Direito Administrativo - Exame de Ordem

DIREITO ADMINISTRATIVO

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www.iesde.com.br

Vivian Cristina Lima Lpez Valle



2. edio2010

Vivian Cristina Lima Lpez Valle

SUMRIO

O Regime Jurdico Administrativo

13 Anlise geral13 A funo administrativa14 O Regime Jurdico Administrativo16 Princpios norteadores

do exerccio da funo administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurdico Administrativo

Princpios do Regime Jurdico Administrativo

19 Princpio da legalidade19 Princpio da finalidade20 Princpio da moralidade administrativa20 Princpio da presuno

de legitimidade ou de veracidade

20 Princpio da especialidade20 Princpio da razoabilidade21 Princpio da proporcionalidade21 Princpio da motivao22 Princpio da impessoalidade22 Princpio da publicidade22 Princpio do controle

judicial dos atos administrativos

22 Princpio da hierarquia23 Princpio do controle administrativo ou tutela

SUMRIO

23 Princpio da autotutela24 Princpio da obrigatoriedade do desempenho

da atividade pblica (continuidade)

24 Princpio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos

24 Eficincia25 Princpio do devido processo legal

(contraditrio e ampla defesa)

25 Princpio da segurana jurdica

Organizao administrativa parte I

29 rgos pblicos31 Competncias pblicas32 Administrao Pblica indireta32 Autarquia34 Fundao pblica34 Empresas pblicas34 Sociedades de economia mista

Organizao administrativa parte II

37 Entidades paraestatais da Administrao Pblica e Terceiro Setor

38 Reforma administrativa41 Agncias reguladoras43 Poderes da Administrao Pblica

SUMRIO

Ato administrativo47 Anlise geral e conceito47 Elementos do ato administrativo48 As categorias do ato administrativo49 Atributos do ato administrativo50 Classificao dos atos administrativos

Atividades administrativas parte I (servio pblico)

55 Conceito de servio pblico55 Elementos do servio pblico56 A escola francesa do servio pblico56 A crise da noo de servio pblico

e a sua contestao

58 O servio pblico como atividade material destinada ao atingimento do interesse pblico

58 As atividades essenciais e aquelas passveis de delegao

59 Princpios especficos do servio pblico 62 Formas de execuo

Atividades administrativas parte II

67 Conceito de poder de polcia68 Fundamento do poder de polcia68 Evoluo histrica do poder de polcia

SUMRIO

69 Meios de atuao do poder de polcia69 Caractersticas do poder de polcia70 Setores de atuao do poder de polcia70 Diferena entre polcia administrativa

e polcia de segurana

70 Os limites do poder de polcia71 Conceito de fomento71 Interveno do Estado no domnio econmico

Teoria geral do processo administrativo disciplinar

75 Contextualizao do processo na Administrao Pblica

76 Modalidades de processo administrativo76 Princpios especficos

do processo administrativo

79 Precluso administrativa79 Coisa julgada administrativa80 Reviso administrativa80 Reformatio in pejus81 Juiz natural81 Fases do processo administrativo disciplinar

Agentes pblicos87 Conceito e anlise geral

SUMRIO

88 Classificao90 Particulares em colaborao com

a Administrao Pblica (agentes delegados)

91 Distino entre cargo, emprego e funo92 Regime Jurdico Estatutrio92 Acessibilidade e concurso93 Provimento94 Responsabilidade do servidor pblico95 Incomunicabilidade das instncias95 Extino da funo pblica

aposentadoria, demisso e exonerao

Licitaes pblicas97 Anlise geral97 Conceito de licitao98 O dever legal de licitar

e as finalidades do procedimento

98 Natureza jurdica e alcance99 O tratamento constitucional100 A disciplina jurdica infraconstitucional:

a evoluo normativa

101 Os princpios jurdicos incidentes nas licitaes

105 Modalidades de licitao105 Tipos de licitao107 Fases da licitao

SUMRIO

Contratos administrativos109 Anlise geral109 Conceito de contrato administrativo110 O contrato administrativo

no direito brasileiro e as clusulas exorbitantes

110 Prazo e prorrogao111 Formalidades do contrato administrativo111 Garantias e eficcia111 Pagamentos devidos ao contratado111 Sanes administrativas111 Equilbrio econmico-financeiro113 Controles do Estado113 Espcies de contratos113 Contrato de concesso de servio pblico116 Contrato de parceria pblico-privada

Interveno do Estado na propriedade privada

121 Desapropriao125 Requisio125 Servido administrativa125 Tombamento

Bens pblicos127 Noes preliminares

SUMRIO

127 Conceito127 Classificao127 Afetao e desafetao127 Regime jurdico dos bens pblicos128 Formas de aquisio128 Alienao dos bens pblicos129 Uso dos bens pblicos por particulares 129 Proteo do uso privado dos bens pblicos

Responsabilidade extracontratual do Estado

131 Anlise geral do tema132 Conceito e extenso132 Teorias aplicveis136 Responsabilidade direta e objetiva,

extracontratual

137 Responsabilidade da Administrao por ato de seus agentes (objetiva em relao ao Estado e subjetiva em relao ao funcionrio)

138 Responsabilidade do Estado por atos lcitos e ilcitos, comissivos e omissivos

138 Excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado

139 Responsabilidade das pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico

140 Responsabilidade subsidiria do Estado por ato das pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico

SUMRIO

141 Responsabilidade do Estado em funo da atividade legislativa

141 Responsabilidade do Estado em funo da atividade judicial

141 Da reparao do dano142 Do dano moral e material

O controle da legalidade da Administrao Pblica

145 Introduo145 Pressupostos do controle146 Conceito e finalidade147 Panorama constitucional

do controle da Administrao Pblica

148 Classificao dos instrumentos de controle150 Controle administrativo ou executivo151 Controle parlamentar ou legislativo152 Controle judicial ou judicirio153 Instrumentos de provocao da atuao

do controle judicial writs constitucionais

Referncias 157

Anotaes 159

O Regime Jurdico Administrativo

Vivian Cristina Lima Lpez Valle*

Anlise geralNo se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida

do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Essa atividade desenvolve-se atravs de seus agentes e rgos no exerccio da funo pblica.

A funo administrativaFuno equivale a um dever-poder, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma

dada finalidade, ou seja, uma determinao imperativa decorrente da necessidade de realizao do interesse de outrem. O seu exerccio no uma faculdade e no h em seu bojo espao para autonomia de vontade.

O interesse colimado s pode ser o coletivo e a finalidade j h de estar previa-mente fixada.

De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou poltica, seu exerccio como funo s autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com respeito aos princpios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam.

Funo administrativa o dever-poder operativo, exercitado em nome da coleti-vidade e concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional.

Como dever-poder, o exerccio da funo administrativa no uma faculdade. , na verdade, um atuar compulsrio que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Coordenadora da Especializao em Administrao Pblica das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil). Professora da Graduao da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR) e da Ps-Graduao do Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada.

alheio, de uma finalidade, na medida em que fruto de uma imposio do prprio sistema jurdico, ou seja, no decorre de um mandato mas de um prprio imperativo normativo.

Com a qualificao de operativo, pretende-se ressaltar o enfoque de ter a funo administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento til para a realizao do interesse coletivo, visto que tenderia a propiciar a consecuo material de todos os atos necessrios ao atingimento de tal finalidade.

A meno exercitada em nome da coletividade tem por escopo excluir de seu mbito de validade toda e qualquer realizao material que no encontre ressonncia, direta ou indireta, no atingimento do interesse pblico.

Enquanto dotada de carter concretizador dos comandos primrios, gerais e abs-tratos, tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurdica.

Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional: o exerccio de tal funo s pode tender realizao dos interesses normativamente erigidos, de maneira que seus efeitos jamais podero extrapolar os limites previamente estabelecidos. A atividade estatal realizada como exerccio da funo administrativa s pode se dar secundum legem, ou, excepcionalmente, prpria constituio, jamais contra legem ou praeter legem.

O Regime Jurdico AdministrativoPara se entender a noo de regime jurdico, mister se faz a compreenso inicial

do que seja sistema.

Ao tratarem do regime jurdico, inmeros juristas fazem referncia direta ou indi-reta noo de sistema, ou at mesmo identificam-no como sinnimo, mas o ponto mar-cante e convergente de quase todos a referibilidade noo de unidade e coerncia.

Nesse sentido, o regime jurdico tem por escopo acomodar as normas jurdicas e os institutos atinentes ao direito, ou a uma sua parcela especfica em exame, num todo coerente e harmnico.

A noo das prerrogativas e sujeiesA Administrao Pblica, face a notria incumbncia de promover o bem comum

no seio social, detm certo privilgio no seu relacionamento com o particular, configu-rando-se, por conseguinte, uma relao jurdico-administrativa verticalizada.

Com efeito, tais privilgios no passam de prerrogativas administrativas, conce-didas ao Poder Pblico por fora da autoridade e do princpio da supremacia do interesse


pblico sobre o individual, com vistas consecuo do bem comum. Essas prerrogativas no tm equivalente nas relaes privadas. Existem para possibilitar um melhor con-trole do equilbrio social, tornando vivel o convvio entre os cidados.

