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confirmação, alteração, sanatória ou extinção
CONTROLE (SOBRE A) DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
fiscalização
atos administrativos dos três poderes
legalidade oportunidade e conveniência
CONTROLE ADMINISTRATIVO
AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA – CONTROLE INTERNO
Súmula do STF, Enunciado 346 e 473 “A administração pode ANULAR seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou REVOGÁ-LOS, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
controle hierárquico
poder hierárquico
subordinação
é pleno e ilimitado
controle finalístico (tutela administrativa)
Controle da Adm. Direta
sobre a Adm. Indireta
vinculação
supervisão ministerial (União)
restrito e limitado na lei
controle popular (social, do cidadão)
direito de petição
(CF, art. 5º, XXXIV, a) (CF, art. 5º, LIV e LV)
recursos administrativos
(previstos em diversas leis)
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
recurso adm. deflagrador ou autônomo p/ autoridade superior - processo administrativo
ato / contrato
administrativo
leis federais, estaduais, distritais e municipais respeitando as regras constitucionais
devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa CF, art. 5º, LIV e LV; Lei 9784/99, art. 2º, §ú, inciso X prescrição administrativa administrado perde prazo, administração aceita (autotutela) administração perde prazo, situação jurídica definitiva prazo está previsto em lei – não há divergência. prazo não previsto em lei – divergência: 5 anos (Decreto 20910/32, art. 1º) 1 ano (Decreto 20910/32, artigo 6º) 10 anos (CC, art. 205) imprescritível ( X STF - presunção de prescritibilidade) Lei 9784/99 (Processo Administrativo Federal) art. 54 - 5 anos para recurso deflagrador art. 59 - 10 dias para recurso incidental Lei 8112/90, Art. 142 (Proc. Administrativo Disciplinar) Tanto para o PAD, quanto para sua revisão pena de demissão – 5 anos pena de suspensão – 2 anos pena de advertência – 180 dias
representação qualquer pessoa, quando das ilegalidades contra o patrimônio público, incondicionalmente, sem taxas, entrar com representação. É tida como imprescritível. CF, art. 5º, XXXIV, a CF, art. 74, § 2º Lei 4898/65, art. 1º e 2º CPC, artigo 198
reclamação de lesado, contra ilegitimidade e abuso de poder D. 20910/32, art. 6º - prazo prescricional 1 ano. não suspende a prescrição jurisdicional, salvo dívida ativa D. 20910/32, art. 4º
garantia (depósito prévio) p/ rec. adm. Lei 6830/80, art. 16 e 38, TJRJ 64 e Lei 9784/99, Art. 56, § 2º mandam depositar; STF vinculante 21 – não pode exigir dep. - ampla defesa e o direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV, a; LIV e LV; Lei 9784/99, art. 2º, § ú, inc. X) da oficialidade ou impulsão Lei 9784/99, art. 2º, § único, XII princípio da publicidade Lei 9784/99, art. 2º, § único, V informalismo (menor formalismo) petição escrita e assinada + que a lei disser Lei 9784/99, art. 2º, §ú, inc. III, VI, VIII, e IX verdade material (prova lícita) Lei 9784/99, art. 2º e art. 30 motivação (decisão fundamentada) CF, art. 93, X e Lei 9784/99, art. 50 princípio da autotutela a decisão pode ser alterada de ofício
Processo administrativo comum federal (Lei 9784/99) instauração - fatos e direito pela Administração (portaria) pelo administrado / servidor (requerimento) instrução produção de provas defesa contestação e provas pertinentes sozinho ou com advogado (STF vinc. 5 X STJ 343) relatório proposta conclusiva para a autoridade julgadora competente informativo e opinativo, sem efeito vinculante julgamento autoridade competente sobre o objeto do processo fundamentação segue ou não o relatório princípio da proporcionalidade (adequação punitiva) Processo Administrativo Disciplinar federal (Lei 8112/90) Instauração inquérito administrativo (instrução, defesa, relatório) julgamento
de cada decisão dentro do processo podem surgir recursos incidentais
um tipo de recurso incidental é o pedido de reconsideração, dirigido à mesma autoridade que expediu o ato ou recurso. Não precisa estar previsto em lei. Prescrição em um ano, se não houver prazo em lei. Não suspende nem interrompe a prescrição judicial. Lei 9784/99, art. 56, § 1º e Lei 8112/90, art. 106. STF, 430 - não interrompe prazo para interposição do mandado de segurança.
devolutivo (regra) não suspende, nem interrompe o prazo prescricional judicial
efeito suspensivo (exceção) previsão legal ou decisão da autoridade (autotutela administrativa) confirmado o ato, recomeça o prazo suspenso o ato, não há lesão, não há interesse de agir CF, art. 5º, XXXV
tanto recurso deflagrador quanto recurso incidental
podem ter
os meios sumários (sindicância, verdade sabida e termo de declaração) são inconstitucionais, pois não respeitam a ampla defesa e o contraditório.
SUPERIOR HIERÁRQUICO mesma pessoa jurídica
recurso hierárquico próprio
ATO
ÚLTIMO RECURSO
ENTIDADE FEDERATIVA ADMINISTRAÇÃO DIRETA
recurso hierárquico impróprio (somente se previsto em lei)
recursos hierárquicos próprios controle hierárquico órgão superior, na mesma pessoa jurídica subordinação autotutela administrativa controle de ofício amplo poder revisional (legalidade, mérito, além do pedido) dispensam previsão legal lei 9784/99, art. 56 sem lei, número ilimitado de recursos lei 9784/99, artigo 57 – limita em três recursos recursos hierárquicos impróprios controle finalístico de pessoa da Adm. Indireta para a sua entidade federativa (Adm. Direta) vinculação devem ter previsão expressa na lei poder revisional determinado pela lei, em regra se restringe a legalidade do ato
O PARECER NORMATIVO 51⁄2006 – AGU - Não é possível o recurso hierárquico impróprio, salvo quando ultrapassa os limites legais de sua competência e/ou usurpa competência do Ministério. Crítica: há risco de politização da regulação (agencias reguladoras), em detrimento de orientações mais técnicas. CF, arts. 84, II e 87, §1°, I.
revisão reapreciação de decisão “transitada em julgado” em processo administrativo devem haver fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de conduzir o administrador a decidir de forma diversa da anterior novo processo apenso ao anterior Lei 9784/99, art. 65 e Lei 8112/90, art. 174 a 182
coisa julgada administrativa “coisa julgada” administrativa imutabilidade da decisão administrativa preclusão administrativa definitividade relativa, pois pode ser modificada no controle judicial coisa julgada judicial (res judicata) imutabilidade da decisão do caso concreto definitividade absoluta
exaustão da via administrativa via administrativa e judicial podem ser concomitantes, exceto CF, art. 217, §1º (Justiça Desportiva) e Lei 11417/06, art. 7º, §1º (súmulas vinculantes) não pode demanda judicial sem lesão / ameaça de lesão (interesse de agir) não pode demanda administrativa após decisão judicial transitada em julgado princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário - CF, art. 5º, XXXV direito de petição - CF, art. 5º, XXXIV, a contraditório e ampla defesa no processo adm. e judicial CF, art. 5º, LIV e LV; lei 9784/99, art. 2º, §ú, inciso X
reformatio in pejus no processo administrativo Direito Processual Penal – recurso do réu não pode agravar sua situação decisão ofende a legalidade (critério objetivo) princípio da legalidade estrita princípio da autotutela (STF 473) O superior sempre reformará o superior discorda do mérito (critérios subjetivos) devemos analisar a lei que regula o caso para ver se é possível Lei 9784/99, Art. 64 – permite reanálise da legalidade e do mérito Lei 9784/99, Art. 65 – não permite a reformatio in pejus quando da revisão LEI: PENA A → DECISÃO: PENA C → ILEGAL: ALTERA-SE PARA PENA A LEI: PENA A ou B → DECISÃO: PENA C → ILEGAL: DECIDIR ENTRE A ou B LEI: PENA A ou B → DECISÃO: PENA A → MÉRITO: PERMISSÃO LEGAL?
