DIREITO CONSTITUCIONAL

1) TEORIA GERAL DO ESTADO

O Estado é uma entidade relativamente recente na história universal. Falar em Direito Constitucional é, antes de tudo, falar de Estado.

Estado é uma sociedade politicamente organizada, dotada de território, de um povo e com objetivos determinados. Quem primeiro tratou desta realidade, com este sentido, foi Maquiavel, em 1513 – livro O príncipe – “os Estados são principados ou são repúblicas”. Antes de 1513 já existiam organizações da sociedade, ex.: Aristóteles já o fazia.

Estado não é sinônimo de país – é o componente espacial do Estado. O nome do nosso Estado é República Federativa do Brasil; já o nome do país é Brasil. Alguns Estados possuem o mesmo nome do país.

Estado não é sinônimo de nação – é o conjunto de pessoas ligadas pela a mesma origem, pela mesma história, pela mesma religião, pela mesma língua ou idioma. Para os EUA, por ex., Estado é igual à nação (origem anglo-saxônica). Adotamos uma cultura românico-germânica.

Estado não é sinônimo de pátria – pátria não é um conceito jurídico (é um sentimento, “terra que amamos”). A CF se vale de conceitos não jurídicos.

1.1) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS OU ESTRUTURAIS DO ESTADO

A doutrina identifica 4 elementos:

Poder

Território

Povo

Objetivos

1.1.1) Poder

É a capacidade, possibilidade de imposição de vontade sobre a vontade de terceiros.

Existem várias formas de imposição de poder. O Estado exerce um poder político. Nada mais significa do que a imposição da violência legítima. O Estado exerce

1

tal poder para que seus membros não voltem à barbárie. A violência legítima é chamada também de obrigatoriedade, coercibilidade.

A palavra “poder” possui vários significados:

1º sentido – Poder significando povo; art. 1º, parágrafo único, da CF – Todo Poder emana do povo – logo, vivemos numa democracia (dominação do povo). Quer dizer soberania popular. Se todo poder emanasse de Deus, viveríamos numa teocracia. Se todo poder emanasse de uma determinada classe social, viveríamos numa oligarquia. Vivemos numa democracia semi-direta/representativa – em regra, o povo, que é o titular do poder, exerce-o através de representantes eleitos. Exceções: o povo exerce o poder diretamente em determinadas situações: a) tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII, da CF); b) ação popular (art. 5º, LXXIII, da CF); c) iniciativa popular (art. 61, parágrafo 2º, da CF); d) consulta popular (art. 14 da CF) – ela é o gênero, dividindo-se em referendo e plebiscito. Há quem define a democracia em participativa – o povo, titular do poder, participa da organização do Estado (ex.: conselho municipal de segurança, de saúde etc.);

2º sentido – poder como órgão (Executivo, Legislativo e Judiciário). Adotamos a organização de Montesquieu; tecnicamente, é incorreto falar em divisão tripartite de poder (o poder é uno);

3º sentido – poder significando função – função jurisdicional (art. 92 da CF), executiva (art. 76 da CF) e legislativa (art. 44 da CF).

Há quem denomine povo de soberania nacional.

1.1.2) Território

É o componente espacial do Estado. É a porção da terra sobre a qual o Estado exerce a sua jurisdição. Existem duas espécies de territórios:

Território em sentido restrito/real/propriamente dito – é a porção circunscrita pelas fronteiras nacionais. Dentro dele, há o solo, subsolo, mar territorial, espaço aéreo nacional e plataforma continental.

o Mar territorial nacional – a lei 8617/93 define mar territorial. A lei define que mar territorial é equivalente a 12 milhas náuticas (cada milha tem 1852 metros). Exercemos sobre ela nossa soberania, jurisdição. Depois das 12 milhas, a lei faz referência à zona contígua – são 12 milhas marítimas/náuticas (12 + 12). A lei ainda faz referência a mais 188 milhas da zona economicamente explorável (a partir das 12 milhas do mar territorial – 12 + 188) –

2

na verdade, ela começa depois dos 12 primeiras milhas, incluindo a zona contígua. Na zona contígua, o Estado pode exercer o seu poder de polícia para proteger o seu território, fiscalização aduaneira, exercer fiscalização sanitária e de emigração. Na zona econômica, o Estado tem a preferência na exploração econômica.

o Espaço aéreo nacional – há um costume que o espaço aéreo é nacional até onde as naves civis e militares podem voar. Acima disso, o espaço é sideral, para uso de fins científicos. Não há uma definição legal.

o Plataforma continental – art. 20 da CF. É um bem da União. È o solo e subsolo do mar territorial.

Território ficto/por ficção/por extensão – são determinadas situações jurídicas que a lei equipara a território:

o Embarcação pública nacional onde quer que esteja

o Embarcação particular nacional no mar territorial nacional e no mar internacional

o Aeronave pública nacional onde quer que esteja

o Aeronave particular nacional no espaço aéreo nacional e internacional

OBS.1: representação diplomática não é território por extensão.

OBS.2: Passagem inocente – a mesma lei que conceitua mar territorial conceitua a passagem inocente – art. 3º. Ex.: navio que vem da França com destino ao Uruguai; acabará passando pelo Brasil de forma inocente. Um sujeito cometendo um crime dentro deste navio, a jurisdição nacional brasileira não será competente para julgar tal crime – em regra.

1.1.3) Povo

Vem definido no art. 12 da CF. O conceito de estrangeiro é dado por exclusão (os que não forem nacionais).

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

3

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

Povo não é sinônimo de habitantes, população (são conceitos demográficos, geográficos etc.). Dentro do conceito de população há o povo, mais estrangeiros, mais apátridas.

Existem dois sentidos de cidadão: a) cidadão em sentido restrito – o nacional que exerce direitos políticos (art. 12 + art. 14 da CF); b) cidadão em sentido lato – toda pessoa humana que possuem direitos e obrigações.

1.1.4) Objetivos

Sinônimo de finalidades. Para que serve o Estado? O Estado é dotado de algumas finalidades, mas a busca do bem comum é o maior objetivo do Estado.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação

Uma Constituição que traça objetivos é uma constituição dirigente/compromissária.

1.2) DIVISÃO ESPACIAL DO ESTADO

O Estado pode ser considerado por 3 aspectos, perspectivas: a) forma de Estado; b) forma de Governo; c) sistema ou regime de Governo.

4

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12iib

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc54.htm#art1


1.2.1) Forma de Estado

Dentro de um determinado território, quantas pessoas jurídicas com capacidade jurídica existem? Quantos centros que manifestam poder existem? Ex.: dentro do Estado do Uruguai, há apenas uma pessoa política que emana poder, que pode editar leis – é um Estado unitário. Dentro do território do Brasil, há 3 pessoas políticas emanando poder e cada uma com legislativo próprio (UF, Est., Munic.) – é um Estado composto.

Falar em forma de Estado é fazer referência à pessoa jurídica com legislativo próprio.

O Estado composto pode ser de 2 espécies: a) confederação; b) federação. Histórico da origem dos EUA: 1776 – independência das 13 colônias da Inglaterra; 1777 – tratado com finalidade militar em que estes 13 estados lutariam em conjunto contra a Inglaterra; 1787 – mudaram de uma confederação para uma federação

Diferenças entre confederação e federação

CONFEDERAÇÃO

Nasce através de um tratado internacional

As unidades parciais tem direito de secessão/separação

As unidades parciais tem soberania

FEDERAÇÃO

Nasce a partir de uma constituição

Não possui o direito de separação

As unidades parciais são dotadas de autonomia

OBS.1: Unidade parcial é a denominação da parte na forma de Estado. Ela recebe vários denominações, ex.: Suíça chama de cantão, Argentina chama de província; alguns países chamam de departamento, Brasil chama de Estados-Membros (desde 1891 – 1ª constituição republicana).

OBS.2: há diferenças entre o processo histórico de formação do Estado, ex.: os EUA é uma federação por agregação/centrípeta (eram 13 estados independentes que se uniram). O Brasil é uma federação por desagregação/centrífuga (os estados-membros foram criados após a criação do Estado brasileiro). Os EUA possuem maior autonomia em função da maneira de formação do seu Estado.

5

B) Características da federação

Existem várias características da federação:

Indissolubilidade do vínculo – as unidades parciais não têm direito de separação – art. 1º da CF. Há instrumentos de proteção desta indissolubilidade do vínculo:

o Intervenção federal – art. 34 da CF;

o Direito Penal – art. 109, IV, da CF – fala em crime político, previsto na Lei 7170/83 (só cabe ROC diretamente ao STF como recurso – art. 102, II, “b”, da CF);

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos.

Divisão constitucional de competência – só existe federação se existir tal divisão constitucional de competência, ex.: compete à União, art. 21 e 22 da CF; Estados – art. 25 da CF; DF – art. 32 da CF e Municípios – art. 29 e 30 da CF.

Participação das unidades parciais na formulação da vontade geral – diz respeito aos Senadores Federais, que são representantes dos Estados-Membros e do DF. Os Deputados Federais são representantes do povo. Art. 60, III, da CF –

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Existência de um tribunal competente para guardar a CF – STF, art. 102, caput, da CF;

Própria existência da CF – só há que se falar em Federação se existir uma Constituição.

A forma de Estado é um núcleo eterno, intangível da CF – cláusula pétrea – art. 60, parágrafo 4º, da CF – constituição super-rígida.

6

1.2.2) Forma de Governo

De que maneira o poder é exercido dentro de um território?

No ano de 340 a.C, Aristóteles disse que existia 3 formas de Governo: monarquia – governo de 1 só; aristocracia – governo de mais de 1, porém, poucos; república – governo de muitos. Se a monarquia fosse viciada, existiria a tirania; se a aristocracia fosse viciada, teríamos a oligarquia; se a república fosse viciada, teríamos a demagogia.

Em 1513, Maquiavel disse existir apenas 2 formas de governo: Monarquia ou República.

Na monarquia, o poder é exercido de maneira:

hereditária;

vitalícia;

irresponsável.

Na república, o poder é exercido de maneira:

eletiva;

temporária;

responsável.

A forma de governo não é cláusula pétrea. É princípio constitucional sensível em sede Estadual – art. 34, VII, da CF.

1.2.3) Sistema ou regime de governo

De que maneira se relaciona o Executivo e o Legislativo?

Em regra, há dois sistemas: presidencialismo e parlamentarismo.

A) Diferenças entre o presidencialismo e o parlamentarismo

7

Presidencialismo

Uma única autoridade exerce a função executiva – art. 76 da CF;

Há o executivo monocrático – uma única autoridade exerce a função de Chefe de Estado e Chefe de Governo;

Existe independência política do Executivo em relação ao Legislativo;

O mandato do chefe do Executivo é determinado

Parlamentarismo

Uma ou mais autoridades exercendo a função executiva;

Há o executivo dual – as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo são desempenhadas por autoridades distintas;

Existe dependência política do Executivo em relação ao Legislativo;

O mandato do chefe do Executivo pode ser reduzido pelo Legislativo

Existem 2 espécies de parlamentarismo:

Monárquico constitucional – o Rei exerce a função de Chefe de Estado e o Primeiro Ministro exercendo papel de Chefe de Governo, ex.: Reino Unido.

Republicano – o Presidente exerce a função de Chefe de Estado e o Primeiro Ministro exercendo o papel de Chefe de Governo, ex.: Itália, Israel, França.

OBS.1: O Brasil já foi parlamentarista de setembro de 1961 até fevereiro de 1963.

OBS.2: O sistema ou regime de governo não é uma cláusula pétrea.

18.02.2009

B) Atribuições do Presidente da República

B.1) Chefe de Estado – O Presidente da República fala, manifesta-se em nome da unidade nacional, em nome da República Federativa do Brasil (o Presidente da República fala em nome de todos nós). Na ordem internacional, não interessa a forma do Estado adotado pelo nosso país; o que interessa é que exerçamos uma soberania. Ex.: art. 84, VIII, da CF – celebrar tratados, convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

8

B.2) Chefe de Governo – O Presidente da República fala em nome da União Federal (pessoa jurídica de Direito Público interno). Ele também exerce a chefia superior da Administração Pública Federal.

Tal unidade de funções numa única autoridade não acontece no parlamentarismo – há duas ou mais autoridades exercendo a função executiva.

1.3) RECEPÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Questiona-se a natureza jurídica dos tratados internacionais.

A CF, em seu art. 4º, I, faz referencia à independência nacional, com que faz que adotemos um dualismo jurídico – existem duas ordens jurídicas: a nacional e a internacional. Uma norma de direito internacional não produz efeitos imediatos dentro do território nacional. Assim, nossa CF não adota o princípio da recepção automática (em alguns Estados, a norma de direito internacional produz efeitos imediatos dentro de seus territórios, ex.: Portugal). Em nosso Estado, a norma só produz efeitos se ela for recepcionada de acordo com o que determina a CF.

1.3.1) Forma de recepção da norma de direito internacional

Segue-se um procedimento:

1. O Presidente da República, no exercício de Chefe de Estado, celebra um tratado internacional – não está produzindo efeitos ainda;

2. O Congresso Nacional deve aprovar o tratado internacional (referendar) – art. 49, I, da CF. o CN aprova o tratado através de um decreto legislativo – regra – dualismo mitigado/abrandado – a CF não exige lei para a aprovação do tratado internacional, e sim um decreto legislativo.

3. Promulgação do tratado através de um decreto do Poder Executivo;

4. Se o tratado internacional tiver por objeto a pesca de bacalhau entre o Brasil e Paraguai (matéria não relacionada a direitos humanos), por ex., ostentará o status de lei ordinária;

5. Se o tratado internacional tiver por objeto direitos humanos, a doutrina não é pacífica a respeito dessa natureza jurídica.

a. 1ª posição) Existe quem defenda que tal tratado seja uma norma supraconstitucional (acima da Constituição) – BIDART CAMPOS; CELSO ALBUQUERQUE DE MELLO.

9

b. 2ª posição) Existe quem defenda que possua natureza de norma constitucional – LUIZ FLÁVIO GOMES, FLÁVIA PIOVESAN.

c. 3ª posição) Existe quem defenda que seja norma infraconstitucional (mesma natureza de lei ordinária) – o antigo STF (até pouco tempo atrás).

OBS.: A EC 45/2004 trouxe matéria nova, dizendo que se o tratado internacional sobre direitos humanos for aprovado com quorum de 3/5, será equivalente à emenda constitucional. O ***STF entende que aqueles tratados internacionais sobre direitos humanos, anteriores à EC 45/04 – ex.: Pacto San Jose da Costa Rica, são normas supralegais (abaixo da CF e acima da lei ordinária). Assim, hoje não é mais possível a prisão do depositário infiel. Os tratados de direitos humanos não referendados com o quórum de 3/5 serão considerados normas supralegais.

LFG - Quando há conflito entre a lei ordinária e o tratado internacional de direitos humanos, desde que este seja mais favorável, vale o tratado (que conta com primazia, seja em razão da sua posição hierárquica superior, seja em razão do princípio pro homine). Pouco importa se o direito ordinário é precedente ou posterior ao tratado. Em ambas as hipóteses, desde que conflitante com o DIDH, afasta-se a sua aplicabilidade (sua validade). O tratado possui "eficácia paralisante" da norma ordinária em sentido contrário.

A incompatibilidade vertical material descendente (entre o DIDH e o direito interno) resolve-se em favor da norma hierarquicamente superior (norma internacional), que produz "efeito paralisante" da eficácia da norma inferior (Gilmar Mendes). Não a revoga (tecnicamente), apenas paralisa o seu efeito prático (ou seja: sua validade). No caso da prisão civil do depositário infiel, todas as normas internas (anteriores ou posteriores à CADH) perderam sua eficácia prática (isto é, sua validade). Alguns votos (no STF) chegaram a mencionar a palavra revogação (cf. RE 466.343-SP e HC 87.585-TO). Tecnicamente não é bem isso (na prática, entretanto, equivale a isso). A norma inválida não pode ter eficácia (aplicabilidade), logo, equivale a ter sido revogada.

Situação diversa: e quando os tratados internacionais conflitam com a Constituição brasileira, isto é, o que acontece quando a incompatibilidade vertical material (ascendente) ocorrer entre o DIDH e a CF? Qual norma prepondera? Como podemos dirimir esse conflito?

Há três clássicos critérios de solução das antinomias normativas. São eles: (a) hierárquico: norma superior revoga a inferior; (b) especialidade: lei especial derroga a lei geral; (c) posterioridade ou critério cronológico: lei posterior revoga a anterior. O conflito entre normas de direitos humanos, em regra, segue também o critério da hierarquia. Ou seja: em princípio vale a regra constitucional (superior), em detrimento da regra internacional (inferior). Essa é a regra geral, que fica excepcionada quando a norma internacional é mais favorável.

10

Por quê? Porque em matéria de direitos humanos o critério da hierarquia não é absoluto e deve ser conjugado com outros critérios, destacando-se: (a) o da vedação do retrocesso, ou seja, uma norma nova não pode retroceder ou diminuir direitos conquistados em norma anterior (fala-se aqui em efeito cliquê da lei anterior mais protetiva); (b) princípio "pro homine" (que conduz ao diálogo entre as várias fontes normativas). As fontes dialogam (ou seja: admitem duas lógicas).

No seu (didático) voto (HC 87.585-TO) o Min. Celso de Mello dividiu o Direito Internacional em dois blocos: (a) tratados de direitos humanos e (b) outros tratados internacionais (mercantil, v.g.). Os primeiros contariam (de acordo com sua visão – NÃO É O QUE PREDOMINA – COMO JÁ DITO: PODEM SER SUPRALEGAIS OU CONSTITUCIONAIS) com status constitucional. Os segundos não (valem como lei ordinária, salvo disposição em sentido contrário).

No que diz respeito aos primeiros (tratados de direitos humanos) uma outra fundamental distinção foi feita (por ele): (a) o tratado não restringe nem elimina qualquer direito ou garantia previsto na CF brasileira (explicita-o ou amplia o seu exercício); (b) o tratado conflita com a CF (o tratado restringe ou suprime ou impõe modificação gravosa ou elimina um direito ou garantia constitucional).

Quando o tratado é mais protetivo (que o direito interno), a validade da norma internacional é indiscutível (porque ela está complementando a CF, especificando um direito ou garantia ou ampliando o seu exercício). Nesse sentido: RHC 79.785, rel. Min. Sepúlveda Pertence (assim como voto do Min. Celso de Mello no RE 466.343-SP e no HC 87.585-TO). Todas as normas internacionais que especificam ou ampliam o exercício de um direito ou garantia constitucional passam a compor (de acordo com a visão do Min. Celso de Mello) o chamado "bloco de constitucionalidade" (que é a somatória daquilo que se adiciona à Constituição, em razão dos seus valores e princípios).

Na segunda hipótese (o tratado restringe ou suprime ou impõe modificação gravosa ou elimina um direito ou garantia constitucional ou, ainda, é mais aberto ou mais flexível que o direito interno) ficou proclamada (no voto do Min. Celso de Mello) a primazia da CF.

Eis um exemplo: prisão civil do alimentante. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, 7) diz que ninguém deve ser detido por dívidas e que este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Note-se que a exigência feita diz respeito à autoridade judiciária competente. Na Constituição brasileira (art. 5º, inc. LXVII), além desse requisito (que vem contemplado no inc. LXI), aparecem dois outros: (a) inadimplemento voluntário e (b) inescusável de obrigação alimentícia. Como se vê, a CF brasileira é muito mais exigente (logo, nesse ponto, mais favorável ao ius libertatis). Nessa parte ela prepondera sobre a Convenção Americana. No que diz respeito à prisão do depositário infiel, é a Convenção que prepondera sobre a Constituição brasileira. Ou seja: sempre deve ter incidência a norma mais favorável. Aplica-se sempre a norma mais favorável ao exercício do direito ou da garantia.

11

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

UADI – Traduz-se por um conjunto de normas jurídicas que estatuem direitos, prerrogativas, garantias, competências, deveres e encargos, consistindo na lei fundamental da sociedade. Na verdade, é um conceito em crise, pois até hoje os estudiosos não chegaram a um consenso ao seu respeito, existindo diversos sentidos para o seu entendimento.

SENTIDOS TRADICIONAIS DE CONSTITUIÇÃO

Sentido sociológico de constituição

Quem fez o estudo deste sentido foi FERDINAND LASSALE. Ele dizia que a Constituição refletia os fatores reais de poder de uma sociedade. Em todas as sociedades há interesses que se chocam. A Constituição deve refletir o que é a sociedade, prevendo os seus conflitos. Se ela não refletir o que é a sociedade (não refletir tais fatores reais), ela não passa de uma folha de papel. Só é constituição aquela que reflita a sociedade.

Sentido político de constituição

Quem fez o estudo deste sentido foi CARL SMITH. A Constituição teria outro objetivo: é a decisão política fundamental de um povo/do titular do poder constituinte. É uma norma que faz duas coisas: a) a Constituição é a norma que estrutura o Estado (sé é República, Monarquia, Presidencialista, etc.); b) Constituição é norma que assegura um rol de direitos fundamentais.

Para este autor, as outras normas que estão na Constituição, fora estas duas, são leis constitucionais. Estão na Constituição, mas não são Constituição – materialmente, não são constitucionais.

Sentido jurídico de constituição

Quem fez o estudo deste sentido foi HANS KELSEN. Sua preocupação era entender o que era o Direito. Todas as normas jurídicas de um país estão dentro de uma pirâmide. Quanto mais alto estiver a lei, mais ela vale. No topo desta pirâmide, está a Constituição, isoladamente.

12

KELSEN aloca constituição no mundo do dever ser e não no mundo ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais. A concepção de KELSEN toma a palavra constituição em dois sentidos:

Lógico-jurídico – Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva;

Jurídico-positiva – Equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.

PLANO LÓGICO-JURÍDICO PLANO JURÍDICO-POSITIVO

Norma fundamental hipotética

Plano do suposto

Fundamento lógico-transcendental da validade da Constituição Jurídico-positiva.

Norma posta, positivada;

Norma positivada suprema

No meio da pirâmide estão as leis (todas as espécies normativas primárias – LC, LO, MP, LDel, Res, Dec Leg), e em baixo, os regulamentos (Decreto, Portaria, Circular, Ordem de Serviço, Instrução Normativa, etc.).

Princípio da Supremacia da Constituição – fundamenta que a Constituição vale mais do que as outras leis.

A Constituição deve trazer em si os elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado, quais sejam (já vistos no ponto 1):

Soberania;

Finalidade;

Povo

Território.

O Brasil adotou o sentido formal, ou seja, só é constitucional o que estiver inserido na Carta Maior. OBS.: O parâmetro de constitucionalidade ganha novo colorido com a EC 45/2004 ao estabelecer, no art. 5º, parágrafo 3º, desde que

13

observados os requisitos formais, a possibilidade de tratados internacionais sobre direitos humanos possuírem equivalência com as emendas constitucionais.

OUTROS SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO

Constituição jusnaturalista

VICTOR CATHREIN. É a constituição concebida à luz dos princípios do direito natural, principalmente no que concerne aos direitos humanos fundamentais.

Constituição positivista

JELLINEK. Constituição é o conjunto de normas emanadas do poder do Estado.

Constituição marxista

KARL MARX. A constituição é o produto da supra-estrutura ideológica, condicionada pela infra-estrutura econômica. É o caso da constituição-balanço, que conforme a doutrina soviética, prescreve e registra a organização política estabelecida, é dizer, os estágios das relações de poder. A cada passo da evolução socialista, existiria uma nova constituição para auscultar as necessidades sociais. É o inverso da constituição-garantia ou constituição-quadro- é aquela que almejar garantir a liberdade limitando o poder.

Constituição institucionalista

SANTI ROMANO. É a expressão das idéias fortes e duradouras, dos fins políticos, com vistas a cumprir programas de ordem social (lembra a própria acepção sociológica de constituição).

Constituição culturalista

STEIN, GRIMM. É o produto do fato cultural (conjunto de normas constitucionais referentes à educação, ao ensino, ao desporto, as quais visam tutelar, em sentido amplo, o direito à cultura).

Constituição estruturalista

14

A constituição não será apenas certo número de preceitos cristalizados em artigos e parágrafos, e sim uma unidade estrutural, um conjunto orgânico e sistemático de caráter normativo, sob inspiração de um pensamento diretor.

Constituição biomédica

JOÃO CARLOS SIMÕES GONÇALVES LOUREIRO. Também chamadas de constituições biológicas, são aquelas que consagram normas assecuratórias da identidade genética do ser humano, visando reger o processo de criação, desenvolvimento e utilização de novas tecnologias científicas. Visam assegurar a dignidade da pessoa humana, salvaguardando biodireitos e biobens.

Constituição compromissória

É aquela que reflete a pluralidade das forças públicas e sociais; é fruto de conflitos profundos, do jogo de interesses, do tom persuasivo do discurso político.

A CF de 188, oriunda de compromissos constitucionais, exemplifica as cartas compromissórias.

Constituição suave

É aquela que não contém exageros (não fazem promessas baseadas na demagogia política).

Constituição em branco

É aquela que não consagra limitações explícitas ao poder de reforma constitucional.

Constituição empresarial

Designa, tão-só, o conjunto de normas cujo conteúdo estabelece a organização jurídica de uma dada comunidade, num período histórico determinado.

Constituição oral

É aquela em que o chefe supremo de um povo proclama de viva voz, o conjunto de normas que deverão reger a vida em comunidade.

15

Constituição instrumental

Chamada também de constituição formal, processual ou instrumental, é aquela em que as suas normas equivalem a leis processuais. Seu objetivo é definir competências, para limitar a ação dos Poderes Públicos.

Constituição como estatuto do poder

A constituição equivale a um mecanismo para legitimar o poder soberano, segunda certa idéia de direito, prevalecente no seio da sociedade.

APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

APLICABILIDADE CONSTITUCIONAL

É a possibilidade de incidência da norma constitucional no caso concreto. Aplicável, pois, é o preceito da carta maior capaz de produzir efeitos jurídicos.

Efetivamente, é o Judiciário que aplica a carta maior ao caso concreto. O Legislativo, contudo, ao fazer leis, também aplica a constituição; o Executivo, ao expedir decretos, aplica normas constitucionais; o administrador ou o servidor público, ao ditar atos administrativos, aplicam normas gerais; simples particulares, quando celebram contratos ou fazem testamento, aplicam norma geral.

EFICÁCIA CONSTITUCIONAL

É a capacidade das normas supremas do Estado produzirem efeitos. Esses efeitos variam em grau e profundidade.

EFICÁCIA NORMATIVA DAS CONSTITUIÇÕES

Eficácia normativa ou técnico-jurídica é a simples possibilidade de aplicação da norma constitucional.

16

Não se busca aqui o sucesso da carta magna, mas a sua aptidão técnica para produzir efeitos jurídicos.

A eficácia normativa é um atributo in fieri, ou seja, intrínseco, de toda e qualquer norma constitucional. Por isso que não existe na constituição norma “não jurídica”.

Até as normas programáticas, limitadas por essência, possuem um mínimo de eficácia, uma vez que, como veremos, consagram o dever do legislador de regulá-las.

O mínimo de eficácia é a possibilidade de todo e qualquer preceito constitucional produzir, concretamente, efeitos normativos, sob pena de não ter vigência.

E se, da ótica normativa, a constituição não for aplicada pelo Judiciário, regulamentada pelo Legislativo, seguida pelo Executivo, tampouco obedecida pelos seus destinatários, ela continua eficaz? R.: Sim. Mesmo inefetiva, sociologicamente falando, ela continua produzindo efeitos normativos ou técnico-jurídicos.

EFICÁCIA SOCIAL DAS CONSTITUIÇÕES

Eficácia social ou sociológica é a incidência concreta e regular das normas constitucionais sobre os acontecimentos da vida. É o mesmo que efetividade, pois faz prevalecer os fatos sociais e os valores positivos inseridos nas constituições.

Mediante a eficácia social, o texto maior concretiza-se no seio da sociedade, cumprindo-se na prática.

Norma constitucional efetiva, portanto, é aquela obedecida, seguida e aplicada, correspondendo aos fatores reais do poder que regem a sociedade.

Sem eficácia social a vontade da constituição não se realiza, porque seus comandos perdem a importância.

O que se busca com a eficácia social é o sucesso da constituição.

Note-se que a efetividade depende da eficácia jurídica para materializar-se. Uma norma constitucional não se realiza (efetividade) se inexistir a mínima chance de ser aplicada (eficácia normativa).

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS SEGUNDO JOSÉ AFONSO DA SILVA (mais conhecida)

17

Normas constitucionais de eficácia plena

Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral, são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. Não têm a necessidade de ser integradas. É o que a doutrina norte-americana chamou de normas auto-aplicáveis. Exs.: art. 2º, art. 19, 20, 21, da CF.

Normas constitucionais de eficácia contida

Também chamadas de normas constitucionais de eficácia prospectiva , têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangência.

A restrição de referidas normas constitucionais pode se concretizar, não só através de lei infraconstitucional, mas, também, em outras situações, pela incidência de normas da própria constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato, como, por exemplo, a decretação do estado de defesa ou de sítio, limitando diversos direitos (arts. 136, §1º e 139 da CF/88).

Ela não depende de lei. Ela permite lei. Seria igual à plena, porém, admite que a lei reduza os seus efeitos.

Maior exemplo em provas é o art. 5º, XIII, da CF – é livre o exercício de qualquer trabalho, profissão ou ofício, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Ela se aplica de forma direta, imediata, e admite lei. De resto, ela é igual à plena.

Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena.

Normas constitucionais de eficácia limitada

Também chamadas de normas constitucionais de eficácia diferida, são aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

Ela depende de lei e a exige. Norma muito abstrata dependerá de lei, pois não consegue se aplicar a quase nada (possuem baixa carga normativa). Tal norma pedirá por lei (vindo da expressão “nos termos da lei”).

Possui aplicabilidade indireta, mediata ou diferida, e exige lei.

18

A norma de eficácia limitada que não é regulamentada não gera efeito no caso concreto, porém, gera alguns efeitos, mesmo que mínimos – o que já se chamou logo acima de mínima eficácia.

Assim, os efeitos que ela gera são:

1) Determina a elaboração de uma lei – determina que o legislador legisle, sob pena, de incidir em inconstitucionalidade por omissão, que pode ser impugnada por ADIn por omissão ou Mandado de Injunção (ex: a Lei de greve dos funcionários públicos);

2) aponta o sentido que a norma deve seguir – ela indica o programa a ser seguido;

3) tem o efeito paralisante – ela revoga a legislação inferior incompatível e torna inconstitucional a legislação posterior compatível.

A) Espécies de normas de eficácia limitada

De princípio ou conteúdo programático – ela fixa um caminho que a norma deve seguir; um programa a ser seguido, a ser implementado pelo Estado, visando a realização de fins sociais, exs.: art. 196 – direito à saúde; art. 205 – direito à educação; art. 215 – direito à cultura etc.;

De princípio ou conteúdo institutivo – ela determina por lei a criação de um órgão, ex.: a seguridade social deve ser gerida pelo INSS, nos termos da lei. São aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo.

PODER CONSTITUINTE

CONCEITO E FINALIDADE

É o poder de fazer Constituição. UADI – Poder constituinte é a potência que faz a constituição, e, ao mesmo tempo, a competência que a modifica.

A finalidade do poder constituinte é atuar nas etapas de criação, reforma e, também, mutação das cartas políticas.

19

Pode-se considerar a expressão mais elevada do fenômeno político do poder

NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE – CONCEPÇÃO CLÁSSICA: A TEORIA DE EMMANUEL JOSEPH SIEYÈS

A teoria do poder constituinte, tal qual concebida em sua feição clássica, aparece com o desenvolvimento da Revolução Francesa (1789), no período do movimento político-cultural do constitucionalismo, destacando-se, à época, as idéias desenvolvidas pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836).

Sieyès atuou na constituinte da Revolução Francesa. Deve-se a ele a noção primeira do poder constituinte.

Ele parte do princípio de que a ordem jurídica é estabelecida pela própria Nação, dizendo que só a Nação tem o direito de fazer uma Constituição, não se devendo socorrer à burguesia.

Para ele, a Nação existe antes de tudo, é a origem de tudo, sendo sua vontade sempre legal, porque é a própria lei, só existindo acima dela o direito natural.

Dizia que para se ter uma idéia das leis positivas, bastaria examinar as leis constitucionais que regulam a organização e as funções do corpo legislativo.

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Quando se fala em supremacia das constituições, pensamos em preeminência, hegemonia, superioridade.

E faz sentido, porque supremacia constitucional é o vínculo de subordinação dos atos públicos e privados à constituição de um Estado.

Tal idéia de supremacia advém da constatação de que a constituição é soberana dentro do ordenamento. Por isso, todas as demais leis e atos normativos a ela devem adequar-se.

O ordenamento compõe-se de normas jurídicas situadas em planos distintos, formando um escalonamento de diferentes níveis e no nível mais elevado do Direito Positivo está a CF, que é o parâmetro, a lei fundamental do Estado. Consequência: não se admite agressões à sua magnitude.

Tanto os atos legislativos, administrativos e jurisdicionais como os atos praticados por particulares submetem-se à supremacia da Constituiçao, que esparge sua força normativa em todos os segmentos do ordenamento jurídico.

20

Reflexos da supremacia constitucional na ordem jurídica

Princípio da adequação ou da simetria – os atos legislativos, administrativos e jurisdicionais, do mesmo modo que os privados, devem ser simétricos com relação ao texto maior.

Princípio da hierarquia – os atos públicos e privados submetem-se à gradação do ordenamento jurídico em suas diversas camadas (no topo da pirâmide encontra-se a CF; logo todas as leis devem a ela obediência).

Princípio da razoabilidade – os atos públicos e privados devem ser praticados com base nos fins estatuídos nas constituições, à luz da racionalidade, do bom senso, da lógica, do sentimento de justiça e da prudência.

Princípio da defesa da constituição – no momento que a supremacia constitucional confere superioridade hierárquica às normas constitucionais, torna-se responsável pela guarda da constituição, não permitindo que emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções sobreponham-se à sua magnitude.

Princípio da força normativa da constituição – as normas constitucionais possuem uma força interna que influencia o entendimento das leis comuns e dos atos públicos e privados.

Princípio da rigidez constitucional – a constituição, situada no vértice do ordenamento jurídico, não permite que confundamos o ato de elaboração das leis comuns com o procedimento solene e dificultoso utilizado para a sua reforma.

Supremacia formal da constituição

É a particular relação de superioridade em que se encontram submetidos os atos públicos e privados de um ordenamento. É da essência da rigidez a supremacia formal das constituições. Do contrário, seria impossível distinguir as leis comuns das leis constitucionais.

A CF de 1988 apóia-se no primado da rigidez, apresentando a supremacia formal.

Consequência: por encontrar-se no topo da estrutura hierárquica do ordenamento brasileiro, a CF determina a validade dos atos públicos e privados. Todos os Poderes e competências governamentais só serão legítimos na proporção de sua autoridade.

Supremacia material ou substancial da constituição

21

É a que decorre de uma consciência constitucional. Tal consciência também é encontrada nos textos dotados de supremacia formal.

