría sostiene que para la procedencia de la acción de

grupo, no se necesita que se individualicen pruebas, ni que se aporten

todos los contratos de adhesión, pues esta acción no se trata del

cumplimiento o incumplimiento de contratos, sino que hubo

transgresiones a las disposiciones legales que vulneran las relaciones


147

de consumo y que se encuentran previstas en la Ley Federal del

Consumidor.

De igual manera sostiene que sí acreditó la conducta ilícita como

elemento de la acción de grupo, aunado a que aduce que el número

de quejas o de desistimientos en sí mismo no es relevante, lo

relevante es la existencia de un determinado número de quejas que

lleve a concluir que existe una fuente relevante de daño común a un

grupo de consumidores afectados, lo importante es que se satisfaga

ese umbral de relevancia.

Este concepto resulta por un lado inoperante, pues como ya se

explicó la acción inicial fue una de responsabilidad contractual, y el

amparo adhesivo no es el momento de variar la litis; y por otro lado, si

la acción ejercitada se trató de una acción de responsabilidad civil

contractual, la realización de un hecho ilícito no puede considerarse

como uno de los elementos de la acción, haciendo inatendibles los

argumentos en los que la quejosa adherente pretende justificar que

acreditó dicho ilícito.

Aunque como se explicó en el amparo principal, en la primera

etapa de la acción de grupo, efectivamente bastaba con acreditar un

incumplimiento genérico y un daño que potencialmente afectare a

todos los consumidores, para que fuere procedente la acción; pero

ello se debe a que la acción era una de protección de derechos

individuales homogéneos, con pretensiones de que la sentencia

fuere ultra partes.

La quejosa agrega que considerar que hay tolerancia, así como,

eximir a las compañías de telefonía móvil porque no rebasaron un

parámetro del Plan Técnico Fundamental, es tanto como permitir que


148

los consumidores renuncien a sus derechos, o lo que es peor, estimar

que no tienen derecho a ser compensados, pues jerárquicamente la

Ley Federal de Protección al Consumidor está por encima del Plan

Técnico Fundamental.

Este concepto de violación también resulta inoperante pues se

fundamenta en premisas incorrectas, la autoridad responsable no

eximió a la demandada por el hecho de que el número de llamadas

caídas o no completadas no hubiera excedido los rangos permitidos

en el Plan Técnico Fundamental; por el contrario, señala que tal

situación no puede eximir a la quejosa de la responsabilidad civil en la

que incurrió por el incumplimiento de los contratos.

Sirve de sustento la jurisprudencia emitida por la Segunda Sala,

cuyo contenido se comparte, que establece:

“AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS

QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS FALSAS. Los agravios cuya construcción parte de premisas falsas son inoperantes, ya que a ningún fin práctico conduciría su análisis y calificación, pues al partir de una suposición que no resultó verdadera, su conclusión resulta ineficaz para obtener la revocación de la sentencia recurrida”.41

Por otra parte, la quejosa adherente señala que el juez debió

despojarse de la idea tradicional de los límites impuestos para la

defensa de los intereses individuales, para acudir a una interpretación

de avanzada en la que potencialicen las bases constitucionales con

los criterios necesarios para alcanzar los fines perseguidos, hacia una

sociedad más justa, ya que los fines de la acción de grupo son

proteger a los consumidores, que por regla general, constituyen la

41 Jurisprudencia 2a./J. 108/2012 (10a.), visible en la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 3, Página: 1326, Registro: 2001825.


149

parte débil de las relaciones de consumo; y sostiene que debió

realizarse un control de constitucionalidad y convencionalidad de

oficio.

Conceptos que igualmente resultan inoperantes en tanto que son

meras afirmaciones subjetivas, pero sin un sustento argumentativo

que permita hacer valer o una violación procesal o el mejoramiento de

alguna parte de la sentencia recurrida, por lo que igualmente resultan

inoperantes42.

DÉCIMO PRIMERO. Efectos de la sentencia. En términos de lo

dispuesto por el artículo 77 de la Ley de Amparo, lo procedente es

conceder el amparo a la sociedad quejosa para los siguientes efectos:

a) Que deje insubsistente la sentencia reclamada;

b) Emita otra en la que:

1. Tome en cuenta lo dicho por esta Primera Sala en el amparo

relacionado **********, y cumpla los efectos fijados en la

ejecutoria de dicho asunto.

2. Considere que la acción ejercitada por la Procuraduría Federal

del Consumidor se trató de una acción de grupo de protección

de derechos individuales homogéneos, por responsabilidad civil

contractual, con pretensiones ultra partes, y en concordancia

con ello tome en cuenta que la prueba del incumplimiento y de

los daños y perjuicios no debía enfocarse en los casos de cada

uno de los consumidores en particular, sino que había que

42 Es aplicable la jurisprudencia de rubro: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AUN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE LOS QUEJOSOS O RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO.”, anteriormente trascrita en la foja 122 de la presente ejecutoria.


150

acreditar que potencialmente todos los contratos de adhesión

fueron incumplidos y que, por lo tanto, ello pudo haber afectado

a todos los contratantes del servicio ofrecido por las ahora

quejosas;

3. Valore nuevamente el caudal probatorio y determine si se

encuentra acreditado el incumplimiento de los contratos de

adhesión (como segundo elemento de la acción) por lo que

hace las sociedades: **********, **********, **********, y **********,

tomando en consideración que con los informes rendidos por la

concesionaria ********** solo pueden entenderse el

incumplimiento de dicha empresa y de la empresa autorizada

para prestar los servicios, esto es, **********. Ello únicamente

para determinar si existe responsabilidad solidaria de las demás

concesionarias demandas.

4. Resuelva lo que en derecho proceda respecto de las demás

cuestiones planteadas, siguiendo todos los lineamientos de la

presente ejecutoria.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. La Justicia de la Unión ampara y protege

a**********en contra de los actos que reclamó del Primer Tribunal

Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer Circuito,

consistente en la sentencia de once de noviembre de dos mil trece,

dictada en el toca civil de apelación ********** y su relacionado toca de

apelación civil **********; así como de la Juez Primero de Distrito en

Materia Civil en el Distrito Federal, en su ejecución. Lo anterior para

los efectos precisados en los Considerandos Noveno y Décimo

Primero de la presente ejecutoria.


151

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege

a**********la Procuraduría Federal del Consumidor, en su carácter de

quejosa adherente, en contra del acto que reclamó del Primer Tribunal

Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer Circuito, que hizo

consistir en la sentencia de once de noviembre de dos mil trece,

dictada en el toca civil de apelación ********** y su relacionado toca de

apelación civil **********.

Notifíquese; con testimonio de esta ejecutoria, devuélvanse los

autos relativos al lugar de su origen. En su oportunidad, archívese el

expediente como asunto concluido.

En términos de lo previsto en los artículos 110, 113 y 118, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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DIRECTO 48/2014. QUEJOSA: **********. QUEJOSA … · AMPARO DIRECTO 48/2014 3 del asunto, admitió a trámite la demanda y ordenó su registro bajo el número de expediente *****.1

DIRECTO 48/2014. QUEJOSA: ******. QUEJOSA … · AMPARO DIRECTO 48/2014 3 del asunto, admitió a trámite la demanda y ordenó su registro bajo el número de expediente *.1