Podem consubstanciar-se no atributo da autoexecutoriedade de certos atos da Administrao, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanes, de alterar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e servios, de impor medidas de polcia, de instituir servides, de ocupar em carter provisrio im-veis alheios e ainda, nas imunidades tributrias, na diferenciao de prazos em juzo, na concentrao das aes em juzo privativo, no carter especial do processo de execuo e, finalmente, na presuno de veracidade dos atos administrativos.

Em suma, as prerrogativas da Administrao traduzem-se em poderes especiais, as quais possibilitam a sua atuao, impondo limites aos interesses do cidado particular (poder de polcia). Como resultado, temos como certa a possibilidade de um policial de trnsito aplicar uma multa, o Poder Pblico Municipal sancionar empresas poluidoras do meio ambiente, desapropriar bens para a reforma agrria etc.

Situam-se no mesmo patamar de importncia tanto as prerrogativas do Poder Pblico quanto as sujeies que se lhes impem, completando, assim, os caracteres formadores do Regime Jurdico Administrativo.

A Administrao Pblica possui um sem nmero de imposies sua liberdade de ao, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidado comum. So as sujeies administrativas, as quais restringem a atuao do Estado, condicionando-a ao atendimento dos princpios vetores do sistema normativo (legalidade, finalidade pblica, moralidade administrativa, motivao, publicidade, razoabilidade, impessoabi-lidade, proporcionalidade etc.).

As sujeies condicionam a atuao da Administrao a fins e princpios, assim como as prerrogativas se impem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem comum, com a recomendao de que, se no utilizadas no justo limite que o interesse pblico requer, podero implicar desvio de poder, nulidade do ato administrativo e responsabilizao do agente pblico.

O Regime Jurdico Administrativo compe-se, assim, tanto pela necessidade de proteo aos direitos do particular em relao ao Estado, quanto pela obrigatria satis-fao dos interesses coletivos. Dessa conjugao de prerrogativas e sujeies extrai-se o dever da Administrao de realizar o bem comum.

No entanto, inolvidvel o fato de que as atividades da Administrao Pblica esto intrinsecamente ligadas ao interesse pblico. A razo disso encontra-se na cir-cunstncia de esta exercer funo pblica, a funo administrativa: Existe funo quando

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algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las.

Significa que o poder estatal tem um dever-poder legitimado pela busca do inte-resse coletivo. Significa tambm que o Estado, ao buscar o interesse de todos, o bem comum, no uso das prerrogativas a ele conferidas, pode causar danos de pequena ou grande monta aos particulares e que, em face dos mesmos princpios que orientam a busca desse interesse, deve zelar pela sua proteo, ressarcindo o lesado.

A consequncia lgica: se o Regime Jurdico Administrativo composto de prerrogativas e sujeies (aquelas sustentadas pela supremacia do interesse pblico sobre o privado e estas pela legalidade, finalidade, moralidade etc.) no h outra alter-nativa no caso de dano causado pelo uso dessas prerrogativas que no o ressarcimento, at em consonncia com o prprio sistema principiolgico que norteia o regime.

Princpios norteadores do exerccio da funo administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurdico Administrativo

Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidados contra as ingerncias estatais de ndole administrativa.

So eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidado e no como forma de legitimao do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa aos ditames fornecidos pelo sistema jurdico positivo, bem como pelo sistema da cincia do Direito Administrativo.

Muito embora alguns desses princpios j estejam previamente indicados no texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia e publicidade, conforme artigo 37, caput, da Constituio Federal CF), vrios so os princpios impl-citos e explcitos que orientam a ao do administrador pblico na prtica dos atos administrativos e que garantem a boa administrao.

Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado

Como princpio geral de Direito, implcito e fundado na prpria ideia de Estado, tem este por escopo garantir que na atuao estatal ser sempre observado o interesse coletivo (pblico) como fim maior a ser alcanado, de sorte que na contraposio entre o pblico e o privado aquele h sempre de prevalecer, notadamente como condio de sobrevivncia e asseguramento do ltimo.


Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

Tambm reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o princpio da indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos tem por objetivo garantir a tutela inafastvel destes pela Administrao Pblica.

Como esta aspecto dinmico do Estado e este s existe como forma de reali-zao do interesse pblico, dito princpio pode ser bem reconhecido no magistrio de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 64), ao asseverar que:

A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico no se encontram livre dis-posio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a inten-tio legis.

Memorizar os conceitos de funo pblica, prerrogativas e sujeies e, em relao aos princpios da Administrao Pblica, memorizar os princpios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

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Princpios do Regime Jurdico Administrativo

Princpio da legalidade

Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurdico- -administrativo, o princpio da legalidade garante que a ningum ser imposta uma obri-gao (de fazer ou de no fazer) sem prvia cominao legal, ou seja, a atuao estatal ficar circunscrita s possibilidades legalmente constitudas.

Desse modo, o administrador pblico jamais poder agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princpio fazem da atividade do agente (pblico) uma estrita submisso manifestao volitiva do legislador.

Assim, o ato administrativo s vlido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o fim submetido lei, como melhor demonstraremos na anlise do princpio da finalidade.

Princpio da finalidade

Embora muitos concebam o princpio da finalidade como consequncia do prin-cpio da legalidade, na verdade a este est implcita e irremediavelmente arraigado, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, consoante o que ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 97).

Ou seja, no h como se depreender o comando normativo de um determinado texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propsitos, de modo que assim impe-se ao administrador pblico que s pratique atos com finalidade pblica, sob pena de des-vio de finalidade, atravs da sua atuao concreta, aplicando a lei com fins diversos dos nela institudos ou exigidos pelo interesse pblico.

Princpio da moralidade administrativaPrincpio constitucional expresso e constante dos artigos 5., LXXIII; 37, caput;

e 85, V, tem a propriedade de tornar invlidos os atos administrativos se no pautados nos princpios da boa f e da lealdade.

Assim, deve sempre o administrador pblico agir com sinceridade e honesti-dade, no lhe sendo possvel atuar com ardil, malcia ou qualquer intuito escuso, atravs do qual seriam maculados os direitos ou o exerccio de qualquer desses pelos cidados.

A probidade da Administrao Pblica vem regulada na Lei 8.429/92.

Princpio da presuno de legitimidade ou de veracidade

Abrange dois aspectos: de um lado, a presuno de verdade que diz respeito certeza dos fatos e, de outro, a presuno de legitimidade, pois se a Administrao Pblica submete lei, presume-se, at prova em contrrio, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com a observncia das normas legais.

Essa presuno relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrrio. A conse-quncia que as decises da Administrao Pblica so de execuo imediata e tm a possibilidade de criar obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia.

Princpio da especialidadeDecorrncia dos princpios da legalidade e indisponibilidade do interesse pblico.

Concerne ideia de descentralizao administrativa. O Estado cria pessoas jurdicas pblicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestao de ser-vios pblicos, com vistas especializao da funo. A lei que as cria estabelece com preciso as finalidades a serem atendidas.

Princpio da razoabilidadeDecorrente tambm do princpio da legalidade (e da finalidade, portanto), o

princpio implcito da razoabilidade probe que a Administrao atue de modo desarra-zoado, ilgico ou incongruente, ainda que haja mnima discricionariedade na sua atua-o concreta quando da aplicao da lei.

a razoabilidade, conforme Lcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), a relao de congruncia lgica entre os motivos (pressupostos fticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pblica a cumprir.


Deste modo, se no razovel a deciso adotada, ter infringido o princpio da finalidade, razo bastante para sua fulminao pela prpria Administrao ex officio ou pelo Poder Judicirio, a pedido do interessado.

Princpio da proporcionalidadeAspecto especfico do princpio da razoabilidade, atravs deste as providncias

da Administrao, na consecuo dos objetivos colimados na lei, somente sero vlidas se observados os limites de extenso e intensidade nela previstos.

Ou seja, a atuao estatal dever ser proporcional medida indispensvel ao atingimento do interesse pblico, de sorte que o plus, o excesso acaso existente, que no milita em benefcio de ningum, eiva a atuao de ilegalidade insanvel e a torna passvel de emenda judicial.

Assim, em no havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Admi-nistrao, estar ela viciada por inadequao prpria lei, donde se depreende a ilega-lidade de atos desproporcionais. Deve-se lembrar que a regra de proibio do excesso contm trs ncleos: necessidade da medida, adequao entre os meios e fins e razoa-bilidade.

Princpio da motivaoAtravs deste, impinge-se ao administrador pblico a obrigao inafastvel de

expor as razes fticas e jurdicas que sustentam a adoo de qualquer providncia.

Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas hipteses em que houver um mnimo de discricionariedade, para que se possa avaliar seu comportamento segundo os princpios anteriormente expostos. Ademais, a ausn-cia de motivao torna o ato invlido, sempre que se caracterizar como requisito indis-pensvel ao ato.

Ato discricionrio no motivado, portanto, ato nulo. E mesmo o ato vinculado, no qual em regra bastaria a meno do fato e da norma respectiva para sua validao, pode ser perquirido em juzo, razo pela qual sua motivao sempre um dever e uma garantia para o bom administrador.

princpio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1., II e par-grafo nico, e artigo 5., XXXIV, da Constituio Federal (CF). a indicao dos pressu-postos de fato e de direito que motivaram a deciso. Teoria dos motivos determinantes: a motivao apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base para o controle exercido sobre tal ato.