A consciência constitucional gera uma espécie de acatamento que faz com que os poderes públicos e os particulares sujeitem suas condutas às normas constitucionais.

Só que na supremacia constitucional essa consciência é muito mais sociológica do que propriamente técnico-jurídica.

As constituições flexíveis e as histórico-costumeiras, por ex., possuem a supremacia material. O dever de acatamento aos seus preceitos não vem registrado num texto escrito. A consciência constitucional, nesse caso, deflui do fator sociológico, responsável pela estabilidade da ordem jurídica.

Já nos textos constitucionais rígidos ocorre o inverso. Neles, a consciência de que se deve acatar os seus princípios e preceitos brota de documentos solenes e cerimoniosos, erigidos para esse fim.

Daí dizer que a supremacia formal é exclusivamente das constituições rígidas.

Supremacia constitucional e força normativa da constituição

Força normativa da constituição é a energia vital que lhe confere efetividade ou eficácia social.

Por seu intermédio, as normas supremas do Estado se concretizam, regulando, no plano da vida, as relações sociais, políticas e econômicas de acordo com o amadurecimento da consciência constitucional.

Tanto a supremacia material como a formal sujeitam-se ao influxo da força normativa da constituição, que se encontra conectada com aquele fenômeno que os alemães chamaram de vontade de constituição – é o elemento subjetivo pelo qual a força normativa se concretiza (presente nas constituições dotadas da supremacia material ou supremacia formal). Sem vontade de constituição, não há falar em efetividade das normas constitucionais. Ela depende de uma série de condicionantes naturais (fatores políticos, econômicos, culturais, sociais, éticos, religiosos etc.). Se o intérprete, contudo, conseguir adaptar o texto maior a esses fatores naturais, então a força normativa da constituição se realizará.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE

São as diversas maneiras pelas quais ele se expressa.

22

A doutrina majoritária classifica em 3 tipos de poder constituinte: poder constituinte originário, derivado e decorrente.

Hoje em dia a matéria é apresentada de outra forma, apresentada em graus: poder constituinte de 1º grau, 2º grau e 3º grau.

Há autores – ALEXANDRE DE MORAES - que entendem que o derivado é subdivido em: de reforma (revisão) e decorrente.

MICHEL TEMMER – poder constituinte é só o originário. Não existe outro. Os outros são poderes constituídos (derivado e o decorrente).

UADI o classifica da seguinte forma:

Poder constituinte originário – poder de fato que estabelece a constituição, tem uma face formal e outra material;

Poder constituinte secundário/derivado – poder jurídico que reformula a Constituição Federal;

Poder constituinte decorrente – poder jurídico que elabora e modifica as constituições dos Estados-Membros; trata-se de uma espécie do gênero poder constituinte secundário;

Poder constituinte difuso – poder de fato, responsável pelas mutações constitucionais.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

É o poder de fazer uma nova constituição. Sinônimos: fundacional, genuíno, primogênito, de primeiro grau.

Existem 2 momentos em que se precisa de uma constituição: a) país acaba de nascer, declarou a sua independência; deverá então elaborar uma Constituição; b) quando há um rompimento constitucional – país era uma democracia, sofre uma revolução e se torna uma ditadura, por ex.

Histórico das Constituições

1822- “nasceu” o Brasil – declaração da independência

1824- 1ª Constituição (do Império) – Poderes: Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador.

1889- Proclamação da República - 15 de novembro

23

1891- 2ª Constituição (1ª da República). Instaurou o Estado Laico.

1930- Revolução de Getúlio Vargas, tomando o poder

1932- Contra-revolução que se opunha àquele rompimento constitucional – Revolução constitucionalista de 1932.

1934- 3ª Constituição – Governo de Getúlio Vargas – estabelecia vários mecanismos de participação popular.

1937- 4ª Constituição – Ditadura de Vargas – Estado Novo – Constituição Polaca.

1946- 5ª Constituição

1964- Golpe Militar – derrubada de João Goulart – Regime Ditatorial

1967- 6ª Constituição - 1964-69- Usaram do Ato Institucional – Em 1967 começa a endurecer o regime militar, quando se editou o AI-5

*1969- Emenda Constitucional N.1 (7ª Constituição?) - Formalmente era uma Emenda, mas materialmente era uma Constituição. Discute-se se é uma nova Constituição.

1985 – País é redemocratizado. Foi eleito um Presidente Civil, Tancredo Neves, que faleceu, tomando posse o Vice, José Sarney, que convocou uma Assembléia Constituinte para 1988.

1988 – 8ª Constituição - Constituição atual.

Natureza

O Poder constituinte originário é um poder de fato – sua natureza é fática. Não é um poder jurídico, sujeito aos desígnios do Direito, e sim metajurídico, extrajurídico.

O poder constituinte originário não tem como referencial nenhuma norma jurídica que o precedeu. Posta-se acima do plano legislativo. É um poder preexistente à ordem jurídica, sendo desnecessário haver preceitos normativos para regulamentá-lo. . Se o povo está com o poder, é ele que escreve; se está com um grupo revolucionário, este escreverá. Quem exerce o Poder Constituinte é quem tem o poder

Titularidade

O titular do poder constituinte originário é o povo.

De modo geral, as constituições não consagram normas para aferir a titularidade do poder constituinte originário, exceto de modo subentendido, em

24

declarações preambulares ou em disposições genéricas, que remontam à teoria da soberania popular. É o caso da nossa Constituição. No Preâmbulo afirma: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático”. E, no parágrafo único do art. 1º, preconiza: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Exercício

Depende. Pode ser um ditador, mas também deputados eleitos pelo voto direto, secreto, universal e periódico. Há dois tipos de exercício:

1º) Exercício autocrático – o agente do poder constituinte originário é o representante das forças oligárquicas da sociedade. É o caso dos líderes religiosos, grupos militares, monarcas, aristocratas, ditadores, déspotas, dentre outros detentores do poder econômico, social, político, racial ou religioso, que fazem a constituição. O que prevalece é a vontade da minoria, que manipula a maioria através dos métodos de dominação das massas (força física, propaganda universal, uso da máquina administrativa, do poder econômico etc.).

2º) Exercício democrático – prevalecem o pensamento livre e a soberania popular, com o direito de voto – expressão máxima da cidadania -, que se expressa pelo sufrágio universal. Aqui, o poder constituinte originário é protagonizado pela maioria que escolhe os seus representantes eleitos, em clima de consenso, com absoluta liberdade de expressão.

Formas de exercício, manifestação ou exteriorização do poder originário:

Aclamação – a multidão se reúne e decide o que deve constar, ou não, no texto maior – ex.: constituições das cidades-estado gregas do século V;

Referendo popular – a Assembléia Constituinte submete aos eleitores um projeto de constituição para que, mediante voto, seja aprovado ou reprovado – ex.: carta Francesa de 1946;

Assembléia ou convenção constituinte – os representante eleitos, pelo povo, elaboram a constituição – exs.: as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988;

Outorga – os autocratas, ditadores, déspotas, exercitam o poder constituinte originário por meio de atos institucionais, estatutos, impondo de maneira unilateral suas vontades; nessa modalidade de

25

exercício, inexiste o debate democrático – exs.: cartas brasileiras de 1824, 1937 e 1967.

Características do Poder Constituinte Originário

A) Poder de fato – faz-se uma Constituição e pronto. É um poder de fato e não de direito – não se embasa em Direito algum.

B) Inicial – ele que começa a vida política do país. O Direito começa a partir dele. As leis anteriores à Constituição só terão validade se obedeceram á Carta Maior.

C) Ilimitado – é poder em estado bruto. Pode ele violar direito adquirido.

OBS.: Art. 17 do ADCT – proibição de alegação de direito adquirido face à CF de 1988 – quem ganhava acima do teto no setor público teve o seu salário reduzido. STF – o direito adquirido é o efeito de algo, como do ato jurídico perfeito. A coisa julgada provoca (causa) o direito adquirido – é a causa do direito adquirido. Assim, o art. 17 do ADCT também trata da coisa julgada. O poder constituinte originário pode também violar a coisa julgada (ver próximo tópico – limites extrajurídicos do poder constituinte originário).

D) Incondicional – não encontra condicionamentos ao seu exercício. É juridicamente ilimitado e livre de toda e qualquer formalidade.

E) Especial (UADI) – Não elabora leis comuns, mas somente a constituição. Sua função, portanto, é especial

Limites extrajurídicos

Para os jusnaturalistas, o direito natural limita o poder constituinte originário, como a vida, por ex., diferente da corrente positivista – doutrina majoritária, vista até agora (o Brasil adota a corrente positivista!)

Alguns autores reconhecem a existência de limites extrajurídicos, suprajurídicos ou metajurídicos para o poder constituinte derivado.

26

O PCOriginário, na vertente formal, é juridicamente ilimitado. Mas no campo material, muito além das fronteiras do Direito Positivo, nenhum poder é completamente inicial, autônomo e incondicionado etc.

Daí esses autores enfatizam que o PCOriginário se limita pelas estruturas políticas, sociais, econômicas e culturais dominantes na sociedade, bem como pelos valores ideológicos de que são seus portadores.

Tais limitações, vedações ou proibições situam-se fora do campo jurídicos-positivo, como veremos a seguir.

Limites ideológicos – exteriorizam-se através das crenças, da experiência dos valores, da influência dos grupos de pressão, das exigências do bem comum, da opinião pública. Constituem a tradução das principais idéias e pensamentos que devem nortear o exercício do PCOriginário.

Limites institucionais – fornecem ao poder constituinte idéias reguladoras de situações sociais, como a família, a educação, a propriedade etc., sempre buscando os fins supremos. Proporcionam uma amplitude de sentido para o poder constituinte, pela consagração de institutos sociologicamente reconhecidos pela comunidade, sem os quais o ato de criação constitucional se desconfiguraria em suas linhas-mestras.

Limites substanciais – Estabelecem os parâmetros para o poder constituinte originário plasmar o conteúdo dos princípios e preceitos constitucionais. São chamados de substanciais porque condicionam a matéria a ser inclusa nas constituições pelo poder fundacional do Estado. Subdivide-se em:

Limites transcendentes : objetivam impedir a decretação de normas constitucionais que estabeleçam o arbítrio em detrimento das liberdades públicas (ex.: proibir a liberdade de crença);

Limites imanentes : idéia de direito, presente na sociedade num dado momento histórico (ex.: não se poderia transformar o Brasil num estado unitário, mesmo com o advento de uma nova constituição);

Limites heterônomos : condicionam o exercício do poder constituinte originário às normas de Direito Internacional (ex.: uma constituição não poderá ser criada ao arrepio dos preceitos reguladores de suas relações internacionais);

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

27

É o poder de alterar a constituição. É o poder de fazer Emendas Constitucionais.

Responsável pela função renovadora das constituições, cumpre ao poder derivado modificar a forma plasmada quando da elaboração genuína do texto básico, recriando e inovando a ordem jurídica.

Natureza jurídica

É um poder de direito – um fato jurídico, sendo essa a sua natureza. O poder reformador é uma competência intermediária entre o poder constituinte originário e o poder legislativo comum. Ela não é originário, logo, baseia-se num ordenamento jurídico já existente

Titularidade e exercício

A titularidade do poder reformador pertence ao povo. Já o seu exercício vem demarcado na CF. No Brasil, os agentes da competência reformadora são os deputados e senadores, cumprindo às Casas do CN, pelas Mesas da Câmara e do Senado, promulgar as emendas constitucionais.

Reforma constitucional

Emenda e revisão são espécies do gênero reforma constitucional.

Emenda constitucional – é o recurso instituído pelo poder constituinte originário para realizar modificações em pontos específicos e localizados do texto maior (reforma de menor extensão) – prevista no art. 60 da CF.

Revisão constitucional – é um recurso instituído pelo poder constituinte originário, objetivando mudar a constituição amplamente. A CF de 88 também a previu no art. 3º da ADCT. Trata-se de uma reforma de maior amplitude. Pode ser utilizada (apenas uma única vez) em 1994, no que resultou na aprovação de 6 Emendas Constitucionais de revisão. Segundo tal dispositivo, a revisão deveria realizar-se após 5 anos, contados da promulgação do Texto Supremo, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. O procedimento revisional não poderá ser utilizado novamente, pois a eficácia do art. 3º do ADCT esvaiu-se.

Características do Poder Constituinte Derivado

A) Poder jurídico – tudo a respeito dele está na lei.

28

B) Não-inicial – ele não inicia o ordenamento jurídico de um Estado

C) Secundário – não existe por si próprio. É preciso que haja uma constituição para prevê-lo.

D) Subordinado – haure sua força na obra do poder constituinte originário. Por isso, é uma competência prevista na carta magna, sujeitando-se, completamente, aos seus desígnios.

Limites do poder constituinte reformador

Tais proibições ou condicionamentos servem para balizar a competência reformadora das constituições.

1) Limites materiais: são matérias que não podem ser suprimidas da CF enquanto ela existir. São as cláusulas pétreas (significa “duro como pedra”): I- forma federativa de Estado, II- voto direto, secreto, universal e periódico; III- separação de poderes; IV- direitos e garantias individuais. Estão no art. 60, parág. 4º da CF. Trata-se de cláusulas de inamovibilidade

Não se pode nem discutir tais matérias. Se por acaso o Presidente da Câmara dos Deputados por em pauta a discussão de alguma das matérias, tal discussão pode ser obstruída até por via judicial. Qualquer parlamentar pode impetrar mandado de segurança no STF para impedir a discussão da emenda – rara hipótese de controle de constitucionalidade preventivo judicial.

As cláusulas pétreas possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia total ou absoluta. Contêm elas uma força paralisante de toda a legislação que vier a contrariá-las, de modo direito ou indireto. São insuscetíveis de reforma.

O que está proibido na norma é a supressão, “tender a abolir” tais matérias (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO entende que as cláusulas pétreas podem ser alteradas). Não é a mudança que está proibida; logo, pode-se acrescer, via emenda constitucional, matéria que reforce tais cláusulas pétreas.

***Parte da doutrina entende que o novo direito individual trazido pela EC é cláusula pétrea (o constituinte, para estes, deu a categoria de direito, e não a modalidade, assim, é que tal matéria nova esteja integrada nesta categoria de direito imodificável – o que importa é o conteúdo. Se foi criado um novo direito, este não pode ser revogado). Outra parte da doutrina entende que não é cláusula pétrea,

29

podendo ser posteriormente suprimido novamente via emenda constitucional (para estes, estabelecer cláusula pétrea é muito grave, pois, obriga-se o tempo futuro a não-modificar tais matérias essenciais hoje que, daqui a anos, poderão ser inúteis para o ordenamento jurídico).

Para concursos: estrategicamente, deve-se adotar a primeira corrente.

01-09-2008

Cláusulas pétreas:

I- forma federativa de Estado – divisão de União, Estados e Municípios - núcleos autônomos de poder. Impede-se a tendência a abolir tais núcleos de poderes, não se podendo retirar a autonomia destes entes, ex.: extinção dos tributos estaduais e municipais, e no lugar, são criados tributos únicos federais – inconstitucional. OBS.: Forma de governo e Sistema de Governo – não são cláusulas pétreas. Forma de governo republicana é princípio constitucional sensível a ser obedecido pelos os Estados-Membros.

II- voto direto, secreto, universal e periódico – voto direto é o do eleitor votando diretamente no candidato de sua escolha – não se admite intermediário. No regime anterior, na CF de 1967, o voto era indireto, assim, quiseram com a CF de 1988 expurgar do ordenamento jurídico institutos da época militar. Voto universal significa dizer que todos votam. OBS.: voto obrigatório – dos 0 aos 16 anos é proibido; 16 aos 18 anos é facultativo; 18 aos 70 anos é obrigatório; dos 70 anos em diante é facultativo, ou seja, o voto é predominantemente obrigatório quanto ao critério etário. Mas o voto obrigatório não é cláusula pétrea. Voto periódico significa dizer que as eleições ocorrem de tempos em tempos.

Há no Brasil uma hipótese de eleição indireta – eleição para Presidente da República no caso de dupla vacância nos 2 últimos anos do mandato presidencial.

Vacância na Presidência da República – O chefe do Executivo é o Presidente da República; vagando, assume o Vice-Presidente da República; vagando, assume o Presidente da Câmara dos Deputados; vagando, assume o Presidente do Senado Federal; vagando é o Presidente do Supremo Tribunal Federal. Só terminam o mandato o Presidente e o Vice-Presidente da República. Os outros apenas assumem a Presidência e convocam eleições. Tal eleição indireta só ocorre se a dupla vacância ocorrer nos 2 últimos anos do mandato presidencial. Será convocada em 30 dias – o próprio Congresso Nacional escolherá o Presidente da República para acabar o mandato vago –mandato tampão. Tal hipótese de mandato também será usada quando ocorrer a dupla vacância nos dois primeiros anos do mandato presidencial – caso em que haverá eleição direta – convocada em 90 dias.

III- Separação de Poderes – independência entre o Legislativo, Executivo e Judiciário. Os poderes, todavia, exercem funções atípicas (ex: Executivo legisla,

30

expedindo Medida Provisória e Lei Delegada). Só existe tal função atípica, pois, o Poder Constituinte Originário a criou. A cláusula pétrea veda o exercício de função atípica por um dos Poderes. As que existem são permitidas porque o Poder Constituinte Originário as criaram. OBS.: A CF de 1988 foi o primeiro Texto Supremo brasileiro a incluir o princípio da separação dos Poderes dentre as cláusulas pétreas.

IV- Direitos e garantias individuais – no art. 5º é o lugar que mais traz direitos e garantias individuais, mas existem tais direitos em vários locais da CF. Tal cláusula pétrea protege uma categoria de direitos, e não somente uma artigo, como o 5º. Direito individual e direito fundamental não são a mesma coisa. Direito individual é um tipo de direito fundamental. Os fundamentais possuem várias espécies: a) direitos individuais, b) coletivos, c) sociais, d) nacionalidade, e) políticos. Uma interpretação literal realizada, chega-se a conclusão que a cláusula pétrea só protege a espécie “direitos individuais”. Mas o que predomina é que a cláusula pétrea protege os direitos fundamentais.

ADIn 939 – tratava da IPMF – ofendia ou não o princípio da anterioridade tributária. O STF chegou a seguinte conclusão: a cláusula pétrea não protege só os direitos individuais; deve-se fazer uma interpretação ampliativa; ela protege direitos de determinada categoria. Há rigor, não importa onde está o direito. Assim, entenderam que o princípio da anterioridade tributária é um direito fundamental, logo, protegido pela cláusula pétrea.

Direito fundamental: Canotilho dizia que os direitos fundamentais possuem uma fundamentalidade, criada por uma fundamentalidade material – os direitos fundamentais definem estruturas básicas de direito (traz o fundamento dos outros direitos) – e uma fundamentalidade formal – é a couraça que tais direitos possuem, e que os não-fundamentais não possuem: eles estão na CF ou são reconhecidos pela CF, possuem rigidez – processo de elaboração mais dificultoso do que os outros direitos – são irrevogáveis. Todas as características não pertencem a qualquer outro direito conceituado como não-fundamental.

2) Limites circunstanciais: são momentos que proíbem Emendas Constitucionais – art. 60, parág 1º, da CF. São 3 momentos: Estado de Sítio, Estado de Defesa e Intervenção Federal, isso porque, nos momentos instabilidade institucional o país não se encontra em clima de tranquilidade para realizar reformas em sua Lei Maior. Estes 3 institutos são chamados de sincopes constitucionais (mais adiante serão estudados). OBS.: O que proíbe a emenda é o Estado de Sítio durante a guerra, e não somente a guerra.

3) Limites procedimentais: é um obstáculo no processo de alteração da Constituição. Ele decorre da própria rigidez constitucional – ela é mais difícil de mudar do que a lei – limite procedimental implícito. Há um limite procedimental explícito:

31

art. 60, parág 5º, da CF – se a matéria da emenda foi rejeitada numa sessão legislativa, só poderá ser apresentada novamente na próxima sessão legislativa.

OBS.: Sessão legislativa é um ano do Congresso Nacional. Art. 57 da CF – 2 de fevereiro a 17 julho e 1º de agosto a 22 de dezembro – EC 50 de 2006. A sessão legislativa é divida em 2 períodos legislativos. Legislatura é o período de 4 anos do Congresso Nacional, que coincide com o mandato do Deputado Federal.

4) Limites implícitos, tácitos, indiretos ou inerentes: todos os outros são fixados no art. 60 da CF. Estes não estão fixado na Constituição, mas decorrem da interpretação do texto constitucional. Ex.: proibição à dupla revisão – é revogar um artigo que protege a cláusula pétrea e, posteriormente, revogar a própria cláusula pétrea (revogar o art. 60 para depois revogar o art. 5º, todos da CF, por ex.). Quando o art. 60 proíbe a revogação do art. 5º, está logicamente protegendo o seu próprio texto, proibindo-se assim a sua revogação, pois, para garantir o art. 5º o art. 60 deve continuar vigorando. Outro exemplo é o de não poder revogar o procedimento de fazer emenda constitucional – posição do o STF.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

É o poder de o Estado fazer a sua Constituição (Constituição Estadual).

Art. 25 da CF – Os Estados se regem pelas leis e constituições que adotarem, obedecendo a CF. A autonomia do Estado envolve o direito de fazer a sua própria lei livremente, mas não significa que ele possa fazer qualquer coisa. Deve-se observar os princípios da Constituição Federal* (todos eles, desde os do art. 1º até mesmo os do art. 37) – limite que os Estados possuem ao legislarem e criarem as suas Constituições – princípio da simetria ou da parametricidade.

*- que princípios seriam esses? R.:

Princípios constitucionais sensíveis – PONTES DE MIRANDA – também chamados de princípios apontados ou enumerados. Os Estados-membros, ao elaborarem as suas constituições e leis, deverão observar os limites fixados no art. 34, IV a-e, da CF, sob pena de ser decretada a interdição federal nos Estados pela a União:

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

32

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) – funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados...podem ser extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 1988

Princípios constitucionais extensíveis – são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos, o processo legislativo, os orçamentos, os preceitos ligados à Administração Pública etc.

A organização principiológica da Polícia Federal vale para todas as Polícias dos Estados-Membros. Quem escolhe o Chefe da PF é o Presidente da República através do Ministro da Justiça; quem escolhe o Chefe da Polícia Civil de um Estado é o Governador através do Secretário de Justiça.

OBS.1: ADIn – o STF decidiu por 6 a 5 que o princípio foi mantido quando o Estado de São Paulo estipulou que o Governador de Estado só pode escolher o PGE dentre os Procuradores Federais, e o AGU é escolhido pelo Presidente da República dentre qualquer pessoa – não fere o princípio da simetria – a escolha pelo chefe do Executivo foi mantida.

OBS.2: Existe um poder constituinte “municipal”? R.:Não. UADI – lendo o art. 29 da CF, ele se reporta à obra do poder constituinte originário, ou seja, à CF, bem como às Constituições dos Estados-membros, oriundas do poder constituinte decorrente. E, ao se referir às leis orgânicas, fez questão de frisar que são obra da Câmara Municipal, não de uma Assembléia Constituinte.

Art. 29 da CF. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

Art. 11 do ADCT. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

33

Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

Significa dizer que o mais alto diploma normativo do Município advém de um órgão legislativo comum: a Câmara dos Vereadores.

2) NACIONALIDADE

Povo é a pessoa humana ligada a um determinado Estado por um vínculo político-jurídico, denominado nacionalidade. Povo, portanto, é aquilo que a CF denomina de nacionais. Exclui-se, assim, os estrangeiros (os que não são nacionais). Ao estrangeiro falta este vínculo político-jurídico denominado nacionalidade.

Assim, nacionalidade é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um determinado Estado, fazendo com que este indivíduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por conseqüência, desfrute de direitos e submeta-se a obrigações.

Definições correlatas

Povo – conjunto de pessoas que fazem parte do Estado;

População – conjunto de residentes no território, sejam eles nacionais ou estrangeiros (bem como os apátridas ou heimatlos);

Nação – conjunto de pessoas nascidas em um território, ladeadas pela mesma língua, cultura, costumes, tradições, adquirindo uma mesma identidade sociocultural (só os brasileiros natos e naturalizados);

Nacionalidade – vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um determinado Estado;

Cidadania – tem por pressuposto a nacionalidade (é mais ampla que a cidadania), caracterizando-se como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado. JOSÉ A. DA SILVA – A cidadania qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política.

2.1) ESPÉCIES DE NACIONALIDADE

Existem, na nossa CF, duas espécies de nacionalidade: originária e secundária. A doutrina denomina de outras formas: originária (primária, de 1º grau, nacionalidade nata); secundária (de 2º grau, adquirida, por aquisição, por naturalização).

34

2.1.1) Nacionalidade originária

É aquela que resulta de um fato natural e involuntário denominado nascimento.

2.1.2) Nacionalidade secundária

Resulta de um ato jurídico e voluntário denominado naturalização.

2.2) CRITÉRIOS DETERMINANTES DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA

2.2.1) Critério de solo

Encontra-se também com a denominação territorialidade ou ius soli - o que importa para a definição e aquisição da nacionalidade é o local do nascimento.

2.2.2) Critério de sangue

Denominado também de ius sanguini. O que interessa para a aquisição da nacionalidade é o sangue, a filiação, a ascendência, pouco importando o local onde o indivíduo nasceu

O que leva um Estado a adotar um critério de solo ou de sangue, segundo a doutrina, é que os Estados de emigração (exportam nacionais pra outros Estados), em regra, adotam o critério de sangue (querem manter como nacionais os filhos de seus nacionais), diferentemente dos Estados de imigração (que importam nacionais) adotam, em regra o critério de solo (querem que os filhos dos estrangeiros, que aqui nasçam, tenham a nacionalidade originária do país da onde estão no momento). Ex.: Estados europeus, em regra, adotam o critério de sangue (Itália, Espanha, Alemanha).

2.3) NACIONALIDADE SECUNDÁRIA

Ela pode ser tácita ou expressa.

2.3.1) Nacionalidade secundária expressa

35

Ela pode ser de 2 tipos:

Ordinária – reparte-se em 4 tipos:

o Todos os estrangeiros, menos os originários de países de língua portuguesa;

o Todos os estrangeiros originários de língua portuguesa, menos os portugueses

o Portugueses

o Legais – Lei 6815/80 – Estatuto do Estrangeiro

Extraordinária

Todo este quadro, desde o início, está no art. 12 da CF

2.4) ART. 12 DA CF – ROL DOS NACIONAIS

Art. 12. São brasileiros:

I - natos: - NACIONALIDADE ORIGINÁRIA

a) os nascidos na República Federativa do Brasil , ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país – direito de solo

“Nascidos na República Federativa do Brasil” – deve-se entender os nascidos no território da República Federativa do Brasil – direito de solo/ius soli. Não interessará a nacionalidade dos país estrangeiro. Exceção: desde que um dos pais esteja a serviço de seu país de origem. Ex.1: Boliviano vem ao Brasil e está de férias. Aqui, a sua esposa tem um filho – este será brasileiro nato (se será boliviano também, não interessará, pois não se sabe sobre a Constituição da Bolívia). Ex.2: Boliviano no Brasil a serviço da Argentina (não está de férias), e nasce o filho aqui – será brasileiro nato (nenhum dos dois estava a serviço de seu país de origem). Ex.3: Boliviano vem ao Brasil a serviço da Bolívia e aqui nasce o seu filho – será estrangeiro. ***Ex.4: Boliviano a serviço da ONU, INTERPOL, UNESCO, TPI, FMI – organismos internacionais, e aqui sua esposa tem um filho – não será brasileiro, e sim estrangeiro, pois o boliviano está a serviço de um organismo internacional (indiretamente, ele está a serviço de seu país, já que este o autorizou a trabalhar neste organismo).

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil – direito de sangue + critério funcional

Nesta alínea b, há um outro componente importante: + critério funcional (deve qualquer um dos pais estar a serviço da República Federativa do Brasil).

36

OBS.1: República Federativa do Brasil – pessoa jurídica com capacidade política (UF, Est, DF e Municípios) e Administração Pública direta e indireta.

OBS.2: CBF – quem joga pelo Brasil na Copa do Mundo, por ex., não está a serviço da República Federativa do Brasil.

OBS.3: Adoção de criança no exterior por quem esteja a serviço do Brasil – 1ª corrente – a CF veda qualquer tratamento diferenciado entre filho de sangue e filho adotivo – será brasileiro nato. 2ª corrente – NOVELINO – será brasileiro naturalizado. A CF estaria diante de um conflito de princípios constitucionais, devendo ser valorizado a nacionalidade originária (uma criança francesa adotada por brasileiros a serviço do Brasil, sendo considerada brasileiro nato, poderia, no futuro, ser Presidente da República, ferindo a segurança nacional). Não há uma posição adotada pelo STF.

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)

Tal alínea já foi modificada 2 vezes. Apátrida/sem pátria/heimatlos – quando há um conflito negativo de nacionalidade. Ocorre na confusão dos dois critérios: critério de solo e critério de sangue. Ex.: Ronaldo, jogando futebol na Itália, não estava a serviço do Brasil, e lá, sua esposa (não italiana) teve um filho. Como na Itália se adota o critério de sangue, e no Brasil o critério de solo, seu filho se tornou um heimatlos (sem pátria). Hoje, abrem-se duas possibilidades: 1ª possibilidade: o filho é registrado em repartição competente brasileira no estrangeiro (consulados e embaixadas); 2ª possibilidade: a qualquer tempo venha a residir no Brasil e, a qualquer tempo, depois de atingir a maioridade, opte pela nacionalidade brasileira – trata-se da nacionalidade potestativa – depende da manifestação da vontade; e só quem pode se manifestar é o filho nascido no estrangeiro (condição personalíssima).

OBS.: O estrangeiro, dependendo das regras de seu país, poderá ser enquadrado na categoria de polipátrida (multinacionalidade – ex.: filhos de italiano – critério de sangue – nascidos no Brasil – critério de territorialidade).

II - naturalizados: NACIONALIDADE SECUNDÁRIA

Há a nacionalidade secundária expressa e a tácita (como já elencado). A nacionalidade tácita é uma exceção, pois, em regra, a naturalização depende de manifestação de vontade. A exceção foi a grande naturalização de 1891 – tivemos a 1ª Constituição da República, e, em seu art. 69, parágrafo 4º, trazia esta exceção. Na época, havia muitos estrangeiros. O Estado brasileiro queria incorporar tais estrangeiros ao seu território. Assim, todo estrangeiro que estivesse no território nacional na data da promulgação desta constituição, deveria se dirigir a uma repartição pública e dar sua manifestação de querer continuar estrangeiro. Se não fizesse no prazo de 6 meses, a partir da promulgação, tacitamente, ele passaria a ser brasileiro naturalizado.

37



A expressa é dividida em ordinária e extraordinária. A diferença entre essas duas subespécies é que, a ordinária não cria direito público subjetivo ao naturalizando. Por mais que o naturalizando preencha os requisitos, ele não tem direito líquido e certo à naturalização – o ato de concessão é discricionário. A extraordinária cria direito público subjetivo ao naturalizando. Se os requisitos estiverem presentes, o naturalizando terá direito público e certo a ela – ato de concessão vinculado.

A ORDINÁRIA, como visto, subdivide-se – alíneas do inciso II do art. 12:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira (I)*, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (II)**;

(I)* Todos os estrangeiros, menos os originários de países de língua portuguesa – Lei 6815/80 – Estatuto do Estrangeiro – define, nos seus arts. 112 e seguintes; esta é a primeira espécie de nacionalidade secundária. Ex.: Italiano entrando no Brasil, e aqui deseja morar, requisitando a carteira de identidade do estrangeiro na Polícia Federal. Para que ele se naturalize brasileiro, deverá preencher determinados requisitos (art. 112 do EE) – alguns:

1. Permanência no território nacional pelo prazo mínimo de 4 anos – residência contínua;

2. Capacidade civil;

3. Saber ler e escrever no idioma nacional;

4. Ter condições para a sua manutenção no território nacional;

5. Ter boa saúde – há decisões nos Tribunais Superiores entendendo que tal alínea não foi recepcionada pela CF de 1988, já que fere o princípio da dignidade da pessoa humana.

Ele preencherá tal requisito e irá até à Polícia Federal e fará um pedido de naturalização, protocolando tais documentos, formando um procedimento administrativo para fins de naturalização (existe uma delegacia própria da PF para isso). Isto irá a Brasília. O Ministro da Justiça, por delegação do Presidente da República, expedirá o certificado de naturalização. Por mais que os requisitos estejam presentes, o ato será discricionário. O MJustiça remeterá o certificado de naturalização ao Juiz Federal do Estado em que o pedido foi feito (logo, não é a simples expedição do certificado que convolará o estrangeiro em nacional). O juiz federal marcará uma audiência, e nela deverá comparecer o Procurador da República. Na audiência, o juiz fará umas perguntas ao estrangeiro naturalizando (sabe escrever em idioma nacional; ler no idioma nacional; se abre mão de sua nacionalidade anterior). Concordando o Procurador da República, o juiz entrega o certificado ao estrangeiro, e, a partir daí, ele será considerado brasileiro naturalizado. Depois da entrega, sendo brasileiro, deverá ir ao cartório de registro de pessoas físicas, regularizando sua situação.

38

(II)** Todos os originários de língua portuguesa, menos os portugueses – Angola, Moçambique, Guiné-Bissau, Cabo Verde, Príncipe, Goa, Macau, Açores, Timor. Em relação a laços existentes, a própria CF faz referência a dois requisitos:

2. residência por 1 ano ininterrupto;

3. idoneidade moral.

(III)*** Portugueses – quase nacionais – sem deixar de ser português (portanto, estrangeiro), ele pode exercer os direitos inerentes aos brasileiros naturalizados – parágrafo 1º do art. 12 da CF. Tal reciprocidade existe desde 1972, sendo renovado em 22 de abril do ano 2000 – 500 anos de descobrimento do Brasil (Dec. 3927 de 2001).

OBS.1: português, que ostenta tal qualidade, poderá votar? R: Vota! Há uma resolução do TSE tratando do assunto e o decreto também prevê tal possibilidade (se ficar no Brasil pelo prazo de 3 anos).

OBS.2: poderá ser servidor público? R: Pode!

OBS.3: Pode ser votado? R: Somente pode ser candidato a determinados cargos. Em Portugal, o brasileiro só pode ser votado em eleições locais (municipais), logo, no Brasil, também só poderá ser eleito nestas eleições.

Quanto aos portugueses, abrem-se dois caminhos: 1º) este mencionado: quase-nacional; 2º) ele pode se naturalizar brasileiro (item II já visto).