Tribunal de Contas órgãos independentes auxiliam o controle legislativo controle financeiro externo da AP integrantes dos Poderes Legislativos função administrativa sujeita ao controle judicial CF, art. 71 a 75 e 31
União Congresso Nacional
TCU
Estado Assembleia Legislativa
TCE
DF Câmara Legislativa
TCDF
Municípios
TCE Câmara Municipal
TC dos Municípios Câmara Municipal
TCRJ ou TCSP Câmara Municipal
2/3 da Câmara Municipal para derrubar
parecer do TC competente
CONTROLE LEGISLATIVO OU PARLAMENTAR controle externo, indireto, exercido sobre a AP do Exec. e Jud autocontrole do Poder Legislativo – controle interno controle político fiscalização e decisão sobre à func. adm. do Executivo e do Judiciário não anula nem revoga atos administrativos do Exec. e Jud. leitura dos art. 49 a 52 e 165 da CF controle através das Comissões CF, art. 58 controle financeiro receita, despesa e gestão dos recursos públicos feito com o auxílio do Tribunal de Contas
mandado de segurança direito próprio liquido e certo(sem dilação probatória) CF, art. 5º, LXIX, e Lei 12016/09 ação popular (cidadão) ação civil pública (MP e cidadãos) interesse da coletividade CF, art. 5º, LXXIII; Lei 4717/65, art. 2º CF, 129, III e Lei 7347/85 ação penal pública atos adm. que são fatos típicos penais improbidade administrativa CF, art. 37, § 4º; 85, V e Lei 8429/92 habeas data obtenção e retificação de informações pessoais CF, art. 5º, LXXII, 9507/97 9051/95, CF Art. 5º XXXIII, LX, XIV, XXXIV, b
Poder Judiciário controla atos administrativos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário ato jurisdicional X ato administrativo controle de legalidade / juridicidade constitucionalidade, princípios e legalidade
sistema da jurisdição única sistema inglês sistema da unidade de jurisdição sistema do monopólio da jurisdição princípio da inafastabilidade controle judicial CF, art. 5º, XXXV
CONTROLE JUDICIAL
controle judicial limitado de atos políticos veto / sanção nomeação de Ministro concessão de indulto aprovação de contas atos legislativos leis em tese de conteúdo abstrato e geral processo legislativo CF, art. 59 atos interna corporis órgãos constitucionais sujeitos a controle especial (STF e TJ) eleição da mesa das casas legislativas cassação de mandato elaboração de Regimento Interno
FAZENDA x PARTICULAR
PRAZO GERAL – 5 ANOS X CÓDIGO CIVIL D 20910/32, art. 1º
CDC, art. 14 e 27 Código Civil
CRÉDITO TRIBUTÁRIO
lançamento - cinco anos (CTN, art. 173) cobrança – mais cinco anos (CTN, art. 174)
CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS E REVISÃO DO BENEFÍCIO
fundo de direito – 10 (dez) anos prestações vencidas – 5 (cinco) anos
Lei 8212/91, art. 45 e 46 e Lei 8213/91, art. 103 e §ú
LESADO CONTRA O PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DIVERGÊNCIA: 1) NCC, art. 206, § 3º, V - 3 anos a partir do fato violador do direito (NCC, art. 189) salvo se crime – será o prazo prescricional para a persecução penal (NCC, art. 200) 2) Decreto 20910/32 c/c Lei 9494/97 – 5 anos PESSOA JURÍDICA CAUSADORA DO DANO CONTRA AGENTE DIVERGÊNCIA: 1) NCC, art. 206, § 3º, V - 3 anos a partir do pagamento da indenização 2) CF, art. 37, § 5º – imprescritível
PARTICULAR x FAZENDA AÇÕES PESSOAIS - 5 (CINCO) ANOS D 20910/32, art. 1º DL 4597/42, art. 3º (prescrição intercorrente) STF 383 (interrupção e suspensão) STJ 85 (prestações periódicas – trato sucessivo) AÇÕES REAIS - 10 (DEZ) ANOS CC, Art. 205 X DL 3365/41, art. 10, §ú REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PAGAMENTO INDEVIDO DE SERVIÇO PÚBLICO – 10 ANOS CC, art. 205 – prazo geral
PRESCRIÇÃO NO CONTROLE JUDICIAL
EP E SEM EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA SEM DIVERGÊNCIA NCC, art. 206, § 3º, V - três anos a partir do fato violador do direito (NCC, art. 189) salvo se crime – será o prazo prescricional para a persecução penal (NCC, art. 200)
PRESCRIÇÃO DA AÇÕES INDENIZATÓRIAS POR RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL
AGENTES PÚBLICOS são o conjunto de pessoas que, dentro da AP, a qualquer título, de forma definitiva ou transitória, política ou jurídica, remunerada ou gratuita, exercem uma função pública (Lei 8429/92, Art. 2°). São os 1)AGENTES POLÍTICOS – CF, 53 a 56, 84, 93 a 98 - ocupam o ápice da estrutura administrativa exercendo cargo representativo de poder do Estado, sem sujeição hierárquica e funcional a quem quer que seja, possuindo atribuições previstas na Constituição Federal (CF, art. 84) e regime jurídico próprio. Divergência: 1) corrente restritiva - eleitos ou nomeados - ex.: chefes do Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos e os respectivos vices), os seus auxiliares (Ministros, Presidente do Banco Central, Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo; 2) corrente ampliativa - ocupam cargos com liberdade funcional, não importando a forma de investidura - ex.: além dos cargos anteriores, magistrados, os membros do Ministério Público, os dos Tribunais de Contas e membros das missões diplomáticas (embaixador) e consulares (cônsules);
2)AGENTES ADMINISTRATIVOS (SERVIDORES ESTATAIS) – CF, art. 37 a 41 - investidos em uma ralação jurídica de trabalho com presunção de definitividade, exercem suas atividades com profissionalidade. São os servidores públicos estatutários, trabalhistas e temporários (slides seguintes)
3)AGENTES PARTICULARES COLABORADORES – são particulares que exercem funções públicas através de vinculo especial – concessionárias de serviço publico, tabeliães e notários, mesários, jurados, etc. (slides seguintes).