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Princpio da impessoalidadeDa exegese desse princpio, consubstanciado no caput dos artigos 5. e 37 da

CF, extrai-se a obrigatoriedade para a Administrao Pblica de tratar a todos os administrados sem favoritismos ou perseguies; ou seja, a todos da mesma maneira indistintamente (ressalvadas suas indiscutveis dissimilitudes). Na verdade, o princpio que expressa igualdade na Administrao Pblica assume de consequncia uma vedao de discriminao negativa em relao a discriminaes positivas. Esse seria o prprio princpio da isonomia, descrito de outro modo, porm com o mesmo contedo axiolgico- -normativo, atravs do qual tratar-se-o os iguais igualmente e os desiguais na exata proporo de suas desigualdades.

Princpio da publicidadeDe compreenso imediata, o referido princpio tem por escopo garantir a trans-

parncia da atividade administrativa pblica, de maneira a possibilitar a todos plena cincia dos atos dela emanados e o controle dela decorrente.

Cincia essa para que, em se discordando da providncia adotada, sejam os rgos competentes acionados para sua apreciao e convalidao ou nulificao, con-forme o caso.

novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrtico de Direito, cons-titucional e expressamente prevista nos artigos 5., XXXIII e XXXIV, b, e 37, caput, da CF.

Princpio do controle judicial dos atos administrativosConforme o inciso XXXV do artigo 5. da Carta Maior, a lei no excluir da

apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, de maneira que o princ-pio a consignado tutela os cidados contra leis ou providncias da Administrao dessa emanadas que venham ou possam vir a determinar aludidas consequncias.

Em decorrncia desse princpio, todos os atos que violem ou possam violar esses direitos devem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, e de maneira a garantir a constitucionalidade da ao estatal. o controle de legalidade e no de mrito.

Princpio da hierarquiaSegundo esse princpio, a Administrao Pblica conformar-se-ia em um todo

escalonado, com inequvoca relao de subordinao entre os rgos superiores e os


imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nvel hierarquicamente mais elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuao quando necessrio.

Seria externao da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de seus interesses internos, como poltica de gesto.

A nica diferena seria, por bvio, o cumprimento a todos os demais princpios do regime jurdico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoa-bilidade, da proporcionalidade e da moralidade.

Princpio do controle administrativo ou tutela

Dito princpio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir a inequvoca persecuo dos interesses pblicos por todos os rgos da Administrao, bem como as finalidades para que foram institudas as outras pessoas auxiliares suas.

Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 805 e ss.), o poder de manter a administrao informada sobre o com-portamento desses sujeitos, autorizando investigaes e, frequentemente, tambm escolhendo e afastando os seus dirigentes.

A Administrao Pblica direta fiscaliza as atividades dos entes da Administra-o Pblica indireta para garantir a observncia de suas finalidades. A regra dessas enti-dades a autonomia. A exceo o controle; este no se presume, s pode ser exercido nos limites definidos em lei.

Princpio da autotutelaEnquanto pela tutela a Administrao Pblica exerce controle sobre outra pessoa

jurdica por ela mesma instituda, pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos, independentemente do poder judicirio. STF, Smula 473:

N. 473. A administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

decorrncia da legalidade, pois se a Administrao Pblica est sujeita lei, cabe-lhe o controle de legalidade.

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Princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica (continuidade)

Dado serem indisponveis os interesses pblicos, por via reflexa, ento, obri-gatrio se far o desempenho da atividade pblica, bem como cogente tambm ser a continuidade do servio pblico.

Em assim sendo, mister apenas reconhecer que o interesse pblico que deter-mina tal atuao e, em sendo a funo administrativa um dever-poder operativo, nada mais resta Administrao que no garantir aspecto dinmico ao Estado na realizao dos interesses que autorizam sua criao e permanente existncia.

O servio pblico no pode parar. Consequncias: proibio de greves nos servios pblicos essenciais, necessidade de institutos como a suplncia, a delegao e a substituio para preencher as funes pblicas temporariamente vagas, faculdade da Administrao Pblica de usar os equipamentos e instalaes da empresa que com ela contrata para assegurar a continuidade do servio pblico etc.

Princpio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos

Finalmente, o princpio constitucional expressamente previsto no pargrafo 6., do artigo 37, garante aos administrados a ampla responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes por atos comissivos, independentemente de dolo ou culpa. A responsabilidade civil extracontratual por ato lcito ou ilcito, por dano moral ou material.

Contudo, nas hipteses de omisso, aludida responsabilidade no estaria expur-gada, mas apenas condicionada existncia daqueles elementos volitivos acima mencio-nados, na forma de responsabilidade subjetiva.

a garantia de que a Administrao responder pelos seus atos, danosos para os administrados e atravs dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autorizadora ou interesse pblico a ser efetivamente alcanado.

EficinciaTrata-se de um dado que veio oriundo da cincia da Administrao e que preza a

busca do melhor resultado eficiente. Toda atividade administrativa tem que estar rela-cionada aos melhores resultados, ao melhor servio. A ao administrativa deve ser


rpida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princpio da legalidade, principalmente em casos em que no h disciplina legal especfica a respeito, o que deve ser evitado, at porque no h hierarquia entre princpios, apenas uma sobre-posio de um em relao ao outro conforme a situao apresentada.

O artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) enuncia as obrigaes das empresas fornecedoras de servio, enunciando dentre elas a eficincia na prestao do servio.

De toda sorte, a eficincia pode ser equiparada s regras de boa administrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vcio em um dos elemen-tos do ato.

No mbito da reforma administrativa da dcada de 1990, alterou-se a legitimao da ao administrativa, definindo-se o resultado eficiente como critrio legitimador.

Princpio do devido processo legal (contraditrio e ampla defesa)

Art. 5. [...]

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Exigncia de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e o patrimnio de quem quer que seja.

A Administrao Pblica, antes de tomar a deciso gravosa, deve possibilitar o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo garantia da democracia realizvel pelo direito. Est positivado na Lei 9.784/99, lei do processo administrativo federal.

Princpio da segurana jurdicaVeda a aplicao retroativa de nova interpretao de lei no mbito da Adminis-

trao Pblica e permite que o cidado tenha segurana nas relaes que trava com ela. Est ligado boa-f.

Se a lei deve respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada por respeito segurana jurdica, no admissvel que o cidado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo.

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Memorizar os princpios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.


Organizao administrativa parte I

rgos pblicos

Anlise geral

O Estado ente poltico dotado de personalidade jurdica, e que como tal atua por meio dos agentes pblicos. pessoa jurdico-administrativa, com personalidade de Direito Pblico. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades admi-nistrativas ou pode prest-las atravs de outros sujeitos, transferindo para particulares o seu exerccio ou criando outras pessoas ou rgos para desempenhar a atividade (a execuo de atividades).

O Estado atua atravs de rgos pblicos ou de entidades, ambos criados para melhor atender as atividades pblicas, em face do princpio da especializao e dos fen-menos da desconcentrao e da descentralizao. Os rgos integram a Administrao direta.

Conceito de rgo pblico

rgos pblicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Ou seja, so estruturas entes que possuem um feixe de atri-buies, mas que no possuem personalidade jurdica, no passam de reparties de atribuies, que expressam sua vontade atravs dos agentes pblicos.

O rgo no se confunde com pessoa jurdica, parte integrante desta. Enquanto a pessoa jurdica o todo, os rgos so as partes integrantes deste todo. Tambm no se confunde com a pessoa fsica, o agente pblico, pois ele apenas congrega as funes que o agente vai exercer. A Lei 9.784/99, que estabelece o processo administrativo fede-ral em seu artigo 1., pargrafo 2., define rgo: unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta.

Por no terem personalidade jurdica, as relaes entre os rgos so na verdade relaes entre os agentes enquanto titulares das respectivas competncias. Ou seja, no

h relaes entre rgos ou entre rgos e outras pessoas, pois, no tendo personali-dade, no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes. Nas relaes do Estado, os que se relacionam so os agentes, manifestando as respectivas competncias. Nas relaes entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam so o Estado de um lado (atuando por seus agentes) e as pessoas de outro.

Classificao dos rgos pblicos

Quanto esfera de ao

centrais;

locais.

Os rgos centrais exercem atribuies em todo o territrio nacional, estadual ou municipal, por exemplo: ministrios. Os rgos locais atuam sobre parte do territ-rio, por exemplo: Delegacias Regionais da Receita Federal, postos de sade.

Quanto posio estatal

independentes;

autnomos;

superiores;

subalternos.

Os rgos independentes tm origem na Constituio Federal (CF) e represen-tam os trs poderes sem subordinao hierrquica ou funcional, so polticos. Exemplo: casas legislativas, tribunais, chefia do executivo. Os autnomos (cpula da Adminis-trao Pblica, subordinados chefia dos rgos independentes) possuem autonomia administrativa, tcnica e financeira. Exemplo: ministrios, secretarias, Ministrio Pblico. Os superiores so de direo, controle e comando, mas sujeitos a controle hie-rrquico e subordinao de uma chefia. No tm autonomia administrativa nem finan-ceira. Exemplo: gabinetes, coordenadorias, departamentos. Os subalternos so subordi-nados hierarquicamente a rgos superiores de deciso, com funes de execuo. Por exemplo sees de expediente, pessoal, portaria.