(IV) Legais – estão no Estatuto do Estrangeiro. São duas situações e de difícil ocorrência:

1. Radicação precoce – os nascidos no estrangeiro, que hajam sido admitidos no Brasil durante os primeiros 5 anos de vida estabelecidos definitivamente no território nacional, Para preservar a nacionalidade brasileira, deverão manifestar-se por ela, inequivocamente, até 2 anos após atingir a maioridade;

2. Em razão de colação de grau em curso superior – os nascidos no estrangeiro que, vindo residir no país antes de atingida a maioridade, façam curso superior em estabelecimento nacional e requeiram até um ano depois da formatura;

39

A naturalização secundária EXTRAORDINÁRIA/QUINZENÁRIA tem previsão na alínea “b” do inciso II do art. 12 da CF:

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos (I) e sem condenação penal (II), desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

Deve-se lembrar que tal ato é vinculado. Não precisa falar no idioma nacional nem escrever no idioma nacional. Por isso que tal forma é mais incidente.

Quanto à residência ininterrupta, entende o STF que

A ausência temporária não significa que a residência não foi contínua, pois há que distinguir entre residência contínua e permanência contínua (AG 32074/DF).

2.5) DIFERENÇAS ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS

Regra: a CF veda o tratamento diferenciado entre brasileiros natos e naturalizados. Há exceções, e elas só podem estar previstas na Constituição.

Art. 12, § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

2.5.1) Exercício de cargos – art. 12, parágrafo 3º

Tais cargos são privativos de brasileiros natos em razão da segurança nacional e linha sucessória do Presidente da República.

1. Presidente da República

2. Vice-Presidente da República

3. Presidente da Câmara dos Deputados

4. Presidente do Senado Federal

5. Ministro do STF – todos devem ser brasileiros natos. Até estes, o motivo é a linha sucessória da Presidência da República;

6. Titular de carreira diplomática

40

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12iib

7. Oficial das Forças Armadas – sargento, cabo, podem ser brasileiro naturalizado, pois não é oficial das Forças Armadas

8. Ministro de Estado e Defesa

27.02.2009

2.5.2) Exercício de função – art. 89, VII

Art. 89 – órgão do Conselho da República – é um colegiado que assessora o Presidente da República

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam:

I - o Vice-Presidente da República;

II - o Presidente da Câmara dos Deputados;

III - o Presidente do Senado Federal;

IV - os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados;

V - os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal;

VI - o Ministro da Justiça;

VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

Dentre os membros deste colegiado, há 6 membros que devem ser, necessariamente, brasileiros natos. Outros brasileiros natos podem participar deste conselho, como por ex., o Presidente do Senado Federal.

2.5.3) Propriedade – art. 222

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

Se o brasileiro tiver menos de 10 anos de naturalização, tal aquisição desta propriedade será nula.

Isto ocorre em razão da propagação da cultura nacional. Se ele está há menos de 10 anos, correrá o risco de dificultar a propagação da cultura nacional, e as

41



empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens possuem o dever de isto propalar. OBS.: não se está falando de estrangeiros, e sim de brasileiros natos e naturalizados.

2.5.4) Extradição – art. 5º, LI

Regra: brasileiro nato não pode ser extraditado – não há exceção. O brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas situações: a) prática de crime comum antes da naturalização; b) envolvimento em tráfico ilícito de drogas a qualquer momento.

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei(*);

(*) A CF, aqui, precisa ser integrada por uma norma subconstitucional. Nesta segunda permissão constitucional, é necessária a existência de uma lei regulamentando o art. 5º, LI, da CF – tal lei ainda não existe. Existem decisões do STF a respeito disso – o brasileiro naturalizado que praticar tráfico ilícito de drogas não pode ser extraditado, ainda – norma constitucional de eficácia limitada.

A) Extradição, deportação, expulsão e entrega

A.1) Expulsão – está prevista no Estatuto do Estrangeiro – Lei 6815 de 1980. Só o estrangeiro pode ser expulso. Brasileiros natos e naturalizados não podem ser expulsos.

Em regra, o estrangeiro comete um crime dentro do território nacional, é preso, é processado e condenado, cumpre a pena, e depois é expulso. É possível, todavia, que ele seja expulso antes do término do cumprimento da pena – é a exceção, desde que haja tratado internacional entre o Brasil e o país estrangeiro. A expulsão, portanto, prescinde de provocação da autoridade estrangeira, ao contrário do que ocorre com a extradição.

A prisão para fins de expulsão se baseia num inquérito para fins de expulsão do estrangeiro – instaurado pela Polícia Federal. Antes da CF de 1988, era o Ministro da Justiça que decretava a prisão para fins de expulsão. Hoje, após 1988, quem decreta a prisão para fins de expulsão é uma autoridade judiciária.

Cabe exclusivamente ao Presidente da República, por decreto, resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação, ficando, contudo, o ato expulsório sujeito ao controle de constitucionalidade e legalidade pelo Judiciário, através de HC.

Existindo filhos sob a guarda do expulsado impede a sua expulsão? R: Súmula 1 do STF – sim, impede a expulsão.

42

Súmula nº 1 é vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna.

Por fim, o Estatuto do Estrangeiro, em seu art. 75 veda a expulsão do estrangeiro nas seguintes hipóteses: a) se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; b) quando o estrangeiro tiver: I- cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 anos; II- filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, não constituindo impedimento à expulsão a adoção ou reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que a motivar.

A.2) Deportação – o estrangeiro (não cabe deportação de nacional) entra do território nacional e viola uma regra administrativa. Ele não comete ilícito penal, e sim ilícito civil. É permitida a regularização de sua situação.

Ela está ligada aos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado, consubstanciando verdadeira saída compulsória do estrangeiro, para o país de sua nacionalidade ou de procedência, ou para outra que consinta em recebê-lo.

A Polícia Federal ofertará prazo para que ele saia do território nacional de forma voluntária, desde que não resolva sua pendência administrativa.

Não se procederá à deportação se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira, mas, não sendo ela exeqüível ou quando existirem indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á à sua expulsão.

A.3) Extradição – existem 2 espécies de extradição:

1. Extradição ativa – é a requerida pela República Federativa do Brasil a outro Estado estrangeiro a entrega de um indivíduo.

2. Extradição passiva – um Estado estrangeiro requer à República Federativa do Brasil a entrega de um indivíduo. Será a estudada aqui.

É um dos institutos da Cooperação Jurídica Internacional.

Na extradição passiva, um estrangeiro comete um crime fora do território nacional e para cá foge. É expedido um mandado de prisão internacional pelo o Estado em que o indivíduo cometeu o crime. Tal mandado pode ser uma prisão definitiva ou

43

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=1.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas

uma prisão processual. O pedido de extradição deverá ser feito pelo Estado estrangeiro por via diplomática ao Presidente da República, que encaminhará o pedido ao STF para pronunciar sobre a legalidade e procedência do pedido, zelando pela sua regularidade procedimental. Este mandado de prisão é remetido a todos os Estados através da INTERPOL (organismo internacional onde há representantes das várias agências policiais da maioria dos países). A Polícia Federal descobre que tal cidadão estrangeiro está em território nacional, e remete tal informação ao STF, requerendo a prisão para fins de extradição (só este tribunal que decreta a prisão para fins de extradição). Regras:

1ª regra – só será extraditado se existir tratado internacional entre os Estados ou houver a promessa de que ele será ratificado;

2ª regra – o Brasil só extraditará se o fato que fundamenta a extradição for também crime aqui - princípio da dupla tipicidade. Se for contravenção penal, não haverá extradição. Devem existir os mesmos elementos normativos do tipo, elementos objetivos e subjetivos;

3ª regra – não haverá extradição se o crime, de acordo com a legislação nacional, já estiver prescrito;

4ª regra – princípio da comutação – no Brasil não existe pena de morte, pena de prisão perpétua. Se o cidadão for condenado a um desses tipos de prisão, o Brasil solicitará a comutação para a pena de 30 anos (máximo de pena privativa de liberdade no Brasil);

5ª regra – só extraditamos portugueses para Portugal.

Súmula 421 do STF – não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho – diferentemente da expulsão.

6ª regra – não extraditamos em razão da prática de crime político ou de opinião – art. 5º, LII, da CF. OBS.: é possível a prática de crime comum com motivação política – pode ser extraditado.

7ª regra – se o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando, não poderá extraditar.

8ª regra – não pode extraditar se a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 ano.

44

9ª regra – não pode extraditar se o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido.

10ª regra – não pode extraditar se o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção.

A.4) Entrega – é um instituto criado pelo Estatuto de Roma que criou o TPI – Tribunal Penal internacional – foi constitucionalizado pela EC 45/2004.

A diferença da entrega com a extradição, é que naquela há, de um lado, um estado estrangeiro, e de outro lado, organismo internacional (TPI). Na extradição, há uma relação entre dois estados (soberanias). Nacionais natos podem ser entregues ao TPI (posição de FRANCISCO RESEK) – TPI não é estado estrangeiro – princípio da especialidade ou da complementariedade – o TPI só julgará se a jurisdição nacional falhar. Não há decisão do STF a respeito da entrega de brasileiros natos.

OBS.: Quem decide ao final sobre extradição? R: Professor não dará tal matéria, pois o entendimento pode estar mudando. Dará a aula em março, depois de um julgamento, já agendado, no STF.

2.5.5) Perda da condição de nacional – art. 12, parágrafo 4º

Só o brasileiro naturalizado pode perder a condição de nacional em razão da prática de atividades nocivas ao interesse nacional. O brasileiro nato não perderá a condição de nacional se praticar atividade nociva ao interesse nacional.

Atividade nociva ao interesse nacional – não há nenhuma regra jurídica, no Brasil, que defina o que seja tal expressão.

O MPF ajuizará uma ação na JF. Sendo condenado, o brasileiro naturalizado passará a ser estrangeiro novamente.

Só poderá ser brasileiro naturalizado novamente através de ação rescisória, no prazo previsto na legislação processual civil – art. 415 do CPC.

2.6) PERDA DA NACIONALIDADE

Regra: todo brasileiro que adquire, voluntariamente, outra nacionalidade, perderá a nacionalidade brasileira.

Exceções: quando que o brasileiro adquire outra nacionalidade e não perde a brasileira? R: 1ª exceção – se adquirir outra nacionalidade, e esta, de acordo com a lei estrangeira, for nacionalidade originária (ocorre muitos nos casos de brasileiros

45

naturalizados italianos natos – conflito positivo de nacionalidade – polipatria/dupla-cidadania/dupla nacionalidade). OBS.: jogadores de futebol na Espanha – muitos deles adquirem a nacionalidade originária, pois, de acordo com a legislação local espanhola, é um caso de nacionalidade originária. 2ª exceção – se a aquisição da nacionalidade estrangeira decorrer de imposição de estado estrangeiro para o exercício de direitos civis.

Art. 12, § 4º, da CF - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

2.6.1) Reaquisição da nacionalidade brasileira

Cancelada a naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, ou perdida a nacionalidade (primária ou secundária) em decorrência da aquisição de outra nacionalidade fora dos permissivos constitucionais, seria possível readquiri-las?

Cancelamento de naturalização – não poderá readquiri-la, a não ser através de ação rescisória, nunca através de um novo processo de naturalização, sob pena de contrariedade ao texto constitucional;

Aquisição de outra nacionalidade – o art. 36 da Lei 818/49 prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. PEDRO LENZA entende que tal dispositivo só terá validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado. JOSÉ AFONSO DA SILVA – a reaquisição da nacionalidade opera a partir do decreto que a conceder, não tendo efeito retroativo, mas o readquirente recupera a condição que perdera: se era brasileiro nato, voltará a ser brasileiro nato; se era naturalizado, retomará essa qualidade. ALEXANDRE DE MORAES – entende que a reaquisição só se dará através do procedimento de naturalização, tornando-se, inclusive o ex-brasileiro nato, agora, naturalizado.

46

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12%C2%A74ii





3) DIVISÃO ORGÂNICA DE PODERES

3.1) INTRODUÇÃO

A maioria dos autores critica a imprecisão da utilização da expressão “tripartição de poderes”, isso porque o poder é uno e indivisível. O poder não se triparte. O poder é um só, manifestando-se através de órgãos que exercem funções.

Primeira acepção de poder: poder como soberania popular – todo poder emana do povo. O poder é uno e indivisível.

Segunda acepção de poder: poder significando órgão – cada órgão exercendo uma função – executivo, legislativo e judiciário. Os órgãos são, em conseqüência, os instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas funções, descritas na Constituição, cuja eficácia é assegurada pelo Poder que a embasa.

Terceira acepção de poder: poder como função – a função constitui, pois, um modo particular e caracterizado de o Estado manifestar a sua vontade.

340 a.C, no livro denominado Política, Aristóteles disse que, aquele ser dentro de uma sociedade, ao exercer o poder, manifesta-se exercendo 3 atribuições: ele cria uma norma geral, ele aplica esta norma e resolve os conflitos que surgiram através da aplicação da norma – Em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa, o soberano que detinha o poder. Assim, Aristóteles contribuiu no sentido de identificar o exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas por um único órgão.

476 d.C, aconteceu a Queda do Império Romano no Ocidente em razão das invasões dos bárbaros. Surgiram vários centros que exerciam poder: senhores feudais, reis, corporações de ofícios, igreja, príncipes. Fica assim até o ano de 1513 (Maquiavel, escreveu O Príncipe) – Idade Média.

Após essa época, aconteceu o nascimento do Estado-Nação na Europa – unificação dos vários centros que manifestam poder em apenas um ser. Assim, surge o Estado Absoluto – primeiro momento do que se denomina de Estado Moderno.

1789 – Revolução Francesa – até este período, vários pensadores passaram a rediscutir a tese elaborada por Aristóteles. 1690 – John Locke – Segundo tratado do governo civil. 1748 – Montesquieu - O Espírito das Leis: Divisão orgânica de Montesquieu (que na verdade adveio de Aristóteles) e direitos e garantias do cidadão – são as máximas do Estado de Direito/Fundamentos do Estado de Direito.

Todas as nossas Constituições, menos a de 1824, adotaram a divisão orgânica de Montesquieu. Montesquieu inovou, dizendo que tais funções estariam intimamente

47

conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. A Constituição de 1824 adotou a Teoria do Poder Moderador (ou 4º poder) – Benjamin Constant escreveu um livro sobre o assunto.

3.2) ATRIBUIÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS DOS ÓRGÃOS QUE EXERCEM PARCELA DA SOBERANIA DO ESTADO

A teoria da tripartição dos poderes, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada. Isto porque, diante das realidades sociais e históricas, se passou a permitir uma maior interpenetração entre os poderes, atenuando a teoria que pregava uma separação pura e absoluta dos mesmos.

Desta forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos).

3.2.1) Legislativo

O que faz o órgão legislativo? R: O Legislativo possui duas atribuições que são típicas, são básicas/primárias. O Legislativo inova a ordem jurídica, criando, o que denominamos genericamente como lei – art. 59 da CF. Ao lado desta função típica, o Legislativo também fiscaliza. Esta fiscalização se dá de 2 maneiras: 1ª) fiscalização político-administrativa (desempenhada pelas Comissões – art. 58 da CF). 2ª) fiscalização econômico-financeira (auxiliado pelos Tribunais de Contas).

Os parlamentos europeus surgiram com a atribuição de fiscalizar quem exercia o poder, e não o de inovar na ordem jurídica. Os parlamentos só passaram a inovar na ordem jurídica após 1789, com a Revolução Francesa.

O legislativo, ao lado dessas atribuições, exerce atribuições atípicas/secundárias. São 2: o legislativo administra seus assuntos internos (quem promove o concurso para analista do Senado Federal é o próprio Legislativo, por ex.) – art. 51 e 52 da CF. o legislativo também julga (art. 52, parágrafo único, da CF) – julgar o Presidente da República por prática de crime de responsabilidade.

3.2.2) Executivo

O que faz o órgão executivo? R: Ele aplica a lei ao caso concreto, administrando a coisa pública – função típica. As funções atípicas/secundárias do Executivo são: 1º) “legislar” –é exceção ao princípio da indelegabilidade – lei delegada não é exemplo de função atípica; exemplos desta função: decretos e MP´s; e 2º)

48

julgar, ex.: processo licitatório, processo administrativo disciplinar; recursos administrativos.

3.2.3) Judiciário

O que faz o órgão judiciário? R: Ele aplica a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes, resolvendo o conflito com a força definitiva – função típica. Outra função típica do Judiciário é a defesa de direitos fundamentais; resolver os conflitos entre os Poderes; controle de constitucionalidade. Há também as funções atípicas do Judiciário: 1º) Administra os seus assuntos internos – auto-governo dos tribunais, ex.: o Judiciário elege os seus órgãos diretivos próprios, ele regulamenta os seus assuntos internos; 2º) “Legisla”, ex.: regulamento interno dos tribunais, súmulas vinculantes.

A definição, a classificação em funções típicas e atípicas tem por objetivo garantir a independência de um órgão em relação a outro – ausência de subordinação entre os Poderes.

Daqui para frente, “poder” será tratado como sentido de “função”.

3.3) PODER LEGISLATIVO

É exercido pelo Congresso Nacional. O legislativo da União é bicameral – há duas casas: 1º) Câmara dos Deputados – representantes do povo; 2º) Senado Federal – representantes dos Estados-Membros e do DF.

Nosso bicameralismo é do tipo federativo – é uma conseqüência da forma de Estado adotado pela CF/88 – Federação – uma das características da federação é a participação dos Estados-Membros na formulação da vontade geral.

O nosso bicameralismo é de equilíbrio ou de equivalência (ambas as casas possuem a mesma importância/equivalência). O SF não é mais importante que a CD, por ex. Na Inglaterra, não existe o bicameralismo de equilíbrio (existe o bicameralismo aristocrático). Lá, existe a Câmara Baixa e a Câmara Alta – esta vale mais do que a outra em determinados momentos, e vice-versa.

3.3.1) Formas de manifestação do legislativo da União

A) Só a Câmara dos Deputados – art. 51 da CF

Não há o SF, nem o Presidente da República.

49

B) Só o Senado Federal – art. 52 da CF.

Manifesta-se através de resolução – da mesma forma a CD – quando se manifestar sozinha – via resolução.

C) Congresso Nacional – art. 49 da CF

Sem a participação do Chefe do Executivo. Manifesta-se através de um decreto legislativo.

D) Câmara e depois Senado; Senado e depois Câmara

Lei ordinária ou Lei complementar, com a participação do Chefe do Executivo.

E) Poder legislativo investido do poder constituinte derivado reformador

Através de Emenda Constitucional – art. 60 da CF – SEM A PARTICIPAÇÃO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO.

3.3.2) Legislatura

É o lapso temporal de 4 anos, que corresponde ao mandato do Deputado Federal. Cada legislatura se divide em 4 sessões legislativas – cada uma, então, tem 1 ano.

02 de fevereiro ----- 17 de julho (primeiro período) – RECESSO PARLAMENTAR – 1º de agosto ----- 22 de dezembro (segundo período).

3.3.3) Teoria das maiorias

Os colegiados se manifestam através de maioria de votos.

Há hoje, no Brasil, 513 deputados federais e 81 senadores.

**Casa hipotética casa com 100 membros**:

A) Maioria absoluta

50

Ela é fixa; não se altera. É o primeiro número inteiro acima da metade dos membros da casa legislativa. No exemplo hipotético, a maioria absoluta será de 51 membros (não é a mesma coisa que dizer que é metade da casa mais um).

Não há manifestação legislativa se não tiver, ao menos, a presença da maioria absoluta dos membros – não terá quorum para deliberação, votação. Ex.: 50 membros da casa hipotética estão presentes – não dá para iniciar a votação.

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

Se a maioria absoluta não estiver presente, não haverá votação.

B) Maioria relativa

Ela é variável; ela dependerá do número de parlamentares presentes naquela sessão. É qualquer maioria desde que se faça presente, ao menos, a maioria absoluta de votos. Ex.: 49 parlamentares presentes – não há quorum para deliberação; 65 parlamentares presentes – há quorum: 33 parlamentares terão de votar favoravelmente (32,5 + o primeiro número inteiro). Ela é a regra. Toda deliberação deliberativa, em regra, deve ser tomada em maioria simples de votos.

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. – é exceção; logo, deve vir expressamente prevista na CF.

C) Maioria qualificada

Ela se expressa através de uma fração, ex.: 2/3 dos votos (art. 52, parágrafo único, da CF); 3/5 (art. 60 da CF). Em regra, ela é superior à maioria absoluta de votos.

3.3.4) Deputados federais

Há 513 Deputados federais. Eles são representantes do povo – art. 45 da CF.

Eles representam o povo, mas o seu número levará em conta a população (inclui apátridas, estrangeiros) daquela unidade federada. Nenhum Estado pode ter menos de 8 deputados federais, nem superior a 70 deputados federais. Ex.: Acre, Amapá, Rondônia => 8 Deputados; São Paulo => 70 Deputados. Se Territórios forem criados, cada um terá 4 deputados federais.

51

OBS.: O numero dos Deputados Federais repercute no número de Deputados Estaduais –3x o número de Deputados Federais, até 12. Ex.: Estado que tenha 8 DFederais, multiplicará por 3 = 24 Deputados Estaduais. Após 12 Deputados Federais, somar-se-á 36 + o número acima de 12. Ex.: Estado com 15 DFederais = 36 +3 (15 -12) => 39 Deputados Estaduais.

Cada Deputado Federal exerce um mandato de 4 anos (é a legislatura).

3.3.5) Senadores

São representantes dos Estados Membros e do DF. A CF trata os Estados Membros de forma igualitária. Cada Estado + o DF terá 3 Senadores.

Cada Senador exerce mandato de 8 anos (2 legislaturas). A renovação no Senado se fará de forma alternada: em uma eleição há 27 senadores (1/3), na próxima eleição, há 54 senadores (2/3).

Se tivermos Territórios, eles não terão Senadores.

Cada Senador é eleito com 2 suplentes. É uma distorção da democracia – crítica de alguns quanto à existência dos suplentes. Eles participarão das votações no lugar dos Senadores quando este não puder estar presente no Senado.

3.3.6) Sistemas eleitorais

São regras que definem quais são os eleitos e como eles serão eleitos.

Na CF/88 há 2 sistemas eleitorais:

Sistema eleitoral majoritário;

Sistema eleitoral proporcional.

A diferença entre eles é que, no sistema eleitoral majoritário se dará mais valor ao candidato registrado num partido político com mais votos. No sistema proporcional valoriza-se o partido político pelo qual o candidato está concorrendo às eleições. No sistema majoritário, cada partido político só pode lançar um candidato em disputa. No sistema proporcional, cada partido político pode lançar mais de um candidato por cargo em disputa.

O sistema majoritário é adotado nas seguintes eleições:

Presidente;

Governadores;

52

Prefeitos;

Senadores.

O sistema proporcional é adotado nas seguintes eleições:

Deputados Federais;

Deputados Estaduais;

Vereadores.

O sistema majoritário possui 2 espécies:

Majoritário absoluto (ou com segundo turno de votação) – eleição para Presidente, Governadores e Prefeitos de Municípios com mais de 200 mil eleitores (e não habitantes). A CF exige que o candidato eleito alcance, no mínimo, a maioria absoluta dos votos válidos. Se num primeiro turno de votação, o candidato não obteve tal numero de votos, terá segundo turno. Ex.: numa eleição de Presidente, teve 100 votos válidos (subtrair-se-á os brancos e nulos) – art. 77, parágrafo 2º, da CF. O candidato “A” obteve 35 votos dos 100, “B” obteve 36 e “C” obteve 29 votos. Terá segundo turno entre os candidatos “A” e “B”.

Majoritário simples – eleição para Senador e Prefeito de Municípios com menos de 200 mil eleitores. A diferença é que não terá segundo turno de votação.

No sistema eleitoral proporcional busca-se fortalecer o partido político. Nem sempre o mais votado será o eleito.

É possível neste sistema votar no candidato (automaticamente, está votando no partido). Todavia, é possível votar somente no partido político – voto de legenda.

Etapas para a definição dos eleitos no sistema eleitoral proporcional: estão descritas no Código Eleitoral:

1ª etapa – buscar o número de votos válidos (subtrai os em branco e os nulos);

2ª etapa – cociente eleitoral – divide-se o numero de votos válidos ofertados pelo número das cadeiras em disputa.

53

3ª etapa – cociente partidário – divide-se o número de votos válidos ofertados ao partido político pelo cociente eleitoral.

4ª etapa – os eleitos dentro de cada partido.

5ª etapa – técnica de divisão das sobras.

Ex.: eleição para deputado federal: 1 milhão de votos válidos. Num Estado com 10 cadeiras de deputados federais. 100 mil será o cociente eleitoral. O partido “A” recebeu 300 mil votos desse 1 milhão => terá direito a 3 deputados federais (300 mil/100mil = 3). O partido “B” recebeu 200 mil => terá direito a 2 deputados federais. O partido “C” obteve 70 mil votos válidos => não terá nenhum deputado federal (não alcançou o cociente de 100 mil).

3.3.7) Mesas

É o órgão de direção de um colegiado. A mesa é encarregada da direção administrativa daquela casa.

No legislativo da União há 3 mesas:

Mesa da Câmara dos Deputados – composta só por deputados

Mesa do Senado Federal – composta só por senadores

Mesa do Congresso Nacional – composta por senadores e deputados federais.

Tais cargos estão nos Regimentos internos. Cada mesa possui:

Presidente;

1º Vice-presidente;

2º Vice-presidente;

1º Secretário

2º Secretário

3º Secretário

4º Secretário

54

O Presidente do Senado Federal, automaticamente, é Presidente do Congresso Nacional. Os demais cargos da mesa do Congresso Nacional são exercidos por deputados federais e senadores que ocupam estes cargos nas mesas da câmara de do senado, de forma alternada.

O 1º Vice-Presidente do CN é o 1º Vice da Câmara; o 2º Vice-presidente é 2º vice-presidente do Senado, e assim segue.

Todos que exercem cargos na mesa, exercem cargo de 2 anos, vedada a reeleição para o mesmo cargo na eleição seguinte – art. 57, parágrafo 4º, da CF. Pode o atual presidente da Câmara ser eleito à 2º Vice-presidente da Câmara na próxima eleição.

§ 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)

A importância de ser presidente da Câmara e do Senado é que estão na linha sucessória do Presidente da República.

As mesas da Câmara e do Senado possuem legitimidade para proporem ADIn. Mesa do Congresso não tem legitimidade para propor ADIn.

A Emenda à CF é promulgada pelas mesas da CD e do Senado.

§ 5º - A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.

3.3.8) Processo Legislativo

Cabe ao Legislativo inovar a ordem jurídica – função típica do Poder Legislativo. O art. 59 da CF decorre do art. 5º, II, da CF.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA LIBERDADE DE AÇÃO

Tudo é permitido, desde que não seja proibido! Só a lei pode proibir que determinada pessoa desempenhe determinada ação.

Todavia, a CF não se contenta com qualquer espécie de lei. Exige lei criada em obediência ao devido processo legislativo constitucional. Se a lei for criada em desobediência a tal processo legislativo, esta lei será inconstitucional.

Devido processo legislativo constitucional é um conjunto de fases, etapas previstas na CF que devem ser seguidas, obedecidas por ocasião da criação da lei, sob pena de inconstitucionalidade.

55


A) Espécies de processo legislativo

Processo legislativo ordinário ou comum;

Processo legislativo sumário;

Processo legislativo especial;

A.1) Processo legislativo ordinário ou comum

É a base. Deve ser obedecido pelos projetos de lei ordinária ou lei complementar. OBS.: Para ALEXANDRE DE MORAES, só o projeto de lei ordinária deve seguir o processo legislativo comum. A lei complementar seguiria um rito diferenciado, especial, em razão do quorum de votação – posição minoritária.

I) Etapas do processo legislativo ordinário ou comum

1. Iniciativa

Há várias denominações: disposição, proposição, capacidade legislativa, competência legiferante. Deve-se responder a tal pergunta para saber o que significa: Quem pode apresentar projeto de lei? R: Art. 61 da CF.

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Todo projeto de lei, em regra, inicia sua tramitação na Câmara dos Deputados – casa iniciadora. Depois de votado na CD, o projeto irá para o Senado Federal – casa revisora. Exceções: 1º) projeto de lei apresentado por senador; 2º) projeto de lei apresentado por comissão do senado – casos em que o Senado Federal será a casa iniciadora.

*Espécies de iniciativa:

56

a) iniciativa privativa/reservada – a CF determina que, apenas um legitimado pode apresentar projetos de leis sobre determinados temas. Art. 61, parágrafo 1º, da CF

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

Outro exemplo é o art. 93 da CF

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

Se outro legitimado apresentar tal projeto de competência do legitimado reservado, a futura lei será inconstitucional.

b) iniciativa comum – a CF não reserva a nenhum dos legitimados a iniciativa do tema. A iniciativa é, portanto, geral, comum.

c) iniciativa popular – art. 61, parágrafo 2º da CF

§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Assim, o cidadão está exercendo a democracia participativa/direta.

57

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc18.htm#art61%C2%A71iif

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc18.htm#art61%C2%A71iif

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art61iie


2. Debate ou discussão

É interessante que o parlamento debata o projeto de lei. Tal debate ocorre nas duas casas.

Há 3 momentos de debate:

1. Debate na CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) – existe uma na Câmara e uma no Senado. Todo projeto de lei, obrigatoriamente, deve ser debatido pela CCJ. Ela dará um parecer sobre a constitucionalidade do projeto de lei. Ela faz uma controle preventivo de constitucionalidade. O parecer da CCJ é terminativo – se a CCJ entender que o projeto é inconstitucional, o projeto será arquivado.

2. Debate na Comissão Temática ou Material – existe uma em cada Casa – o projeto será aprimorado pelas comissões temáticas através de audiências públicas.

3. Debate e discussão no plenário da casa legislativa – Tais debatem ocorrem na Câmara e no Senado.

3. Votação ou aprovação

Se for um projeto de lei ordinária, a CF exige maioria simples (art. 47 da CF). Se for um projeto de lei complementar, a CF exige maioria absoluta (art. 69 da CF).

Ex.: casa hipotética com 100 membros; 40 membros estão presentes => não terá votação. Se comparecerem 60 membros na sessão => terá votação => para LO 31 membros devem votar favoravelmente; para LC 51 membros devem votar favoravelmente.

4. Sanção ou veto

O que justifica a participação do Chefe do Poder Executivo no processo legislativo? R: Mecanismo de controle do Executivo em relação ao Legislativo.

58

*Sanção – é a aquiescência (concordância) do Chefe do Executivo com os termos do projeto. Após votado no Senado, o projeto será remetido à Presidência da República para protocolo. Protocolado o projeto, o Presidente da República terá 15 dias para sancionar ou vetar.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

Existem 2 espécies de sanção: #Expressa – é a editada num prazo de 15 dias úteis. #Tácita – é o silêncio do Presidente da República nos 15 dias úteis – silêncio qualificado do Presidente, criando direitos.

*Veto – é a discordância do Chefe do Executivo com os termos do projeto. Há duas regras sobre o veto: 1º) Não existe veto tácito – todo veto deve ser expresso e trazer os motivos do veto; 2º) Não existe veto absoluto – todo veto é relativo – ele deve ser derrubado pelo Congresso Nacional.

Existem 2 espécies de veto, e cada uma se reparte em 2 subespécies:

Veto quanto ao conteúdo:

conteúdo político – o projeto é constitucional, mas não é oportuno ou conveniente para aquele momento histórico – falta interesse político para a sanção daquele projeto –

conteúdo jurídico – o Presidente entende que o projeto é inconstitucional – controle preventivo de constitucionalidade.

Art. 61, § 1º, da CF - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

Veto quanto à extensão:

veto total – a contrariedade do Chefe do Poder Executivo se revela em relação a todo o projeto.

veto parcial – a contrariedade do Chefe do Executivo se revela a partes do projeto. O Presidente só pode vetar parcialmente o artigo inteiro ou o parágrafo inteiro ou o inciso inteiro ou a alínea inteira. Ele não pode vetar expressões – art. 61, parágrafo 2º, da CF

§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

06.03.2009

59

OBS.: Por que existe o veto parcial? R: Para evitar o contrabando legislativo, caldas legais, rabos da lei. O projeto de lei possui um objeto, por ex., cultivo de soja no semi-árido do nordeste. Um parlamentar vem e introduz um artigo neste projeto de lei, concedendo benefícios aos peritos da Polícia Federal – é a introdução em um projeto de lei de um tema que nada tem haver com o seu todo.

O STF, em controle de constitucionalidade, diferentemente do Presidente da República, pode entender inconstitucional apenas uma palavra do artigo – princípio da parcelaridade.

O veto é relativo, ou seja, ele pode ser afastado pelo Congresso Nacional. Como se derruba o veto? R: Quem derruba é o Congresso Nacional em sessão conjunta. Qual a diferença entre sessão conjunta e unicameral do Congresso Nacional? R: Sessão conjunta – a reunião se faz no mesmo instante, todavia, a votação é por casa, em separado. O veto se dá em sessão conjunta do CN por maioria absoluta (tira-se a maioria absoluta da Câmara e a maioria absoluta do Senado Federal). Sessão unicameral – tem-se a reunião no mesmo instante e a votação se faz em uma única casa (a maioria desta sessão é dada por 513 + 81 = 594 parlamentares). O CN tem um prazo de até 30 dias para se manifestar sobre a derrubada do veto. Se em até 30 dias o CN não se manifestar, haverá o sobrestamento da pauta (paralisação de todas as deliberações) até que o CN se manifesta sobre o veto, menos Medida Provisória.

Art. 66, § 4º, da CF - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.

Se o CN derrubou o veto, ele remeterá o projeto ao Presidente da República para que promulgue a lei (e não o projeto de lei).

5. Promulgação

O Presidente da República tem até 48 horas para promulgar a lei. Se ele não promulgá-la, o Presidente do Senado a promulgará em até 48 horas. Se este também não a promulgar, o vice-presidente do Senado a promulgará.

Promulgação é o ato que atesta a existência da lei. Com a promulgação, já temos uma lei, e não mais um projeto.

6. Publicação

É o ato que marca a obrigatoriedade da lei, respeitado vacatio legis. A partir da publicação, ninguém pode alegar que desconheça aquela lei.

60

OBS.: JOSÉ AFONSO DA SILVA reúne estas 6 fases em 3: I) fase iniciativa; II) fase constitutiva (divida em duas: por deliberação legislativa [debate e votação] e por deliberação executiva [sanção ou veto]); III) fase complementar [promulgação e publicação].

A.2) Processo legislativo sumário

É reduzido. É aquele em que o Chefe do Poder Executivo solicita urgência nos projetos de lei de sua iniciativa.

O projeto começará a tramitar na Câmara dos Deputados, tendo até 45 dias para deliberar. Se nesse prazo a Câmara não deliberar sobre o projeto de lei, a pauta será trancada, menos Medida Provisória. Após isso, o Senado terá 45 dias para deliberar sobre o projeto de lei. Mas se o Senado emendar o projeto, a parte que sofreu a emenda será remetida novamente à Câmara, para deliberar em 10 dias. Total de prazo do processo legislativo sumário: 100 dias.

Art. 64, § 1º, da CF - O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.

A.3) Processo legislativo especial

Ele não segue a regra; é diferente. Não existe apenas um processo legislativo especial. Existem vários na realidade. Existe um para cada espécie normativa prevista no art. 59 da CF, que não seja lei ordinária ou lei complementar (se for uma dessas duas, seguirá o processo legislativo ordinário ou comum). Só existem as espécies legislativas previstas no art. 59 da CF – são de reprodução obrigatória em sede estadual, sob pena de inconstitucionalidade.