AGENTES ADMINISTRATIVOS
servidores públicos estatutários
(servidores públicos)
servidores públicos trabalhistas
(empregados públicos)
servidores temporários
(contratados temporários)
Administração Direta, autarquias
fundações públicas - direito público
empresas públicas
sociedades de economia mista
fundações públicas - direito privado
Administração Direta
Administração Indireta
em geral
cargos públicos empregos públicos contrato especial (lei e CLT)
relação jurídica de trabalho
vínculo legal (investidura)
por prazo indeterminado
relação de emprego
vínculo contratual
por prazo indeterminado
Relação contratual especial
vínculo contratual
por prazo determinado para função
temporária em situação excepcional
CF (7º, 37 a 41) e estatutos, (cada
pessoa politica tem um) -
CF (7º, 37 a 41), CLT , leis
trabalhistas, leis especiais das
pessoas politicas, atos da Adm. Ind.
CF (7º), CLT, leis especiais das
pessoas políticas (cada pessoa
politica tem uma) União – Lei
8745/93; ERJ - Lei 4599/05
Litígio com a Administração na Justiça
Federal e comum
Litigio com a Administração na
Justiça do Trabalho (CF, art. 114, II)
Litigio com a Administração na
Justiça do Trabalho (CF, art. 114, II)
obrigatoriedade do concurso público
(CF, art. 37, II)
obrigatoriedade do concurso público
(CF, art. 37, II).
processo seletivo simplificado
(entrevista, currículo)
(CF, art. 37, IX)
impessoalidade – critérios objetivos
direito de greve (STF - CF, art. 37, VII
c/c lei 7783/89, art. 9º a 12 - princípio
da continuidade do serviço público.
Militares - não podem se sindicalizar,
nem fazer greve (CF, art. 42, § 1°, e
142, § 3°, IV).
Há direito de greve Há direito de greve
CONCURSO PÚBLICO - CF. artigo 37, II - É imprescindível para nomeação de cargo ou emprego efetivo, e será de provas ou provas e títulos (também pode ter exame físico, teste físico, psicotécnico, investigação social) previsto em lei (em sentido formal), com validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. A Constituição não veda a abertura de novo concurso sem ter expirado o prazo de validade de concurso anterior, porém o candidato do último terá prioridade em relação ao primeiro. Serão reservados até 20% de vagas do concurso para portadores de qualquer deficiência compatível com o cargo. O concurso público é regido pelas regras contidas em seu edital (mas segundo o STF, devem estar previamente previstas em lei). O edital deverá se publicado no DOU e em jornal de grande circulação. Exigências do edital e da lei incompatíveis ou irrazoáveis com o cargo e que já foram derrubadas pela jurisprudência: 1) tatuagem: depende do local e do cargo; 2) concurso só para mulheres - é possível se for para função exclusiva. Ex.: agente penitenciária de presídio feminino. Tem que ter compatibilidade com o cargo; 3) altura em concurso - a exigência tem que ser compatível com o cargo – policial que vai fazer policiamento ostensivo não pode ter nanismo, mas médico da policia militar pode, etc.; 4) Limite de idade - Súmula do STF, enunciado 683 - “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Sobre os CONTRATADOS TEMPORÁRIOS, podemos dizer que suas contratações são, em regra, improrrogáveis, mas as leis de cada pessoa política pode conter exceções – ex.: art. 4° da Lei 8745/93).
TERCEIRIZAÇÃO - contrato administrativo com pessoa jurídica de direito privado fornecedora de mão-de-obra (há contrato de trabalho entre a fornecedora e o empregado). Só pode ocorrer no caso de atividade-meio do Estado. VEDAÇÃO A ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS E FUNÇÕES - hipóteses de acumulação - CF, art. 37, XVI e 95, parágrafo único - cargo técnico ou científico: é o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza científica ou artística das funções que encerra. Quanto aos profissionais “de saúde” (e não “da área de saúde”), a permissão não alcança os servidores administrativos, mas se o cargo é de direção ou de assessoria e apenas profissionais de saúde podem provê-lo, será viável a acumulação, porque, embora de natureza administrativa, tem o cargo o caráter privativo, o que é previsto na norma. Proibição de acumulação de cargos e empregos públicos e o mandato eletivo - afastamento para o seu exercício - CF, art. 38, I a III - o tempo de serviço é contado para todos os efeitos, exceto para a promoção por merecimento, e os valores dos benefícios previdenciários são determinados como se o servidor estivesse no exercício da função (CF, art. 38, IV e V).
SERVIDORES ESTATUTÁRIOS - REGIME JURÍDICO ÚNICO EM CADA PESSOA POLÍTICA Antes da CF – cada entidade, cada poder, cada pessoa jurídica pública, cada ministério ou secretária poderia adotar regimes diferentes (estatuto ou CLT). EP e SEM sempre adotaram o regime da CLT Depois da CF, na redação original do art. 39 – um único regime para cada entidade federativa – estatutário ou trabalhista(?) - na AP direta, autárquica e fundacional. EP e SEM continuam celetistas Depois da Emenda 19/98 – fim do regime jurídico único – possibilidade de criação, através de lei, de regime diferenciado na AP direta, autárquica e fundacional. EP e SEM continuam celetistas. A União Federal criou a Lei 9962/2000 (só para a União!) ADI 2135 MC/DF para declarar inconstitucionalidade da modificação do art. 39 – liminar deferida (02/08/2007) - suspendeu a eficácia da EC 19/98 quanto ao art. 39 da CF, impedindo a criação de qualquer pessoa ou órgão na Administração Direta, autárquica e fundacional sob o regime celetista até a decisão final. O STF afirma que não existe direito adquirido em regime jurídico dos servidores públicos Sobre os SERVIDORES ESTATUTÁRIOS, poderíamos dizer que, dentro de cada entidade federativa, além dos estatutos gerais (regime jurídico único), poderemos ter estatutos próprios. Com isto, há servidores públicos comuns com estatutos especiais (professores, Polícia Civil, etc.), servidores públicos militares, como os militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios (CF, art. 42 e §§), e o dos militares das Forças Armadas, integrantes da União Federal (CF, art. 142, § 3º). Cada um tem o seu estatuto próprio. Está sujeito a obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II) e servidores públicos especiais (para quem adota a corrente restritiva sobre os agentes políticos), que executam certas funções de especial relevância no contexto geral das funções do Estado, com regime jurídico funcional diferenciado e a Constituição contempla regras específicas. Ex.: magistrados, membros do Ministério Público, defensores públicos, membros dos Tribunais de Contas e membros da Advocacia Pública (AGU, Procuradores Federais, Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores do Estado, Procuradores do Município); A Constituição prevê o aproveitamento, sem concurso público, de ex-combatentes da segunda guerra mundial (ADCT, art. 53, I). Sobre os CELETISTAS podemos dizer que, ocorrendo alteração do regime celetista para o estatutário, respeitar-se-á os direitos adquiridos no regime anterior (Súmula do STF, enunciado 678)
SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS - QUANTO À ESTABILIDADE NAS CARREIRAS