Quanto estrutura

simples;

compostos.


Os simples ou unitrios so constitudos por um nico centro de atribuies, sem subdivises internas. Os compostos so constitudos por vrios outros rgos. Exem-plo: ministrios, secretarias de Estado.

Quanto composio

singulares;

coletivos.

Os singulares so integrados por um nico agente. Exemplo: diretoria de escola, Presidncia da Repblica. Os coletivos so integrados por vrios agentes (tribunal rgo colegiado).

Competncias pblicas

Conceito

Competncia uma demarcao de poderes, um feixe de deveres-poderes ou um crculo de deveres-poderes. atribuda ao Estado, a seus rgos e agentes para que pos-sam atender a certas finalidades pblicas, para que cumpram o dever legal de atender os interesses da coletividade.

Ou seja, os poderes implicam os deveres de atuar em nome do interesse alheio, englobando uma sujeio. Os poderes tm carter meramente instrumental. A ordem jurdica pretende no que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa fina-lidade. O realce na ideia de dever e no de poder.

Assim, as competncias administrativas so feixes de atribuies concebidos para proporcionar a realizao em concreto dos fins legais, via rgos e agentes. Os poderes, desse modo, ficaro limitados ao necessrio e suficiente para o cumprimento da lei, jamais podendo exced-los. O plus no uso da competncia, seja em extenso, seja em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbtrio e ilegalidade, ensejando a fulminao do ato administrativo pela autoridade administra-tiva superior de ofcio ou por provocao, ou pelo judicirio.

Caractersticas das competncias

obrigatrias;

irrenunciveis;

intransferveis;

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imodificveis;

imprescritveis.

Todas as competncias so:

Obrigatrias de exerccio obrigatrio para os rgos e agentes pblicos. Devem sempre ser exercitadas, no cabendo ao agente escolher.

Irrenunciveis o seu titular no pode abrir mo delas.

Intransferveis no podem ser objeto de transao, repasse, cabendo dele-gao s nos casos previstos em lei.

Imodificveis pela vontade do prprio titular, pois no podem ser aumentadas ou diminudas, porque decorrem da lei.

Imprescritveis sempre existiro, mesmo que no se utilizem delas.

Administrao Pblica indireta composta pelas entidades, que so pessoas jurdicas de Direito Pblico ou

Privado criadas pelo Estado para melhor atender s suas demandas. So em quatro: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista.

Autarquia

ConceitoO Decreto-Lei 200/67 conceitua autarquia como servio autnomo, criado por

lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar ativida-des tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.

Anlise geralPessoa jurdica de Direito Pblico.

Possui as mesmas prerrogativas e sujeies da Administrao Pblica.

Regime jurdico de Direito Pblico semelhante Administrao Pblica central.

Aparece perante terceiros como a prpria Administrao Pblica.

No possui capacidade poltica (no cria o prprio direito, no faz suas prprias normas) mas tem sua prpria estrutura, autonomia financeira. pessoa


pblica administrativa sob regime de Direito Pblico (possui poder de auto-administrao).

um brao do Estado. Tem responsabilidade pessoal prpria por qualquer dano.

Tem pessoal prprio (com a Emenda Constitucional 19/98, o regime jurdico nico foi afastado). O Supremo Tribunal Federal, em ao direta de incons-titucionalidade, ADIn 2.135-4, suspendeu a eficcia da emenda 19/98 neste ponto, havendo atualmente a exigncia de regime nico estatutrio.

Patrimnio prprio com as mesmas caractersticas da Administrao Pblica, central (impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade). A outorga de patrimnio necessria para o exerccio da capacidade de autoadministra-o.

A autarquia por excelncia descentralizao administrativa por servio, exer-cendo-o com as mesmas caractersticas e efeitos da atividade administrativa do Estado. A autarquia servio pblico descentralizado.

Caractersticas

As caractersticas da autarquia so:

criao por lei formal, especfica e unitemtica;

personalidade jurdica de Direito Pblico ( titular de direitos e obrigaes prprios e sujeita-se ao regime jurdico de Direito Pblico quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, privilgios e sujeies);

capacidade de autoadministrao (no pessoa poltica Unio, Estados, Municpios. Possui autonomia, o que significa que se autoadministra a partir das regras criadas pela pessoa pblica poltica que lhe deu vida, no cria o direito);

especializao dos fins ou atividades (desenvolve capacidade especfica para a prestao de servio determinado e no de capacidade genrica. Essa capaci-dade especfica originou o princpio da especializao, que a impede de exer-cer atividades diversas daquelas para as quais foi instituda);

sujeio a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais. Controle poltico, jurdico, administrativo, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas e do cidado);

pessoal (concursado cargo pblico);

licitao (obrigatria);

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patrimnio bens pblicos (impenhorveis, inalienveis e imprescritveis);

dirigente poltico (nomeado e demissvel ad nutum);

receitas (prprias e oramentrias).

Fundao pblicaDefinida pela Lei 7.596/87. entidade de Direito Pblico, criada por ato legisla-

tivo, sem fins pblicos, com autonomia administrativa. Regime igual ao da autarquia e da Administrao Pblica central. A ideia que se rene um patrimnio. Atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio.

Realiza precipuamente fomento e atividades de relevncia ao interesse pblico; exemplo: museus pblicos.

Empresas pblicasFormada por capital integralmente pblico e predominantemente da Unio.

Explora atividade econmica ou presta servio pblico. Possui regime jurdico hbrido, pblico e privado. No admite o elemento lucro e somente pode ser criada na forma do artigo 173 da CF. Possui quadro de pessoal prprio, contratado no regime celetista aps concurso pblico. Realiza licitao e admite sua organizao em qualquer forma comercial admitida em direito.

Sociedades de economia mistaPatrimnio pblico e privado. sociedade annima, pois importam nessa socie-

dade os recursos e a impessoalidade. Explora atividade econmica ou presta servio pblico. Regime de Direito Privado.

A sociedade de economia mista admite o elemento lucro na parte privada do capi-tal. O capital acionrio majoritrio do Poder Pblico. Possui quadro de pessoal com-posto por empregados celetistas, aps concurso pblico. Licitao realizada quando no interfere na concorrncia.

Tanto a empresa pblica como a sociedade de economia mista no gozam de imunidade nem de indisponibilidade de bens. A empresa pblica pode falir, pois quem sempre solvente a Administrao Pblica central e a empresa pblica atua em igual-dade com o particular. A sociedade de economia mista s no pode falir porque a lei das sociedades annimas veda.


Memorizar o conceito de autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista e empresa pblica, assim como o conceito de rgo.

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Organizao administrativa parte II

Entidades paraestatais da Administrao Pblica e Terceiro Setor

Entidades paraestataisSo entes paraestatais de natureza intermediria entre as pessoas pblicas e pri-

vadas. Seriam pessoas semipblicas ou semiprivadas.

algo que no se confunde com o Estado pois caminha ao seu lado, paralelamente.

Servio social autnomoOs servios sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o Poder

Pblico, com administrao e patrimnio pblicos, com forma de instituies particu-lares convencionais. Exemplo: SESI, SENAI e SESC. No integram a Administrao direta ou indireta, mas trabalham ao lado do Estado. Por isso, recebem autorizao do Poder Pblico para prestarem servios, arrecadarem e utilizarem na sua manuteno contribuies parafiscais.

No prestam servio pblico, mas atividade privada de interesse pblico (servi-os no exclusivos do Estado), que por isso so incentivadas pelo Poder Pblico. A atua-o estatal, no caso, de fomento e no de servio pblico. Essas entidades tm regime de Direito Privado e vnculo com a Administrao Pblica atravs de convnio.

Organizaes sociaisNovo tipo de entidade, pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrati-

vos, institudas por particulares para desempenhar servios pblicos no exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, mediante vnculo atravs de con-trato de gesto. Integram o Terceiro Setor. Reguladas pela Lei 9.637/98, que tambm define sua qualificao discricionria.

Organizaes da sociedade civil de interesse pblico

Reguladas pela Lei 9.790/99. Pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucra-tivos, com o mesmo conceito das organizaes sociais. A diferena a qualificao vin-culada na organizao da sociedade civil de interesse pblico e a qualificao discricio-nria na organizao social. Integram o terceiro setor.

Reforma administrativaO Estado Social frente perspectiva de globalizao possua dois caminhos: ou

fortalecia o universo estatal para no se subordinar ao domnio dos pases centrais ou inseria-se no contexto global de forma subordinada, acompanhando a ideologia do neoliberalismo e reduzindo a soberania.

Neste ponto e acompanhando tendncia internacional de reducionismo e redi-mensionamento das atividades ditas estatais, o Estado brasileiro passou a direcionar os recursos pblicos ao custeio de atividades essenciais, retirando-se paulatinamente de setores da sociedade, os quais passam a ser geridos pela iniciativa privada e apenas fiscalizados pelo Poder Pblico.

A Administrao Burocrtica do Estado Social (de prestaes) fulcrada no pro-cedimento, na seleo legal de pessoal, no trinmio lei, legitimidade e democracia, e no controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de admi-nistrao, calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferncia para o setor pblico no estatal dos servios sociais e cientficos competitivos, em que os meios no so controlveis, apenas importando o alcance do fim destinado.