1. Processo legislativo especial de elaboração de emenda à CF

Há o poder constituinte originário – é aquele que cria uma constituição, dando, como seqüência, nascimento a um Estado (no nosso caso, foi criado em 1988). O poder constituinte originário possui características: a) ele é ilimitado juridicamente – em tese, poderá fazer tudo; b) o poder constituinte originário sabe que a constituição pode ser eterna, mas não pode ser imodificável.

O poder constituinte originário cria 3 poderes (órgãos) constituídos: legislativo, executivo e judiciário. O PCOriginário delega a um dos poderes constituídos a força de alterar a constituição – Poder Constituinte derivado reformador.

O poder constituinte originário é ilimitado juridicamente. Já o poder constituinte derivado reformador é limitado juridicamente.

Limites:

61

Limite procedimental/formal – nada mais significa do que o processo legislativo especial de elaboração de emenda constitucional. Se o rito é especial, quer dizer que nossa Constituição é do tipo rígida.

Limite circunstancial

Limite material

Limite formal/procedimental

Fases do processo legislativo especial de emenda:

I- Iniciativa – quem pode apresentar proposta de emenda? Primeiro legitimado - No mínimo, 1/3 dos deputados ou senadores. Um parlamentar sozinho não poderá. Segundo legitimado – Presidente da República (Vice-presidente, no exercício de presidente, poderá também apresentar, apenas nesta hipótese). Começará a deliberação na Câmara dos Deputados se a iniciativa for de 1/3 dos deputados ou do Presidente da República (1/3 dos senadores, iniciará a deliberação no Senado). Terceiro legitimado – mais da metade das assembléias legislativas – Resolução do Senado Federal diz que, neste caso, a deliberação se iniciará no próprio Senado (já que os senadores são os representantes dos Estados-membros).

Somente estes 3 são os legitimados para apresentarem proposta de emenda.

JOSÉ AFONSO DA SILVA diz que é possível uma PEC de iniciativa popular (interpretação conjunta do art. 61, parágrafo 2º, art. 1º, parágrafo único e art. 60, todos da CF). O STF já entendeu constitucional que algumas CEst permitam que os cidadãos apresentem propostas de emendas às próprias constituições estaduais – não é o que prevalece para o âmbito federal.

II- Debate e discussão – uma comissão especial deverá analisar a PEC.

III- Votação ou aprovação – a proposta de emenda deve ser debatida e votada em 2 turnos na Câmara e em 2 turnos no Senado. A maioria de aprovação é de 3/5 dos votos em cada turno de votação.

62

IV- Promulgação pelas mesas das duas casas - Não há sanção de projeto de emenda – o Presidente da República não participa. O Presidente da República também não promulga emenda – as mesas das duas casas que promulgarão. Art. 60, parágrafos 2º e 3º, da CF:

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

OBS.: Se uma proposta de emenda for rejeitada numa sessão legislativa, ela não poderá ser reapresentada na mesma sessão legislativa – NÃO HÁ EXCEÇÃO!!!

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Projeto de lei ordinária ou complementar for arquivado numa sessão legislativa => art. 67 da CF – HÁ POSSIBILIDADE DE REAPRESENTAÇÃO!!!

Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Limite circunstancial

A CF só pode ser alterada em momentos de paz. Em momentos de síncope constitucional (comoção intestinal), a lei fundamental não pode ser alterada. Os casos são: art. 60, parágrafo 1º, da CF

Estado de sítio

Estado de defesa

Intervenção Federal

Limite material

São as famosas cláusulas pétreas (de pedra). É o núcleo eterno da nossa CF. Nestas matérias, a nossa CF é superrígida. Estas matérias são imprescindíveis para que tenhamos uma paz social, uma organização social.

Há duas espécies de limites materiais:

Limites materiais expressos – são os previstos no art. 60, parágrafo 4º, da CF:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado – forma de governo ou sistema de governo não são cláusulas pétreas.

63

II - o voto direto (é o que não existem intermediários entre o titular do poder e aquele que exerce o poder – exceção: voto indireto – será visto posteriormente), secreto (garantia de liberdade, de independência daquele que vai votar), universal (é uma qualidade do sufrágio – não é possível o estabelecimento de distinções econômicas e pessoais entre os votantes) e periódico (é uma das características da República – temporariedade dos mandatos);

III - a separação dos Poderes (evita-se o arbítrio do absolutismo)

IV - os direitos e garantias individuais.

OBS.: 1ª corrente – tal rol não pode ser diminuído, mas pode ser aumentado. 2ª corrente –

Limites materiais implícitos – decorrem do sistema constitucional. A doutrina identifica 3 limites: a) não existe possibilidade de proposta de emenda para revogar o art. 60 para posteriormente revogar as cláusulas pétreas; b) não é possível a modificação do titular do poder constituinte derivado reformador; c) modificação da titularidade do poder constituinte originário.

CANOTILHO diz que poderia alterar regras de modificação da CF desde que seja para mais – que fique mais rigoroso.

Limite temporal

A doutrina afirma de forma majoritária de que a nossa CF não possui limite temporal – para provas objetivas. Ex.: CF 1824 dizia que ela só poderia ser alterada depois de 4 anos da sua publicação.

Art. 3º do ADCT:

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

2. Processo legislativo especial de elaboração da lei delegada

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

Na prática, o Presidente da República se vale da MP, ao invés da LDelegada.

Diferenças sobre MP e Lei delegada

64

A natureza jurídica dessas espécies normativas são diferentes. A MP é o exercício de uma função atípica pelo Poder Executivo. A LD é uma exceção da indelegabilidade – em regra, um poder não pode delegar suas funções típicas a outro poder. Ela só é possível se tiver expressa previsão constitucional. Vigora, portanto, o princípio da indelegalidade.

Como se edita uma lei delegada

I- Iniciativa: chama-se de iniciativa solicitadora. O chefe do Executivo deve solicitar ao CN para inovar a ordem jurídica através da Lei Delegada. O CN não pode delegar sem que o Presidente peça.

O Presidente manda uma mensagem ao CN, solicitando para inovar a ordem jurídica. O CN delegará através de uma resolução*** (exceção ao decreto legislativo – meio de comunicação do CN, em regra).

§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

**Limites materiais à delegação – determinadas matérias não podem ser delegadas pelo CN

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional(art. 49), os de competência privativa da Câmara dos Deputados (art. 51) ou do Senado Federal (art. 52), a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

A resolução autorizadora pode ostentar 1 de 3 caminhos possíveis: a) nega a delegação; b) autoriza nos termos em que foi pedido; c) condiciona a delegação (autoriza mas condiciona à análise prévia do projeto de lei delegada).

§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

3. Processo legislativo especial de elaboração de resolução e decreto legislativo

A CF não diz qual o processo legislativo da resolução, muito menos do decreto legislativo. Encontra-se em regimentos internos.

Decreto legislativo é uma espécie normativa que tem por objetivo veicular matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 da CF). Em regra, o decreto legislativo produz efeitos externos (fora do CN).

65

Resolução é uma espécie normativa que tem por objetivo veicular matéria privativa da Câmara (art. 51) e privativa do Senado (art. 52). Em regra, a resolução produz efeitos internos (dentro da casa legislativa).

A CF não segue esta conceituação doutrinária. Em determinados momentos, a CF refere-se à resolução, quando deveria ser decreto legislativo (ex.: resolução autorizativa da lei delegada pelo CN ao Presidente da República).

OBS.1: Existe hierarquia entre LO e LC? R: Existem 2 correntes doutrinárias, uma defendendo existência de hierarquia e outra defendendo uma não existência (logo se verá).

Quais as diferenças entre LO e LC? Diferença de ordem material: a CF reserva determinado campo material para a LC. Algumas matérias só podem ser veiculadas através de LC. Se outra espécie normativa for utilizada para veicular estas matérias, haverá uma inconstitucionalidade. A LO não tem um campo material reservado. Se a CF nada especificar, a LO que será usada. Diferença formal: LC tem aprovação por maioria absoluta (art. 69); LO tem aprovação por maioria simples (art. 47). O ***STF entende que não existe hierarquia entre LC e LO – ambas as duas espécies normativas retiram o seu fundamento de validade, o seu encaixe lógico, da CF (doutrinadores que entendem não existir hierarquia: PEDRO LENZA, CELSO BASTOS, MICHEL TEMER, CELSO SPITZCOVSKY). Quem defende uma superioridade da Lei Complementar sobre a Lei Ordinária, diz que a hierarquia se dá em decorrência do quorum mais qualificado e das hipóteses taxativas de previsão da Lei Complementar (ALEXANDRE DE MORAES, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, PONTES DE MIRANDA)

19.03.2009

Lei Complementar pode veicular matéria que seria de matéria da Lei Ordinária? R: Pode-se usar da LC para veicular matéria que a CF não previu como matéria de LC – é uma lei formalmente complementar – pois se usou do quorum da LC. Assim, ela poderia ser alterada por lei ordinária – Questão dissertativa da AGU.

OBS.: Normas sobre o devido processo legislativo constitucional são de reprodução obrigatória em sede estadual (o legislador constituinte estadual não pode inovar neste tema na elaboração de sua Constituição Estadual) – são chamadas também de normas centrais federais.

66

4. Medida provisória

Ato normativo com força de lei que se vale o chefe do Executivo, desde que sejam atendidos os requisitos da urgência e da relevância. Em regra, a MP é um instrumento de Estado que adota o sistema de Governo Parlamentarista. O Brasil adota o sistema Presidencialista. No Brasil, se o Presidente edita uma MP e ela não é aprovada pelo Congresso Nacional, nada acontece com o mandato do Presidente, diferentemente do que ocorre nos estados parlamentaristas – ele paga o preço político pela edição da MP não aprovada (seu mandato é reduzido)

Antecedentes históricos: O decreto-lei era o antecedente histórico da MP. Em 1937 há a previsão constitucional do DL. De 1937 até 1945, Getúlio Vargas se valeu do DL (Código Penal, Código de Processo Penal etc.). Em 1946 desaparece o DL. Ele ressurge em 1964, com o golpe militar, indo até 1988, e a atual constituição acaba com tal instituto.

Diferenças entre o DL e a MP: A MP exige dois requisitos: urgência e relevância; o DL exigia: urgência ou interesse público relevante. A MP não pode ser aprovada por decurso de prazo. O DL podia ser aprovado por decurso de prazo. Tal decurso de prazo significa a falta de manifestação do Congresso Nacional (a falta de deliberação do Congresso Nacional aprovava o DL). A MP pode ser emendada. Não era possível a emenda ao DL. A MP não é um ato absoluto, já que o Congresso pode emendá-la.

Trâmite: O Presidente da República apresentando um projeto de lei e não podendo aguardar o processo legislativo, poderá solicitar urgência (processo legislativo sumário) – art. 61 e 64 da CF. Ele não podendo aguardar os 100 dias, o Presidente solicitará ao Legislativo para que possa inovar o ordenamento através da Lei Delegada. Se ele não pode esperar nem o prazo da LD, aí sim usará da Medida Provisória esta seria a lógica, mas no Brasil não é assim que ocorre (os Presidentes vêm editando várias MP).

O Presidente da República edita a MP, e a partir de então, ela passa a vale por 60 dias. Editando, ocorre a publicação e imediatamente remete ao Congresso Nacional. Lá no CN é formada uma comissão mista, que analisará a MP. Tal comissão mista é formada por Deputados Federais e Senadores. A comissão dará um parecer a respeito da constitucionalidade da Medida Provisória. Tal parecer vai analisar 2 pontos: a) estão presentes os requisitos urgência ou relevância? ; b) o mérito da medida provisória.

Com o parecer da comissão, a MP será analisada primeiro na Câmara e Depois no Senado.

O CN (pelas suas casas separadamente) pode trilhar 4 caminhos:

67

Aprovação integral da MP sem qualquer emenda - MP editada em 20 de março e revoga a lei X, terá valor durante 60 dias, devendo ser aprovada neste prazo, por maioria simples. É editada a lei de conversão da MP no caso de aprovação. Quem promulga tal lei de conversão? R. : O Congresso Nacional. A lei de conversão revoga a lei X; a MP apenas adormeceu a lei X. O CN tem até 45 dias; se passado este prazo, os 15 últimos dias recebem a denominação de regime constitucional de urgência – são os últimos 15 dias do 60. Qual a conseqüência do regime constitucional de urgência? R.: Sobrestamento/paralisação de toda manifestação da casa legislativa. Parágrafo 6º do art. 62 da CF. ***MICHEL TEMMER, no ano de 2009, como presidente da Câmara, deu a este parágrafo 6º uma nova interpretação dizendo que só se sobrestam as deliberações de projetos de lei ordinária. Alguns partidos políticos impetraram MS no STF (INFORMATIVO 540). Este tribunal entendeu que MICHEL TEMMER está certo – MS 27931 – e não concedeu a liminar. OBS.: Este regime constitucional de urgência produz efeito na casa onde estiver sendo aprovada a MP.Só é possível a prorrogação da MP (por mais 60 dias) se as casas não conseguirem aprovar a MP nos 60 dias.

Aprovação da MP com emendas (OBS.: DL não podia ser emendado) – quem pode apresentar emenda? Qualquer membro da Câmara ou do Senado e comissões especiais. Pode apresentar emendas, mas deverá criar também o decreto legislativo para regular as relações pendentes. Contrabando legislativo de MP – emenda de MP’s por parlamentares criando cargos, por ex. – não é possível. Não pode a emenda tratar sobre tema que não conste na MP. Se a MP for emendada e o CN a aprova com emenda, a parte emendada deverá ir ao Presidente para que ele sancione ou vete. Quem promulga e publica a lei de conversão da MP com emenda é o Presidente da República (a lei que converte a MP sem emenda é o próprio Congresso Nacional);

Rejeição expressa da MP – o CN não concorda com os termos da MP. Verificou ausência de urgência e relevância ou não aprovou o mérito da MP. Qual a conseqüência da rejeição expressa da MP? R.: a MP deixa de produzir efeitos e perde a sua eficácia ex tunc – retroativamente (desde a sua edição) Duas conseqüências da perda retroativa da eficácia: 1) ressuscita, repristina a lei X (que estava adormecida); 2) o CN está obrigado a regulamentar as situações pendentes. OBS.: não é possível reedição de MP rejeitada pelo CN

Rejeição tácita da MP – é a não manifestação do CN no prazo constitucionalmente estabelecido. É o decurso do prazo constitucional sem qualquer deliberação do CN. Se em 120 dias não julgou a MP, haverá a rejeição tácita da MP.

68

Generalidades: É possível controle de constitucionalidade de medida provisória, tanto em relação ao mérito como em relação à existência ou não de seus requisitos. A existência ou não dos requisitos só pode ser analisada pelo Judiciário se sua ausência for arbitrária, manifesta.

É possível MP em sede Estadual (TO, AC e SC – as constituições destes Estados tratam de MP e cabe MP em lei orgânica municipal). Nas Constituições Estaduais dos outros Estados não cabe MP em sede municipal.

Limite material à MP: Nem todas as matérias podem ser veiculadas através de MP. A CF exclui, retira algumas matérias da possibilidade de veiculação através de MP:

Nacionalidade – art.12; cidadania – art. 1º; direitos políticos; art. 14; partidos políticos – art. 17; Direito Eleitoral;

Direito Penal, Processo Penal e Processo Civil (Processo do Trabalho está inserido em Processo Civil);

Organização do Poder Judiciário e do MP.

Matéria tributária é possível ser tratada via MP.

3.3.9) Fiscalização político-administrativa

Uma das espécies de fiscalização (que por sua vez é uma outra atribuição do Poder Legislativo).

Esta atribuição do Legislativo é desempenhada notadamente pelas Comissões.

A) Comissões

São organismos parlamentares com número restrito de membros que tem por objetivo apresentar, debater, votar proposições legislativas e fiscalizar.

A.1) Espécies de comissões

Todas as comissões devem obediência ao princípio da representação proporcional partidária – todo organismo parlamentar deve refletir a organização daquela casa legislativa (art. 58, parágrafo 1º, da CF).

69

Existem comissões simples, formadas somente por Deputados Federais ou só por Senadores, e também há as comissões mistas ou conjuntas, formadas por Deputados Federais e por Senadores.

Quanto a sua duração, as comissões podem ser permanente – aquela que ultrapassa uma legislatura (lapso de 4 anos) - ou temporária – inicia e se encerra na mesma legislatura (art. 58, caput, da CF).

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

I- Comissão temática ou material

A CF a denomina como comissão em razão da matéria. Cada parlamentar possui conhecimento sobre uma área específica. Não é viável que todos os parlamentares deliberem sobre todos os temas, pois não possuem conhecimento em todas as áreas do conhecimento. Assim, o Legislativo é divido em comissões por matérias.

Se existe o Ministério da Saúde, existe também uma comissão da saúde na Câmara dos Deputados e uma no Senado Federal, por ex.

O objetivo da comissão temática ou material é aprimorar projetos de leis.

No Brasil, as comissões temáticas ou materiais podem aprovar projetos de lei, independentemente da manifestação do Plenário. Isto se chama delegação interna ou imprópria. O prof. GILMAR MENDES chama este poder da comissão de processo legislativo abreviado. Todavia, os temas deverão estar estabelecidos nos Regimentos Internos – art. 58, parágrafo 2º, I, da CF.

Art. 58, 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:

I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;

III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

A comissão temática mais importante, que possui mais relevo é a CCJ – Comissão de Constituição e Justiça. Ela faz o controle preventivo de constitucionalidade.

70

Todo projeto de lei deve passar por duas comissões no mínimo: Primeiro passará na CCJ (para analisar a sua constitucionalidade); depois passará na comissão da sua área específica. Nada impede que outra comissão delibere sobre a matéria também.

As comissões podem apresentar projeto de lei – art. 61 da CF

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Todavia, comissão não poderá apresentar proposta de emenda constitucional.

II- Comissão representativa ou de representação

Durante o recesso do Congresso Nacional, existirá uma comissão que representará o parlamento da União.

A representatividade será do Congresso Nacional, sendo a comissão eleita pela Câmara dos Deputados e Senado Federal na última sessão legislativa ordinária do período legislativo, com atribuições definidas do regimento comum, sendo que sua composição deverá refletir, na medida do possível, a proporcionalidade da representação popular (art. 58, parágrafo 4º).

§ 4º - Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.

Ela é mista ou conjunta (é composta por Deputados e Senadores). Será também temporária.

O recesso será de 17/07 até 01/08. Depois será de 22/12 a 02/02

Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. (Redação dada pela Emenda Constituicional nº 50, de 2006)

III- Comissão Parlamentar de Inquérito/CPI

a- Requisitos necessários para a constituição de uma CPI:

No mínimo 1/3 dos Deputados e/ou Senadores devem subscrever o pedido – há 513 Deputados Federais. No mínimo, 171 devem subscrever o pedido. Há 81 Senadores. No mínimo, 27 Senadores devem subscrever o pedido. É possível que exista uma CPI só da Câmara ou só do Senado. No caso da CPI mista (CPMI), dever-se-á obter o mínimo de

71



deputados e o mínimo de senadores. Quanto ao quorum, observa-se o denominado direito público subjetivo das minorias (1/3 é um quórum baixo, por isso se fala em tal termo “minoria”);

Fato determinado – são fatos específicos. Devem-se subscrever os da investigação para criar uma CPI. Não é qualquer fato que pode ser investigado por CPI. Somente fatos que tenham repercussão pública poderão ser investigados por CPI (acontecimentos íntimos, como a investigação do caso da amante do ex-presidente do Senado, não podem ser investigados). CPI do Congresso Nacional pode investigar a corrupção da polícia civil do MS? R: Não pode! O fato determinado deve estar dentre as atribuições daquela Casa legislativa. Ex.: CPI do Judiciário – “Judiciário” por si só, não é fato determinado, porém, este era o nome da CPI, pois se investigava o superfaturamento da construção do TRT de São Paulo e venda de sentenças (que são fatos determinados). É possível que no decorrer da CPI apareçam outros fatos, sendo agregados àquela investigação, desde que haja conexão com os fatos principais.

Prazo certo – não existe CPI permanente (da mesma forma que não existe inquérito policial permanente). Ela deve iniciar o seu trabalho e terminar num prazo previsto regimentalmente (dependerá da Casa Legislativa. Pode ser 180, 120 dias etc.). O prazo pode ser prorrogado dentro da mesma legislatura. Em razão do princípio da segurança jurídica, exigem-se prazos razoáveis (art. 5º, caput, da CF).

OBS.: Constituições Estaduais não podem criar novos requisitos para constituir uma CPI

b- Poderes da CPI:

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (?), além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Juiz investiga? No Brasil, juiz não investiga!!! Adota-se o sistema processual penal acusatório (há a separação entre quem julga e quem acusa). O devido processo legal exige que tenhamos juízes imparciais. Quem provoca o juiz são duas pessoas: MP e advogados (possuem capacidade postulatória – podem falar processualmente com o juiz).

A CF dá ao Delegado de Polícia o poder de representar? Há promotores de justiça que entendem que o Delegado de Polícia deveria representar ao MP para que

72

este represente pela prisão do sujeito. O CPP diz que Delegado pode representar pela prisão preventiva – por enquanto, é o que prevalece normalmente.

O STF já disse que juiz não investiga, em razão do sistema processual penal acusatório. Este tribunal entendeu que o art. 3º da Lei 9034/95 é inconstitucional – permitia que o juiz investigasse em casos que envolvessem organizações criminosas.

Exceção: há possibilidade de o juiz investigar – LOMAN – Lei da Magistratura Nacional – LC 35/79. Se um juiz praticar crime, outro juiz que o investigará. Outra exceção é a dos casos de foro por prerrogativa de função – são investigados pelo Ministro-relator – a PF não pode fazer nada enquanto o ministro-relator não solicitar as diligências.

***Deve-se entender o art. 58, parágrafo 3º, da CF assim: CPI possui poderes de instrução, próprios das autoridades judiciais, pois, CPI não julga! Toda deliberação da CPI deverá ser motivada sob pena de padecer do vício de ineficácia.

Dentre estes poderes instrutórios. CPI possui autoridade própria – pode praticar determinados atos sem necessidade de autorização judicial, como os de:

Notificar testemunhas, ouvir testemunhas; determinar a condução coercitiva da testemunha. Se a testemunha for índio, CPI não pode conduzir coercitivamente – entendimento do STF. Ele deverá ser ouvido em sua aldeia – no art. 231, parágrafo 5º, da CF, veda-se a remoção forçada de sua terra. Se a testemunha for membro do MP, juiz, poderá marcar dia, hora e local, bem como não serão obrigados a responder sobre fatos que tenham lançados em declarações processuais. Existem 2 leis que regulamentam os trabalhos da CPI – lei 1579/52 e lei 10001/2000. Além das duas leis, aplica-se subsidiariamente o CPP. O sujeito é ouvido na CPI ostentando uma dessas 3 qualidades: convidado, investigado e testemunha. Quanto ao convidado, este não poderá ser conduzido coercitivamente. OBS.: No caso do Mensalão, discutiu-se sobre o dever da esposa do indiciado em responder às perguntas formuladas pela CPI. O STF entendeu que a esposa deve atender à convocação da CPMI, nos dias e horas marcados, mas não é obrigada a assinar o compromisso de dizer a verdade. No entanto, ela deverá ‘responder a todas as perguntas que lhe forem formuladas’. O Ministro-relator observou que, de acordo com o CPP, a testemunha não pode se eximir da obrigação de depor, mas sendo cônjuge de um dos investigados, não é obrigada a firmar o compromisso de dizer a verdade.

prender em flagrante: testemunhas por falso testemunho, mas não pode prender o investigado por falso testemunho. Nenhum dos 3 é obrigado a se auto-incriminar (direito constitucional a não auto-incriminação).

Afastar o sigilo fiscal e bancário sem a necessidade de autorização judicial. A CPI oficia diretamente às instituições financeiras e receitas

73

federal e estadual para que tenha acesso a tais informações. OBS.: CPI das Constituições Estaduais também pode. CPI de câmara dos vereadores (CPI municipal) não pode afastar tais sigilos diretamente – entendimento do STF: são muitos os municípios existentes no país e quebra de sigilo é medida de exceção.

Determinar exames e perícias.

Todavia, CPI não pode (a CF não dá poder para tanto), necessitando de autorização judicial, praticar determinados atos - (reserva constitucional de jurisdição – determinados atos que só podem ser praticados se houver decisão judicial. Há um monopólio restrito de jurisdição. O juiz tem a primeira, a última e a única voz para o caso. Segundo CELSO DE MELLO, “o postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’”). Assim, CPI não pode:

Expedir mandado de prisão, mandado de busca e apreensão. Só o juiz pode restringir a liberdade de locomoção. OBS.: o que é casa? É todo espaço corporal autônomo e delimitado (casa em sentindo restrito – local onde o cidadão habita (motel, hotel, desde que estejam habitados); casa por extensão – local onde o cidadão exerce o seu trabalho, ofício ou profissão, desde que seja fechado ao público – art. 150, parágrafo 4º, do CP).

Mandado de interceptação telefônica. Ela não pode gravar a conversa em tempo real (só o juiz pode mandar fazer). Todavia, ela pode oficiar à companhia telefônica, solicitando os extratos telefônicos.

Impedir que o cidadão deixe o território nacional – entendimento do STF. Ninguém é obrigado a andar com carteira de identidade, nem mesmo a entregar à autoridade policial quando solicitado (neste caso, somente quando houver fundada suspeita).

Determinar a apreensão de passaporte.

Constrição judicial (seqüestro, arresto, hipoteca legal). O poder geral de cautela de sentenças judiciais só pode ser exercido por juízes.

OBS.: Toda decisão da CPI deve ser fundamentada, já que o juiz deve fundamentar as suas decisões – art. 93, IX, da CF.

Quem decide é o colegiado – princípio da colegialidade.

74

O inquérito termina com o relatório; a CPI também termina com um relatório, que é votado pelo colegiado. Em sendo o caso, o relatório será remetido ao MP. Não remetendo ao MP, este pode requisitar o relatório. O relatório não obriga o MP.

CPI pode apresentar projetos de leis (art. 61), bem como pode promover a responsabilidade política dos envolvidos.

Indo o relatório ao MP, este deverá dar prioridade ao material dado pela CPI.

É de competência originária do STF processar e julgar MS e HC impetrados contra CPI´s constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou qualquer de suas Casas – a CPI, enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União, nada mais é senão a longa manus do próprio CN ou das casas que o compõem, sujeitando-se, em conseqüência, em tema de mandado de segurança ou de habeas corpus, ao controle jurisdicional originário do STF.

20.03.2009

3.3.10) Estatuto do congresso nacional ou estatuto do congressista

Cada categoria profissional possui o seu estatuto e os congressistas também têm. É um conjunto de regras previstas constitucionalmente, diversas do direito comum, que tem por objetivo a manutenção, defesa da independência parlamentar e a liberdade no exercício das atribuições constitucionais. Esse conjunto de regras são notícias de prerrogativas, imunidades, deveres e incompatibilidades dos parlamentares.

MICHEL TEMER – garante-se a atividade do parlamentar para garantir a instituição.

As aludidas prerrogativas atribuídas aos parlamentares, em razão da função que exercem reforçam a democracia, na medida em que os parlamentares podem livremente expressar suas opiniões, palavras e votos, bem como estar garantidos contra prisões arbitrárias, ou mesmo rivalidades políticas.

A) Imunidades

São prerrogativas ofertadas aos parlamentares visando a liberdade de atuação parlamentar para que eles possam ter total liberdade na atuação do seu ofício, não se trata de privilégios, mas sim de prerrogativas ofertadas em razão do cargo. A prerrogativa pertence ao cargo e não ao seu titular, por isso é irrenunciável.

75

A.1) Espécies de imunidade

I- Material\ Absoluta\ real\ substancial ou inviolabilidade parlamentar: deputados federais, senadores, deputados estaduais e vereadores** (só na circunscrição do município), art. 53, art. 27, art. 29. Essa imunidade se inicia com a posse.

É importante para o exercício da função parlamentar, pois a essência da atividade parlamentar é o debate. Em razão de sua opinião, palavra e voto eles são invioláveis civil e penalmente. Essa imunidade absoluta\inviolabilidade acoberta o parlamentar onde quer que ele esteja (menos vereadores), seja dentro ou fora da casa legislativa, porém dentro da casa legislativa existe a presunção que ele está em função, por outro lado quando estiver fora da casa legislativa é necessário demonstrar que estava no exercício da função parlamentar, se não tiver não estará acobertado pela imunidade. OBS.: No discurso de comício não tem imunidade, pois não está no exercício da função.

Imune de responsabilidade civil - significa que em razão de suas palavras, opiniões e votos não poderá ser responsabilizado por danos morais.

Imune de responsabilidade criminal - significa que quando estiver no exercício da função não poderá ser responsabilizado por crimes de palavra como injúria, difamação e calúnia. OBS.: quanto à natureza jurídica da imunidade penal parlamentar - 4 correntes mais conhecidas : 1ª corrente: NELSON HUNGRIA - causas excludente de antijuridicidade; 2ª corrente - DAMÁSIO - causa funcional de isenção de pena; 3ª corrente - MAGALHÃES NORONHA- causa de irresponsabilidade penal; LFG e ***STF - causa excludente de tipicidade .

OBS.1: Expulsão de membro do PT por ter votado contra os ideais do partido. Pode? Primeira posição: a expulsão foi inconstitucional porque a imunidade garante ao parlamentar votar em que quiser, pois a imunidade política está contida na imunidade cível. Segunda posição: diz que a expulsão foi constitucional, pois no art. 17 da CF há a permissão que os partidos políticos tragam em seus estatutos regras de fidelidade partidária.

OBS.2: O suplente do parlamentar não possui nenhuma imunidade, pois não são considerados no exercício do cargo. O deputado licenciado não possui imunidade absoluta, se ele se licencia o suplente assume e aí sim terá imunidade.

II- Prerrogativa de foro: algumas autoridades, em razão da dignidade do cargo, são julgadas originariamente por tribunais, pois os membros dos tribunais em

76

razão do seu afastamento físico das disputas políticas locais, decidiriam de forma mais justa e imparcial. Outro motivo é que os membros dos tribunais tem mais experiência e podem decidir tecnicamente de uma forma melhor.

Deputados Federais e Senadores - julgados originariamente pelo STF nas infrações penais comuns que é o gênero do qual tem algumas espécies como: crime comum em sentido restrito (CP), crime eleitoral, crime militar, crime doloso contra a vida, contravenção penal, art. 53, §1º. Serão submetidos a julgamento perante o STF desde a expedição do diploma.

OBS.1: Praticado o crime durante o exercício do mandato, instaurado o processo, mas não findo ou, ainda, tendo sido sustado o andamento da ação. Encerrado o mandato continuará o julgamento no STF? R.: O STF entende que a competência deixa de ser dele, pois não existe mais o exercício da função – cancelada a súmula 394 do STF.

OBS.2: delito cometido antes do exercício parlamentar – diplomando-se o réu (em caso de ser eleito, por exemplo, deputado federal), o processo deve ser remetido imediatamente ao STF que, entendendo preenchidos os requisitos, dará prosseguimento à ação penal. Neste caso, como se trata de crime praticado antes da diplomação, pela nova regra, não há mais imunidade processual para crimes praticados antes da diplomação. Assim, a ação criminal deverá ser processada no próprio STF, sem qualquer interferência do Legislativo, não havendo, sequer, necessidade de ser dada ciência à Casa respectiva. Findo o mandato, caso o processo não tenha terminado, encerrar-se-á a competência do STF, devendo o processo retornar para o juiz natural.

OBS.3: Delito cometido após o encerramento do mandato – mesmo que o réu já tenha sido um dia parlamentar, não poderá alegar tal fato, não havendo, portanto, nesta situação, competência por prerrogativa de função, conforme a Súmula 451 do STF.

Deputados Estaduais - são julgados em regra pelo Tribunal de Justiça, desde que o crime seja estadual, se for crime federal vai ser julgado pelo Tribunal Regional Federal, se for crime eleitoral vai ser julgado pelo TRE, aqui se aplica a súmula 702 do STF que trata de prefeito mas que tem a mesma razão. Critério da regionalidade: deputados estaduais serão julgados pelo tribunal do seu Estado, independentemente de terem praticado o crime em outro Estado - afasta o critério do local do crime.

Vereador: em regra, não tem foro por prerrogativa de função. No entanto, algumas Constituições estaduais ofertam foro por prerrogativa de função para vereadores, o STF já disse que isso é constitucional, pois o art. 125, §1º da CF permite.

77

OBS.: A autoridade com foro de prerrogativa de função não responde a inquérito policial, mas sim a inquérito judicial, supervisionado por ministro ou desembargador. Não tem direito ao duplo grau de jurisdição comum, não cabem os recursos ordinários, só cabe os recursos Extraordinários para o Supremo, ou seja, o Rext e o Resp.

III- Relativa\ processual: deputados federais e senadores, art. 53,§§2º e 3º, deputados estaduais, art. 27. Vereador não possui imunidade processual. Inicia-se com a diplomação que é o último ato do processo eleitoral. São duas:

Imunidade em razão da prisão: prisão é a subtração ou restrição da liberdade de locomoção. Deputados Federais e Estaduais, Senadores, a partir da diplomação, de regra não podem ser presos, salvo prisão em flagrante por crimes inafiançáveis . Os vereadores não tem essa imunidade. Isso vale para prisão preventiva e prisão temporária, se for prisão pena ou sanção mediante sentença condenatória poderá ser preso.

Em casos de flagrante de crime inafiançável, depois de preso, a autoridade policial tem até 24 horas pra remeter os autos à respectiva casa sob pena de abuso de autoridade. A casa respectiva vai decidir a respeito da manutenção ou não da prisão por maioria absoluta de votos, §2º do art. 53 da CF.

Imunidade em razão do processo: EC nº. 35 de 2001. O PGR oferta a denúncia, o STF se manifesta sobre recebimento da denúncia.

Oferecida a denúncia, o Ministro do STF poderá recebê-la sem a prévia licença da Casa parlamentar. Assim, poderão ser instaurados inquéritos policiais e processos de natureza civil, disciplinar ou administrativa, além do oferecimento da denúncia criminal.

Recebida a denúncia, o STF vai ver se o crime foi cometido antes ou depois da diplomação. Se foi praticado antes, o STF não precisa dar ciência à casa respectiva; se foi praticado após a diplomação, deve dar ciência à casa respectiva - a razão é para que a casa respectiva se manifeste sobre o sobrestamento da ação penal que é feito mediante votação por maioria absoluta, com o sobrestamento, suspende-se o prazo prescricional.