1)cargos (de provimento) vitalício – o vitaliciamento se dá em dois anos, podendo neste período haver a extinção do vínculo por exclusivo processo administrativo (CF, art. 95, I). Depois do vitaliciamento, a Administração só pode extinguir o vínculo do titular de cargo vitalício através de processo judicial (art. 95, I). Ex.: magistrados (CF, art. 95, I; LOMAN - LC 35/79 - art. 26 e 27); membros do Ministério Público (CF, art. 128, § 5°, I, a; LC 75/93, art. 18, II, “a” a “c”; Lei 8625/93, art. 26); membros dos Tribunais de Contas (CF, art. 73, § 3° e 75); oficiais das Forças Armadas (CF, art. 142, § 3°, VI). Nos Tribunais Superiores, o vitaliciamento se dá com a posse (integrantes do quinto constitucional nos Tribunais Estaduais e Federais - CF, art. 94; Membros dos Tribunais de Contas - art. 73, §§ 1º e 2º; Ministros do STF - art. 101, § único; do STJ - art. 104, § único; do TST - art. 111, § 2º; do TSE - art. 119, II; do Superior Tribunal Militar - art. 123; e dois Juízes do TRE - art. 120, III);
2)cargos de provimento efetivo – a estabilidade se dá com o exercício da função por três anos de efetivo exercício, podendo neste período haver extinção por exoneração, após direito de defesa (CF, art. 41 e art. 5º, LIV e LV). Requisitos: 1) concurso público; 2) nomeação em cargo efetivo; 3) três anos de efetivo exercício. Adquirida a estabilidade, esta somente será perdida em quatro casos (flexibilização da estabilidade pela Emenda 19/98): 1) sentença judicial transitada em julgado (CF, art. 41, §1°, I) 2) processo administrativo disciplinar (devido processo legal com ampla defesa e contraditório) previsto em lei, por infração apenada com demissão (CF, art. 41, §1°, II); 3) resultado negativo em avaliação periódica de desempenho, que será regulamentada por lei complementar (CF, art. 41, §1°, III); 4) excesso de despesa de pessoal (CF, art. 169, § 4º - despesa com pessoa acima de 50% receita liquida de União e 60% dos demais entes). O art. 33 da EC nº 19/98 e o art. 19 do ADCT, conceitua servidor não estável (fazer a remissão a CF, art. 169, § 4º). A Lei n° 9.801/99 regulou a perda de cargo público por excesso de despesa; estágio probatório: destina-se a avaliar a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo. Sempre que o servidor mudar de cargo inicia-se novo estágio probatório. Servidor reprovado em estágio probatório: 1) se estável em cargo anterior: será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado: a) se o cargo anterior estiver vago, dá-se provimento; b) se o cargo anterior estiver ocupado, o ocupante será reconduzido para outro cargo ou ficará em disponibilidade, e o reprovado em estágio probatório ocupará o cargo; c) se o cargo anterior estiver extinto, o servidor ficará em disponibilidade; 2) se não estável em cargo anterior: será exonerado. OS SERVIDORES CELETISTAS E CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE NÃO TEM ESTABILIDADE.
1)cargo em comissão (de confiança) - é cargo de provimento provisório, sem direito à estabilidade, de livre nomeação e exoneração a exclusivo critério da autoridade nomeante, dispensa aprovação prévia em concurso público, para as atividades de direção, chefia e assessoramento superiores (altos escalões do governo, como no caso dos ministros, secretários e dirigentes da Administração Indireta). Há um percentual mínimo a ser ocupado somente por ocupantes de cargo efetivo (CF, art. 37, II e V). X função de confiança (gratificada) - é atividade de direção, chefia e assessoramento inferior ao cargo em comissão, exercida exclusivamente por servidor ocupante de cargo efetivo (CF, art. 37, V). O servidor titular de cargo em comissão não adquire estabilidade no cargo em comissão em função do exercício de cargo de direção ou representação sindical
CRIAÇÃO E DE CARGOS PÚBLICOS - lei de iniciativa do Poder “dono” dos cargos (art. 61, 1º, II, d; 96 II, b; art. 127, § 2°), com aprovação do Legislativo e sanção do chefe do Executivo, observado o disposto na CF, art. 169 (lei do orçamento). O projeto pode sofrer emendas do Legislativo, desde que não desfigurem o projeto original (limites qualitativos, quantitativos - art. 63, I e II). Extinção de funções ou cargos públicos - a CF, art. 84, VI, permite que o Chefe do Executivo, por decreto, proceda à extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos e a transformação de cargos, sem aumento de despesa. Criação e extinção de cargos públicos pelo Poder Legislativo - A Câmara e o Senado (assembleias legislativas e câmaras municipais) podem dispor, através de resolução, sobre sua organização, criação, transformação e extinção de seus cargos, sem a sanção presidencial (art. 48; 51, IV e 52, XIII). QUADRO FUNCIONAL - é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções públicas remuneradas integrantes de uma mesma pessoa federativa ou de seus órgãos internos. Carreira é o conjunto de classes da mesma profissão, escalonada segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira. Cargo é o lugar dentro da Administração ocupado por servidor público, com funções e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. Os cargos públicos de mesmo nível formam uma classe, e os das várias classes formam a carreira. Cargos de carreira são os pertencentes a carreiras divididas em classes e cargos isolados são os pertencentes a funções com classe única, sem carreira, não escalonada em classes. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO - é ato complexo/procedimento administrativo vinculado que visa ao provimento de cargo público. Possui três fases: nomeação, posse e exercício (a lei 8112/90, art. 7º, diz que a investidura se dá na posse). Se o sujeito não tomou posse, torna-se sem efeito o ato de provimento; se ele tomou posse e não iniciou o exercício, deve haver a exoneração de ofício. Depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II). Nomeação: é o ato em que a autoridade competente declara o preenchimento de um cargo É realizada pelo Chefe de cada Poder, PGJ, Presidente do Tribunal de Contas. Pode haver a delegação de tal competência (art. 84, XXV). Pode ser feita por decreto ou portaria. Poderá se dar para cargos de provimento efetivo ou não (cargo em comissão) ou em função de confiança (para servidores com cargo efetivo). Em princípio, a aprovação em concurso público não gera direito a nomeação; porém, se o instrumento convocatório fixou número de vagas para o provimento do cargo, aí existe o direito a nomeação até o fim do prazo. Servidor nomeado por concurso público tem o direito à posse, enquanto que a nomeação de servidor sem concurso pode ser desfeita antes da posse (depois, será demitido ou exonerado). Posse: é a investidura em cargo público. Ocorre com a assinatura do respectivo termo de posse em que consta as atribuições, deveres e direitos. Se o nomeado não toma posse no prazo legal, torna-se sem efeito o ato de nomeação (não é exoneração, nem demissão). Exercício: é o efetivo desempenho das atribuições do cargo. Na União (Lei 8112/90), ocorre em até 15 dias a partir da posse. Também na União (Lei 8112/90), para aqueles que entram em exercício titularizando função de confiança esta data coincide com a publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver afastado ou de licença (neste caso não poderá exceder 30 dias). As vantagens do cargo e a contraprestação pecuniária vêm com o exercício. Na União (Lei 8112/90), servidor que toma posse e não entra em exercício dentro do prazo estabelecido será exonerado ex officio.