O Estado pretende no s coordenar e orientar, quando no direcionar, a atividade da iniciativa privada, atuando como ente regulador, atravs das agncias reguladoras.

Para tanto, diferencia-se interesse pblico de interesse estatal e reorienta-se a dicotomia pblico-privado, criando um novo setor na esfera da Administrao Pblica, o setor pblico no estatal. H uma ntida tendncia de publicizao, no intuito de investir o particular na prestao do servio pblico e houve um intenso processo de privatizao de estatais.

O que se observa, atualmente, uma crescente manifestao no sentido de agilizar os procedimentos administrativos, implantando-se para tanto o modelo gerencial.

A busca da manuteno e respeito ao ncleo de direitos fundamentais fulcrados no cidado desde o Estado Liberal e presentes ainda no Estado Social deve ser a tnica da dita reengenharia do Estado brasileiro.


Justificativas para a coordenao gerencial, conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999):

potencial criativo e cooperativo dos entes da constelao social (colaborao) e estatal (cooperao);

reduo de custos para o Estado e a sociedade (economicidade);

simplificao da mquina gestora do Estado (racionalidade);

reforo da mquina reguladora do Estado (publicizao);

renovao das modalidades de prestao de servios do Estado (modernizao);

atendimento s demandas reprimidas pelo fracasso do Estado social e socialista (legitimidade);

racionalizao da atribuio e distribuio de competncia ao Estado (subsi- diariedade).

A Administrao Pblica, estruturada nas autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, de burocrtica assume tambm uma feio gerencial.

ncleo estratgico;

prestao de servios exclusivos do Estado;

prestao de servios no exclusivos do Estado;

entes voltados produo de bens e servios.

Ncleo estratgico

Inclui as polticas de gesto, engloba as carreiras tpicas de Estado, ministrios, Poder Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico. Esse o Estado mnimo da reforma. O princpio do ncleo estratgico a efetividade. o ltimo resqucio da Administrao Pblica burocrtica. o nico que continua com controle procedimental.

Prestao de servios exclusivos do Estado

Exemplo: poder de polcia, de tributar. Tanto o ncleo estratgico como a pres-tao de servios exclusivos do Estado exercem poder de tributar e de punir. Podem ser prestados por agentes de carreiras tpicas ou por agncias executivas e reguladoras. Segundo o plano diretor da reforma, as agncias surgiram da qualificao de autarquias ou fundaes, em que se firma um contrato de gesto (exemplo: ANEEL, ANATEL e ANP). Fiscalizam e exercem poder de polcia.

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Controle de resultados feito pelas agncias reguladoras

Essas agncias reguladoras so pessoas jurdicas de Direito Pblico, integrantes da Administrao Pblica federal indireta, submetidas a regime autrquico, com auto-nomia em relao Administrao da qual fazem parte.

Apresentam-se como autarquias em regime especial, cada qual com carac-tersticas diferenciadas, podendo ter maior ou menor grau de autonomia e funo normativa. As agncias reguladoras tm por funo regular a prestao de servios pblicos, normatizando-os.

Por serem autarquias devem ser criadas por lei especfica (unitemtica) e formal, decorrente de processo legislativo, e instaladas por decreto regulamentar de competncia do chefe do Poder Executivo.

Seu objetivo servir de instrumento na busca da eficincia na prestao do servio pblico ou de atividades de interesse pblico.

O patrimnio pblico estatal. Ser pblico aquilo que pertencer a uma finalidade pblica, e estatal o que pertencer ao Estado.

Servios no exclusivos do Estado (Terceiro Setor)

Inclui as organizaes sociais, as organizaes da sociedade civil e os servios sociais autnomos. Podem desempenhar grande papel no preenchimento de interesse pblico das lacunas da ao estatal. No se apresentam como substitutivas ou excluido-ras dessa ao, mas como um importante complemento. Situam-se dentro do universo jurdico no chamado Terceiro Setor, nem pblicas nem exclusivamente estatais.

A sua natureza jurdica de pessoa jurdica de Direito Privado, absolutamente sem finalidade lucrativa e obrigatoriamente submetida a princpios juspublicsticos, no com-pondo a Administrao indireta, mas integrando o terreno do espao pblico no estatal, no chamado Terceiro Setor, como j assinalado.

Produo de bens e servios

O Estado no desempenha atividades, ele fiscaliza o seu desempenho pelo par-ticular. Controle: de fins, de eficincia, a posteriori, no de meios, de resultados. O que est intimamente ligado ideia de fomento.


Agncias reguladorasA realidade jurdica brasileira no possui um marco regulatrio nico. Assim

cada agncia reguladora possui um universo especfico na sua lei criadora.

No plano ideal, toda agncia reguladora deve possuir as caractersticas apresen-tadas a seguir.

Natureza jurdica

Pessoa jurdica de Direito Pblico. Autonomia ampliada em relao administra-o da qual ela faz parte. A restaurao do conceito original de autarquia. Goza de ampla autonomia no nosso sistema jurdico. a autarquia em regime especial.

Criao

Por lei formal, especfica e unitemtica, mediante delegao legislativa, pois seno a agncia no tem como exercer sua autonomia. Essa delegao tem limites. O legislador confere os standards jurdicos nos quais a agncia vai se basear.

Instalao

Mediante decreto que contenha a regulamentao da lei e a aprovao do regi-mento interno.

Dirigentes

So agentes polticos. A sua investidura se d por ato complexo (indicao do Executivo e aprovao do Legislativo). No so demissveis ad nutum e possuem estabi-lidade via mandato. Possuem impedimentos e suspeies. Aps o prazo de vigncia do mandato, eles possuem algumas garantias, similares da estabilidade sindical, que se consubstanciam na quarentena, significando que o dirigente vai continuar recebendo por um certo tempo, para evitar que ele utilize as informaes e sofra prejuzos em funo da sua atuao enquanto dirigente.

Pessoal

O ideal seria que fossem servidores pblicos, com estabilidade sob o regime esta-tutrio. Seria como carreira de Estado na qual a estabilidade indispensvel ao exerccio da funo. Esse regime aplica-se s atividades afins.

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Receitas

Prprias e oramentrias (estas destinadas pelo legislador). As prprias se cons-tituem em taxas para o exerccio do poder de polcia, multas, sanes, de todas as ativi-dades que ela exera de maneira remunerada.

Contratos

Contratos de concesso so contratos administrativos. Tambm existem os con-tratos de administrao (quando compra alguma coisa etc.).

Licitao

O legislador poder delegar poderes para que a agncia possa ter seu estatuto licitatrio prprio.

Controles

Mesmo autnomas no so imunes a controle. O controle poltico no pode ocorrer, pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo, feito pelo Tribunal de Contas, tambm incide. O controle social tambm existe e exercido por ouvidorias, audincia pblica e impossibilidade de segredo das informaes.

Privilgios

Todas das autarquias normais e mais alguns tpicos da autonomia ampliada. So eles: no pode haver contingenciamento do oramento da agncia (bloqueio dos valores pelo ministro, reduo da verba), as decises no podem ser revistas (no h duplo grau de jurisdio).

Funes administrativa, sancionatria e regulamentarAdministrativa : (fiscalizao exerccio do poder de polcia); preveno (estabelecendo condutas, reduzindo, ampliando restries etc.).

Sancionatria : a doutrina entende possvel em face de que os poderes todos exercem funes atpicas, inclusive a judicante. Assim, a agncia pode exerc-la, desde que no se faa coisa julgada, respeite-se o princpio da anterioridade e o ordenamento jurdico. O nico problema que os tipos so em branco, abertos, abstratos. Deve-se adotar os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.

Normativa : Carlos Ari Sundfeld (2000) sustenta que o princpio da legali-dade estrita relaciona-se ao poder normativo jurdico e criao das normas


eminentemente jurdicas, porm o poder normativo sobre normas tcnicas no acobertado pelo princpio da legalidade estrita, no sendo competncia privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma tcnica pode reduzir direitos. Diz que a lei estabelece os standards e a agncia os regulamenta.

Poderes da Administrao PblicaSo decorrncia dos princpios. So inerentes Administrao Pblica para que

possa sobrepor a vontade da lei vontade individual, o interesse pblico ao interesse privado. dever-poder, os poderes so irrenunciveis e encerram prerrogativas de auto-ridade, as quais por isso mesmo s podem ser exercidas nos limites da lei.

Trs espcies: poder normativo, poder disciplinar e poder hierrquico.

Poder normativo ou regulamentar

Os atos pelos quais a Administrao Pblica exerce o seu poder normativo tm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos. Os atos normativos podem ser originrios ou derivados.

Originrios : emanados de um rgo estatal em virtude de competncia prpria, outorgada imediata e diretamente pela Constituio. Compreende os atos emanados do legislativo.

Derivados : tm por objetivo a explicitao ou especificao de um contedo normativo preexistente, visando sua execuo prtica. o regulamento.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: regulamento execu-tivo e regulamento autnomo.

O regulamento executivo complementa a lei, contm normas para sua fiel exe-cuo da lei artigo 84, IV, Constituio Federal (CF). No inova na ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, medidas punitivas, at porque ningum obri-gado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei artigo 5., II.