O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo imporrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora, sendo que a sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

OBS.: O pedido de sustação poderá implementar-se até a decisão final da ação penal movida contra o parlamentar ou no prazo improrrogável de 45 dias contados do seu recebimento pela Mesa Diretora? R.: A Casa respectiva tem até o final da ação penal para decidir, pelo quorum da maioria absoluta de seus membros,

78

se suspende ou não a aludida ação penal. O pedido de sustação, pelo partido, na respectiva Casa representada, poderá se implementar logo após a ciência dada pelo STF ou em período subseqüente, não havendo prazo certo para tanto, já que, como visto, a Casa terá até o trânsito em julgado da sentença final proferida na ação penal para sustá-la. O único prazo fixado é o de 45 dias contado do recebimento pela Mesa Diretora, do pedido de sustação efetuado pelo partido político. Esse prazo sim, de 45 dias, é improrrogável.

O PGR pode pedir o arquivamento do inquérito, caso em que o STF vai ter que homologar. Se o STF receber a denúncia e o criminoso renunciar o mandato, os autos voltam para o juízo comum, pois a súmula 394 foi cancelada.

IV- Prerrogativa de testemunho: em regra todo cidadão é obrigado a testemunhar, no entanto há exceções: a) advogados, psicólogos, não são obrigados a testemunhar sobre o que souberem em razão da função. Art. 53, §6º - deputados federais e senadores não estão obrigados a testemunhar sobre fatos que souberam em razão do exercício do mandato, se não tiver no exercício da função é obrigado testemunhar, tendo direito de marcar dia e hora. Essa imunidade do §6º é renunciável.

3.4) PODER EXECUTIVO

Aplica a lei ao caso concreto, administrando a coisa pública. No Brasil esse órgão é exercido por uma única autoridade, executivo monocrático do art. 76 da CF, sendo assim temos um sistema de governo presidencialista. No presidencialismo temos o executivo monocrático em que uma única autoridade é chefe de estado e de governo, no parlamentarismo temos um executivo dual, em que uma autoridade exerce função de chefe de Estado e outra de chefe de governo. Tem duas espécies de parlamentarismo: a) monárquico constitucional: rei chefe de estado e ministro é o chefe de governo. No presidencialismo há independência entre o legislativo e o executivo, no parlamentarismo há dependência do executivo em relação ao legislativo.

3.4.1) Requisitos para ser Presidente da República:

- Ser brasileiro nato (segurança nacional).

- Idade mínima de 35 anos (capacidade política absoluta).

- Filiação partidária (não pode ter candidaturas avulsas).

- Plenitude do exercício dos direitos políticos (não os ter perdido nem suspensos e não incorrer em nenhuma das causas do art. 15 da CF.

- Alistamento eleitoral;

79

- Domicílio eleitoral na circunscrição;

- Não ser inalistável nem analfabeto;

- Não ser inelegível nos termos do art. 14, parágrafo 7º;

3.4.2) Normas gerais de eleição do Chefe do Poder Executivo

A eleição se dá pelo sistema eleitoral majoritário.

Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)

§ 1º - A eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado.

Presidente, governadores e prefeitos de municípios com mais de 200 mil eleitores se submetem ao segundo turno. Não haverá segundo turno se o candidato à Presidência da República (juntamente com o Vice-Presidente) for eleito em primeiro turno, na hipótese de ter obtido a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. Art. 77, parágrafos 3º, 4º e 5º, da CF

§ 3º - Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.

§ 4º - Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação.

§ 5º - Se, na hipótese dos parágrafos anteriores, remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, qualificar-se-á o mais idoso.

A) Posse do presidente e do vice

Tomam posse em sessão conjunta do CN no dia 1º de janeiro, em que prestam um juramento de respeitar à CF. Tem que tomar posse até o prazo de 10 dias depois do dia 1º, até o dia 11, se não acontecer a posse de pelo menos um dos dois até essa data, os cargos serão declarados vagos, exceto por motivos de força maior. A competência para declarar o cargo vago é do CN.

O mandato do Presidente da República é de quatro anos, tendo início em 1º de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição (ar.t 82), sendo atualmente, em decorrência da EC n. 16/97, permitida a reeleição, para um único período subseqüente, do Presidente da República, dos Governadores de Estado e do Distrito Federal, dos Prefeitos e de quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos.

80



3.4.3) Sucessão do presidente

- Em sentido restrito: é definitivo, ocorre a vacância (morte, renúncia, condenação pela prática de crime de responsabilidade). A vacância nos dá uma idéia de impossibilidade definitiva para assunção do cargo.

- Substituição: ocorre nos casos de impedimento; é temporário (férias, doença, viagens internacionais etc.). A substituição tem caráter temporário. Assim, tanto na vacância como no impedimento, o Vice-Presidente assumirá o cargo, na primeira hipótese até o final do mandato e, no caso de impedimento, enquanto este durar. OBS.: Deve-se relembrar que o cargo também será declarado vago, tanto do Presidente como do Vice-Presidente, se deixarem de assumi-lo no prazo de 10 dias contados da data fixada para a posse, salvo motivo de força maior.

Somente o Vice-Presidente assumirá o cargo de forma definitiva. Os demais da lista de sucessão, apenas podem substituir o Presidente nos casos de impedimento.

CESPE – sempre pergunta quais são as autoridades que estão na linha sucessória da Presidência, após o impedimento do Vice-Presidente. São eles:

Presidente da CD;

Presidente do SF;

Presidente do STF.

3.4.4) Mandato do Presidente da República

O mandato é de 4 anos. A CF divide em 2 períodos: 2 primeiros anos; 2 últimos anos do mandato presidencial.

Ex.: Morrendo o Presidente, ocorrerá a vacância (definitivo); logo, quem assumirá será o Vice-Presidente, de forma definitiva. Este morrendo, ocorrerá a vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente nos 2 primeiros anos. Nestes 2 primeiros anos, quem assumirá a presidência será o Presidente da Câmara dos Deputados. Este assumirá de forma temporária num período de 90 dias, já que ocorrerá eleições diretas (2 primeiros anos do mandato). Se este fato trágico ocorresse nos 2 últimos anos, os cargos serão declarados vagos. O presidente da Câmara assume e convocará eleições indiretas, nos próximos 30 dias – é a única exceção prevista na CF de eleição indireta.

Na eleição direta não existe intermediário entre aquele que exerce o poder e aquele que é o titular do poder. Na eleição indireta existe intermediários entre tais pessoas.

81

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei – não existe ainda tal lei.

§ 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

Nestes dois casos, serão eleitos Presidente e Vice. Eles não receberão 4 anos de mandato; receberão um mandato tampão – serão eleitos para completar o mandato daqueles que vagaram.

3.4.5) Responsabilidade política e criminal do Chefe do Executivo

Por que o Chefe do Executivo é responsável pelos seus atos? R.: Deve-se voltar à forma de governo. Falar de forma de governo é falar sobre a forma que o poder é exercido dentro de um determinado território. Fala-se em 2 formas de governo: monarquia e república. Na monarquia, o poder é exercido de maneira hereditária, irresponsável (“o rei não erra”) e vitalícia. Na república, o poder é exercido de maneira eletiva, temporária e responsável (na república, todos que exercem parcela de soberania do Estado, devem ser responsabilizados pelos seus atos).

A CF dá a notícia de que o Presidente pode ser responsabilizado politicamente e criminalmente. Quando se fala em responsabilidade política, está se falando de crime de responsabilidade. Quando se fala em responsabilidade criminal, está se falando de infração penal comum. Qual a diferença entre os dois? R.: A diferença é a natureza jurídica da infração.

Crime de responsabilidade – infração de natureza político-administrativa. Também é chamado de impedimento/impeachement. Faz-se referência ao art. 85 da CF.

Infração penal comum – infração de natureza jurídica penal. As características, as qualidades, devem-se lembrar do Direito Penal.

A) Crime de responsabilidade praticado pelo Presidente da República

Será julgado pelo Senado Federal – controle de um poder sobre o outro (mecanismos de freios e contrapesos – art. 52, I, da CF).

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da

82

Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99)

Quem presidirá o Senado, nestes caso, será o Presidente do STF – art. 52, parágrafo único, da CF.

Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.

Também poderão praticar crimes de responsabilidade:


I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99)

II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O Senado só poderá julgar o Presidente se houver autorização da Câmara dos Deputados – juízo de admissibilidade. OBS.: A Câmara não julga!

As condutas, que praticadas pelo Presidente, constituem crime de responsabilidade, estão elencadas no art. 85 da CF

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

I - a existência da União;

II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;

III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

IV - a segurança interna do País;

V - a probidade na administração;

VI - a lei orçamentária;

VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

83



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art52i




Trata-se de um rol exemplificativo. Há condutas previstas em lei especial – Lei 1079/50. O STF já disse que esta lei foi recepcionada em partes pela CF/88. As condutas do art. 85 e desta lei são conceitos abertos – não há figuras previstas como as previstas no Direito Penal (não se exige a mesma adequação perfeita).

Segundo DAMÁSIO: crimes de responsabilidade próprio (em sentido estrito, propriamente ditos) - previstos no CP (art. 312 e seguintes) e em legislação especial (Lei 4898/65, Dec-lei 201/67 etc.); crimes de responsabilidade impróprios – infrações político-administrativas – não são crimes (estes seguem as regras do impeachment; os outros (próprios) seguem a regra do CPP).

A.1) Juízo de admissibilidade na Câmara dos Deputados – qualquer cidadão é parte legítima para denunciar o Presidente pela prática de crime de responsabilidade – lei 1079/50. Cidadão é tratado por esta lei, no seu art. 14, no sentido restrito – nacional que exerce direitos políticos (art. 12 + art. 14 da CF).

A denúncia é oferecida junto à Câmara dos Deputados. OBS.: O Presidente que deixou o mandato pode ser denunciado por crime de responsabilidade? R.: Não – art. 15 da Lei.

Na CD, com a denúncia oferecida, haverá uma comissão de deputados que analisará os requisitos formais da denúncia.

Na CD, o Presidente da República terá o direito constitucional ao exercício do contraditório e da ampla defesa (pode constituir advogado, solicitar documentos, testemunhas são ouvidas, realização de pericias etc.).

Ao final do contraditório e da ampla defesa, a CD fará um juízo de admissibilidade da acusação – juízo político (de oportunidade e conveniência) da acusação.

A CD pode trilhar um de dois caminhos possíveis: a) juízo de admissibilidade negativo – entende não ser oportuno que o PR seja julgado pelo SF; b) juízo de admissibilidade positivo – também é um juízo político. Ele é tomado por 2/3 dos Deputados Federais. Emite-se a autorização sob a forma de uma resolução.

A.2) Julgamento pelo Senado Federal – ele pode se recusar a julgar o Presidente? R.: Não! O início do julgamento é ato vinculado (o que não quer dizer que tenha que condenar o Presidente da República). O PR deve ser cientificado do início do julgamento deste fato;

Consequências do início do julgamento

84

Ele poderá ficar afastado de suas funções por até 180 dias – se o julgamento não estiver concluído no aludido prazo, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (art. 86, parágrafo 1º, II, e parágrafo 2º);

O Senado passa a ser presidido pelo Presidente do STF

Início do julgamento

No Senado, o PR afastado tem direito ao contraditório e à ampla defesa. No caso Collor, ele renunciou antes do julgamento final. A renúncia não impede o prosseguimento do processo. Ele sofreu duas penas: perda do cargo e inabilitação para o serviço público por 8 anos. Ambas as duas possuem a mesma categoria. A denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo. No caso do Collor, o STF entendeu que a renúncia ao cargo não extingue o processo quando já iniciado.

Quorum para condenação por crime de responsabilidade

É de 2/3 com votação aberta.

OBS.: A decisão do SF pode ser modificada pelo Poder Judiciário? R.: No mérito, não. Não cabe ao Poder Judiciário modificar o mérito da decisão editada pelo SF. Cabe a ele analisar se princípios constitucionais foram ou não respeitados.

Ações penais e ações de improbidade administrativa – quem julgará será o Presidente do STF.

AII) Crime de responsabilidade praticado por Governadores – julgado por um tribunal misto – é composto por deputados estaduais e desembargadores do TJ, presidido pelo presidente deste tribunal. Em São Paulo, são 7 deputados estaduais e mais 7 desembargadores. O STF já entendeu que tal matéria é inconstitucional – deve ser 5 + 5. Não cabe ao Estado-membro legislar sobre crime de responsabilidade.

SÚMULA Nº 722 DO STF SÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO A DEFINIÇÃO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE E O ESTABELECIMENTO DAS RESPECTIVAS NORMAS DE PROCESSO E JULGAMENTO.

85


AIII) Crime de responsabilidade praticado pro Prefeito – art. 29-A da CF e Dec 201/67. Será julgado pela Câmara dos Vereadores. Tal decreto 201 estabelece duas espécies de crimes de responsabilidade: a) crime de responsabilidade próprio – infração de natureza jurídica penal; b) crime de responsabilidade impróprio – infração de natureza jurídica político-administrativa.

***OBS.: Aquela autoridade que responde por crime de responsabilidade também pode ser responder por improbidade administrativa? STF entendeu numa reclamação (na sua composição antiga) que quem pode praticar crime de responsabilidade não pode responder por improbidade administrativa. O STJ vem aplicando a reclamação 2138 do STF nos seus julgados. O STF, por meio de uma de suas turmas, no mês de março de 2009, não aplicou tal entendimento previsto na Recl 2138, entendendo que são duas instâncias que não se confundem.

B) Crime comum praticado pelo Presidente

Será julgado pelo STF. Crime comum significa infração penal comum. A CF, em dois dispositivos, diz que cabe a tal tribunal tal atribuição – art. 86 e 102, II, “b”, da CF. Da mesma forma como ocorre nos crimes de responsabilidade, também haverá um controle político de admissibilidade, a ser realizado pela Câmara dos Deputados que autorizará ou não o recebimento da denúncia ou queixa-crime pelo STF, através do voto de dois terços de seus membros.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

O que é infração penal comum? R.: Está como gênero. Envolve:

Crime comum em sentido restrito

Crime eleitoral

Crime militar

Crime doloso contra a vida

86

Contravenção penal

O PR é dotada de irresponsabilidade relativa, que importa nas seguintes prerrogativas:

Nunca poderá ser preso – só existe uma exceção: prisão em razão de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado (prisão penal), ou seja, não cabem prisões provisórias;

Durante o mandato, não pode ser processado por atos estranhos ao exercício da função – durante o mandato, ele só poderá ser processado por crimes ex oficio – art. 86, parágrafos 3º e 3º, da CF

3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Ex.1: o candidato a presidente comete um crime – 15 dias antes das eleições não poderá ser preso. Eleito e toma posse não poderá ser processado durante o mandato. Ao final do mandato, se não for reeleito, será processado.

Ex.2: presidente praticando homicídio não pode ser preso, mesmo assim.

Ex.3: presidente praticando crime em razão da função (matar o presidente do BACEN por discussões sobre o trabalho) não pode ser preso, mas terá processo.

No tocante às infrações de natureza civil, política (crimes de responsabilidade), administrativa, fiscal ou tributária, poderá o Presidente da República ser responsabilizado, pois a imunidade (irresponsabilidade penal relativa) restringe-se apenas à persecutio criminis pela prática de ilícitos penais que não tenham sido práticos in oficio ou propter officium. Quando praticados em relação à função presidencial, aí sim poderá o Presidente da República sofrer a persecução penal.

O STF recebe a petição e remete a determinado Ministro, que será o Relator do Inquérito Judicial – ele quem supervisionará a investigação.

Finalizando, será remetido ao PGR. Este poderá pedir o arquivamento do inquérito judicial, não podendo o STF fazer nada. Se o PGR entender estar o crime prescrito, o STF pode analisar se realmente está. No caso de oferecimento da denúncia, será dado ciência à Câmara dos Deputados (O STF NÃO PODE receber a denúncia, como nos casos de crimes praticados por parlamentares). Trata-se de um juízo político, quórum de 2/3, votação aberta. A CD concordando, via resolução,

87

remeterá ao STF a autorização. Antes do STF receber, deverá ofertar prazo de 15 dias ao Presidente para que ofereça a defesa preliminar; só depois o STF verificará se é caso de recebimento ou não.

Presidente e parlamentares diferenças: parlamentares podem ser presos em casos de crimes inafiançáveis, desde que pegos em flagrante. Presidente não poderá nunca ser preso, só em caso de sentença transitada em julgado. STF pode receber denúncia contra parlamentar, sem autorização da casa respectiva. STF deve esperar a CD autorizar que o STF receba ou não a denúncia contra Presidente. Ao receber a denúncia, o presidente vira réu e será afastado do cargo por até 180 dias.

Julgando procedente o pedido formulado pelo PGR, a condenação aplicada será a prevista no tipo penal e não a perda do cargo (como pena principal), que só ocorrerá no caso de crime de responsabilidade.

No caso de crime comum, a perda do cargo se dará por via reflexa, em decorrência da suspensão temporária dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da sentença criminal condenatória, transitada em julgado.

BII) Crime comum praticado por governadores – será julgado pelo STJ – art. 105, I, “a”, da CF

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

Envolverá:

Crime comum em sentido restrito

Crime eleitoral

Crime militar

Crime doloso contra a vida

Contravenção penal

88

OBS.: Vice-Governador não é julgado pelo STJ (falta de disposição legal). Substituindo o Governador, mesmo assim, não modificará competência jurisidicional. Mas em caso de vacância, assumindo o vice de forma definitiva, a competência será modificada. Em regra, será julgado pelo TJ (pode a CEstadual prever – art. 125, parágrafo 1º, da CF). OBS.: Vice-Governador praticando crime doloso contra a vida, praticando crime federal e crime eleitoral – respectivamente, será julgado pelo tribunal do júri (súmula 704 do STF), justiça federal e justiça eleitoral.

O STJ só pode receber a denúncia contra o Governador se houver a autorização da Assembléia Legislativa – juízo de admissibilidade.

Quanto à competência para julgar o vice, dependerá do crime e da Constituição Estadual.

Governador não é dotado de irresponsabilidade relativa. Pode ser preso em flagrante, pode ser processado por crimes estranhos às suas atribuições.

BIII) Crime comum praticado por prefeito – é julgado, em regra, pelo TJ.

Súmula 702 do STF – ler.

Prefeito: crime estadual (incluindo o crime doloso contra a vida – art. 29, X, da CF (maior especialidade)) – TJ; crime federal – TRF; crime eleitoral – TRE. Aqui, será aplicado o critério da regionalidade – contrário ao critério do lugar da infração (art. 69, I, do CPP).

OBS.1: Prefeito não é dotado de irresponsabilidade relativa. Só o Presidente é dotado de tal garantia.

A CF diz que o prefeito deve ser julgado por um órgão colegiado (não precisa ser um órgão especial do tribunal; pode ser turma, sessão etc.).

OBS.2: Não cabe recursos ordinários para aqueles dotados de foro por prerrogativa de função.

22.04.2009

89

OBS: A CF em nenhum momento oferta competência originária de qualquer tribunal para vereadores e vice-governador. Assim, pode A CEstadual ofertar tal garantia a estas pessoas, todavia, não poderá estabelecer competência federal. Ex.: se o vereador praticar crime estadual, será julgado no TJ (caso a CE assim estabeleceu; se praticou um crime federal, será julgado na Justiça Federal – não será julgado no TRF).

3.5) PODER JUDICIÁRIO

3.5.1) Atribuições

O Poder Judiciário é um dos três poderes clássicos previstos pela doutrina e consagrado como autônomo e independente de importância crescente no Estado de Direito. SANCHES VIAMONTE – sua função não consiste somente em administrar a Justiça, sendo mais, pois seu mister é ser o verdadeiro guardião da Constituição, com a finalidade de preservar, basicamente, os princípios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornariam-se vazios. ZAFFARONI – “A chave do poder do judiciário se acha no conceito de independência” (daí as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos).

BANDRÉS afirma que a independência judicial constitui um direito fundamental dos cidadãos, inclusive o direito à tutela judicial e o direito ao processo e julgamento por um Tribunal independente e imparcial.

Qual a atribuição do Poder Judiciário? Em 1748, quando Montesquieu escreveu O Espírito das leis, neste momento o Poder Judiciário possuía uma única função: substituir a vontade das partes impondo a sua; aplica o direito ao caso concreto; resolver conflitos com força definitiva.

GILMAR MENDES diz que hoje se deve fazer uma interpretação constitucionalmente adequada do art. 2º da CF – entender tal artigo com a realidade hoje existente.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

O Poder Judiciário também busca a defesa dos direitos fundamentais – ele busca fazer com que todos respeitem os direitos fundamentais e que também concretizem tais direitos (tal atribuição surge após a 2ª guerra mundial).

90

Ele também faz o seu auto-governo – para a manutenção da independência do Poder Judiciário como órgão do estado frente ao Executivo e Legislativo. Tem-se então a: autonomia administrativa, autonomia financeira, autonomia funcional.

O Poder Judiciário resolve o conflito entre os demais poderes – para evitar a hipertrofia de um deles em detrimento dos outros, para se evitar abuso de poder.

O Poder Judiciário defende a supremacia da CF – controle de constitucionalidade.

3.5.2) Características da prestação jurisdicional

O Poder Judiciário/juiz exerce parcela da soberania do Estado ao julgar.

A) Inércia

Não existe jurisdição sem autor; não existe decisão de ofício. O juiz deve ser inerte para a manutenção de sua capacidade subjetiva – nada mais significa do que a imparcialidade. Um juiz imparcial é um direito fundamental do cidadão, garantindo um processo justo. Cabe àqueles que compõem a função essencial da justiça dar a provocação – MP e advogados – possuem capacidade postulatória.

OBS.: Delegado não tem capacidade postulatória, então por que ele pode representar por prisões e buscas e apreensões? E por que o juiz pode decretar de ofício a prisão preventiva? Há quem entenda hoje, de forma minoritária, que o Delegado de Polícia não pode representar sem a anuência do MP, pois ele não é dotado de capacidade postulatória. O juiz pode decretar de ofício a prisão preventiva, pois esta é de 1941; já a prisão temporária é de 1989, posterior à CF.

B) Substutividade/Indeclinabilidade

Em determinado momento histórico, o Estado trouxe para si o monopólio da jurisdição. A partir deste momento, o Estado disse que: “qualquer conflito de interesses, eu irei resolvê-lo”. Ele não pode se eximir de resolver os conflitos. Não se pode permitir o uso da autotutela – há exceções.

C) Definitividade

Só o Judiciário traz a estabilidade – coisa julgada – trazendo, assim, a segurança jurídica. A coisa julgada, em determinadas situações, pode ser relativizada. Quanto a

91

isto, a única exceção vem prevista no art. 217, parágrafos 1º e 2º, da CF ao prever o esgotamento das instâncias da justiça desportiva como pré-requisito para o acionamento do judiciário. Porém, instaurado o processo e não proferida a decisão final no prazo de sessenta dias pela Justiça Desportiva (administrativa), o lesado poderá acionar o Poder Judiciário.

Funções típicas e atípicas

A função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto, que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses.

O Judiciário, porém, como os demais poderes do Estado, possui outras funções, denominadas atípicas, de natureza administrativa e legislativa. São de natureza administrativa, por ex., concessão de férias aos seus membros e serventuários, prover, na forma prevista nessa Constituição, os cargos de juiz de carreira na respectiva jurisdição. São de natureza legislativa a edição de normas regimentais, pois compete ao Poder Judiciário elaborar seus regimentos internos.

Estatuto da magistratura

JOSÉ HORÁRIO CINTRA GONÇALVES PEREIRA – o enorme “interesse com as atividades do Poder Judiciário decorre, sem dúvida, do fato de a prestação (de serviço) jurisdicional não atender aos anseios da população: em razão da demora dos processos, dos entraves burocráticos, da total falta de aparelhamento moderno, do despreparo dos funcionários e juízes, da falta de recursos financeiros. Enfim, uma gama e deficiências sempre detectadas e diagnosticadas...”. A Reforma do Judiciário busca encontrar alguns instrumentos para solucionar os problemas apontados. Assim, o art. 93 da CF mais lei complementar disporá sobre o Estatuto da Magistratura.

A) Ingresso na carreira

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

PEDRO LENZA – trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, já que “depende” de lei infraconstitucional regulando os seus vetores (é o mesmo entendimento de HUGO NIGRO MAZZILLI).

92


Todavia, o plenário do STF manteve o requisito de 2 anos de bacharelado em Direito para que candidatos possam se inscrever em concurso público para o cargo de Procurador da República (a maioria declarou constitucional a expressão “há pelo menos 2 anos” do art. 187 da LC 75/93.

STF – estabeleceu, ao analisar o art. 7º, caput e parágrafo único, da Res. 35/2002, com redação dada pela Res. 55/2004, que os 3 anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito, e que a expressão ‘atividade jurídica’ corresponde ao desempenho de atividades privativas da bacharel em Direito. Considerou-se, também que o momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica tanta da sociedade quanto dos candidatos – ADI 3460/DF.

O CNJ regulamentou a matéria – Res 11/2006 – a comprovação deve ser no momento da inscrição definitiva.

OBS.: ler depois a nova resolução ainda não publicada do CNJ dispondo sobre as regras de concurso para a magistratura.

B) Outras normas

II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

d) na apuração de antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IV previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

93









V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

VII o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VIIIA a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a , b , c e e do inciso II; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) – ver ponto 3.5.3.

XII a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

XIII o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

XV a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Garantias do Judiciário

JOSÉ AFONSO DA SILVA divide tais garantias em:

94

















http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art93vi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art93v

Institucionais – protegem o Judiciário como um todo, como instituição. Dividem-se em: a) garantias de autonomia orgânico-administrativa e b) garantias de autonomia financeira;

Garantias funcionais ou de órgãos – asseguram a independência (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios) e a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário (vedações), previstas, aliás, tanto em razão do próprio titular, mas em favor ainda da própria instituição;

A) Garantias institucionais do Judiciário

Garantias de autonomia orgânico-administrativa: tal garantia manifesta-se na estrutura e funcionamento do órgãos, na medida em que se atribuem aos tribunais a competência para: a) eleger seus órgãos diretivos, sem qualquer participação dos outros poderes; b) elaborar regimento interno; c) organizar a estrutura administrativa interna de modo geral, como a concessão de férias, licença, dentre outras atribuições.

A EC 45/2004, em reforço à autonomia financeira do Poder Judiciário, determinou que custas e emolumentos sejam destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça.

Garantia de autonomia financeira: os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.

§ 1º - Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

§ 2º - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete:

I - no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais;

II - no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.

§ 3º Se os órgãos referidos no § 2º não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 4º Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

95




§ 5º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

B) Garantias funcionais

Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, esta garantia divide-se em dois grupos: o primeiro engloba as garantias de independência dos órgãos judiciários e o segundo abarca as garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários.

Garantias de independência dos órgãos judiciários:

Vitaliciedade – o magistrado (também MP e TCU) só perderá o cargo (uma vez vitaliciado) por sentença judicial transitada em julgado, sendo-lhe asseguradas todas as garantias inerentes ao processo jurisdicional. Ela somente é adquirida após o chamado estágio probatório, ou seja, após 2 anos de efetivo exercício da carreira, mediante aprovação no concurso de provas e títulos (nestes dois primeiros anos, o juiz ocupará o cargo de juiz substituto). ***Todos os membros dos tribunais têm a garantia da vitaliciedade, independentemente da forma de acesso. Mesmo que um advogado integre a carreira da magistratura, por exemplo, através da regra do quinto constitucional – no exato momento da posse, adquirirá a vitaliciedade, não tendo que passar por qualquer estágio probatório. O fato de os magistrados serem vitalícios permite-lhes certa liberdade de preocupação a respeito da aprovação pública, permitindo uma atuação mais técnica;

Inamovibilidade – garante-se ao juiz a impossibilidade de remoção, sem seu consentimento, de um local para outro, de uma comarca para outra, ou mesmo sede, tribunal, câmara, grau de jurisdição – regra não-absoluta – pode o magistrado ser removido (além de posto em disponibilidade e aposentado) por interesse público, fundando-se tal decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada a ampla defesa. Os juízes militares gozam, assim como todos os magistrados, de inamovibilidade. Deve ser feita uma ressalva de que esta garantia não os exime de acompanhar as forças em operações junto às quais tenham de servir dado o caráter da justiça militar. A doutrina norte-americana já apontava a necessidade de permanência do magistrado no cargo, como garantia de independência e imparcialidade do órgão julgador, pois, a debilidade do órgão julgador resultaria em opressão e medo da influência de ações coordenadas, e nada pode contribuir com tanta firmeza para essa independência como a permanência no cargo, garantia que se consubstancia em um baluarte da justiça pública e segurança pública;

96


Irredutibilidade de subsídios – o subsídio dos magistrados não poderá ser reduzido, garantindo-se, assim, o livre exercício das atribuições jurisdicionais. STF – trata-se de uma garantia nominal e não real, ou seja, os magistrados não estão livres da corrosão de seus subsídios pela inflação.

Garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários

Aos magistrados é vedado:

Exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo, ou função, salvo uma de magistério (Res. CNJ 10/2005 – veda o exercício, pelos integrantes do Poder Judiciário, de funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares);

Receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

Dedicar-se à atividade político-partidária;

Receber, a qualquer título ou pretexto, auxílio ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

Exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorrido 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração – quarentena de saída.

3.5.3) Organização do Poder Judiciário

Art. 92 e seguintes da CF.

STF

Não é um tribunal superior. Ele está acima dos tribunais superiores.

(CNJ*)

STJ TST TSE STM

São os tribunais superiores

97

(*) – criado pela EC 45/2004 – está abaixo da CF e acima dos tribunais superiores. Ele não possui jurisdição (art. 92, parágrafos 1º e 2º, da CF) – possui função

administrativa.

Dá para dividir em justiça comum (STJ) e justiças especiais (TST, TSE e STM).

(Justiça Comum) – TRF (são 5) TJ* (são 27)

Abaixo deles há o: juízes federais e juízes estaduais.

(Justiça Especiais) – TRE (27)

Abaixo deles há os juízes eleitorais e juntas eleitorais

- TRM – ainda não existem

Abaixo há as juntas militares

- TRT

Abaixo há os juízes do trabalho.

(*) – Justiça Militar Estadual – 1º grau – conselho de justiça (oficia de duas maneiras: juiz de direito, singularmente; conselho de justiça colegiado); 2º grau – tribunal de justiça (em 3 Estados já existem tribunais de justiça militar – SP, MG, RS).

3.5.4) Supremo Tribunal Federal

A) Composição

São 11 os Ministros do STF – art. 101 da CF.

B) Requisitos para ser ministro

Ser brasileiro nato – art. 12, parágrafo 3º, da CF. Está na linha sucessória da Presidência da República.

98

Idade mínima de 35 anos (capacidade política absoluta) e máxima de 65 anos (aos 70 ele se aposentará compulsoriamente; assim, deve exercer o cargo por 5 anos, no mínimo. Não é moral que ele exerça o cargo por 1 ano e se aposente como Ministro do STF);

Notável conhecimento jurídico – é o que dispensa prova. A sociedade entende que aquele cidadão é um cultor de ciências jurídicas;

Reputação ilibada/idônea.

O Presidente da República escolhe brasileiros que preencham estes requisitos, e indica os nomes e o Senado aprova por maioria absoluta de votos – sabatina – o SF questiona ao indicado.

3.5.5) Superior Tribunal de Justiça

Art. 104 da CF.

A) Composição

No mínimo, 33 ministros (ele e o TSE - mínimo 7 - não possuem número fixo).

Ele foi criado em 1988 (não existia antes da CF de 1988). O que existia era o Tribunal Federal de Recursos (TFR). A razão da criação do STJ foi a uniformização de jurisprudência (considerado um tribunal nacional).

B) Requisitos para ser Ministro no STJ

Ser brasileiro (nato ou naturalizado);

Idade mínima de 35 anos; máxima de 65 anos;

Notável conhecimento jurídico;

Reputação ilibada/idônea.

O Presidente escolhe e o Senado aprova por maioria absoluta.

OBS.: Por que o SF deve aprovar os ministros do STJ e STF? R.: Freios e contrapesos – controle do Executivo e Legislativo sobre o Judiciário.

99

A escolha do Presidente da República, aqui, é vinculada a categorias (diferentemente da escolha do STF):

1/3 dentre desembargadores de Tribunais de Justiça;

1/3 dentre desembargadores de TRF’s;

1/3 dentre OAB e MP, de forma alternada.

Um dos ministros do STJ se aposentou e é da categoria dos TJ’s. O Presidente do STJ oficia aos TJ’s e os nomes são por eles dados, chegando, ao final, numa lista de 3 nomes, remetendo ao Presidente da República para que este indique um nome ao Senado.

No tocante aos membros do MP e advogados, a escolha é diferente. O MP remete ao STJ uma lista com 6 nomes. Desta lista de 6, o STJ reduz para 3 membros, indo ao Presidente da República que escolherá um nome, indicando ao SF. O mesmo ocorre com a OAB.

3.5.6) Tribunais Regionais Federais

São 5. Foram criados em 1988 com a CF. Dividiu-se o território nacional em 5 regiões:

TRF da 1ª região – fica em Brasília, DF. Abrange o DF e mais 13 Estados da Federação: todos da região norte; todos do Centro-Oeste, menos Mato Grosso do Sul; Minas Gerais do Sudeste; do Norte: Bahia, Maranhão e Piauí;

TRF da 2ª região – fica no Rio de Janeiro. Abrange o Estado do RJ e ES;

TRF da 3ª região – sede na cidade de São Paulo. Abrange São Paulo e Mato Grosso do Sul;

TRF da 4ª região – sede em Porto Alegre. Abrange os Estados da região Sul;

TRF da 5ª região – todos os Estados do Nordeste, menos Bahia, Maranhão e Piauí. Sede em Recife.

É possível a criação de novos TRF’s. No mínimo há 7 desemabrgadores. Idade mínima de 30 anos.

100

3.5.7) Juízes Federais

Há mais ou menos 1400 juízes federais no Brasil. O concurso para juiz federal é regional (cada região promove o seu concurso).

A justiça federal em 1º grau de jurisdição foi criada pela Lei 5010/66.

OBS.: A justiça federal é dividida em seções judiciárias (e não em comarcas). A seção judiciária é dividida em subseções judiciárias. Em regra, em cada seção ou subseção há uma delegacia de polícia federal.

3.5.8) Tribunais de Justiça

Cada Estado possui o seu TJ. São 27 ao total. No mínimo são 7 desembargadores (varia de acordo com o número de habitantes). Idade mínima de 30 anos.

3.5.9) Juízes de direito

As Justiças estaduais são dividas em comarcas.

3.5.10) Justiça Eleitoral

Tais regras se aplicam a toda justiça eleitoral.

Ela é uma justiça federal especializada. Assim, a atribuição para investigar os crimes eleitorais é da Polícia Federal;

Não existe um quadro próprio de juízes eleitorais (ninguém faz concurso para juiz eleitoral). Ela empresta juízes comuns federais e comuns estaduais;

Todos os da Justiça Eleitoral exercem mandato de 2 anos, permitida uma única recondução por mais 2 anos;

A) Composição do TSE

No mínimo, 7 ministros.