Provimento: é o preenchimento do cargo público, é o vínculo inicial entre a pessoa e a administração. Pode ser originário ou derivado. No provimento originário, não há relação anterior entre o servidor e o serviço público. No provimento derivado, há uma mudança da situação existente entre o servidor e a Administração. Único provimento originário: nomeação No provimento derivado, há uma mudança da situação existente entre o servidor e a Administração. Ele se dá nas seguintes formas: 1) vertical – promoção; 2) horizontal - readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. Não existem mais os termos transferência e ascensão. A horizontalidade guarda relação com a manutenção do nível de complexidade das atividades desempenhadas, bem como do vencimento que lhe é cabido, quando do ato de provimento. Promoção - o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para o cargo de outra. Há aumento do nível de complexidade das atribuições e, consequentemente, do vencimento. Pode se dar por antiguidade ou por merecimento. Distingue-se da progressão, onde o servidor permanece no mesmo cargo, mas tem melhoria nos vencimentos (índices ou padrões). Readaptação: com a limitação da capacidade física ou mental do servidor haverá a diminuição de seus encargos ou aproveitamento em cargo compatível. O nível de escolaridade e de especialização devem ser mantidos. Independe de estabilidade ou das limitações terem decorrido de acidente em serviço. Reversão: é o retorno ao serviço ativo do servidor aposentado, no caso de aposentadoria voluntária (Lei 8112/90 – deverá ser a pedido do servidor, no interesse da administração, ser servidor estável e haver cargo vago), por invalidez (quando cessa a invalidez, e independe de estabilidade ou cargo em vacância, nos últimos cinco anos) ou quando houver vício de legalidade do ato que concedeu a aposentadoria, estando excluída a aposentadoria compulsória. Havendo reversão, em qualquer das hipóteses acima, os proventos de aposentadoria cessarão dando lugar à remuneração (ativa). Reintegração: é o retorno ao serviço público do servidor demitido ou exonerado, quando este consegue anular, na esfera judicial ou administrativa, a decisão que o demitiu ou o exonerou. Ele retorna para o mesmo cargo antes ocupado, sendo afastado o eventual ocupante e faz jus a todos os direitos relativos ao período de afastamento. Pode ser usada, também, pelo servidor ocupante de cargo efetivo, não estável, que é demitido ou exonerado de forma ilegal no estágio probatório;
Recondução - é o retorno ao cargo do servidor estável que ocupava outro cargo. Pode ocorrer quando: 1) não é aprovado em estágio probatório de novo cargo (Lei n° 8112/90, art. 20, § 2º e 29, I); A maioria dos estatutos funcionais, porém, não contempla esse instituto. Contempla a licença sem vencimentos (para tratar de assuntos particulares) ou a suspensão do contrato de trabalho (a CF veda a acumulação remunerada de cargos). Há estatutos que não preveem esse tipo de licença; outros a submetem ao juízo discricionário da Administração; e outros, ainda, limitam a licença a período menor do que três anos, que é o prazo atual da estabilidade. Para José dos Santos Carvalho Filho, essas restrições são inconstitucionais; 2) no caso de o servidor estável, ocupante de novo cargo por concurso, ter de retornar ao cargo de origem, porque o antigo ocupante foi reintegrado (CF, 41, § 2º; Lei n° 8.112/90, art. 28, § 2º e 29, II). Aproveitamento - ocorre quando o servidor estável colocado em disponibilidade retorna ao serviço público (em atribuições equivalentes ao que possuía antes da ociosidade) – acompanhamento será feito pelo SIPEC (Lei 8112/90, art. 31, parágrafo único) - se ele não retorna ao serviço no prazo fixado pela Administração, sua disponibilidade é cassada, o que equivale à demissão; Disponibilidade é a situação funcional na qual o servidor passa para a inatividade em virtude da extinção ou declaração de desnecessidade de seu cargo (carreira) (CF, art. 41, § 3º), recebendo ele remuneração proporcional ao tempo de serviço. A disponibilidade tem dois pressupostos: 1) o primeiro é que a extinção do cargo depende de lei; 2) o segundo é a declaração de desnecessidade do cargo, que deve ser firmada através de ato administrativo do Chefe do Poder respectivo (Executivo, Legislativo e Judiciário). Não confundir com a disponibilidade punitiva dos magistrados e do Ministério Público (CF, art. 93, VIII e CF, art. 130-A), pois estas tem outra natureza. Lotação , remoção e redistribuição – a lotação é o número de servidores que devem ter exercício em cada repartição ou serviço, e a sua efetiva ocupação no cargo. A remoção - é a mudança de lotação do servidor no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. A remoção pode acontecer: 1) de oficio, no interesse da AP; 2) a pedido, a critério da AP; 3) a pedido vinculado, independente do interesse da AP: saúde, acompanhar cônjuge ou em virtude de processo seletivo promovido de acordo com o órgão onde o servidor esteja lotado; Redistribuição é o deslocamento do cargo de provimento efetivo de um órgão para outro órgão ou entidade do mesmo poder (o cargo, não o agente), alterando o numero de cargos (lotações) destes órgãos. Sempre acontecerá no interesse da administração; Vacância (art. 33) - é a situação fática funcional de não preenchimento do cargo. Ocorre com a exoneração, demissão, promoção, readaptação, posse em cargo inacumulável, aposentadoria, recondução (art. 20, § 2°) ou com o falecimento do servidor.
Exoneração – é a saída da carreira, sem caráter punitivo, do servidor. Pode ocorrer por iniciativa da: 1) Administração: a) quando o servidor não entrou em exercício no prazo legal; b) quando o servidor foi reprovado no estágio probatório; c) quando da exoneração de cargo em comissão; d) por excesso de gasto com pessoal ( CF, art. 169, § 4º); 2) Servidor, quando não deseja mais integrar a carreira. Se responde processo administrativo suscetível da aplicação da pena de demissão, é prudente para a Administração não conceder a exoneração a pedido, pois há dúvida se pode aplicar a pena - extingue-se a relação estatutária, sendo inviável a aplicação de pena disciplinar ou converte-se da exoneração em demissão? Demissão - é a saída da carreira, com caráter punitivo, do servidor (ao final de processo administrativo disciplinar em que seja assegurada a ampla defesa, em razão de cometimento de falta funcional grave). o servidor estatutário deve cumprir seus deveres e respeitar as proibições estatutárias, previstas nos estatutos de cada entidade federativa (União - Lei 8112/90, art. 16 e 17; Estado RJ – DL 220/75, art. 39 e 40; Município RJ - Lei 94/79, art. 167 e 168), sob pena de sofre sanção administrativa (União – Lei 8112/90, art. 127 a 142; Estado RJ – DL 220/75, art. 46 a 57; Município RJ – Lei 94/79, art. 174 a 184). Penalidades mais comuns: 1) advertência (nos assentamentos funcionais); 2) repreensão (Estado e Município RJ); 3) suspensão (não trabalha e não recebe remuneração – 15 a 180 dias); 4) demissão; 5) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 6) destituição de cargo em comissão; 7) destituição de função comissionada. Ao cometer infração administrativa, sofrerá Processo Administrativo Disciplinar (PAD) – Lei 8112/90, art. 143 a 182; Estado RJ – Lei DL 220/75, art. 64 a 82; Município RJ Lei 94/79, art. 189 a 206. É de constitucionalidade duvidosa a regra do art. 137, § único, da Lei n° 8112/90, que proíbe o retorno ao serviço público federal do servidor demitido por infringência a determinadas normas da mesma lei. Por não mencionar prazo, e por ser demissão, seu caráter perpétuo viola os direitos fundamentais que vedam a aplicação de penas perpétuas. A ação penal poderá influir no processo administrativo disciplinar se ficar provado: 1) a existência/inexistência do fato; 2) afirmação/negação da autoria ou 3) existência/ inexistência de causa excludente da ilicitude (legitima defesa, exercício regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal). Para a União, ver Lei 8112/90, art. 122, §3º Ao contrário, a sentença penal não exercerá nenhuma influência se o agente tiver sido absolvido: 1) porque o fato não constitui crime; 2) por falta de provas da existência do fato ou da autoria; 3) porque não concorreu para a infração. Também não exercerá nenhuma influência a causa excludente da culpabilidade (CPP, art. 386, V). Quando o juiz condenar o réu à pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano por crime contra a Administração Pública ou pena privativa de liberdade superior a 4 anos por crime comum, ele poderá aplicar pena de perda do cargo efetivo, mandato eletivo ou função pública (CP. art. 92, I, a e b, e paragrafo único). Não há perda do cargo em caso da suspensão condicional da pena (sursis).