O regulamento autnomo ou independente inova na ordem jurdica, por-que estabelece normas sobre matrias no disciplinadas em lei, no completa nem desenvolve nenhuma lei prvia.

A CF limitou consideravelmente o poder regulamentar, no deixando espao para o regulamento autnomo. No direito brasileiro s existe o regulamento executivo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo o ato de competncia privativa do chefe do Executivo.

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Poder disciplinar o que cabe Administrao Pblica para apurar as infraes disciplinares dos

servidores pblicos e aos sujeitos disciplina administrativa, como aqueles que com a Administrao Pblica contratam, e aplicar penalidades.

No abrange particulares no sujeitos disciplina interna da Administrao Pblica, pois nesse caso as medidas punitivas encontram fundamento no poder de pol-cia do Estado.

decorrncia da hierarquia, discricionrio, o que deve ser entendido com res-salvas.

A Administrao Pblica no tem liberdade de escolha entre punir e no punir, pois conhecendo falta praticada deve necessariamente instaurar procedimento adminis-trativo para apurao e, se for o caso, punio. A discricionariedade reside limitadamente nos procedimentos previstos para apurao de falta. Nenhuma penalidade pode ser apu-rada sem o devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa.

Poder hierrquicoA organizao administrativa baseada na hierarquia e na distribuio de com-

petncias. H uma relao de coordenao e subordinao entre os vrios rgos que integram a Administrao Pblica, ou seja, estabelece a hierarquia.

Decorrem diversos poderes:

editar atos normativos (resolues, portarias, instrues), com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados;

dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de obedincia, salvo para as ordens manifestamente ilegais;

controlar a atividade dos rgos inferiores, para verificar legalidade, podendo anular ou revogar os atos (STF, Smula 473);

aplicar sanes em caso de infraes disciplinares;

avocar atribuies desde que no sejam de competncia exclusiva do rgo subordinado;

delegar atribuies que no lhe sejam privativas.

A hierarquia princpio, um critrio de organizao administrativa, mas pode ser tambm ordenamento hierrquico definido por lei com distribuio de competn-cias, e ainda, relao pessoal, obrigatria, de natureza pblica, relao de coordenao e subordinao entre o inferior e o superior.


Memorizar os conceitos de organizao social, organizao da sociedade civil de inte-resse pblico e agncias reguladoras.

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Ato administrativo

Anlise geral e conceitoO ato administrativo como materializao do exerccio da funo administrativa

stricto sensu consagra a busca da concretizao dos conceitos primrios, gerais e abstra-tos contidos na norma legislativa, ou ainda, na norma constitucional.

O ato administrativo uma fala prescritiva, s que detentora de um grau de abstrao significativamente menor. Seu contedo mandamental e seus limites so os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao prprio exerccio da funo administrativa.

Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma decla-rao efetuada no exerccio da funo administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso das prerrogativas pblicas.

Vige a ideia de licitude: o ato administrativo deve ser possvel, jurdica e mate-rialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pblica pretendida, sob pena de desvio de poder e vcio do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, que o interesse pblico, deve ser atendida.

Elementos do ato administrativoOs elementos do ato administrativo so:

o sujeito (agente pblico com capacidade e competncia);

o objeto (lcito, moral e possvel, aquilo que o ato renuncia, regula, enuncia, justifica na sua esfera especfica);

a forma (em sentido amplo: a publicao, a motivao, o contraditrio; em sentido estrito: forma escrita, segundo determina a lei, modo pelo qual o ato vai se apresentar no exterior);

o motivo (fato que leva a Administrao a praticar o ato, pressuposto de fato relacionado ao pressuposto de direito);

a finalidade (em sentido amplo, o interesse pblico, da coletividade; em sentido restrito, o resultado especfico que cada ato deve alcanar).

Em face de vcios, o ato administrativo pode ser anulado por razes de ilegali-dade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulao ex tunc, retroagindo at a data da sua produo. Na anulao, busca-se retirar do ordenamento jurdico um ato invlido e seus efeitos.

O artigo 5., LV, da Carta Federal, determina a observncia de contraditrio e ampla defesa para a sua efetivao. A Administrao, constatando ilegalidade em ato, tem o dever de invalid-lo, porm pode se abster de faz-lo sempre que a sua alterao provoque mais prejuzos que a sua manuteno.

A revogao do ato administrativo se opera sobre atos vlidos por razes de con-venincia e oportunidade, de mrito. Seus efeitos so ex nunc, no retroagindo. Tambm sofre limitaes, como o respeito aos direitos adquiridos, estatudo na Smula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Quando essa declarao (ato administrativo) se opera em desconformidade com a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus elementos, diz-se estar ela viciada, razo pela qual impe o sistema a tomada de provi-dncias para recomposio do Estado de Direito.

As categorias do ato administrativoAs categorias do ato administrativo consistem nos planos da perfeio, validade

e eficcia.

Perfeio, tambm chamada de existncia por alguns, significa que o ato teve seu ciclo de formao completado; ausente um dos elementos, no existiria o ato.

Validade a conformao do ato com o ordenamento jurdico.

Eficcia representa a condio que tem o ato de produzir efeitos (alguns dou- trinadores entendem a eficcia como a potencialidade de produzi-los, no como a produo em si).

O que se observa que os planos da validade, existncia e eficcia variam na doutrina. O que se pode afirmar que a aplicao desses planos no ato administrativo permite identificar fontes de invalidade.

Em relao existncia, pode-se verificar no plano da perfeio um contexto mais amplo que a mera existncia. Basta para o ato apenas existir uma manifestao


de vontade (agente), com objeto (lcito ou ilcito), forma (lcita ou ilcita), finalidade (pblica ou no). Na sequncia que se verificar a sua validade.

Se o agente foi pblico, investido em funo, com objeto relacionado ao agir esta-tal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente.

Em relao validade, h a necessidade de verificao da competncia e capaci-dade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lcito, suficiente e verdadeiro, da finalidade pblica, mediata e imediata.

Em relao eficcia, dois so os momentos na doutrina: o da produo de efeitos e o da potencialidade de produzir efeitos.

Nem sempre a presuno de validade vai indicar eficcia. Um ato invlido pode ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes so protegidos pelo ordenamento jurdico. A publicidade e o cumprimento das obrigaes so condies para o imple-mento da eficcia.

Atributos do ato administrativoOs atributos do ato administrativo so todos decorrentes de uma ideia de prerro-

gativa, da noo do regime jurdico administrativo.

Imperatividade Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatrio

mesmo para aqueles que no o aceitam, pois emitido com a caracterstica de Poder Pblico. Existe em todos os atos que impem obrigaes.

uma das caractersticas que distinguem o ato administrativo do ato de Direito Privado.

Presuno de legitimidade ou de veracidade Quando os atos se presumem verdadeiros frente ao fato apontado, sendo o nus

da prova do cidado. Consequncia do princpio da legalidade, pois a Administrao Pblica s age segundo a lei. Um dos fundamentos a necessidade de assegurar o aten-dimento ao interesse pblico.

Enquanto o ato no for decretado ilegal pelo judicirio, ele continua a produzir efeitos. A nulidade do ato administrativo pode ser decretada pelo judicirio ou controle interno da Administrao Pblica. O nus da prova se inverte em juzo e a parte que ter que provar que o ato ilegal. Trata-se de presuno iuris tantum, que pode ser afastada.

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Autoexecutoriedade

Produo imediata de efeitos, a qual possibilita Administrao realizar seus atos sem necessidade de autorizao judicial. S existe em duas hipteses: quando a lei define ou em casos de urgncia poder de polcia.

Exemplo: demolio de prdio que ameaa ruir. O nus da prova em juzo se inverte: ao invs da Administrao Pblica pedir a autorizao judicial, o particular que tentar impedir o ato.

Classificao dos atos administrativos

Quanto formao do ato

Ato simples

H manifestao de vontade de apenas um rgo pblico, um agente. Basta uma vontade para a prtica do ato.

Exemplo: governador nomear um servidor em cargo em comisso. Tem exequibi-lidade prpria. Mesmo que um rgo colegiado emita o ato, ele ainda simples.

Ato composto

o ato que resulta da somatria, da conjugao de vontades de dois ou mais rgos ou agentes. So necessrias duas vontades consonantes para que o ato se realize. A vontade de um instrumental em relao vontade do outro. Praticam-se dois atos, um principal e um acessrio.

Exemplo: nomeao do ministro para o STF e para o Superior Tribunal de Justia (STJ) vontade do Senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear.

Exemplo: aposentadoria de juiz do Tribunal de Justia vontade do rgo espe-cial dizendo que ela vivel e vontade do presidente do Tribunal de Justia, aposen-tando-o.

A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigncia dessa dupla manifestao de vontade resulta da lei.


Ato complexo

Ao contrrio do ato composto, o ato complexo tambm precisa de duas ou mais vontades de rgos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um nico ato. As vontades so homogneas, h identidade de contudo e de fins.

Quanto s prerrogativas

Ato de imprio

Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de potestade pblica, no exerccio da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supraindividual, com todas as prerrogativas e privilgios. Impostos unilateralmente e de forma coercitiva.

Ato de gesto

Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situao de igual-dade, de equiparao ao particular, no intuito da conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para gesto de seus servios.