3 dentre ministros do STF – os 11 ministros do STF fazem uma eleição e escolhem quais dentre eles oficiarão também no TSE.O ministro que trabalha nos dois tribunais ganha R$ 24.500,10 + R$ 4.000,00, por mês;

101

2 dentre ministros do STJ – todos escolherão os 2 ministros que também oficiarão no TSE;

2 da OAB – o STF faz uma lista de advogado e remete ao Presidente da República e escolhe 2, oficiando ao Senado Federal. Tais advogados poderão continuar advogando, menos em matéria eleitoral;

Só pode ser Presidente do TSE um dos ministros do STF.

Um dos dois do STJ será o Corregedor-Geral Eleitoral;

B) TRE

São 27 ao todo. Cada TRE tem 7 juízes, escolhidos da seguinte forma:

2 desembargadores do TJ;

2 juízes de direito de entrância mais elevada – o TJ escolhe os juízes de direito;

2 advogados – o TJ faz uma lista e remete ao Presidente da República e este escolherá os 2 que oficiarão no TER (podem advogar, menos em matéria eleitoral);

1 representante da Justiça Federal – escolhido pelo TRF pode ser uma desembargador federal ou um juiz federal. Será desembargador federal naquele Estado que for sede de TRF;

Somente será presidente do TRE um dos dois desembargadores do TJ.

C) Juiz Eleitoral

É um juiz de direito (juiz estadual), no exercício de uma função eleitoral (princípio da delegação – há uma competência federal que é exercida por um servidor público estadual). Ex.: um juiz de direito sendo morto porque brigou no trânsito – competência da justiça estadual; um juiz de direito sendo morto porque condenou um sujeito pela prática de um crime eleitoral – competência da justiça federal. Ex.: mesário nos dias das eleições – servidor público federal por delegação.

D) Junta eleitoral

A CF não diz qual a composição da junta eleitoral. É o próprio juiz eleitoral + 2 ou 4 cidadãos (está previsto no Código Eleitoral).

102

3.5.11) Justiça Militar

Existem 2 justiças militares: JMUnião e JMEstado (única justiça especial que o Estado pode criar).

A) Justiça Militar da União

Ela julga os crimes militares (Dec.Lei 1001/69 – CPM; Dec.Lei 1002/69 - CPPM). Só possui competência criminal (não possui competência cível).

Julga os crimes militares contra as FAB praticados por militares e civis.

Composição do STM: compõe-se de 15 ministros, 10 são militares (3 oficiais generais da marinha, 4 do exército e 3 da aeronáutica – só brasileiros natos) e 5 são civis (3 advogados, 1 juiz auditor militar 1 membro do MPM – brasileiros natos ou naturalizados). Todos maiores de 35 anos, escolhidos pelo Presidente e aprovados pelo Senado Federal.

Auditorias militares: são 12 em todo o território nacional. Ela funciona de 2 maneiras (conselho permanente e conselho especial). Conselho permanente: juiz auditor militar + oficiais militares (julga não oficiais e civis). Conselho especial julga apenas oficiais (menos os oficiais generais – julgados pelo STM).

B) Justiça Militar Estadual

É a única justiça especializada que pode ser criada pelo Estado-Membro. Só pode ser criada por iniciativa privativa do Tribunal de Justiça. Art. 125, parágrafo 3º, da CF

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O 1º grau dessa justiça é o Conselho de Justiça; o 2º grau é o próprio Tribunal de Justiça (em 3 estados há o TJMilitar – RG, MS e SP). O Conselho de Justiça oficia de duas maneiras: juiz de direito julgando monocraticamente e o Conselho de Justiça de forma colegiada (juiz de direito + oficiais militares). Nos Estados em que há TJMilitar há concurso público próprio para juiz auditor militar.

Regras da Justiça Militar Estadual:

Ela nunca julga civis – só PM e corpo de bombeiro militar – súmula 53 do STJ;

103


A JME não julga os crimes dolosos contra a vida cuja vítima seja civil (quem julgará é a justiça comum);

A JME não julga crime de tortura praticado por PM (é julgado pela justiça comum);

A JME não julga crime de abuso de autoridade praticado por militar (Lei 4898/65);

Ela possui competência cível – advento com a EC 45/2004 (JMU não tem competência cível);

O juiz de direito atuará sozinho quando o crime for praticado contra civil (menos os já ditos logo acima);

O colegiado julgará quando a vítima também for militar

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

3.5.12) Justiça do Trabalho

A) TST

27 ministros, todos togados e vitalícios (não existem mais juízes classistas). Todos devem ter mais de 35 anos, escolhidos pelo Presidente e o nome deverá ser aprovado pelo SF.

Destes 27 membros, 1/5 serão escolhidos dentre membros do MP e OAB. Na divisão do quinto constitucional, se o número não for inteiro, deve-se escolher o número inteiro acima (no caso, escolherão 6 membros – 3 OAB e 3 do MP, todos com mais de 10 anos de efetivo exercício).

B) TRT

104




São 25 tribunais. Existem Estados que não possuem TRT’s. Em São Paulo há 2 – Campinas e Capital.

C) Juízes do Trabalho

Cada TRT faz o seu concurso.

3.5.13) Órgão Especial

Vem previsto no art. 93, XI, da CF

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Terá, no mínimo, 11 membros e, no máximo, 25 membros.

Até a EC 45/2004, os membros do órgão especial eram os mais antigos do tribunal. Com o advento desta emenda, houve uma democratização do órgão especial. Hoje, a primeira metade é formada pelos mais antigos e a segunda metade é escolhida por eleição.

Trata-se de uma norma bastante em si mesma – de eficácia absoluta.

OBS.: Nesta estrutura, falta o art. 98, I, da CF (juizados especiais) e o tribunal do júri (direito fundamental no cidadão – art. 5º, XXXVIII, da CF). Nenhum dos dois estão no art. 92 da CF.

3.5.14) Conselho Nacional de Justiça

Ele não exerce jurisdição.

§ 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) – nada fala do CNJ.

Ele foi criado pela EC 45/2004. É composto por 15 membros.

105




Está previsto no art. 103-A da CF. Nos termos do art. 103-B, parágrafo 4º, compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura.

OBS.: Membro do CNJ pode cometer crime de responsabilidade, sendo julgado pelo Senado Federal – art. 52, II, da CF.

OBS.2: É ele um órgão de controle externo no Poder Judiciário? Não, pois dos 15 membros, 9 são juízes e também porque não exerce jurisdição, não podendo reformar decisão judicial. Não é um órgão reformador e sim um órgão administrativo.

OBS.3: CNJ é constitucional? R.: STF, súmula 649:

SÚMULA Nº 649

É INCONSTITUCIONAL A CRIAÇÃO, POR CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, DE ÓRGÃO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO DO PODER JUDICIÁRIO DO QUAL PARTICIPEM REPRESENTANTES DE OUTROS PODERES OU ENTIDADES.

O STF, assim repudia qualquer atividade externa que atente contra a garantia de autogoverno dos Tribunais e a autonomia administrativa, financeira e orçamentária prescritas na CF.

À época, a oposição na CDeputados considerava inaceitável a composição do Conselho Nacional da Magistratura da maneira como apresentada pela PEC, reivindicando a sua formação preponderantemente por pessoas alheias à magistratura, a fim de dar-lhe verdadeira feição de controle externo, mas o modelo vindicado pela oposição seria, fatalmente, declarado inconstitucional pelo o STF, só podendo falar-se em verdadeiro controle externo através da manifestação do poder constituinte originário, elaborando uma nova constituição.

Em 9/12/2004 foi ajuizada a ADI 3367 pela a AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, questionando a constitucionalidade do CNJ por afronta aos arts. 2º e 18 da CF, além de vício formal . O STF afastou o vicio formal de inconstitucionalidade, como também não conheceu a ação, considerando constitucional o CNJ.

Quinto constitucional

106


Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais do Estados, do DF e Territórios e dos TRT’s será composto de membros do MP, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes, que encaminharão as indicações ao Tribunal respectivo, que formará lista tríplice, enviando-a ao chefe do Poder Executivo que, nos 20 dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (CF, arts. 94, e 115, I).

Trata-se de uma obrigatoriedade (previsão expressa). Assim, se a divisão dos membros de um determinado tribunal estadual, distrital ou regional federal por cinco não resultar em um número inteiro, o arredondamento sempre deverá ser para cima.

OBS.1: Na hipótese de não existir membros do MP que preencham os requisitos constitucionais, como compor a lista sêxtupla? R.: STF – ADI 1289 – admite o preenchimento dos cargos de juiz com os candidatos que tenham tempo inferior a 10 anos na hipótese de inexistência de pelo menos 6 candidatos com esse requisito temporal.

OBS.2: E se a lista sêxtupla apresentada contiver nomes que não preencham os requisitos constitucionais? R.: STF – O Tribunal pode recusar a lista sêxtupla. A solução harmônica à CF é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada, para que a refaça, total ou parcialmente, conforme o número de candidatos desqualificados: dissentindo a entidade de classe, a ela restará questionar em juízo, na via processual adequada, a rejeição parcial ou total do tribunal competente às suas indicações.

OBS.3: A regra do quinto constitucional não se aplica aos órgãos de superposição (STF e STJ) nem aos Tribunais Superiores (TSE, TST e STM) que terão regras próprias para sua composição.

Precatórios

Art. 100 da CF – disciplina os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária.

Finalidade: assegurar a isonomia entre os credores – princípio da isonomia. Impede qualquer espécie de favorecimento, seja por razões políticas ou pessoais – princípio da impessoalidade.

107

Ordem dupla de precatórios: é a regra adotada – fiel observância das requisições judiciais de pagamento de créditos de natureza alimentícia, que detém preferência e de créditos de outras naturezas, de forma paralela, ou seja, haverá uma ordem cronológica de precatórios para os créditos alimentares e outra ordem cronológica para os créditos não alimentares.

Súmula 144 do STJ: Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa.

SÚMULA Nº 655 do STF

A EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 100, "CAPUT", DA CONSTITUIÇÃO, EM FAVOR DOS CRÉDITOS DE NATUREZA ALIMENTÍCIA, NÃO DISPENSA A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO, LIMITANDO-SE A ISENTÁ-LOS DA OBSERVÂNCIA DA ORDEM CRONOLÓGICA DOS PRECATÓRIOS DECORRENTES DE CONDENAÇÕES DE OUTRA NATUREZA.

É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

Exceções ao precatório: excluir-se-á da regra de expedição de precatórios os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal (60 salários mínimos), Estadual (40 salários mínimos) ou Municipal (30 salários mínimos até que seja editada norma legal pela respectiva unidade federativa – STF – este pequeno valor tem caráter transitório e abre margem para que as entidades de direito público disponham livremente sobre a matéria, de acordo com a sua capacidade orçamentária) deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. O credor, nas hipóteses de a execução de a execução ultrapassar os valores definidos, poderá renunciar ao crédito do valor excedente, optando pelo pagamento do saldo sem o precatório, na forma prevista no parágrafo 3º do art. 100.

Parcelamento e complementação do precatório: são vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma de dispensa da expedição do precatório. Ou o credor exeqüente abre mão da parte que exceder o valor do crédito considerado de pequeno valor e cobra-o sem a formalidade do precatório, ou, então, deverá cobrar todo valor, não podendo fracioná-lo.

108


Intervenção Federal: o não-pagamento de débitos oriundos de sentenças judiciais transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, poderá consistir em desobediência à ordem judicial, autorizando a decretação de intervenção federal. STF - Min. ELLEN GRAICE – “a desobediência judicial que autoriza a intervenção exige expressão ativa de vontade, vale dizer, a atuação dolosa e deliberada do Estado-membro com a finalidade de não-pagamento dos precatórios alimentares”.

Sequestro de bens públicos: Não se permite determinação judicial de seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito, só permitindo constitucionalmente na hipótese de desrespeito da ordem cronológica de pagamentos dos precatórios.

Malgrado o entendimento de os bens públicos serem impenhoráveis, entendemos que o referido seqüestro pode se dar tanto sobre a quantia indevidamente recebida pelo credor beneficiado, como sobre as rendas da Fazenda Pública infratora, conforme entendimento do Pleno do STF no julgamento do RE 82.456-RJ.

27.04.2009 – MARCELO NOVELINO

4) HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Durante 150 anos, até meados da segunda guerra mundial, os meios de interpretação eram os mesmos (criados por SAVIGNY). Após a segunda guerra mundial, criou-se o constitucionalismo contemporâneo – neo-constitucionalismo (mais ou menos por volta de 1950). A doutrina alemã foi quem criou tais métodos.

Razões para a utilização desses métodos: os direitos fundamentais se expressam por princípios; a constituição trata sobre todos os ramos do direito e cada norma constitucional tem uma determinada eficácia (contida, limitada, plena); ideologia ou pré-interpretação do intérprete.

4.1) MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

4.1.1) Método hermenêutico clássico ou método jurídico

109

O principal defensor deste método é ERNEST FORSTHOFF (Alemanha).

É chamado de hermenêutico clássico, pois se utiliza dos elementos clássicos/tradicionais de interpretação. Os elementos clássicos são os desenvolvidos por SAVIGNY: a) elemento gramatical/literal; b) elemento histórico; c) elemento lógico; d) elemento sistemático.

FORSTHOFF parte da premissa da tese da identidade entre constituição e lei. Segundo ele, a constituição nada mais é do que uma lei. Por ser uma lei, a constituição deve ser interpretada pelos mesmos elementos utilizados para a interpretação das leis não necessitando de métodos próprios.

A principal crítica deste método é que os elementos clássicos, por terem sido desenvolvidos para o direito privado, são insuficientes para dar conta das complexidades que envolvem a interpretação constitucional.

4.1.2) Método científico-espiritual

Desenvolvido pelo o autor alemão RUDOLF SMEND. Este método buscará o espírito da constituição. Os valores que inspiraram a criação dessas normas são o espírito da constituição.

Tal método também é chamado de método valorativo.

O preâmbulo da constituição não é norma jurídica. Ele não serve de parâmetro para o controle. A tese que o STF adota é a da irrelevância jurídica do preâmbulo. MARCELO NOVELINO discorda do posicionamento do STF.

Pode-se, então, associar este método com o preâmbulo da constituição, pois lá se encontra os valores supremos da constituição.

Tal método leva em consideração outros fatores extraconstitucionais, como por ex., a realidade social de cada momento histórico. Com isso, tal método também é chamado de método sociológico.

Além desses nomes, é chamado também de método integrativo (princípio do efeito integrador).

Há duas críticas feitas por CANOTILHO sobre tal teoria: a indeterminação e mutabilidade dos resultados (a teoria conduz a resultados variáveis, imprecisos. Tal decisão será variável a cada realidade histórica).

Estes dois métodos partem de um raciocínio sistemático.

110

Os próximos métodos que serão vistos parte de um raciocínio aporético (surge através de um problema a ser resolvido). São métodos utilizados quando existir um problema a ser resolvido (hard cases). Também são chamados de métodos concretistas.

4.1.3) Método tópico-problemático

THEODOR VIEHWEG foi o responsável pela retomada deste método.

Chama-se de “tópico”, pois se baseia em tópicos, (cujo plural é topoi – são esquemas de pensamento, formas de raciocínio, de argumentação, pontos de vista).

Estes tópicos podem ser extraídos da jurisprudência dominante, senso comum, doutrina majoritária. Ex. utilizados pelo STF: não cabe iniciativa popular de emenda constitucional, pois normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente; correspondência de um presidiário não pode ser violada pelo diretor do presídio em regra, mas o sigilo pode ser violado quando o sigilo epistolar for utilizado como escudo protetivo para prática de atividades ilícitas.

Chama-se de problemático, pois o método é desenvolvido por uma teoria de argumentação ao redor de um problema. Assim, o argumento que prevalecerá é o método que for mais convincente.

Críticas feitas a este método: a) a interpretação deve partir da norma para a solução do problema e não do problema para a norma como é feito por este método; b) casuísmo ilimitado – cada caso sendo resolvido de determinada maneira; c) pouca importância atribuída à jurisprudência.

4.1.4) Método hermenêutico-concretizador

KONRAD HESSE. Para revelar o sentido e alcance da constituição, a hermenêutica é quem fornecerá os elementos para a interpretação (logo, interpretação não é sinônimo de interpretação).

Quando se fala em concretização de uma norma fala-se em aplicar a lei. Segundo HESSE, interpretação e aplicação são indissociáveis; consiste em processo unitário. A aplicação só existe se primeiramente existir uma interpretação, mas só se interpreta se for para aplicar.

Elementos básicos: a) Se não houver um problema a ser resolvido, não há como utilizar o método hermenêutico-concretizador; b) neste método, há uma primazia da norma sobre o problema; c) compreensão prévia do intérprete (círculo fechado de intérpretes).

É o único método que não existe uma crítica contundente.

111

Crítica genérica (aplicável a todos os métodos concretistas) - Enfraquecimento da força normativa e quebra da unidade da constituição.

4.1.5) Método normativo-estruturante

FRIEDRICH MULLER. Chama-se de estruturante, pois este autor desenvolve uma estrutura de concretização da norma jurídica feita através de vários elementos (metodológicos, dogmáticos, de política constitucional entre outros). Não se deve falar em interpretação, mas sim em concretização da norma. A interpretação seria um elemento da concretização. Os elementos dogmáticos seriam a doutrina e a jurisprudência.

Através dessa estrutura a norma é concretizada.

Tal autor cria o domínio normativo – é a realidade social tratada pelo texto da norma; e o programa normativo – é a norma propriamente dita. O intérprete deve levar em consideração os dois, e não apenas um.

Crítica: enfraquecimento da força normativa e quebra da unidade.

PAULO BONAVIDES acrescenta um sexto método.

4.1.6) Método concretista da constituição aberta

PETER HÄBERCE. Todo aquele que vive uma realidade constitucional é o seu legítimo intérprete. A democracia deve ser levada em consideração não apenas na elaboração da norma, mas também na sua interpretação. Ex.: a figura do animus curiae (amigos da corte) – quem tem representatividade na sociedade poderá ser amigo da corte. Sua presença torna a decisão mais democrática (STF – deve o amigo da corte habilitar-se até a pauta de julgamento).

Críticas: enfraquecimento da força normativa e quebra da unidade da constituição.

CANOTILHO: não existe um único método justo, um único método correto, pois todos eles, mesmo partindo de premissas diferentes, um complementa o outro.

4.2) INTERPRETATIVISMO E NÃO-INTERPRETATIVISMO

O principal local de debate é os EUA.

112

4.2.1) Corrente interpretativista

Adota uma postura conservadora.

1ª premissa: respeito absoluto ao texto e à vontade do constituinte – cabe ao Judiciário revelar simplesmente a vontade original do constituinte. Tal respeito faz com que esta corrente seja conhecida como corrente textualista, originalista.

2ª premissa: cabe ao juiz apenas aplicar a CF, e não a modificar.

3ª premissa: única resposta correta. A única resposta correta é a vontade originária do constituinte originário.

4.2.2) Não-intepretativismo

É uma postura/corrente progressista. Qual o seu pressuposto? R.: Cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo. Assim, os juízes devem desenvolver e evoluir o texto constitucional.

4.3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO/PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS OU POSTULADOS NORMATIVOS

Postulados normativos são normas de segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas.

O princípio tem um peso relativo, pois sempre dependerá do caso concreto. Não há como estabelecer abstratamente, assim, uma hierarquia de princípios.

Como se chama o procedimento de aplicação dos princípios? R.: Ponderação/balanceamento/sopesamento.

As regras são mandamentos de definição, ou seja, normas que devem ser aplicadas na medida exata de suas prescrições. Enquanto os princípios obedecem à lógica do “mais ou menos”, as regras obedecem à lógica do “tudo ou nada”. Ex.: servidor público deverá se aposentar com 70 anos de idade, compulsoriamente – a idade é 70 anos e acabou; não precisa discutir se com 68 anos se aposenta ou não ou se pode trabalhar até os 71 anos etc. – aplicação de uma regra.

A regra se aplica através da subsunção.

4.3.1) Princípio da interpretação conforme a constituição

113

HESSE e MULLER. Parte de 2 pressupostos: a) princípio da supremacia da constituição – o ato do poder público só será válido se obedecer a forma e o conteúdo previsto na CF; b) princípio da presunção de constitucionalidade das leis – trata-se de presunção relativa (por isso que existe controle de constitucionalidade).

Diante de normas polissêmicas ou plurissignificativas, deve-se optar pela interpretação que seja compatível com a CF. Segundo o ***STF, a interpretação conforme é equivalente à declaração de nulidade sem redução de texto. Não é necessário observar a reserva de plenário, nem da interpretação conforme, nem na declaração de nulidade.

4.3.2) Princípio da unidade

Nada mais é do que a interpretação sistemática.

Impõe ao intérprete a harmonização das tensões e contradições entre normas constitucionais.

O principal papel deste princípio é afastar uma tese alemã, defendida por OTTO BACHOF, das normas constitucionais inconstitucionais (norma constitucional originária inconstitucional) – não existe no Brasil. BACHOF comenta a idéia de KRUGER, de que existe hierarquia nas normas constitucionais. Norma originária não pode ser declarada inconstitucional – impossibilidade jurídica do pedido. Este princípio afasta a tese de hierarquia, pois todas as normas estão no mesmo nível.

4.3.3) Princípio do efeito integrador

Por ser a constituição o principal elemento no processo de integração comunitário nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social.

4.3.4) Princípio da concordância prática

O princípio da unidade é usado quando há um conflito de normas abstratamente – conflito aparente de normas.

O princípio da concordância prática é usado quando há um conflito de normas no caso concreto; é a colisão.

Diante de uma colisão de direitos, cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando uma redução proporcional no âmbito de alcance de cada um deles. O intérprete não pode sacrificar um para privilegiar o outro; deve fazer tal redução proporcional de cada um deles.

114

4.3.5) Princípio da relatividade ou da convivência das liberdades públicas

Não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios também consagrados na CF.

4.3.6) Princípio da força normativa da constituição

Não há nenhum critério de interpretação; é mais um apelo ao intérprete. Na interpretação constitucional, deve ser dada preferência às soluções densificadoras das normas que as tornem mais eficazes e permanentes. Interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da constituição. O STF é o guardião da CF e cabe a ele dar a última palavra. Ex.: efeito transcendentes dos motivos determinantes.

4.3.7) Princípio da máxima efetividade

Ele se aplica apenas aos direitos fundamentais. Tal princípio está previsto no art. 5º, parágrafo 1º, da CF – CESPE Todos os direitos fundamentais se aplicam independentemente de qualquer condição, aplicando diretamente? R.: O art. 5º, parágrafo 1º, da CF deve ser entendido não como uma regra, mas sim como um princípio.

4.3.8) Princípio da conformidade funcional ou justeza

Tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela CF. Exs.: abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.

14.05.2009

5) CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

5.1) INTRODUÇÃO

115

O que é controlar a constitucionalidade? R.: Controlar a constitucionalidade significa indagar a respeito da compatibilidade ou incompatibilidade em relação à Constituição – “a norma infraconstitucional é adequada à norma constitucional?”. Tal controle possui um objetivo: garantir a supremacia da Constituição/fazer com que a constituição seja atendida – princípio da supremacia constitucional.

Quando se fala em controle de constitucionalidade há dois mundos: a) mundo do ser – a um antecedente, obrigatoriamente há uma conseqüência; o homem não consegue mudar a conseqüência de determinado antecedente. As leis do mundo do ser são imodificáveis. As leis do mundo do ser são leis naturais (leis da biologia, da química, da física etc.); b) mundo do dever-ser – regras de educação, regras de etiqueta, regras morais, regras jurídicas. Dentro deste mundo. A um antecedente, o homem, com sua inteligência liga a conseqüência ao que mais lhe interessa . Ex.: art. 121 do CP – matar alguém 1ª conseqüência: homicídio simples (pena de 6 a 20 anos); 2ª conseqüência: homicídio qualificado (pena de 12 a 30 anos); 3ª conseqüência: não ser crime por estar acobertado pela legítima defesa; 4ª conseqüência: latrocínio (pode ser que ocorreu um roubo seguido de morte). Enfim, para o mesmo antecedente, há várias conseqüências, que ocorrerá a que melhor interessar ao homem.

Enquanto as regras de moral são postadas de forma horizontal (todas elas sem encontram na mesma categoria. Não há, entre elas, hierarquia), as regras jurídicas são postadas de forma vertical.

A Constituição é chamada de lei-ápice – ela encerra o sistema, encontrando-se no ápice da pirâmide normativa.

Existem duas espécies de supremacia: a) supremacia formal da constituição – a CF é uma norma suprema porque decorre do poder constituinte originário e este é ilimitado juridicamente, enquanto as demais leis são decorrentes do poder constituído legislativo; b) supremacia material da constituição – a CF é o documento mais importante que nós temos; as matérias tratadas na CF são as mais importantes para a sociedade política, chamada Estado.

Todos os Estados sempre tiveram e sempre terão constituição. O movimento chamado Constitucionalismo, que surge na Europa por volta de 1789, teve um objetivo: dar aos Estados constituições escritas, o que FERDINAND LASSALE denominava de constituição “folha de papel”. Para este autor, o que mais interessava eram os fatores reais de poder.

As duas primeiras constituições escritas foram a constituição americana de 1787 e a francesa de 1791. Naquele momento histórico, as matérias mais importantes para a sociedades eram os seguintes: a) direitos e garantias fundamentais; b) organização do Estado; c) divisão orgânica de Montesquieu. Há outras matérias tratadas: ordem econômica, direitos sociais, objetivos do Estado. Quanto à supremacia

116

material da constituição, tais temas mudam de importância, assim, de acordo com a época devida.

Não há controle de constitucionalidade se a constituição não for do tipo rígida. A classificação da constituição quanto a alterabilidade/mutabilidade/consistência, ela pode ser: a) rígida – é aquela que detém um processo legislativo de alteração mais solene e burocrático, mais dificultoso (existe uma diferença entre o processo legislativo comum e o especial); b) flexível/plástica: é aquela em que a constituição se modifica, altera-se pelo mesmo processo legislativo de uma norma ordinária (aqui não existe diferença entre lei constitucional e lei infraconstitucional); c) semi-rígida/semi-flexível: algumas normas se alteram através de um processo mais dificultoso, mais trabalhoso, diferente de outras normas que podem ser modificadas atendendo ao mesmo processo legislativo da lei ordinária (a CF de 1824 foi uma constituição semi-rígida. Havia as normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais – processo de alteração igual ao das normas infraconstitucionais). OBS.: ALEXANDRE DE MORAES diz que nossa CF/88 é rígida, mas ela possui uma parte que é super-rígida (o que seria as cláusulas pétreas – art. 60, parágrafo 4º, da CF).

5.2) CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Existem várias classificações sobre controle de constitucionalidade no direito.

5.2.1) No momento em que ele é feito/elaborado

Tendo em conta o momento em que ele é feito, ele pode ser de dois tipos:

Controle preventivo de constitucionalidade – tem por objetivo impedir que a norma inacabada (portanto, projeto de lei), de antemão inconstitucional, adentre no ordenamento jurídico;

Controle repressivo de constitucionalidade – é denominado também de posterior ou aposteriori. Tem por finalidade expulsar, retirar dentro do ordenamento jurídico aquela norma inacabada,incompatível, que viola a constituição

O controle preventivo se manifesta em 3 momentos:

1. Controle preventivo feito pelo Legislativo – feito pela CCJ (Comissão de Constituicão e Justiça). Ela oferta um parecer a respeito da

117

constitucionalidade daquele projeto de lei. Tal parecer é terminativo, sendo arquivado caso entendam não ser cabível;

2. Controle preventivo feito pelo Executivo – veto jurídico feito pelo Presidente da República (art. 66, parágrafo 1º, da CF);

3. Controle preventivo feito pelo Judiciário – MS impetrado por parlamentar. Só parlamentar federal pode impetrar MS discutindo preventivamente o projeto de lei que esteja em desconformidade com as regras formais e materiais de votação. Só o parlamento federal terá tal legitimidade.

O controle repressivo, no mundo todo, pode ser feito através de 3 órgãos:

1. Órgão político – cria-se um órgão que não faz parte de nenhum dos poderes, e este só serve para debater a constitucionalidade, não exercendo jurisdição, ex.: França

2. Órgão jurisdicional – o órgão que faz o controle faz parte do Poder Judiciário

3. Órgão misto – ex. Suíça. Leis Locais, o controle é feito por um órgão jurisdicional; na Suíça, o controle é feito por um órgão político.

No Brasil, em regra, o controle de constitucionalidade é feito pelo Poder Judiciário – controle jurisdicional. Exceções:

Poder Legislativo – a.1) lei delegada – o Presidente, além de legislar sobre a matéria delegada, legisla sobre outra matéria. Através de um decreto legislativo, são sustados os atos do Presidente, exorbitantes do poder de delegação; a.b) Presidente edita um decreto que diz mais do que deveria – exorbitou-se no poder de delegação; Poder o Legislativo sustar tal decreto; a.c) Medida provisória – o CN pode rejeitar a MP, entendendo ser inconstitucional; a.d) TCU – pode reconhecer a inconstitucionalidade no caso concreto

SÚMULA Nº 347 DO STF O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO.

118


Poder Executivo – há quem entenda que os chefes do Poder Executivo podem ordenar para que a Administração Pública não pratique atos entendidos por serem entendidos inconstitucionais.

O controle jurisdicional, no Brasil, é misto – adota 2 sistemas/modelos: a) sistema difuso; b) sistema concentrado. O sistema difuso foi sistematizado em 1803, nos EUA; em razão disso, é também chamado de controle americano. O sistema concentrado é sistematizado em 1920, na Áustria; também chamado de controle austríaco ou europeu-continental.

5.3) HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Constituição de 1824 – não fez qualquer referência á controle de constitucionalidade. 1º motivo: Ela teve como fonte inspiradora a constituição francesa e o constitucionalismo inglês. Estas duas manifestações pregavam a supremacia do parlamento. 2º motivo: tal constituição adota a teoria do poder moderador – o Poder Moderador era encarregado de resolver o conflito entre os poderes.

Constituição de 1891 – teve como fonte a constituição americana de 1787. Controle difuso surgiu nesta constituição. Dizia que qualquer juiz, qualquer tribunal, diante do caso concreto, poderá reconhecer a inconstitucionalidade.

Constituição de 1934 – teve como fonte a constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Manteve o controle difuso e trouxe 3 inovações: a) via tribunal – só por maioria absoluta de votos (reserva de maioria absoluta); b) cria a ação direta de inconstitucionalidade interventiva; c) suspensão da lei pelo Senado quando o Supremo reconhecer a inconstitucionalidade via difusa.

Constituição de 1937 – conhecida como “a polaca”. A fonte de inspiração foi a constituição polonesa de 1935. Nossa constituição ficou conhecida. Manteve as mesmas características da constituição de 1934, mas o Presidente tinha a última palavra, reconhecendo ser a lei constitucional caso o supremo tribunal entendesse ser inconstitucional.

119

Constituição de 1946 – ela volta com as características da constituição de 1934, sem a possibilidade do Presidente da República modificar a decisão do STF. Ela recebeu várias emendas constitucionais. A mais importante é a de número 16 de 1965, que incorporou o controle concentrado de constitucionalidade.

Constituição de 1967 e 1969 – não trouxe nenhuma inovação quanto ao tema.

Constituição de 1988 – o controle concentrado manifesta-se através de 5 ações:

ADIn – ação direta de inconstitucionalidade;

ADIn por omissão;

ADECON ou ADC – ação declaratória de constitucionalidade;

ADIn Interventiva;

ADPF – arguição de descumprimento de preceito fundamental.

OSB.1: Concentrado não é sinônimo de abstrato. Concentrado significa “em um único centro”, “em um único local”.

Todas essas ações são concretas, mas nem todas são abstrata, ex.: ADIn interventiva.

5.4) ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

5.4.1) Inconstitucionalidade formal/orgânica/nomodinâmica

É aquela em que a lei ou ato normativo infraconstitucional viola o devido processo legislativo constitucional. Ex.: quórum de maioria absoluta para a aprovação de uma LC; se for aprovada com o quórum de maioria simples, tal LC será inconstitucional.

5.4.2) Inconstitucionalidade material/nomoestática

120

É aquela que a lei ou ato normativo infraconstitucional viola, desrespeita o conteúdo da constituição. Ex.: lei que permite que somente homens podem prestar concurso para a PF – fere a isonomia entre homens e mulheres.

5.4.3) (PEDRO LENZA) – inconstitucionalidade por ofensa ao decoro parlamentar

Tal autor, ao comentar o caso do mensalão e do mensalinho, diz que as leis votadas na época em que foram vendido votos para que as mesmas fossem aprovadas seriam inconstitucionais por ofensa ao decoro parlamentar.

5.5) SISTEMA OU MODELO DIFUSO

Difuso significa “espalhado”, “em mais de um ponto”. Contrapõe-se ao controle concentrado – “em um único ponto”.

Tal modelo também é chamado de indireto, incidental, incidenter tantum, via da exceção ou da defesa, concreto, subjetivo.

5.5.1) Legitimidade

Qualquer pessoa física, qualquer pessoa jurídica diante de um caso concreto pode provocar a declaração de inconstitucionalidade, incidentalmente.

A alegação da inconstitucionalidade não é pedido, e sim causa de pedir.

O juiz pode reconhecer de ofício a inconstitucionalidade.

5.5.2) Competência

Qualquer juiz, qualquer tribunal diante de um caso concreto pode reconhecer a inconstitucionalidade, inclusive de ofício.

Art. 97 da CF - Tribunal ou órgão especial só por maioria absoluta de votos.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Órgão fracionado (turma, câmara, seção) não pode reconhecer a inconstitucionalidade. Só pode reconhecer a constitucionalidade de uma lei – art. 481, parágrafo único, do CPC.

121

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

O órgão especial será composto de no mínimo 11 e no máximo 25 membros (só existe tal órgão quando o tribunal tiver mais de 25 membros para tratar de matérias cabíveis ao pleno originariamente, ex.: STJ,).

Até a EC 45/04, os membros do tribunal mais antigos tinham o direito de compor o órgão especial. Hoje, a outra metade é por eleição.

5.5.3) Objeto de controle

Só pode ser lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal.

5.5.4) Parâmetro ou paradigma de controle

Alega-se que a lei é inconstitucional em face do quê? R.: Normas-regras e normas-princípios constitucionais (inclusive princípios constitucionais não expressos).

O que é bloco de constitucionalidade? R.: Será respondido na parte de controle concentrado.

Preâmbulo pode ser parâmetro ou paradigma de controle? R.: Não, pois ele se encontra no campo político, não possuindo força normativa.

Ato das disposições constitucionais pode ser parâmetro de controle? R.; Sim, desde que não tenha sido exaurido.

5.5.5) Efeitos da decisão

Inter partes – entre as partes (limite subjetivo da coisa julgada), ex tunc (a lei é inconstitucional desde a sua promulgação). O reconhecimento da inconstitucionalidade, como já dito, é a causa de pedir. O pedido é o não pagamento do IPTU; para isso, o juiz deverá reconhecer incidentalmente que a lei instituidora de tal tributo é inconstitucional, por ex. Na parte dispositiva da sentença terá a resposta ao pedido, logo, não será lá que terá a fundamentação da inconstitucionalidade.