A dispensa do servidor celetista, para os administrativistas, precisa de processo com a devida motivação. A posição do TST para empregados em EP e SEM - são celetistas, sendo julgados pela Justiça do Trabalho, não precisando de motivação ou processo administrativo, prevalecendo tal posição do TST. Não têm estabilidade - TST 390 e OJ 247; a posição do TST para a ECT: não pode mandar empregado embora livremente, não valendo a OJ n. 247, necessitando-se de processo e motivação para dispensa de pessoal, sob pena de ilegalidade da conduta. O mesmo se aplica para eventuais empregados que estejam na Administração Direta, autarquias e fundações públicas de direito público.
REMUNERAÇÃO (OU ESTIPÊNDIO) - é composta do vencimento (vencimento-base, ou vencimento-padrão - retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo - Lei 8112/90, art. 40) e das vantagens pecuniárias (adicionais e gratificações). Só pode ser alterada por lei, devendo ser observados os requisitos previstos na CF, art. 169. Acontece a incorporação quando o servidor, preenchendo os requisitos de lei em vigor da entidade federativa, agrega ao vencimento-base de seu cargo efetivo determinado valor normalmente derivado da percepção contínua, por período preestabelecido, de certa vantagem pecuniária ou decorrente do provimento em cargo em comissão. A revisão remuneratória é direito dos servidores e dever dos governos de todas as entidades da federação. A ausência de lei disciplinadora da revisão estampa inconstitucionalidade por omissão. Pode ser: A revisão geral retrata um reajustamento genérico, calcado na perda de poder aquisitivo do servidor em decorrência do processo inflacionário (CF, art. 37, X). A revisão específica atinge apenas determinados cargos e carreiras, considerando-se a remuneração paga às respectivas funções no mercado comum de trabalho, a fim de ser evitada defasagem mais profunda entre as remunerações do servidor público e do empregado privado. A garantia constitucional (para estatutários e trabalhistas) de irredutibilidade de vencimentos é nominal (vencimento básico mais parcelas incorporadas, não contando gratificações transitórias), isto é, não pode haver redução do valor bruto geral fixado anteriormente. Os Tribunais decidiram que o vencimento pode não acompanhar o índice inflacionário (valor real) ou redução em virtude da incidência de impostos. O STF já decidiu que pode haver alteração das parcelas que compõe o vencimento, desde que não se diminua o valor da remuneração na sua totalidade. Subsídio - art. 39, § 4º; teto e subteto remuneratório – ver art. 37, XI; teto e subteto remuneratório nas EP e SEM - art. 37, § 9º; remuneração e desvio de função - quando o servidor exerce função de carreira que não é a sua (ex: o topógrafo exerce a função do engenheiro), o máximo a que ele terá direito será o ressarcimento pelo desempenho irregular, para impedir o enriquecimento ilícito da Administração, não havendo direitos ou vantagens estatutárias para ele; remuneração e mandato eletivo – afastamento para o seu exercício e a possiblidade de escolha da remuneração - CF, art. 38, I a III – No caso de servidor inativo, pode haver a acumulação dos proventos da aposentadoria com os vencimentos do cargo eletivo (CF, art. 37, § 10). Servidores trabalhistas - convenções e acordos coletivos - como a remuneração dos servidores públicos só pode ser fixada ou alterada por lei específica, a Súmula do STF, enunciado 679, afirmou que a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva. APOSENTADORIA – dois regimes - 1) Regime Geral de Previdência Social (RGPS) – para servidores trabalhistas (CF, art. 40), servidores temporários (CF, art. 37, IX e art. 40), comissionados sem cargo de provimento efetivo (CF, art. 40, § 13) e servidores estatutário aposentados comissionários (JSCF). Legislação: CF, art. 201 e 202, Lei 8212/91 e Lei 8213/91. 2) Regime Próprio ou Especial de Previdência Social (RPPS) - servidores estatutários, militares (com ou sem cargo em comissão) - CF, Art. 40 - Legislação: CF, art. 40 e art. 249; EC 20/98 e Lei 9717/98; EC 41/03 e Lei 10887/04; Estatutos funcionais (Lei 8112/90; DL 220/75 e Lei 94/79) e RGPS (subsidiariamente – CF, art. 40, § 12).
Tipos de aposentadoria do RPPS (CF, art. 40): 1) aposentadoria voluntária (§1°, III, a) – integral – (homem - 60 anos de idade/35 anos de contribuição; mulher – 55 anos de idade/ 30 anos de contribuição) +10 anos no serviço publico e 5 anos no cargo (carreira). Professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§5º); 2) aposentadoria voluntária por idade (proporcional) - idade de 65 anos (homem) e 60 anos (mulher), 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo (carreira); 3) aposentadoria especial (menos tempo de contribuição) - CF, art. 40, § 4º - para portadores de deficiência, servidores em atividade de risco, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física – lei complementar definirá. 4) aposentadoria por invalidez permanente - CF, art. 40, I - proporcionais, salvo acidente de serviço, moléstia profissional e doença grave, contagiosa ou incurável - Ex.: Lei 8112/90, art. 186, § 1º; 5) aposentadoria compulsória (proporcional) - CF, art. 40, § 1º, I - idade: 70 anos. Mudanças no regime especial da aposentadoria: Servidores que preencheram todos os requisitos - direito adquirido; para os que não preencheram todos os requisitos - EC 20/98, EC 41/03 e CF, art. 40. contagem recíproca do tempo de contribuição entre RGPS e RPPS - CF, art. 201, § 9º e Lei 9796/99; vedação de contagem de tempo e contribuição fictícia - CF, art. 40, § 10; previdência complementar para estatutários - CF, art. 40, § 15 - CF, art. 202 - LC nº 108/01 e 109/01 (regras gerais) e regras de cada entidade Os pensionistas têm direito à revisão das pensões - valor real preservado (art. 40, § 8º) - critérios de reajustamento estipulados em lei ordinária proibição de acumulação de proventos e remuneração - CF. Art. 37, § 10 - salvo: 1) cargos acumuláveis (CF, art. 37, XVI); 2) cargos eletivos (CF, art. 38); 3) cargos em comissão (CF art. 37, V). Aplica-se o teto e subteto remuneratório na acumulação de proventos e remuneração (salvo direito adquirido). Pode renunciar à aposentadoria para tomar posse em ou cargo inacumulável. contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas estatutários - CF, art. 40, § 18º - Lei nº 10.887/04 - 11% de tudo que exceder o limite do RGPS - ano 2012 – R$ 3.916,20 – STF: é constitucional, pois a previdência é contributiva e solidária (CF, art. 40); abono de permanência - CF, art. 40, §19; aposentadoria ilegal - vício de legalidade - retornar à atividade; cassação da aposentadoria - Lei 8112/90, 134 (União) - infração adm. – demissão; aposentadoria punitiva dos magistrados e membros do MP - CF, art. 93, VIII, e 130-A, § 2º, III cálculo do valor da pensão deixada pelo estatutário (CF, art. 40, § 7º, I e II) - 100 % da remuneração igual ou inferior ao limite do RGPS (ano 2012 - R$ 3.916,20) (+) 70% do que exceder o valor anterior.