Quanto aos destinatrios

Atos individuais

Tm destinatrio certo, individualizado.

Exemplo: portaria de nomeao de servidor pblico.

Produzem efeitos jurdicos no caso concreto.

Atos gerais

O destinatrio , de maneira geral, toda a Administrao Pblica.

Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situao. So tambm os atos normativos da Administrao Pblica.

Exemplo: circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licita-o.

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Quanto estrutura do ato

Atos concretos

Dispem para um nico e especfico caso, esgotando-se nesta nica aplicao.

Exemplo: exonerao de funcionrio.

Atos abstratos

Preveem reiteradas e infindas aplicaes, as quais se repetem cada vez que ocorra a reproduo da hiptese neles prevista, alcanando um nmero indeterminvel e inde-terminado de destinatrios.

Exemplo: regulamento cujas disposies sempre acolhero novos casos tipific-veis em seu modelo abstrato.

Quanto aos efeitos

Atos constitutivos

Que fazem nascer uma situao jurdica, produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou modificando situao anterior.

Exemplo: demisso de funcionrio.

Atos declaratrios

Afirmam a preexistncia de uma situao de fato ou de direito.

Exemplo: certido de que algum est matriculado em escola pblica.

Quanto ao grau de liberdade

Atos vinculados

Os que a Administrao Pblica pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o nico comportamento possvel.

Exemplo: aposentadoria a pedido.


Atos discricionrios

A Administrao Pblica dispe de certa margem de liberdade para decidir, pois a lei regulou a matria de modo a deixar campo para uma apreciao que comporta certo subjetivismo. A discricionariedade administrativa um espao de atuao do adminis-trador. Vinculado aos parmetros jurdicos do regime jurdico administrativo, reside no mrito do ato administrativo.

Exemplo: autorizao de porte de arma.

Memorizar a diferena entre ato discricionrio e vinculado e toda a classificao dos atos administrativos.

Atividades administrativas parte I (servio pblico)

Conceito de servio pblicoCelso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que servio pblico

atividade de oferecimento ou comodidade material fruvel diretamente pelos adminis-trados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, em face de ser reputado imprescindvel sociedade, sob um regime de Direito Pblico.

Elementos do servio pblicoApresenta-se indiscutvel que servio pblico envolve a ideia de prestao.

Alguns elementos so intrnsecos sua noo e embasam seu conceito clssico. Tradi-cionalmente, o servio pblico sempre foi dividido em trs elementos:

essencialidade;

vnculo com o Estado;

regime de Direito Pblico.

O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser considerada servio pblico, deve ser essencial para a coletividade. um elemento material. Existe um ncleo de servios pblicos constitucionalmente estatudos, como gua, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial poltico, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e necessidades.

O segundo aspecto refere-se ao vnculo da atividade com o Estado, seja por pres-tao direta ou indireta, de cunho orgnico. A atividade deve ser prestada diretamente pelo Estado ou a sua execuo por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo par-ticular. A razo a ausncia de transferncia da titularidade do servio, que continua a ser pblico, mesmo se executado por particulares mediante concesso ou permisso.

O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Pblico que rege a atividade e se desenrola a partir do Direito Administrativo, com princpios prprios e normas jus-publicistas, voltadas consecuo do interesse pblico. O regime jurdico de Direito Pblico o elemento formal da noo clssica de servio pblico.

importante frisar que, em que pese o servio pblico se traduza em uma opo poltica, o legislador tem pouca autonomia na sua configurao, vez que somente se apresenta vlido identificar uma atividade como servio pblico se ela preencher alguns pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno, estar-se- diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovvel pelo ordenamento jurdico.

A escola francesa do servio pblicoA escola do servio pblico se origina na Frana, com Duguit e Jze. Sua doutrina

se utilizava da noo de servio pblico para explicar todo o Direito Administrativo.

Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noo de ser-vio pblico existia a noo de prerrogativa pblica, a qual ele denominava puissance publique, sendo esta a explicao para o Direito Administrativo. O servio pblico era a obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas em segundo plano.

O que determinava a competncia da jurisdio administrativa era o servio pblico. Essa era a orientao do Conselho de Estado francs consolidada aps o arrt Blanco, de fundamental importncia na sistematizao do Direito Administrativo, no qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao servio pblico.

Duguit afirmava que o Estado no somente prerrogativa, poder, mas sim uma cooperao de servios pblicos, organizados e controlados pelos governantes. Jze acrescentava s afirmaes de Duguit o fato de o servio pblico ser um procedimento de Direito Pblico que serve para satisfao regular e contnua de certa categoria de necessidades de interesse geral.

Faz-se importante salientar que a compreenso do servio pblico est imbri-cada no estudo da jurisdio administrativa. O que passou a determinar a competncia da jurisdio administrativa francesa era o servio pblico. Essa era a orientao do Conselho de Estado francs consolidada aps o arrt Blanco, de fundamental importn-cia na sistematizao do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade do Estado ao servio pblico e o adotou como critrio delimitador da competncia admi-nistrativa.

A crise da noo de servio pblico e a sua contestao

Com o passar do tempo, restou claro que o servio pblico no era a nica ati-vidade ligada Administrao. Surge, ento, a noo de concesso, em que a execuo


do servio feita por particular. A noo de servio pblico se diluiu e aparentemente entrou em crise.

Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbaes na identificao jurdica do servio pblico, sobretudo oriundas da introduo de elementos privados. Inaugurou-se a ideia de gesto privada dos servios pblicos, em 1921, com o arrt Bac de Eloka, na qual se entendia que servio pblico no compreendia necessariamente a aplicao do Direito Pblico.

Na realidade, a noo de servio pblico no est em crise, mas encontra-se redimensionada, de acordo com o permanente processo de evoluo e transformao pelo qual passa o Estado.

A crise de limites, em que a separao das atividades pblicas e privadas j no mais to ntida, to factvel, o que redunda na dificuldade da conceituao do servio pblico, o qual tinha nessa separao sua base.

De todo modo, a ideia essencial de servio pblico de prestao (CF, art. 175), necessariamente, devendo haver ligao com o ente estatal, no qual a fiscalizao da atividade atribuio do poder pblico competente e o regime jurdico o elemento formal da noo de servio pblico.

Na verdade, constatou-se que a concepo poltica dominante que determina o que vem a ser servio pblico. Em ltima anlise, seria a consagrao do bem comum.

Dessa forma, a noo de servio pblico no desapareceu, pelo contrrio, apre-senta-se atual e extremamente necessria, no contexto do Estado Social e de reformula-o do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservao das conquis-tas do welfare state e para a manuteno da satisfao das necessidades da coletividade.

A ideia do servio pblico como elemento garantidor do interesse pblico consti-tui a base de todo o Estado Democrtico de Direito, no qual se funda a Repblica Fede-rativa do Brasil e essa concepo no foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e deve ser preservada, sob pena de comprometimento do prprio texto constitucional.

Apenas pode se entender a crise como um processo de readequao do servio em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestaes variadas e inmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existncia ou de questionamento de sua validade.

O servio pblico constitui, sem dvida alguma, o ncleo de funcionamento do Estado, inclusive no aspecto de proteo das classes menos favorecidas, o que redunda, no caso de sua excluso, no questionamento da existncia e manuteno do prprio Estado, cuja razo de ser a de propiciar condies de vida dignas aos seus nacionais e a satisfao de suas necessidades.

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A noo de servio pblico tem base constitucional e pode ser vislumbrada como instrumento de integrao do Estado com o indivduo.

Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o servio pblico transcende as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo a expresso mais acentuada do bem comum.

O servio pblico como atividade material destinada ao atingimento do interesse pblico

O servio pblico destina-se nica e exclusivamente a atender e satisfazer as necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, mdica e contnua. Da a sua caracterizao como atividade material destinada ao atingimento do interesse pblico.

O interesse pblico varia de acordo com a concepo poltica dominante, com a escolha poltica fixada na Constituio da Repblica e na lei. Materializa o interesse pblico estatudo no comando normativo e possibilita sua fruio pelo cidado usurio.

Em regra, o servio pblico no busca necessariamente o lucro, pode e deve ser prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, materialmente o ele-mento de transformao do interesse pblico e de sua consecuo. Consiste o servio pblico em uma comodidade material considerada de interesse pblico, que fruvel diretamente pelos interessados, no caso, os usurios.

Essa concepo de atividade elemento de extremo significado no ambiente de reforma do Estado, pois garante a promoo do bem-estar social atravs da consecuo do servio pblico e permite, ao menos, um direcionamento na conduo das atividades necessrias coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto de um espao pblico no estatal, conduzido por uma gesto gerencial da coisa pblica.

As atividades essenciais e aquelas passveis de delegao

Utilizando-nos das sbias lies do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), pode-mos identificar as atividades essenciais e aquelas passveis de delegao atravs da clas-sificao dos servios pblicos em prprios e imprprios.

Essenciais seriam os servios pblicos denominados prprios, prestados direta-mente pelo Estado, usando o poder de imprio sobre os cidados. Sua caracterstica a essencialidade para a comunidade, que s a Administrao deve prestar, sem delegao a terceiros.