122

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9756.htm#art481p

Mesmo que o STF reconheça em controle difuso a inconstitucionalidade da lei, a força da decisão não alcançará as outras pessoas na mesma situação (“o direito não socorre quem dorme”), em razão do efeito inter partes da decisão.

O STF remetendo a decisão para o Senado Federal (art. 52, X, da CF). Pode o SF suspender a decisão, através de uma resolução, e a decisão inter partes passa a ser erga omnes.


(...)

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

A) Modulação dos efeitos da decisão no controle difuso

Art. 27 da Lei 9868/99 – será ensinado posteriormente. Mas, excepcionalmente, pode o STF modular.

OBS.1: O STF é obrigado a remeter a sua decisão ao Senado Federal? R. Sim. O STF ou o PGR deve remeter a decisão ao SF para que este suspensa a execução da lei.

OBS.2: Há abstrativização do controle difuso? – posteriormente se verá.

Senado poderá suspender até lei municipal julgada inconstitucional pelo o STF.

O ato do Senado é discricionário ou vinculado? R.: O ato é discricionário.

O Senado Federal suspenderá através de uma resolução.

A participação do Senado Federal também se dará no controle concentrado? R.: Não, somente no difuso.

STF reconhecendo a inconstitucionalidade de toda a lei, o SF deverá suspender toda a lei ou nada suspender. Se o STF reconhecer a inconstitucionalidade de parte da lei, o SF, se suspender, deve apenas suspender tal parte.

5.6) SISTEMA CONCENTRADO

123

5.6.1) ADIn – ação direta de inconstitucionalidade

A) Legitimidade

PGR – de 1975 até 1988 – único legitimado.

Em 1988, a CF alargou os legitimados – democracia participativa.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Em 1999 foi promulgada a lei 9868, e regulamenta a ADIn. Esta lei, no art. 7º, parágrafo 2º, institui o amigo da corte/colaborador do tribunal/amicus curiae – não se trata de um legitimado. Tal democracia participativa – aumento do rol de legitimados – chama-se de sociedade aberta de intérpretes constitucionais (a discussão da CF não se pode ficar entre os 11 ministros do STF e o PGR; a sociedade deve viver a constituição, debatendo-o isto é o que fundamenta a existência do amigo da corte, possibilitando que especialistas em determinada área diga o seu ponto de vista quanto àquela matéria em questão).

Espécies de legitimados: a CF não diferencia os legitimados, no entanto, a jurisprudência nos dá notícia de duas espécies de legitimados.

124






19.05.2009

Legitimados universais: Não precisam demonstrar a pertinência temática; legitimados específicos: precisam demonstrar a pertinência temática. Trata-se da necessidade de comprovar o interesse na propositura da ação.

I, II, III – legitimado universal.

IV, V – legitimado específico.

VI – legitimado universal

VII, VIII – legitimado universal

IX – legitimado especial

Os legitimados universais não precisam de advogados para propor ADIn – capacidade postulatória constitucional. Os legitimados especiais precisam de advogados.

OBS.1: O Governador do Amapá não poderá propor ADIn contra lei do Rio Grande do Sul, pois a lei deste Estado não interfere no interesse do Estado do Amapá salvo se esta lei repercutir no patrimônio jurídico deste Estado.

OBS.2: O partido político precisa, no mínimo, de 1 deputado ou senador para ajuizar ADIn. Se o parlamentar sair do partido político que ajuizou a ADIn, o STF entende que a ação deve prosseguir.

OBS.3: Confederação Sindical ou entidade de âmbito nacional – a UNE não pode ajuizar ADIn. A associação de associações poderá ajuizar ADIn – existem associações formadas por pessoa jurídicas ou físicas.

Competência

STF – art. 102, I, “a”, da CF – os 11 ministros (e não as turmas) por maioria de votos 6 ministros. Só existe sessão se 8 ministros estiverem presentes.

C) Objeto de controle

125

Lei ou ato normativo federal ou estadual. Lei municipal não pode ser objeto de controle concentrado no STF.

Diferenças entre ADIn federal e estadual: ADin federal – art. 102, I, “a”, da CF; objeto de controle: lei ou ato normativo federal ou estadual. Competência do STF; parâmetro de controle: CF ADIn Estadual – art. 125, parágrafo 2º, da CF; competência do TJ; objeto de controle: lei ou ato normativo estadual ou municipal; parâmetro de controle: CE. Conclusão: 1ª) lei municipal não pode ser controle de ADIn federal no STF; 2ª) lei federal não pode ser objeto de ADIn estadual (nem de nenhuma ação do controle concentrado); 3ª) lei estadual pode ser objeto de controle concentrado no STF e no TJ.

OBS.1: O que é lei? R.: Lei, no art. 102, I, “a” está em sentido genérico (significa todas as espécies normativas do art. 59 da CF).

OBS.2: Uma norma constitucional pode ser inconstitucional? R.: Uma norma constitucional não pode ser inconstitucional, porque ambas as duas decorrem do poder constituinte originário – OTTO BEACHOF . Uma emenda à constituição é fruto do poder constituinte derivado reformador, podendo ser julgada inconstitucional. Agora, normas advindas do poder constituinte originário não poderão ser ditas inconstitucionais.

Assim, só podem ser objeto de controle concentrado leis promulgadas após 5 de outubro de 1988. Leis

Nem Súmula e nem súmula vinculante podem ser objeto de controle concentrado – está última possui procedimento próprio de revisão e cancelamento. A outra não é obrigatória.

Tratados internacionais podem ser objeto de controle concentrado. O art. 4º, I, da CF trata sobre a independência nacional. Tal independência fundamenta o dualismo jurídico (duas ordens jurídicas). A ordem jurídica internacional só produz efeitos dentro do nosso território se for aceita conforme procedimento próprios – não vigora o princípio da recepção automática dos tratados internacionais.

D) Paradigma de controle

Preâmbulo constitucional, como já dito, não pode ser parâmetro de controle. Apenas pode ser parâmetro normas constitucionais (normas regras e normas princípios – inclusive princípios não expressos). O ADCT pode ser parâmetro de

126

controle, desde que seja uma norma não exaurida, pois algumas normas do ADCT possuem prazo de duração.

Há artigos da EC que não incorporam a CF. Por ex., na EC 32 o art. 2º não foi incorporado ao texto constitucional. Todavia, poderá ser objeto de controle concentrado – é obra do poder constituinte derivado.

No Brasil se adota o bloco de constitucionalidade restritivo – o STF entende que normas supraconstitucionais, suprapositivas (normas acima da CF) não podem ser parâmetro ou paradigma de controle.

D.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos – possui controle de convencionalidade – controle de constitucionalidade com parâmetros. A norma infraconstitucional precisa ter um duplo controle – o controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade (controle com a CF e controle com os tratados internacionais de direitos humanos).

Para o STF, tratados internacionais que tenham por objeto direitos humanos podem ostentar duas naturezas: a) se o tratado não for recepcionado com quórum de EC, não será equivalente à EC, sendo taxado como norma supralegal (acima da lei e abaixo da CF), ex.: Pacto de San Jose da Costa Rica – é supralegal – pode ser parâmetro de controle no sistema difuso – qualquer juiz ou qualquer tribunal pode julgar ser inconstitucional. Não pode ser parâmetro de controle no sistema concentrado; b) se o tratado for recepcionado com quórum de EC, será equivalente à EC (será formal e materialmente constitucional) – assim, pode ser parâmetro de controle difuso e concentrado.

E) Efeitos da decisão

Em regra, erga omnes, vinculante e ex tunc. A decisão que reconhece a inconstitucionalidade declara a lei nula, assim, esta decisão retroage à data de promulgação da lei.

O Senado Federal não participa do controle concentrado (apenas no difuso quando for suspender a norma).

O STF pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma palavra, uma expressão – princípio da parcelaridade (o que não ocorre com o veto parcial no Processo Legislativo).

O STF não pode reconhecer a inconstitucionalidade do que não foi pedido – princípio da congruência – e a regra. Exceção: inconstitucionalidade por

127

arrastamento ou conseqüencial se por conseqüência para declarar a norma de inconstitucional, objeto do pedido, tiver que declarar a de outras normas, também o fará.

OBS.1: Cognição aberta no controle concentrado – o STF não está vinculado ao artigo dito ser inconstitucional pelo o autor da ação, e sim dar outro fundamento para a declaração de inconstitucionalidade.

A decisão em ADIn possui efeito dúplice – a ADIn e a ADC são ações com sinais trocados – ambivalentes – art. 24 da lei 9868/99. Se o autor deseja que o judiciário diga que a lei é inconstitucional e o judiciário diz que é constitucional, é a mesma coisa que o reconhecimento da declaração de constitucionalidade da lei e vice-versa.

Efeito vinculante é mais amplo do que dizer ser erga omnes – o efeito vinculante obriga os demais órgãos do poder judiciário e do poder executivo, inclusive no que tange aos fundamentos da decisão – caráter transcendente da decisão. O STF, futuramente, pode modificar a sua orientação. O efeito vinculante não obriga o legislativo.

E.1) Modulação ou efeitos da decisão – o STF pode dar à decisão outros efeitos. Regra: erga omnes, vinculante e ex tunc – art. 27 da Lei 9868/99.

Requisitos para a modulação dos efeitos: a) razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social; b) maioria qualificada de 2/3 dos ministros.

Consequência da decisão: a) restrição dos efeitos da decisão declaratória; b) eficácia ex nunc – a partir de seu trânsito em julgado; c) ou pro futuro – estabelecer uma data na qual a decisão terá efeitos ou passar a vigorar a decisão a partir de um acontecimento.

OBS.: Tal modulação aplica-se também ao controle difuso? R.: A regra é a de que só se aplica ao controle concentrado. Excepcionalmente, o STF permite a modulação do sistema difuso – é uma das características da chamada abstrativização do sistema difuso.

A ADIn inaugura o que se chama de processo objetivo (o controle difuso é subjetivo). Processo objetivo é marcado pela generalidade, pela abstração, pela

128

impessoalidade. É um processo sem partes no sentido formal; não existe litígio em relações a questões concretas.

Modificação do parâmetro de controle – (pegar depois!!!).

OBS.: O que é inconstitucionalidade chapada? R.: Utilizada pelo ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. Trata-se de uma inconstitucionalidade absurda, evidente.

F) Procedimento da ADIn

Previsto na lei 9868/99.

O PGR obrigatoriamente deve se manifestar na ADIn.

O AGU obrigatoriamente deve fazer a defesa da presunção de constitucionalidade do objeto (da lei ou do ato normativo) – art. 103, parágrafo 3º, da CF. E se o ato impugnado for estadual? R.: Sempre será o AGU quem fará a defesa (mesmo se tratando de lei estadual). Hoje, excepcionalmente, o STF permite que o AGU deixe de fazer a defesa do ato impugnado, ex.: quando o próprio STF já firmou o entendimento de que aquela lei é inconstitucional (o AGU não precisa insistir na constitucionalidade).

Não existe prazo decadencial ou prescricional para ajuizar ADIn, desde que seja leis após a CF de 1988.

Não é possível a desistência da ação – ação indisponível – art. 5º da Lei 9698/99.

Não é permitida a intervenção de terceiros na ADIn – art. 7º, caput, da lei 9698/99, pois o processo é objetivo.

Todavia, o parágrafo 2º do art. 7º da lei permite a figura do amigo da corte. Tópicos sobre o amigo da corte:

Natureza jurídica – é um terceiro especial, singular, sui generis;

Ele é um movimento pela democratização do controle concentrado – a sociedade deve discutir a constituição;

Quem defere ou indefere o amigo da corte será o relator da ADIn – despacho irrecorrível;

Será cabível em razão da relevância da matéria e tendo em vista a representatividade do postulante;

129

Poderá o amigo da corte fazer sustentação oral;

Até quando poderá ser aceito o amigo da corte? Até o que relator peça pauta para o julgamento da ADIn

A decisão que reconhece a (in)constitucionalidade é irrecorrível – art. 26 da lei. Só cabe embargos declaratórios. Não cabe ação rescisória em ADIn.

5.6.2) ADIn Interventiva – Ação Direta de inconstitucionalidade interventiva

Não existe hierarquia entre pessoas jurídicas com capacidade política. O que existe é uma divisão constitucional de competência.

Compete à União – art. 21 e 22 da CF. Compete aos Municípios – art. 29 e 30 da CF. O que não for de competência da União e dos Municípios, será de competência dos Estados.

Regra: a União não pode intervir nos Estados e estes não podem intervir nos Municípios.

Exceções: Excepcionalmente, a União poderá intervir nos Estados e municípios localizados em seus Territórios Federais (não pode a União intervir em municípios localizados em Estados). Os Estados podem intervir nos seus municípios.

Existem várias espécies de intervenções. Falar-se-á de apenas de uma de suas espécies – a ação direta de inconstitucionalidade interventiva.

A intervenção é uma das espécies de síncopes constitucionais/legalidade extraordinária/sistema constitucional de crises, junto com o estado de sítio e estado de defesa.

21.05.2009

A) Legitimidade

Somente o Procurador Geral da República – PGR – art. 36, III, da CF.

130

B) Competência

Somente o STF – art. 36, III, da CF

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

(...)

III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)


São os denominados princípios constitucionais sensíveis – art. 34, VII, da CF.

Tal expressão é dada por PONTES DE MIRANDA – são aqueles percebíveis a olhos desarmados. São aqueles princípios facilmente percebidos; devem ser obedecidos pelos os Estados-membros, sob pena de intervenção do todo na parte; são princípios que não podem ser tocados pelos os Estados-Membros.

Na representação interventiva existe uma crise/conflito de federativa – a União, em nome da federação, intervém na parte.

OBS.: Os Estados-Membros podem tudo? R.: Eles possuem autonomia, poder de auto-constituição e auto-organização, portanto, tais últimos poderes sofrem limites e estes estão previstos no art. 25 da CF

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição – Existem determinadas normas constitucionais que devem ser atendidas pelos os Estados-Membros (os princípios que devem ser observados são os previstos no art. 34, VII, da CF.

RAUL MACHADO HORTA dá o nome a estas normas de normas centrais federais. Tais normas centrais federais são aquelas previstas na Constituição Federal que limitam a autonomia organizativa dos Estados-Membros. Dentre as normas que fazem tal limite, existem os princípios constitucionais sensíveis. OBS.: Regras sobre o devido processo legislativo constitucional devem ser obedecidas pelos os Estados-Membros.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

(...)

131



VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais – princípios constitucionais sensíveis:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

A forma republicana não é uma cláusula pétrea, mas é um princípio a ser obedecido pelos os Estados. De 1988 até hoje apenas uma ADIn interventiva foi ajuizada (por volta de 1989).

b) direitos da pessoa humana;

Foi por ferir esta alínea que o PGR da época de 1989 ajuizou uma ADIn interventiva (a única proposta no país), mas o STF negou a ação.

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

D) Efeitos da decisão

Sendo proposta, o STF, recebendo o pedido, requisitará ao Presidente da República para que decrete a intervenção. Requisição é pedido? R.: Requisição é determinação (não é pedido/ordem).

O Presidente da República, recebendo a requisição, poderá trilhar um de dois caminhos possíveis: 1º) determina a suspensão do ato que ensejou a intervenção (não necessariamente nomeará interventor); 2º) nomeará um interventor (às vezes, somente a suspensão do ato bastará, mas se a suspensão do ato não bastar, será obrigado a nomear um interventor).

Tudo isso será via decreto do Poder Executivo.

OBS.: Qual a natureza jurídica da decisão do STF ao requisitar a ADIn Interventiva? R.: Natureza jurídica político-administrativa.

Nesta hipótese de intervenção (como existe outras espécies de intervenção) não existe o controle político do Congresso Nacional – art. 36, parágrafo 3º, da CF.

§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

Lei 4335/64 – regulamenta a intervenção.

132

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc29.htm#art34viie

Se for decretada a intervenção, ter-se-á uma limitação circunstancial ao Poder Constituinte Derivado Reformador – art. 60, parágrafo 1º, da CF.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

Trata-se de uma ação do controle concentrado mas não é abstrata (há uma caso sobre a qual recaí a ação) – lembrar que concentrado não é sinônimo de abstrato.

5.6.3) ADIn por omissão – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

A CF é uma norma jurídica (não é um pedido, nem um aviso, nem a declaração de intenções; ela é uma ordem). Trata-se de uma norma de imperatividade reforçada – força normativa da constituição.

A incompatibilidade com a CF pode se dar por ação ou por omissão. Esta última existe, pois algumas normas constitucionais necessitam de integração por uma lei ordinária ou lei complementar. Se esta lei não existir, haverá uma omissão, e esta omissão será inconstitucional.

Existem várias espécies de normas constitucionais. JOSÉ AFONSO DA SILVA classifica as normas constitucionais segundo a sua eficácia nos seguintes termos:

Norma constitucional de eficácia plena/norma bastante em si mesma/norma auto-aplicável ou auto-executável: estas produzem efeitos imediatos, diretos, independentemente de normatização futura. Elas não precisam de lei ordinária ou lei complementar para que tenham efetiva operatividade; art. 5º, parágrafo 1º, da CF

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Norma constitucional de eficácia contida: estas produzem efeitos imediatos, diretos; não necessitam de normatização futuro para tenham efetiva operatividade. Portanto, podem tem o seu campo de atuação reduzido, restringido. Ex.: art. 5º, XIII, da CF.

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer – seu campo de atuação pode ser reduzido. Você pode ser advogado, mas precisará fazer direito e passar na OAB.

133

Normas constitucionais de eficácia limitada/não bastante em si mesma/não auto-executáveis/não auto-executórias: elas não produzem efeitos diretos, imediatos, porque elas necessitam obrigatoriamente de integração por uma lei ordinária ou lei complementar. Se não existir uma LO ou um LC haverá uma omissão e ela será inconstitucional – síndrome de inefetividade ( a inconstitucionalidade deriva da falta de ação).

Esta omissão possui 2 remédios para resolver tal patologia: ADIn por omissão e Mandado de Injunção (art. 5º, ;LXXI, da CF).

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

A) Legitimidade

Aqueles taxativamente elencados no art. 103 do CF (são os mesmos da ADIn genérica).

B) Competência

Só o STF.

C) Objeto da inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade se revela na falta de regulamentação de qualquer norma constitucional de eficácia limitada.


Em sendo reconhecida a omissão pelo o STF, este dará ciência à autoridade encarregada de regulamentar a norma constitucional.

Art. 103, parágrafo 2º, da CF

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Se o órgão competente para regulamentar a norma for Poder, o STF apenas dará ciência da inconstitucionalidade morosa. Se o órgão encarregado de elaborar a

134

norma não for Poder (órgão administrativo), o STF dará um prazo de 30 dias para regulamentar a norma constitucional, sob pena de responsabilidade.

OBS.: É possível o STF conferir prazo para o legislativo? R.: Em regra, não, no entanto já ocorrer um caso (ADI 3682) em que o STF conferiu prazo ao Legislativo.

O art. 18, parágrafo 4º, foi alterado pela EC 15 – trata da criação de municípios pelo o estado-membro. O STF deu o prazo de 180 dias para o Poder Legislativo regulamentar o parágrafo 4º, do art. 18 da CF.

§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal (não foi criada ainda), e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996)

Em dezembro de 2008 o CN aprovou a EC 57, acrescentando um artigo no ADCT.

E) Procedimento

Lei 9868/99. É praticamente o mesmo do ADIn. O PGR deve ser obrigatoriamente ouvido. O AGU não é citado para a ADIn por omissão.

Não há concessão de liminar em ADIn por omissão. Não existe prazo o ajuizamento do ADIn por omissão.

F) Efeitos

Erga omnes, ex tunc. A decisão tem caráter mandamental.

G) Diferenças entre ADIn por omissão e Mandado de Injunção

ADIn por omissão Mandado de Injunção

Legitimidade: art. 103 da CF Legitimidade: qualquer pessoa física ou jurídica (pessoas jurídicas de direito público não podem impetrar Mandado de injunção – MI 725 STF. Enquanto a ADIn por omissão é regulamentada lei lei 9868/99, o Mandado de Injunção não possui nenhuma regulamentação, mas o STF entende que tal norma é auto-aplicável – deve seguir as regras do Mandado de Segurança;

135



Competência: competência ultra-concentrada – STF (art. 103, parágrafo 2º, da CF)

Competência: depende da autoridade encarregada de regulamentar a norma constitucional (há quem entenda que a competência aqui é difusa, limitada pela CF). Pode ser o STF (art. 102, I, q); STJ (art. 105, I, h); TSE (art. 121, parágrafo 4º, V); cabe MI em sede estadual – cabe ao TJ;

Objeto de controle ou parâmetro: a falta de regulamentação de qualquer norma constitucional de eficácia limitada

Objeto de controle ou parâmetro: art. 5º, LXXI, da CF. Aqui, há uma restrição do objeto de controle (a falta de regulamentação de determinadas normas constitucionais enseja o ajuizamento do MI) – nem sempre caberá MI, mas sempre caberá ADIn por omissão quando a norma for de eficácia limitada:

Direitos e liberdades constitucionais;

Prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O prof. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO entende que cabe nos casos dos arts. 5º, 12, 14 e 17 (excluindo os direitos sociais). STF/JOSÉ AFONSO DA SILVA – cabe MI contra a falta de regulamentação de quaisquer direitos constitucionais (interpretação extensiva) – MI 361

Efeitos da decisão: dá ciência à entidade competente para legislar; se for órgão administrativo, dará prazo para regulamentação em 30 dias.

Efeitos da decisão: O STF vem mudando sua posição quanto aos efeitos da decisão do MI.

Corrente não-concretista – o STF tomou tal decisão no MI 284. O poder judiciário deve apenas reconhecer a omissão e dar ciência ao órgão elaborado de regulamentar a norma constitucional (nenhuma diferença entre os efeitos da decisão da ADIn por omissão e esta corrente). Esta tese é acolhida pelo o STF em quase todos os MI;

Corrente concretista intermediária – o STF reconhece a omissão e fixa prazo para o órgão encarregado de regulamentar a norma constitucional. MI 232 – foi dado tal efeito ao MI. Se ocorrer o transcurso do prazo, o interessado poderá exercer o direito (o direito poderá ser exercido);

Corrente concretista individual – o STF entende que o Judiciário pode criar a norma para o caso específico – corrente defendida por maior parte da doutrina – MI 721 (aposentadoria especial para servidores públicos) – STF a adotou;

Corrente concretista geral – o STF entende que o poder judiciário possa suprir a omissão não apenas para o impetrante, mas para todos que se encontram na mesma situação

136

fática (decisão erga omnes). MI de 708 (19/06/2007) aplicação da legislação de greve da iniciativa privada aos servidores públicos, cuja lei regulamentadora ainda não existe.

5.6.4) ADECON – Ação Declaratória de Constitucionalidade

Esta ação não existia originariamente em 1988. Foi introduzida na nossa ordem constitucional pela a EC 03/1994.

Esta ação tem por objetivo transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta de constitucionalidade. Razão da ação: acabar com a insegurança jurídica

A) Legitimidade

De 1994 (EC 03) até 2004 (EC 45) apenas 4 legitimados: Presidente, Mesa da Câmara, Mesa do Senado e PGR.

Em 2004, a EC 45/2004 deu a esta ação os mesmos legitimados do art. 103 da CF (mesmos da ADIn).

B) Competência

STF – competência ultra-concentrada.


Lei ou ato normativo federal (não cabe ADC contra lei ou ato normativo estadual, muito menos municipal).

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:


a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;


137

Erga omnes, vinculante e ex tunc.

É possível a concessão de provimento cautelar – suspende por 180 dias.

E) Procedimento da ADECON

Previsto na Lei 9868/99. Trata-se de um procedimento quase que unilateral (não existe contraditório, não existem partes; existe um requerente, mas não existe um requerido).

A petição inicial deve demonstrar a existência de controvérsia jurídica relevante. Se este requisito não for cumprido, não há que se falar em julgamento da ADECON.

O PGR obrigatoriamente deve ser ouvido. O AGU não precisa ser citado. Não existe intervenção de terceiros. A decisão é irrecorrível (não cabe ação rescisória).

OBS.: A ADIn e ADECON são ações com sinal trocado – ações ambivalente – decisões dúplices – art. 24 da Lei 9868/99.

5.6.5) ADPF – o professor não falará (bem como também não falou sobre Medida Provisória).

6) DIREITOS POLÍTICOS

Quem faz a polícia judiciária eleitoral é a Polícia Federal.

Falar sobre direitos políticos é fazer referência à democracia.

O art. 1º, parágrafo único, da CF está escrito:

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Se todo o poder emana do povo, é porque se vive numa democracia – dominação do povo (o povo que domina). No Brasil, vive-se uma democracia representativa/democracia semi-direta – é aquela em que o povo, titular do poder, o exerce, em regra, através de representantes eleitos. Só, excepcionalmente, o povo

138

exercerá o poder diretamente (sem a necessidade de representantes eleitos). Exceções:

Tribunal do júri – art. 5º, XXXVIII, da CF – o povo é quem julga;

Consulta popular – art. 14 da CF:

o Referendo – é uma confirmação de assunto já transformado em lei. Faz-se uma consulta ao povo para que ele ratifique ou rejeite determinado ato legislativo. Desse modo, os eleitores respondem sim ou não, decidindo sobre a matéria, previamente aprovada pelo Congresso Nacional. O referendo pode ser a pedido do Chefe do Executivo, de certo número de eleitores ou parlamentares. Somente o CN pode autorizá-lo. Como a CF de 1988 foi omissa quanto ao modo do seu exercício, até mesmo matéria constitucional pode ser referendada, inclusive emendas constitucionais;

o Plebiscito – é uma consulta prévia aos eleitores sobre assuntos políticos ou institucionais, antes de a lei ser elaborada. As perguntas são diretas e o povo responde, apenas, sim ou não. Cumpre ao Congresso Nacional formular os questionamentos. Lei 9709/98 – regulamenta estes dois institutos;

Ação Popular – art. 5º, LXXIII, da CF;

Iniciativa popular – art. 61, parágrafo 2º, da CF.

Se se vive numa democracia representativa, necessita-se escolher quais serão os representantes; para isso, precisa-se de regras que regulamente a escolha dos representantes. Tais regras são denominadas de direitos políticos, previstos a partir do art. 14 da CF.

OBS.: Os direitos políticos fazem parte dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais estão no Título II da CF. Tal título reparte-se em 4 capítulos:

1. Direitos individuais e coletivos – art. 5º;

2. Dos direitos sociais – art. 6º;

3. Da nacionalidade – art. 12;

4. Dos direitos políticos – art. 14;

5. Dos partidos políticos – art. 17.

139

O que são direitos políticos? R.: Conjunto de regras previstas na CF que regulamentam a participação do cidadão na organização do Estado.

05.06.2009

O que é sufrágio? R.: Sufrágio é direito público subjetivo de natureza política que tem o indivíduo de participar ativa e passivamente da organização do Estado. Não podemos confundir sufrágio com voto, pois enquanto que o primeiro é um direito, o voto é o exercício do direito.

Sufrágio também não pode ser confundido com escrutínio que é forma pela qual se exerce o direito, podendo ser aberto, secreto.

Existem várias classificações deste núcleo dos direitos políticos, denominado sufrágio:

Sufrágio quanto à extensão – pode ser de duas espécies:

o Restritivo – é aquele em que se leva em conta para ofertar ao indivíduo o direito de votar uma qualidade econômica ou intelectual. Pode ser censitário – leva-se em conta uma qualidade econômica para dar ao indivíduo o direito de votar, ex.: A Constituição e 1824 dava o direito de votar àquele indivíduo que tivesse um patrimônio acima de “x”; capacitário – leva em conta a capacidade intelectual, ex.: só pode votar quem tiver nível superior;

o Universal – não leva em conta nenhuma qualidade econômica ou intelectual para ofertar o direito de votar. Aqui, na medida do possível, busca-se uma equiparação entre os nacionais e os cidadãos em sentido restrito. Pela Constituição de 1891, o mendigo e a mulher não votavam. No Brasil, o sufrágio é universal.

Sufrágio quanto à igualdade – pode ser:

o Igual – um homem, um voto. A cada indivíduo é ofertado o direito de um voto;

o Desigual – a constituição oferta a determinadas pessoas o direito a dois ou mais votos. No Brasil, o voto é igual.

140

Características do voto:

Personalíssimo – ninguém pode votar por terceiros; só o titular pode exercer tal direito;

Direto – em regra, não existem intermediários entre o titular de direitos e os seus representantes. Existe uma exceção: art. 81 da CF – caso de eleição indireta (já foi visto);

Secreto – é secreto inclusive para quem vota. Por que o voto é secreto? R.: Garantia de independência e liberdade para que a urna possa revelar a verdade da consciência do cidadão;

Liberdade de votar (Livre) – Pode votar, anular o voto ou votar em branco. A urna me dá possibilidade de expressar tal liberdade. Tecnicamente, o voto não é obrigatório. O que é obrigatório no Brasil é o comparecimento formal para votar

OBS.: Natureza do voto – o voto é, ao mesmo tempo, um direito público subjetivo, que decorre da soberania popular, e um dever sociopolítico, no qual os eleitores, maiores de 18 e menores de 70 anos de idade, têm a obrigação de escolher os governantes.

SOBERANIA POPULAR

SUFRÁGIO VOTO ESCRUTÍNIO CIDADANIA

É a qualidade máxima do poder extraída da soma dos atributos de cada membro da sociedade estatal, encarregado de escolher os seus representantes no governo por meio do sufrágio universal.

É o direito de votar e ser votado

É o ato (instrumento) através do qual se exercita o sufrágio.

É o modo, a maneira, a forma através da qual se exercita o voto (público ou secreto).

Tem por pressuposto a nacionalidade (que é mais ampla que a cidadania), caracterizando-se como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado

6.1) ESPÉCIES DE DIREITO POLÍTICO

Regras:

1. Só pode ser votado quem vota (só pode ser passivo quem é ativo);

141

2. Nem todos que votam podem ser votados (nem todo ativo é passivo);

3. Para ser votado é necessário o preenchimento das condições de elegibilidade;

4. Além de preencher as condições de elegibilidade, o cidadão não pode incorrer nas causas de inelegibilidade.

6.1.1) Direitos políticos positivos

Nada mais representam do que requisitos que devem ser preenchidos para que o cidadão possa votar e ser votado. Repartem-se em dois tipos:

A) Capacidade eleitoral ativa

Direito de votar – alistabilidade. O alistamento e o voto são:

Facultativo – para os que possuem de 16 a 18 anos, para os maiores de 70 anos e para os analfabetos. O jovem de 17 anos, por ex., alistando-se como eleitor, mesmo assim não será obrigado a votar, pois o alistamento e o voto são facultativos, No Brasil, o alistamento depende da manifestação de vontade do cidadão. Ou seja, o alistamento não é ex officio. Aquele que atinge 16 anos até a data das eleições, poderá se alistar eleitoralmente para votar no dia do seu aniversário (que será o dia das eleições). É proibida a elaboração de testes coletivos para identificar se o sujeito é analfabeto ou não; deve o juiz analisar de maneira individual. O STF possui decisões adotando a tese do pensamento do possível – não pode exigir do cidadão deficiente físico mais do que ele pode ofertar; logo, se ele possui uma necessidade especial que o incapacita de ir às urnas, não está ele obrigado a votar (aplica-se a facultatividade dos maiores de 70 anos);

Obrigatório – para o cidadão que tenha de 18 a 70 anos;

Proibido – o alistamento e o voto são vedados ao: a) estrangeiro - não pode se alistar; logo, não poderá votar. A CF não define o que seja estrangeiro, definindo apenas nacionais (conceito por exclusão). Obviamente, estrangeiro também não poderá ser votado. OBS.: E o português (quase-nacional) no Brasil? R.: Ele, sem deixar de ser português (portanto, estrangeiro), depois de 3 anos no território nacional, poderá exercer direitos políticos, desde que requeira. Mas poderá votar em todas as eleições? Em razão da reciprocidade entre Brasil e Portugal, ele poderá apenas votar nas eleições municipais, pois lá em Portugal, o brasileiro equiparado português só pode votar nas eleições locais; b) conscrito – os conscritos não se alistam e não votam.

142

Conscrito é o brasileiro durante o serviço militar obrigatório. Aquele cidadão que com os 17 anos faz o curso de Medicina, Odontologia, Farmácia ou Enfermagem, para o Estado, é melhor que ele sirva as FAB após a conclusão do curso superior. Assim, tal sujeito (mesmo com 25, 26 anos) será considerado conscrito, após terminar a faculdade.

B) Capacidade eleitoral passiva

É o direito de ser votado (também chamada de condições de elegibilidade). São requisitos previstos na CF e na lei ordinária que devem ser preenchidos para que o cidadão possa receber voto/para que possa ser escolhido.

Só pode ser votado quem vota (como já visto). Nem todos que votam podem ser votados.

Além de preencher as condições de elegibilidade, o cidadão não pode incorrer em nenhuma causa de inelegibilidade.

Quais são estes requisitos? – art. 14, parágrafo 3º, da CF

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;

Portanto, só pode ser votado brasileiro nato ou naturalizado.

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

Não deve incorre em nenhuma das causas de perda ou suspensão de direitos políticos – art. 15 da CF (posteriormente se verá);

III - o alistamento eleitoral;

Para que o cidadão possa ser votado ele também precisa votar.

IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;

Em matéria eleitoral, existem 3 circunscrições eleitorais: a) circunscrição eleitoral nacional – há a eleição nacional eleição de Presidente e Vice-presidente da República. Quem a regula é o TSE; b) circunscrição eleitoral estadual – é o território do Estado eleição de Governador e Vice, Senador, Deputado Federal e Estadual. Quem a regula é o TRE; c) circunscrição eleitoral municipal – é o território do Município eleição para Prefeito, Vice e vereador. Quem a regula é o Juiz Eleitoral. A Polícia Federal é a polícia judiciária eleitoral nestas três circunscrições eleitorais. O domicílio eleitoral na circunscrição deve ser de 1 ano antes das eleições, para que a pessoa possa se candidatar a cargo eletivo. OBS.: No Brasil, pode ocorre a não-coincidência entre domicílios civil, tributário e eleitoral.

143

V - a filiação partidária;

A CF de 1988 valoriza o partido político. Não existe, no Brasil, candidatura avulsa (candidatar-se sem estar filiado a algum partido). E o militar? Militar pode se filiar a partido político? R.: Logo se verá. Prazo de filiação – até um ano antes das eleições, o cidadão deve estar filiado. Exceção: membros do MP e magistrado até 6 meses antes da eleição.

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

Aos 35 anos, o sujeito atinge a capacidade política absoluta (pode exercer qualquer cargo público).

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

OBS.1: Da onde que se contam tais idades? R.: Lei 9504/97 – estabelece normas para eleições – art. 11, parágrafo 2º, da Lei – a idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade é verificada tendo por referencia a data da posse.