PARTICULARES EM COLABORAÇÃO (AGENTES COLABORADORES) AGENTES DELEGADOS - são os que exercem transitoriamente o serviço público através de delegação (contrato administrativo). Ex.: concessionário e permissionário de serviço público, leiloeiros, titulares de serventias não oficializadas incumbidos dos serviços notariais e de registros públicos (CF, art. 236), comissários de menores voluntários, etc.; AGENTE HONORÍFICO - pessoa que por requisição ou designação, exerce ofício público (munus público). São escolhidos em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, não são remunerados, não têm estabilidade, não têm habitualidade na sua atuação, não ocupam cargo público. Ex.: jurado, mesário, conciliador, etc.; FUNÇÕES PÚBLICAS - são as atividades exercidas, o conjunto de atribuições dos agentes públicos. A todo cargo ou emprego público corresponde uma função, mas pode haver função pública sem cargo, nem emprego público.
Agentes de fato - exercem função pública sem investidura, em situação excepcional (agente de
fato necessário – perigo iminente, calamidade pública) ou de erro (agente de fato putativo –
irregularidade na investidura ou aposentado), mas sempre visando a atender o interesse público
Agente usurpador da função pública - com violência ou fraude se apodera da função pública
para interesse particular (fiscal falso, PM falso).
Gestor de negócio público - pessoa que num estado de necessidade pública assume a gestão da
coisa pública em nome próprio. Assemelha-se ao agente de fato necessário, que assume a gestão
da coisa pública em nome do Estado; já o gestor de negócio público assume a gestão da coisa
pública em nome próprio.
Perante terceiros, os atos dos agentes de fato necessários, putativos e gestores públicos
são plenamente eficazes (teoria da aparência e princípio da boa-fé); os atos do usurpador de
função pública é plenamente inválido e ineficaz;
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Pode ser contratual - quando decorrente de contrato (Lei 8666/93, Lei 8987/95, Lei 11079/04, etc.) ou extracontratual - decorrente de ação ou omissão, lícita ou ilícita, não assumida contratualmente, tema da aula. Evolução histórica - houve um período de irresponsabilidade civil do Estado, passando pelas teorias civilistas da responsabilidade subjetiva pelos atos de gestão e da responsabilidade subjetiva por todos os seus atos e omissões do Estado, chegando até teorias publicistas que explicaremos.
FATO/ATO/OMISSÃO DO ESTADO – em função do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais (solidariedade social ou justiça distributiva), o Estado responde objetivamente pelas seus atos/fatos administrativos (teoria do risco administrativo - CF, art. 37, § 6º e CC, art. 43) e subjetivamente pelas suas omissões - não prestar serviço público, prestá-lo mal ou demorar na sua prestação - (teoria da culpa administrativa, culpa anônima do serviço, acidente administrativo ou “faute du service). Corrente minoritária afirma que a responsabilidade pela ação e omissão do Estado é objetiva, e estaria dentro da teoria do risco administrativo (CF, art. 37, §6º). NEXO CAUSAL – dentre as várias causas para o dano, deve-se encontrar a causa mais adequada, e dentre as mais adequadas, a mais próxima/imediata e/ou a mais eficiente, sendo que o dano deve ser diretamente/imediatamente provocado pelo ato/fato, e interromper o outro nexo causal, se houver. O Estado responde por todos os seus atos, suas omissões específicas e fortuitos internos em seus serviços (assumiu por lei, ato normativo, contrato, ordem judicial ou por ato lícito/ilícito anterior, o risco da ocorrência do dano, o dever de evitar o dano, o dever de guardar a coisa), a menos que prove que atos/fatos imprevisíveis e inevitáveis (fatos ou condutas relevantes) ROMPERAM O SEU NEXO CAUSAL, como caso fortuito e força maior, ato/fato de terceiros e ato/fato exclusivo da vítima, NÃO INCLUÍDOS NO RISCO (jurisprudência). Rompido o nexo causal o Estado não responde; havendo concausa o Estado ressarce parte do prejuízo. Alguns doutrinadores apresentam casos em que não se admite qualquer forma de excludente ou atenuante (teoria do risco integral) - danos ambientais, acidentes do trabalho (CF, art. 7º, XVIII), atentados terroristas (Lei 10309/01 e Lei 10744/03) e acidentes nucleares (CF, Art. 21, XXIII, d - “independe da existência de culpa” - e Lei 6453/77). Os casos preveem poucas causas excludentes de responsabilidade – então, na verdade, estas leis adotam a teoria do risco administrativo. Entidades federativas, EP, SEM e concessionárias que prestam serviço público – respondem de acordo com o quadro anterior, lembrando que no dano ao usuário poderíamos aplicar o CDC (resp. objetiva), havendo divergência se há responsabilidade subsidiária (CF, art. 37, §6º) ou solidária (CDC) do Estado nos danos causados por EP, SEM e concessionária que não puderem ressarcir o dano. EP e SEM que exploram atividades econômicas - regime privado - CDC e CC, art. 927, § único, e 931.