A sua natureza no permite que sejam prestados, mediante delegao, por serem incompatveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses particulares diversos do interesse pblico e bem comum. Exemplos claros so os ser-vios de segurana pblica, defesa nacional, preservao da sade pblica, iluminao pblica, calamento.

No so servios de consumo porque no so prestados mediante remunerao. Geralmente, so servios gratuitos ou de remunerao extremamente mdica, pelo seu carter e para se tornarem acessveis a toda a populao. So mantidos pelos tributos gerais e tambm chamados de servios uti universi.

Nessa espcie de servio, os destinatrios compreendem toda a coletividade, sem individualizao, so indivisveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefcios e de forma geral.

Atividades passveis de delegao seriam aquelas compreendidas entre os ser-vios imprprios, os quais no possuem a mesma conotao de essencialidade que os prprios. So os chamados servios uti singuli, em que os destinatrios so individua-lizados, os servios so divisveis, a fruio direta, e.g., servios de telefonia, gua, energia eltrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais.

So servios de utilidade pblica, os quais satisfazem necessidades e convenin-cias dos cidados e podem ser prestados pelo prprio Estado ou por delegao a tercei-ros, mediante concesses, permisses ou autorizaes.

A sua retribuio feita mediante uma remunerao mensurvel ao consumo individual do servio, atravs de taxas ou tarifas.

Princpios especficos do servio pblico configurao clssica do servio pblico corresponde uma principiologia espe-

cfica, caracterizadora do regime de Direito Pblico. De fato, toda atividade de servio pblico necessariamente deve obedecer aos princpios da eficincia, continuidade, atua-lidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequao.

Eficincia

Pelo princpio da eficincia, infere-se a exigncia de uma otimizao da presta-o dos servios pblicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperao histrica da eficincia como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simblico de legitimao poltica.

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Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de racionalismo e de emancipao do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito surgem como o sustentculo de sua legitimao, o que, no seu modo de ver, acabou por acarretar, no decorrer desse processo, uma automatizao do direito formal e o despres-tgio da eficincia, que gerou, novamente, um deficit de legitimao.

De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Cincia da Administra-o e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. Prope-se uma ao adminis-trativa rpida, pronta, precisa. A eficincia pode ser equiparada s regras de boa admi-nistrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administra-dor, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo.

Continuidade

O servio pblico no pode ser interrompido, pois essencial, satisfaz uma necessidade bsica da populao e pressupe regularidade. obrigatrio, no sentido da possibilidade do usurio, exigir a efetiva satisfao de suas necessidades. Deve ser prestado sempre da mesma forma, contnua e regular.

Pelo princpio da continuidade, em caso de servio essencial, deve haver um funcionamento contnuo do servio, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob pena de violao do princpio. Somente ao se tratar de servio no essencial que a interrupo autorizada. Essa a interpretao conferida ao pargrafo 3. do artigo 6. da Lei de Concesses e Permisses.

Atualidade

O princpio da atualidade pressupe que o servio seja atual, no sentido de acom-panhar as inovaes tecnolgicas. Relaciona-se com o conceito de eficincia, envolvendo uma relao de custo-benefcio, de sorte a permitir ao Poder Pblico a avaliao da convenincia na substituio de tcnicas e equipamentos.

Deve-se analisar se o custo econmico para promover a atualizao compen-sado por eventuais benefcios trazidos coletividade e se no implicar aumento exacer-bado da tarifa. Em dados casos, todo cabvel que se vislumbre a ausncia da atualidade contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princpio espec-fico do servio pblico que traduz o seu carter e a sua dimenso.


Todo servio pblico s entendido como tal por ser essencial coletividade. Dessa forma, no h que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da populao, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do inte-resse pblico, deve haver tarifas mdicas e acessveis a todos os cidados usurios.

Modicidade da tarifa

A modicidade da tarifa traz a noo de equilbrio entre o custo da prestao do servio e o lucro do concessionrio prestador de servio e se aplica aos servios pblicos denominados uti singuli. Compete ao Poder Pblico estabelecer os limites e critrios para a formao do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse pblico e garantir o respeito ao ncleo essencial do princpio.

A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noo funda-mental do princpio de acesso a todos os que do servio necessitarem, pois, em certas situaes, o equilbrio entre custo e valor da tarifa est mantido e, mesmo assim, o ser-vio ainda se apresenta proibitivo para muitos cidados. Nessa perspectiva, desenvolve a proposta de tarifa justa, a qual seria suportada pelo Estado no que tange parte que ainda restou inacessvel aos cidados, preservando-se o custo de execuo e o lucro do concessionrio.

Generalidade

A generalidade consiste na universalizao da prestao do servio, possibili-tando o alcance a todos os usurios, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior nmero possvel de usurios, abrangendo todas as manifestaes de necessidade, sem discriminaes incompatveis com o princpio da isonomia, utilizando as palavras de Maral Justen Filho (2003, p. 127).

O privilgio na seleo de usurio para a prestao do servio ofende a gene-ralidade, assim como a excluso de parte considervel e significativa dos usurios na fruio do servio.

Impessoalidade

A impessoalidade refere-se fundamental no discriminao quanto s condi-es de acesso dos usurios ao servio ofertado, ausncia de favoritismos ou de perse-guies na prestao do servio.

O servio pblico, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priori-zar a impessoalidade e a generalidade em sua prestao.

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AdequaoServio adequado aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua

exata medida. A Lei de Concesses (Lei 8.987/95) define servio adequado em seu artigo 6., pargrafos 1. e 7., I.

Maral Justen Filho (2003) afirma que a adequao do servio constitui um con-ceito jurdico indeterminado, tese qual ns aderimos. Entende o referido autor que todo servio pblico deve ser prestado adequadamente, o que na tradio da doutrina se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a adequao do servio consiste na sua compatibilidade com a realizao de diversos fins, relacionados com valores de segurana e eficincia.

Nas suas palavras define que

[...] significa inevitvel risco de contradio. A mera leitura do pargrafo 1. do artigo 6. evidencia facilmente essa contraposio. O dispositivo determina que a adequao do servio importa condies tais como atualidade e modicidade das tarifas. H risco de que a satisfao do fim da atualidade produza o sacrifcio do dever da modicidade da tarifa. O acrscimo de exigncias destinadas a satisfazer a segurana pode encarecer o custo do servio. (JUSTEN FILHO, 2003)

O servio adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reco-nhece-se a impossibilidade de pontuar todas as solues para todas as situaes, ao mesmo tempo em que se vincula a deciso do aplicador do direito conjugao de princpios jurdicos, satisfao do interesse pblico e concretizao do contedo do conceito.

Assim, adequados no sero apenas os servios que renam as caractersticas exigidas como atributos normativos, mas tambm todos aqueles que, em face das cir-cunstncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Maral Justen Filho (2003).

A prestao de servios pblicos pode variar de acordo com as circunstncias externas, ao meio social e fsico, o que redunda que a avaliao da sua adequao deve priorizar essas circunstncias.

Formas de execuoAo Poder Pblico incumbe a prestao dos servios pblicos, de forma direta ou

indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestao do servio, da sua execuo, depender da opo constitucional, da possibilidade de delegao de dada atividade e da prpria natureza do servio. Passemos, pois, anlise de tais questes.


DiretaO titular absoluto da atividade entendida como servio pblico o Estado, o

qual no pode renunci-la por imperatividade constitucional, apenas deleg-la segundo certas circunstncias e com a permanncia do dever de fiscalizao.

No entanto, existem certas atividades cuja prestao privativa do Estado, este no pode permitir a sua execuo pelo particular e deve assumi-la diretamente.

So atividades que s se definem como servio pblico caso sejam prestadas pelo Estado, que s admitem o conceito de servio no sentido amplo, seja pelo seu carter de essencialidade, seja porque o interesse pblico assim o requer.

Atividades relacionadas com a soberania e democracia do Pas, e.g., a segurana nacional, no podem ser delegadas ao particular via concesso ou permisso e devem ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Pblico.

A sociedade no pode ficar sujeita a poderes pblicos que sejam utilizados segundo convenincias particulares, mas deve obter a segurana jurdica de que tais poderes s sero utilizados pelo Estado na busca e manuteno do bem comum.

So indelegveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencen-tes ao ncleo de competncias dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, do Minis-trio Pblico e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o Estado Democrtico de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.

Indireta por delegaoO servio pblico pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a dele-

gao da execuo da atividade a particulares por meio de concesso ou permisso de servio pblico, desde que sua natureza seja compatvel com a delegao.

O concessionrio de servio pblico presta o servio de forma limitada, impon-do-se a ele o respeito individualidade do usurio, a execuo da atividade de forma a satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o servio seja prestado como se o prprio Estado o estivesse ofertando.

As atividades delegadas envolvem ou pelo menos no excluem a busca do ele-mento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares.

O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas no pode omitir-se na interveno, na fiscalizao e no controle de sua execuo, no intuito de garantir que o elemento lucro no se sobreponha aos valores de dignidade do usurio, igualdade na prestao e aos direitos fundamentais do cidado.

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A prestao do servio por entes privados deve ser entendida como uma delega-o do Poder Pblico, o qual conserva, entretanto, a titularidade do servio (que no pode ser renunciada, como j mencionado) e, portanto, a obrigao de fiscalizar, asse-gurar o resultado e responder pela atividade.

Memorizar o

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