Exemplos para análise - 1) motorista embriagado passou por blitz, foi parado, deixaram prosseguir viagem, atropela e mata pedestre; 2) veículo foi aprovado em posto de fiscalização do Estado e causou acidente; 3) acidente com aluno em colégio público durante o período de aula; 4) morte de detento na penitenciária; 5) presidiário sai da prisão e mata transeunte para poder escapar X uma semana depois mata pessoa em assalto; 7) explosivos, usinas nucleares, manicômios judiciais, animais ferozes aos cuidados do Estado causam dano a terceiro. ATO/FATO ORIUNDO DE OBRA PÚBLICA - 1) dano oriundo da existência, localização, extensão ou duração da obra é resp. objetiva do Estado; 2) dano oriundo de ato/fato da obra pública - há divergências: 1ª corrente (Cretella Junior, HLM, OM, JSCF, STF) – o executor responde objetivamente pelo CC, art. 927, § único e o Estado responde subsidiariamente (JSCF) ou solidariamente (Odete Medauar e o STF); 2ª corrente (Sérgio Cavalieri, CABM, DG) - o Estado responde objetivamente e aciona regressivamente o executor da obra – CF, art. 37 §6º; 3ª corrente - o executor responde objetivamente e o Estado responde subsidiariamente - CF, art. 37 §6º. RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS - Regra: irresponsabilidade do Estado - são atos de natureza soberana, abstratos, genéricos e impessoais, atuando sobre o domínio eminente, sem caracterização do indivíduo ou da hipótese Exceção: o STF tem admitido em dois casos (responsabilidade objetiva): 1) lei ou ato normativo declarado inconstitucional na forma concentrada pelo STF/TJ (JSCF – pode ser controle incidental), e que tenha causado dano ao particular (RE 153.464 e 158.962 – Celso de Mello - 1992); 2) leis de efeitos concretos que tenha causado dano ao particular (STF): são formalmente leis, mas materialmente atos administrativos, como ocorre nas desapropriações através de lei (DL 3365/41, art. 8º). RESPONSABILIDADE POR ATOS JURISDICIONAIS - Regra - irresponsabilidade do Estado - a função jurisdicional, constitucionalmente atribuída ao Estado, tem sempre como consequência prejuízo para uma ou ambas as partes - o error in procedendo e error in judicando serão sanados por recurso (recorribilidade das decisões, duplo grau de jurisdição, o instituto da coisa julgada e o principio da segurança jurídica) - os juízes, a despeito de serem agentes políticos, não deixam de ser agentes públicos (não excluídos do art. 37, § 6º). Exceção: dolo do juiz (CPC, art. 133, I e II) em toda e qualquer ação – “Se o juiz agiu com dolo ou fraude ou se recusou, omitiu ou retardou, injustificadamente, ato que deveria ordenar, quando instado a fazê-lo, segundo o, responde este pessoalmente por perdas e danos” - se combinarmos o artigo supracitado com a CF, art. 37, § 6º, o lesado poderá propor ação contra o Estado, contra o juiz ou ambos e provada o dolo do juiz (responsabilidade subjetiva) e acionado o Estado, este responde e tem direito de regresso contra o juiz - o STF já considerou inadequado o ajuizamento de ação pelo lesado em face do magistrado, por ser este agente político, sendo apenas responsabilizado em ação regressiva movida pelo Estado (RE 228.977-SP, rel. Min. Néri da Silveira, DJ 12 abr. 2002). RESPONSABILIDADE POR ERRO JUDICIÁRIO EM AÇÃO CRIMINAL - CF, art. 5º, LXXV - "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença“; CPP, art. 630 - “O Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos“ - CF, art. 37, § 6º - responsabilidade objetiva do Estado - direito regressivo contra o juiz (provar culpa e dolo).
RESPONSABILIDADE POR ATOS JUDICIÁRIOS (ATOS ADMINISTRATIVOS) - Andamento do processo, desídia, perda dos processos, deixar de atender advogado das partes, pratica abuso de poder em decorrência do cargo - CF, art. 37, §6º - responsabilidade objetiva do Estado - direito regressivo contra o agente (provar culpa e dolo).
PRESCRIÇÃO PARA A DEMANDA DA AÇÃO INDENIZATÓRIA - lesado x pessoa jurídica prestadora de serviço público causadora do dano – 3 anos x 5 anos (CC, art. 206, § 3º, V – STJ RESP 698.195/DF x D. 20910/32 c/c Lei 9494/97), contando-se a partir do fato violador do direito (CC, art. 189) - se crime, aplica-se o prazo prescricional para a persecução penal (CC, art. 200); pessoa jurídica x agente - 3 anos x imprescritível (CC, art. 206, § 3º, V X CF, art. 37, § 5º), contando-se a partir do pagamento da indenização pelo Estado; lesado x EP e SEM exploradoras de atividade econômica causadoras do dano – 3 anos (CC, art. 206, § 3º, V); EP e SEM exploradoras de atividade econômica x agente: 3 anos (CC, art. 206, §3º, V), contando-se a partir do fato violador do direito (CC, art. 189) - se crime, aplica-se o prescricional para a persecução penal (CC, art. 200). DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO AGENTE – 1ª corrente - impossível ou indevida (HLM, CABM, LVF, WZ, VGF) - 1º motivo – os argumentos são contraditórios - o Estado terá que alegar que o agente não praticou o ato e na mesma lide alegar que o agente praticou o ato com culpa ou dolo; 2º motivo – contraria a Constituição - a Constituição pretendeu que a vítima não precisasse comprovar a culpa do agente quando o Estado denuncia a lide, traz a discussão da culpa à lide, o que não quis a Constituição; 2ª corrente - facultativa (STJ) - quando o lesado traz a discussão da culpa do agente à lide (na fundamentação ou colocando o lesado como litisconsorte passivo), pode haver a denunciação, pois não haverá qualquer prejuízo para o autor, nem para o Estado, que poderá discutir a culpa do agente e condená-lo no mesmo processo; 3ª corrente – obrigatória (DP, YSC) até para se preservar o exercício do direito de regresso do Estado (CPC, art. 70, III); O TJRJ não aceita a denunciação da lide (Enunciado Cível 50); Lei n. 8112/90 (art. 122, § 2º) - admite a responsabilização do agente apenas em face de ação regressiva; O STF já decidiu que o art. 37, § 6º da CF deu ao agente publico o direito de só ser processado pelo Poder Público, não podendo a parte processá-lo diretamente (RE 327.904/SP – 15-8-2006). INDENIZAÇÃO - dano material (dano emergente e os lucros cessantes), dano moral, honorários advocatícios, correção monetária, juros de mora, sepultamento, prestação alimentícia às pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a duração provável de sua vida - CC, art. 1.537 e seguintes; Liquidação - CC, art. 1.059 a 1.064, e CPC, art. 603 a 611. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES E DANO MORAL – 1) intensidade da lesão; 2) situação físico-econômica do lesado; 3) possibilidade de pagamento do responsável; 4) grau de participação no dano. JUROS MORATÓRIOS – 1) responsabilidade extracontratual – fluem a partir do evento danoso (STJ, 54) ≠ responsabilidade contratual – fluem a partir da citação; 2) juros da mora no pagamento da condenação da Fazenda Pública - fluem desde a data que a sentença fixar (Lei 4414/64).
EXECUÇÃO DA SENTENÇA - CF, art. 100 e CPC, art. 730 e 731 - liquidação (se necessária) – RPV (requisição de pequeno valor) ou precatório – O precatório será pago pelo Poder Judiciário de acordo com a ordem de chegada na lista de precatórios de natureza alimentícia (pessoa físicas) ou comuns (pessoas jurídicas) – o valor estará previsto em orçamento ou crédito especial - o não-pagamento ou a desatenção à ordem dos precatórios leva à intervenção federal na entidade devedora, por descumprimento da ordem ou decisão judicial (CF, art. 34, VI, 35, IV, 36, § 3º, e 100). AÇÃO REGRESSIVA – após a fixação da responsabilidade do Estado e a efetiva indenização ao particular, o Poder Público poderá: 1) ingressar com a ação ou 2) executar condenação em face daquele que causou o dano, agente público ou não – isto só não acontecerá quando ficar evidente a inexistente a culpa do agente (indisponibilidade do interesse público) - A CF dá a entender que a ação regressiva para o ressarcimento do Erário é imprescritível - CF, art. 37, § 5º - o falecimento, demissão, exoneração, disponibilidade ou aposentadoria do agente não obstam a ação regressiva, que pode ser ajuizada em face de herdeiros ou sucessores (Lei 8.112/90, art. 122, § 3º).