OBS.2: Presidente da Câmara com 23 anos de idade pode substituir o Presidente da República nas hipóteses de vacância? R.: Majoritariamente, entende-se que sim, pois, para a substituição, não se exige o limite de idade.

6.1.2) Direitos políticos negativos

São obstáculos que impedem total ou parcialmente que o cidadão possa ser escolhido/votado/possa exercer a capacidade eleitoral passiva. OBS.: Qual a diferença entre uma condição de elegibilidade e uma causa de inelegibilidade? R.: Quando se fala em condições, são causas que o sujeito deve alcançar; quando se fala em causa, é aquilo que o sujeito não pode incorrer.

Reparte-se em dois:

A) Causas de inelegibilidades

144

Repartem-se em duas (1ª diferença - as absolutas só podem ser previstas na CF; as relativas podem ser previstas na CF ou na Lei Complementar – existem duas LC que relacionam as causas de inelegibilidade relativa – LC 64/90 e LC 81/94; 2ª diferença - na absoluta impede participar de qualquer cargo eletivo; na relativa impede para determinados cargos eletivos):

Absolutas –

o Os inalistáveis – se eles não se alistam eles também não poderão participar como candidatos eletivos;

Conscritos

Estrangeiros

o Os analfabetos

Relativas -

o Em razão da função/por motivo funcional – as nossas Constituições sempre proibiram a reeleição e a re-candidatura. Originariamente, a CF de 1988 também proibia a reeleição. Em 1997, com a EC 16, permitiu-se que os Chefes do Executivo pudessem participar de uma única reeleição subseqüente. Nos EUA, o cidadão que já foi Presidente duas vezes não pode se reeleger a mais nada. No Brasil, o Lula, por ex., pode se candidatar à presidência da República apenas em 2014.

Art. 14, § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)

Para o mesmo cargo – Presidente, Governadores e Prefeitos. Para a reeleição, tais pessoas titulares desses cargos não precisarão se desincompatibilizar. OBS.: E quanto ao Vice? R.: Resolução do TSE – O Vice, tendo ou não sido reeleito, se sucedeu o titular, poderá candidatar-se à reeleição por um período subseqüente. Este é o mesmo entendimento do STF:

“Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substituído o governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o

145

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc16.htm#art14%C2%A75

exercício da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo” – RE 366488.

Para cargos diversos – para o Lula desejar ser candidato a qualquer cargo eletivo que não Presidente, deverá se desincompatibilizar, renunciando a 6 meses antes das eleições.

o Indiretas/reflexas/por parentesco – cônjuge, parentes consanguíneos e afins até 2º grau do Presidente da República não podem se candidatar a nenhum cargo eletivo enquanto aquele estiver no Poder – regra. O TSE entende que o companheiro daquele que exerce cargo eletivo no Executivo também não pode se candidatar a outro cargo eletivo dentro de seu território (aplica-se a Governadores e Prefeitos dentro de seu respectivo território). Por mais que se trate de uma causa de inelegibilidade relativa, em relação ao Presidente e seu cônjuge e parentes até o 2º grau, possui natureza absoluta. Ex.1: a filha do Governador do Paraná poderá se candidatar à Deputada Estadual de Goiás, mas não poderia se candidatar Deputada Estadual do Paraná ou à vereadora; Ex.2: filha do Prefeito do Rio de Janeiro não pode se candidatar à vereadora do Rio de Janeiro, mas poderia se candidatar à Presidência da República (a União, logicamente, é mais abrangente do que o Município do Rio de Janeiro). OBS.1: Relação homoafetiva – prefeita tem relação homoafetiva com outra mulher – esta não poderá se candidatar à vereadora desta cidade – Resolução do TSE. OBS.2: Casamento religioso também gera tal inexigibilidade; OBS.3: A separação judicial não afasta a causa de inexigibilidade do cônjuge; o divórcio também não afasta a causa de inexigibilidade do cônjuge (mesmo dissolvendo o vínculo matrimonial) – mas o divórcio deve ocorrer dentro do mandato eletivo do outro cônjuge – TSE (fundamento: evitar fraudes eleitorais). Exceções: a) se o chefe do executivo se desincompatibilizar do cargo (renunciarem) até 6 meses antes das próximas eleições; b) se já forem titulares de cargos eletivos e candidatos à reeleição, ex.: em 2002 Lula foi candidato à Presidente, Mariza candidata à deputada estadual de São Paulo; em 2006 Lula foi candidato à reeleição da Presidência; Mariza só poderia se recandidatar à Deputada Estadual desse mesmo Estado. O TSE veda que a mesma família exerça 3 mandatos consecutivos a um mesmo cargo (caso Garotinho);

o Militares – regra: são os militares da FAB e militares estaduais (PM e corpo de bombeiro). Todos os militares podem ser

146

candidatos, menos os conscritos (pois eles não podem nem se alistarem ou votarem). Não é possível candidaturas avulsas no Brasil. A CF veda a filiação de militar a partido político – art. 142, parágrafo 3º, V, da CF. Todavia, o TSE resolve o assunto aceitando que o militar autorize ao partido para que sua filiação seja feita caso queira se candidatar a algum cargo eletivo

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

Mais de 10 anos – com o registro da candidatura, ficará agregado/ligado/vinculado ao comando. Se perder a eleição, voltará à atividade; se ganhar a eleição, irá para a inatividade;

Menos de 10 anos – com o registro da candidatura, estará fora das forças armadas (perdendo ou ganhando as eleições).

Art. 14, § 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

o Legais – o professor não falará delas (trata-se de matéria de Direito Eleitoral)

Lei Complementar 64/90;

Lei Complementar 81/94.

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

147

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/ECR/ecr4.htm#art1



B) Causas de perda ou suspensão dos direitos políticos – art. 15 da CF

A cassação de direitos políticos não existe no Brasil (é vedada) – ato arbitrário, em regra, praticado pelo Poder Executivo, de forma unilateral, que proíbe que o cidadão exerça direitos políticos. O que existe é a cassação de mandato.

A CF permite a suspensão e perda de direitos políticos

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado - perda;

II - incapacidade civil absoluta - suspensão;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos - suspensão;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII – perda (há divergências);

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º - suspensão.

Diferenças entre perda e suspensão dos direitos políticos: 1ª) perda é sem prazo estabelecido; suspensão é com prazo estabelecido; 2ª) aquele que perdeu os seus direitos políticos, para readquiri-los necessitará de uma decisão judicial ou de um ato administrativo; aquele que teve seus direitos políticos suspensos, para readquiri-los necessitará apenas do transcurso do prazo.

09.06.2009

I- Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado

O naturalizado praticando atividade nociva ao interesse nacional responderá processo de cancelamento de naturalização brasileira. Sofrerá uma perda dos seus direitos políticos, pois deixará de ser brasileiro.

Estrangeiro não vota e nem pode ser votado. Só poderá votar se passar a ser brasileiro naturalizado.

Só readquirirá sua naturalidade brasileira e, consequentemente, seus direitos políticos, através de ação rescisória (a sentença que cancelou a naturalização transitou em julgado).

II - Incapacidade civil absoluta

148

Dá a idéia de que o cidadão exercia seus direitos políticos, mas em razão da perda da sua capacidade civil, teve os seus direitos políticos suspensos.

III - Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos

Preso pode vota ou pode ser votado? R.: Depende. Prisão é a subtração da liberdade de locomoção. Existem várias espécies de prisões: a) prisão-pena (ou sanção) – é aquela que decorre de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado; b) prisão sem pena (sem sanção) – pode ser de natureza cível (prisão por falta de pagamento voluntário de pensão alimentícia) ou de natureza penal: 1) prisão em flagrante; 2) prisão temporária; 3) prisão preventiva; 4) prisão resultante de decisão de pronúncia; 5) prisão resultante de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado.

O único preso que não vota e não pode ser votado é o que tem contra si uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado, ou seja, a prisão sanção (prisão-pena).

Não interessa o tipo de pena. O que interessa para suspender os direitos políticos é existir uma sentença condenatória transitada em julgado. Pode inclusive ser condenado à pena de multa ou restritiva de direitos.

E medida de segurança? R.: A sentença que aplica tal medida é a sentença penal absolutória imprópria. A CF nada fala. O TSE entende que tal pessoa não pode votar e nem ser votado, pois, por mais que se trate de uma sentença absolutória imprópria.

OBS.1: Durante o prazo do sursis (suspensão condicional da pena), o sujeito poderá votar? R.: Não. O sursis suspende os efeitos da pena (efeitos primários da condenação); ele não suspende os efeitos secundários da sentença penal condenatória.

OBS.2: Livramento condicional – pode votar a pessoa que esteja sob o gozo de tal benefício? R.: Não. O livramento condicional suspende os efeitos primários da pena (efeitos primários da condenação); ele não suspende os efeitos secundários da sentença penal condenatória.

A LC 64/90, no art. 1º, I, e, diz que

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

149

e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena;

Após o cumprimento da pena, o sujeito não poderá ser votado (votar ele pode), pois após o término da pena, ocorrerá o seu término e nos 3 anos seguintes incorrerá numa causa de inelegibilidade relativa legal – apenas nestes crimes acima elencados.

Se a pessoa praticou um crime de furto, após o término de sua condenação, poderá ser votado e votar, pois o crime de furto não se encontra em tal alínea.

IV- recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII

Trata-se de perda dos direitos políticos Está-se diante da escusa de consciência/imperativo de consciência. As FAB ofertarão a esta pessoa uma prestação civil alternativo no caso de alegar que não pode guerrear, por escusas de consciência. Só perderá os direitos políticos se recusar a prestar o serviço civil alternativo.

Art. 5º, VIII, da CF - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Art. 143 da CF. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.

§ 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.

§ 2º - As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

Em tempo de guerras não há prestação civil alternativa. Chama-se de princípio da exposição de todos perante o perigo comum. O sujeito poderá não pegar em armas mais estará no palco de guerra.

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

150

Tal parágrafo foi regulamentado pela lei 8429/92 – lei de improbidade administrativa. Esta lei diz que o condenado em improbidade administrativa terá seus direitos políticos suspensos em 3, 5, ou 8 anos a depender do caso.

6.2) PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL

Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993)

O art. 16 revela o princípio da anterioridade eleitoral. A lei eleitoral passará a produzir efeitos 1 ano depois de sua vigência. Tal princípio impede modificações casuísticas na legislação eleitoral. Tais modificações casuísticas ofendem a democracia.

STF, ADIn 353-MC/DF, Rel. Celso de Mello – “A norma inscrita no art. 16 da Carta Federal, consubstanciadora do princípio da anterioridade eleitoral, foi enunciada pelo constituinte com o declarado propósito de impedir a deformação do processo eleitoral mediante alterações casuisticamente nele introduzidas, aptas a romper a igualdade de participação dos que nele atuem como protagonistas principais: as agremiações partidárias e os próprios candidatos”.

6.7) PARTIDOS POLÍTICOS

É um meio, instrumento, veículo para o proselitismo de idéias políticas, através do qual se chega ao poder e se mantém o exercício do poder.

No Brasil, o partido político ostenta a natureza jurídica de direito privado. Ele adquire personalidade jurídica de acordo com a lei civil. Desta feita, não se trata de uma pessoa jurídica de direito público.

7) TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

151

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc04.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc04.htm

A CF trata dos direitos fundamentais no Título II. Existe uma conseqüência da CF tratar já na sua cara sobre tais matérias, já que as outras Constituições tratavam sobre tal matéria apenas no final do documento? R.: Sim. O mais importante para a CF é o indivíduo e não o Estado. O indivíduo é um fim em si mesmo. O Estado é um meio para o atingimento deste fim

Indivíduo é aquele que não pode ser dividido, sob pena de perder a sua substância. Ele é diferente da coisa. O indivíduo é um fim em si mesmo, por isso que possui dignidade. A coisa é um meio para o atingimento de um fim. Por isso que a coisa tem preço (pode ser substituída).

Os direitos e garantias fundamentais se repartem em 5 capítulos:

1. Art. 5º - Direitos individuais e coletivos

2. Art. 6º - Direitos sociais

3. Art. 12 – Da nacionalidade

4. Art. 14 – Dos direitos políticos

5. Art. 17 – Dos partidos políticos

Desta feita, quando se falar em direitos e garantias fundamentais, tratar-se-á do gênero destas 5 espécies.

Não existem palavras inúteis na Constituição. A CF não se ocupa de sinônimos. Logo, direitos não são sinônimos de garantias. Direitos são normas que declaram a existência de interesses – normas declaratórias. O que são interesses? R.: Interesses são posições jurídicas necessárias à satisfação de uma necessidade. Garantias são normas que asseguram o exercício de direitos. Assim, as garantias são normas assecuratórias. Não se pode confundir garantais constitucionais com remédios constitucionais. Todo remédio constitucional é uma garantia. Nem toda garantia é um remédio constitucional. A lei pode garantir o exercício de direitos sem precisar dos remédios constitucionais – sem ostentar a natureza de ação (art. 5º, VI, da CF).

Por que tais direitos e garantias são fundamentais? Porque sem eles a pessoa não se realiza, não convive, e muitas vezes não sobrevive.

O núcleo dos direitos fundamentais recebe o nome de dignidade da pessoa humana – não é um direito; é um sobreprincípio, pré-estatal, pré-constitucional. A dignidade da pessoa humana existe independentemente do Estado.

152

Os direitos fundamentais são posições jurídicas essenciais, necessárias à concretização da dignidade da pessoa humana.

7.1) DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS COLETIVOS

7.1.1) Desenvolvimento histórico

Para se falar deles, necessita-se fazer uma evolução dos direitos fundamentais.

A antiguidade clássica vai até 476 d.C. Após tal data, ocorreu a queda do império romano no ocidente. Na antiguidade clássica não existia a noção de direitos fundamentais, pois não existia a noção do indivíduo. Até então, livre era aquele que participava politicamente da organização do Estado.

Daí para frente ocorreu a ruralização da sociedade. Com medo dos bárbaros, a sociedade saiu da zona urbana e migraram para a zona rural. Ocorreu o surgimento de vários centros que passaram a manifestar poder: reis, senhores feudais, a igreja, corporações de ofício, príncipes – trata-se do início da idade média (476 a 1500 d.C).

Com o surgimento do cristianismo surge o primeiro resquício dos direitos fundamentais – o homem feito é feito à imagem e semelhança de Deus.

Estes vários centros que manifestavam poder, por volta de 1500, foram se centralizando num só ser – início do absolutismo – Estado-Nação na Europa. Necessitava-se unificar o exercício do Poder.

1500 a 1789 – Vigorou o Estado Absoluto (Absolutismo). O Estado era o rei (O estado sou eu!). O indivíduo não tinha direitos frente aquele que exercia o poder.

1789 – ocorreu a revolução francesa. Surge o Estado liberal. Tal Estado tem uma faceta jurídica – Estado de Direito. Aqui, o indivíduo passa a ter direitos frente àquele que exercia o poder. O Estado de Direito surge com dois ideais/duas lutas: a) divisão orgânica de poder; b) ofertar ao cidadão direitos e garantais fundamentais. Quais direitos o cidadão passou a ter frente àquele que exercia o poder? R.: Direitos fundamentais de 1ª geração – são os denominados direitos civis e políticos – representam as denominadas liberdades negativas. Significam uma inação/falta de ação do Estado. Liberdades do indivíduo frente ao Estado nas quais nós nos contentávamos com uma omissão do Estado (o Estado se retirou das relações sociais). Existia uma mão invisível que resolvia os problemas sociais – ADAM SMITH – e tal mão é do mercado, e não do Estado.

Por volta de 1848 surge o manifesto comunista. A partir deste manifesto, determinadas coisas faziam com que o Estado interviesse em tais relações, na busca da igualdade – MARX. Elas deságuam em duas constituições – na Mexicana de 1917 e na

153

Alemã de 1919 (Constituição de Weimar) – marcam o surgimento dos direitos fundamentais de 2ª geração – passagem de um estado liberal para um Estado social.

Com a revolução francesa surge o Estado liberal é um estado garantidor prega a liberdade direitos fundamentais de 1ª geração.

Com as constituições mexicana e alemã surge o Estado social é um estado prestador prega não só a liberdade, mas também a igualdade direitos fundamentais de 2ª geração (saúde, educação, trabalho, previdência social, tudo buscando a igualdade).

No Brasil, isto chega com a CF de 1934 tratou pela primeira vez sobre os direitos fundamentais de 2ª geração. A nossa atual CF trata sobre os direitos fundamentais de 2ª geração no art. 6º.

Em 1948 – criação da ONU – declaração universal da ONU. A partir desta declaração, surge o Estado constitucional democrático de direito. Tal Estado busca os direitos fundamentais de 3ª geração – são os direitos meta-individuais/direitos coletivos.

Alguns doutrinadores entendem que devemos usar a terminologia dimensões do que gerações. Geração dá idéia de superação de uma fase por outra. Dimensão dá idéia de acumulação.

OBS.:No capítulo I do art. 5º há direitos fundamentais de 1ª e 3ª geração. Os de 2ª geração se encontram no art. 6 da CF

7.1.2) Destinatários do art. 5º da CF

Todos significa universalidade (sem qualquer diferença de qualquer ordem). Não significa uniformidade. Fazemos parte do todo, mas somos um todo a parte (cada um possui a sua individualidade).

154

Toda pessoa física/indivíduo que se encontrar dentro do território nacional. Não interessa a relação do indivíduo (se é estrangeiro ou estrangeiro não residente no Brasil).

As pessoas jurídicas também são destinatárias dos direitos e garantias fundamentais.

7.1.3) Características

Historicidade – eles não surgem de um determinado momento.

Não-taxatividade – não há um rol taxativo de direitos fundamentais. Eles não estão somente no art. 5º da CF. Estao eles espalhados por todo corpo constitucional, ex.: princípio da anterioridade tributária é um direito fundamental. Parágrafo 2º, do art. 5º, da CF – norma de reenvio – cláusula aberta de recepção de outros direitos.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Imprescritibilidade – os direitos fundamentais não se sujeitam a prazos, a lapsos temporais.

Limitabilidade – não existe direitos fundamentais absolutos; todos são limitados. Livre convivência dos direitos fundamentais – ex.: a vida é um direito relativo (ex.: legítima defesa); liberdade também é um direito relativo (ex.: prisão). Existe direito fundamental absoluto? R.: NORBERTO BOBBIO -Direito de não ser torturado seria um direito absoluto; direito de não ser escravizado.

Aplicabilidade imediata – parágrafo 1º, do art. 5º

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Elas independem de normatização futura para que tenham imediata operacionalidade.

7.1.4) Funções dos direitos fundamentais

155

A) Função de defesa ou de liberdade

Os direitos fundamentais funcionam como um muro de proteção que nos defendem da arbitrariedade do Estado.

B) Função de prestação

Os direitos fundamentais devem suprir as necessidades do indivíduo, superando as desigualdades materiais.

C) Função de proteção perante terceiros

O Estado tem o dever de proteger os titulares dos direitos fundamentais frente à ação de terceiros. O Estado tem a obrigação de adotar medidas positivas necessárias à proteção dos direitos fundamentais. É o que se chama de deveres fundamentais de proteção, ex.1: é constitucional ou inconstitucional descriminalizar o homicídio? R.: Inconstitucional, pois o Estado tem o dever de proteger os titulares dos direitos fundamentais frente a terceiros. O Direito Penal e o Processo Penal decorrem de tais deveres fundamentais de proteção.

7.1.5) Dimensões dos direitos fundamentais

A doutrina diz que existem 2 dimensões dos DF:

A) Dimensão subjetiva dos DF

Os DF são direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público.

B) Dimensão objetiva dos DF

Os DF significam pautas, norte para a atuação do Estado. Os DF devem ser não só respeitado, mas, sobretudo, concretizados.

Em razão desta dimensão, eles devem ser respeitados nas relações privadas - eficácia horizontal dos direitos fundamentais – aplicação dos DF nas relações privadas. O STF adota tal eficácia horizontal dos DF – ele admite tal aplicação da busca dos DF nas relações particulares.

156

7.1.6) Direitos fundamentais em espécie

No caput do art. 5º, a CF protege 5 interesses primordialmente.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

A) Vida

Significa existência. É uma existência que deve ser digna. Existe uma vida digna em sentido moral e em sentido material.

Existência digna em sentido moral – direito de ter seus direitos respeitados, direito de não ser menosprezado; é o direito de ter direitos etc. – art. 5º da CF. Para que uma constituição seja constituição-garantia, ela deve estabelecer uma vida em sentido moral (Estado Garantidor);

Existência digna em sentido material – necessita-se de um piso mínimo de dignidade. Significa um mínimo existencial. Precisa-se de prestações mínimas do Estado, ex.: saúde, educação, moradia, trabalho etc. – art. 6º da CF. Aqui, neste aspecto, somos credores do Estado. A nossa CF também é uma constituição-dirigente ou compromissária – ela busca atingir objetivos, previstos no art. 3º da CF.

Ao garantir a vida, a CF veda, como regra, a pena de morte. Ao proteger a vida, o CF deve proteger o corpo (onde a vida se materializa); por isso que lesão corporal é crime.

B) Liberdade

É a escolha de destino; auto-determinação Do caput do art. 5º decorre várias outras liberdades, exs.; liberdade de locomoção, liberdade de associação, liberdade de reunião, liberdade de manifestação de pensamento, liberdade de crença e de culto, etc.

Ex.: art. 5º, VI, da CF

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

157

Relações entre o Estado e a igreja: existem 3 espécies de relações entre o Estado e a igreja: a) fusão entre o Estado e a igreja – o Chefe de Estado é Deus ou é representante de Deus na Terra, ex.: estados teocratas, Vaticano, Arábia Saudita; b) união entra o Estado e a igreja – são os Estados confessionais – possuem religiões oficiais. O Brasil de 1824 até 1891 tinha uma religião oficial, exs. atuais: Argentina, Espanha; c) separação entre o Estado e a igreja – são os estados não-confessionais, leigos, laicos. O Brasil de 1891 até hoje é separado da igreja – art. 19, I, da CF

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

A CF garante as seguintes liberdades neste inciso VI do art. 5º:

Liberdade de consciência – o cidadão tem o direito de professar qualquer consciência política, filosófica, religiosa. Decorre do art. 1º - pluralismo político. Deve-se ser tolerante (ver os outros com os olhos dos outros). A CF garante a liberdade de não acreditar em nada – ceticismo;

Liberdade de crença – pode-se ser:

o Ateu – não acreditar em Deus;

o Agnóstico – não tem uma religião, mas acredita em um Deus;

o Crente – aquele que tem uma religião e acredita em Deus. Os direitos fundamentais não são absolutos; assim, não pode ter uma liberdade de crença e propagar a prática de crimes;

Liberdade de culto – liberdade de liturgia

Liberdade do lugar do culto

C) Igualdade

Trata-se de igualdade de condições e igualdade de oportunidades. A CF não exige que todos sejam tratados igualmente.

É o tratamento desigual dos desiguais na medida em que se desigualam. Todos são diferentes. A CF dá oportunidade de tratamento desigual, ex.: a mulher se aposenta com menos tempo de trabalho do que o homem; licença maternidade muito maior do que a licença paternidade.

OBS.: Ações afirmativas/discriminações positivas – são políticas públicas ou privadas, obrigatórias ou facultativas que tenham por objetivo acabar com desigualdades históricas. Tem por objetivo criar personalidades emblemáticas,

158

exemplos de superação. Elas ocorrem para superar a desigualdade de gênero (homens e mulheres), identidade sexual (heterossexual e homossexual), identidade de idade etc.

D) Segurança

É estabilidade. Trata-se de segurança jurídica. A segurança pública é um direito social (surge do art. 6º e art. 144) - nada tem haver com esta segurança aqui tratada.

Desta segurança jurídica surgem os prazos processuais, prescricionais, buscando a estabilidade das relações jurídicas.

Desta segurança decorre a trilogia da irretroatividade: direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito – art. 5º, XXXVI, da CF.

E) Propriedade

A propriedade não deixa de ser uma liberdade. É uma liberdade econômica. Só existe a propriedade individual porque adotamos o capitalismo. Aqui, ela pode ser individual; não necessariamente será coletiva.

Direito à propriedade é o monopólio exclusivo sobre determinado bem.

12.06.2009

Trata-se da propriedade individual. Nosso art. 1º diz que adota-se a iniciativa privada; logo, deve-se garantir a propriedade individual.

Bens ou meios de produção – são bens inconsumíveis que são utilizados para a produção de outros bens (não está garantido no art. 5º e sim noutros artigos).

A propriedade deve cumprir a sua função social – não há que se falar no Brasil, hoje, de propriedade como direito absoluto. Deve haver limitação à utilização ao direito de propriedade. Não se pode valer do direito de propriedade de maneira egoística.

159

8) CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Classificar significa separar elementos que tenham algo em comum em grupos diversos. Não existem classificações certas ou erradas. Há classificações úteis ou inúteis.

8.1) CONSTITUIÇÃO QUANTO À ORIGEM

8.1.1) Outorgada

É aquela que não resulta de um processo democrático, mas sim de um ato unilateral, autoritário daquele que exerce o poder. É uma constituição imposta, sem qualquer discussão democrática. Ex.: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967* e 1969**.

(*) Não é pacífico na doutrina que estas duas tenham sido outorgadas. Em 1964, no dia 31 de março, inicia-se o hiato autoritário, que vai até 1985 (eleição de Tancredo Neves e José Sarney). Em dezembro de 1966 o Congresso Nacional estava fechado. O Presidente convocou o CN e pediu para que ele aprovasse o projeto de constituição em dois meses, sem possibilidade de emenda. (**) Os 3 ministros militares, em 1969, outorgaram a constituição – há quem defenda que tal documento de 1969 nem foi uma constituição, pois se tratou de uma emenda constitucional que alterou toda o documento anterior.

8.1.2) Promulgada

Está é democrática, popular; decorre de um debate com a sociedade. Ela pode decorrer de 2 tipos de colégios/colegiados: a) assembléia nacional constituinte – constituída para fazer a constituição; b) congresso nacional constituinte – ele tem 2 objetivos: criar uma nova constituição ao mesmo tempo em que funciona como poder constituído legislativo; cria a norma subconstitucional, ex.: em 1 de fevereiro de 1987 inaugurou-se a assembléia nacional constituinte e acaba em 5 de outubro de 1988 – na verdade ela foi um congresso nacional constituinte (mas é chamada de assembléia nacional constituinte – o preâmbulo constitucional fala no termo assembléia).

8.1.3) Cesarista, Napoleônica ou Plebiscitária

160

Tal constituição é outorgada, mas para que tenha validade, necessário se faz a sua aprovação num referendo popular. Ex.: Constituição de 1937 (ela na verdade nunca ocorreu); Constituição chilena de Pinochet de 1986.

8.1.4) Pactuadas

Surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário, se concentra nas mãos de mais de um titular. Por isso mesmo, trata-se de modalidade anacrônica (retrógrada), dificilmente ajustando-se à noção moderna de constituição.

OBS.: Qual a diferença entre Constituição e Carta? R.: Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve a sua origem por uma Assembléia Nacional Constituinte. Por outro lado, Carta é o nome reservado para aquela Constituição outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário através de ato arbitrário e ilegítimo.

8.2) CONSTITUIÇÃO QUANTO À FORMA

8.2.1) Não-escrita

É a não reduzida a um documento. É uma constituição costumeira, consuetudinária. O que são costumes? R.: São práticas reiteradas que todos obedecem por entendê-las obrigatórias. Ex.: Constituição da Inglaterra (tecnicamente, ela tem alguns documentos escritos).

8.2.2) Escrita ou instrumental

É a constituição reduzida a um texto. Tal texto é dogmático/traz verdades daquela sociedade naquele momento histórico. Ela pode ser de dois tipos:

A) Legal

161

Existem vários documentos com força constitucional. Em 1964 ocorreu o golpe militar e naquele momento passou a vigorar vários documentos com força constitucional, ex.: os atos institucionais e as emendas constitucionais.

B) Codificada

Existe um único documento com força constitucional.

8.3) CONSTITUIÇÃO QUANTO À ESTABILIDADE/CONSISTÊNCIA/MUTABILIDADE/ALTERABILIDADE

8.3.1) Super-rígida

É aquela mais difícil de mudar do que a lei. Porém, possui um rol de cláusulas pétreas – uma parte imutável. ALEXANDRE DE MORAES adota tal classificação.

8.3.2) Rígida

É constituição que diferencia normas constitucionais de normas subconstitucionais. Baseado nisso, há o controle de constitucionalidade. São aquelas constituições que exigem para a sua modificação, exige um processo mais solene para as normas constitucionais, diferente do processo de alteração da norma subconstitucional.

OBS.: A nossa constituição de 1988 é do tipo rígida (lembrar que há um núcleo imodificável – cláusulas pétreas). Porém, se a prova seguir a classificação que admite a existência das super-rígidas, a CF/88 seria super-rígida.

8.3.3) Semi-rígida ou semi-flexível

Esta constituição diferencia normas materialmente constitucionais de normas formalmente constitucionais. A nossa constituição de 1824 era semi-flexível. Para a modificação de normas materialmente constitucionais, exigia-se um processo mais trabalhoso, mais dificultoso, diferentemente das normas formalmente constitucionais, que possuía um processo mais simples de modificação.

162

8.3.4) Flexível

Não se conhece concretamente nenhuma constituição dessa categoria. É a que pode ser modificada, alterada da mesma maneira em que se modifica uma lei ordinária. Não existe controle de constitucionalidade, pois não existem diferenças entre normas constitucionais e infraconstitucionais.

OBS.: Constituição plástica – para PINTO FERREIRA, é sinônimo de flexível. Para RAUL MACHADO HORTA, constituição plástica é a que tem aptidão de se adaptar ao futuro sem necessidade de emenda constitucional.

8.3.5) Imutável

É a constituição inalterável, verdadeira relíquia histórica. CELSO BASTOS dizia que “hoje em dia já se toma como absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo, quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação”.

8.4) CONSTITUIÇÃO-BALANÇO

É a que é renovada em períodos determinados (inspirada em LASSALLE). A cada período há uma nova constituição que busca apagar as distorções existentes. Tal constituição existia na República Socialista Soviética. JOSÉ A. SILVA - Segundo essa doutrina soviética, a Constituição registraria um estágio das relações de poder. Por isso é que a URSS, quando alcançado novo estágio na marcha para o socialismo, adotaria nova Constituição, como o fez em 1924, 1936 e em 1977. Cada uma de tais Constituições faria o balanço do novo estágio.

8.5) CONSTITUIÇÃO-GARANTIA

É uma constituição que oferta proteção, garantia ao cidadão contra o abuso de poder do Estado (visa a garantir a liberdade, limitando o poder). A CF de 1988 é uma constituição-garantia.

Ela faz um retrospecto do passado.

8.5) CONSTITUIÇÃO-DIRIGENTE (COMPROMISSÁRIA OU PROGRAMA)

163

É a constituição que busca atingir objetivos, metas. Nesta constituição há um acordo entre o Estado e o cidadão, onde este é credor e o Estado é devedor. A CF de 1988 é uma constituição-dirigente, de acordo com o art. 3º.

Ela busca o porvir, o futuro. Ela anuncia um ideal a ser concretizado. JOSÉ A. SILVA – Esta Constituição-dirigente se caracteriza em conseqüência de normas programáticas (que para não caírem no vazio reclamariam a chamada inconstitucionalidade por omissão).

8.6) CONSTITUIÇÃO QUANTO À EXTENSÃO

8.6.1) Prolixa, Analítica

É a que trata de muitas normas que melhor estariam se estivessem em sede subconstitucional. Traz normas formalmente constitucionais. Os Estados subdesenvolvidos possuem constituições prolixas, ex.: Índia, Brasil. Abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais.

8.6.2) Concisa, Sintética, Enxuta

É a que possui, em regra, só normas materialmente constitucionais, ex.: constituição americana. Veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. PINTO FERREIRA diz que a Constituição Brasileira de 1891 seria Sintética.

8.7) CONSTITUIÇÃO QUANTO AO CONTEÚDO

8.7.1) Material

Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais, ex.: Constituição de 1824.

8.7.2) Formal

Será aquela constituição que elege como critério o processo de sua formação e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. A CF de 1988 é formal.

164

OBS.: Com a introdução do art. 5º, parágrafo 3º, da CF, pela EC 45/2004, passa-se a ter uma espécie de conceito misto já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (matéria), desde que observadas as formalidade de aprovação (forma). Como se sabe, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

8.8) CONSTITUIÇÃO QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO

8.8.1) Dogmática ou sistemática

São sempre escritas. Consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais do Estado. MEIRELLES TEIXEIRA – “partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos. A CF de 1988 é dogmática.

8.8.2) Histórica

Constitui-se através de um lento e contínuo processo de formação, ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo.

8.9) CLASSIFICAÇÃO DA CF DE 1988

Quanto à origem – promulgada;

Quanto à forma – escrita/instrumental, de subespécies codificada;

Quanto à extensão – analítica/prolixa;

Quanto ao conteúdo – formal (ou misto – EC 45/2004);

Quanto ao modo de elaboração – dogmática/sistemática;

Quanto à alterabilidade – rígida (dependendo do critério adotado, pode ser super-rígida);

MANOEL GONÇALVES F. FILHO – garantia e dirigente.

165

9) PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

9.1) ART.1º

O “À” significa um símbolo lingüístico vindo do passado. Não foi a CF de 1988 que criou a república federativa do Brasil.

Ele revela a forma de estado – Federação – cláusula pétrea. Revela também a forma republicana (forma de governo – que não é cláusula pétrea. Todavia, o princípio republicano é uma cláusula pétrea – tal princípio exige alternância no Poder.

Consequências do republicanismo: a) honestidade cívica – dever de ser honesto; b) é inconstitucional qualquer obstáculo que impeça a responsabilização daquele que comete atos ilícitos.

união indissolúvel – característica primeira da Federação. Na Federaçào não existe direito de separação, cesseção. Instrumentos que protegem a indissolubilidade do vínculo: a) intervenção – art. 34 da CF. É o todo defendendo o pacto federativo; b) Direito Penal – é crime pregar contra a indissolubilidade do vínculo – Lei 7170/83 – Lei de Segurança Nacional (só cabe ROC diretamente ao STF – art. 102, II, b, da CF). A união aqui é com “u”minúsculo – JOSÉ A. DA SILVA discorda entendendo ser com “u”maiúsculo – falando do Ente.

UF, EST, DF, Mun – fazem parte da federação – são as unidades federadas. Território não faz parte da federação. Para JAS, município é uma simples divisão territorial do Estado-Membro (não faz parte da federação).

O que é Estado Democrático de Direito? R.: Em 1789 surge o Estado de Direito com a Revolução Francesa. Tinha ele duas metas: a) divisão orgânica de poder; b) direitos e garantias fundamentais. Este Estado de Direito se torna um estado guarda noturno/estado polícia – um Estado não-intervencionista. Em 1854 surge o Estado Civil Napoleônico e a partir dele Direito passou a ser sinônimo de Lei (toda lei vigente era lei válida). Em 1933 Hitler foi eleito na Alemanha. Em 1934 ele assume o poder total na Alemanha (ele não deu golpe de estado e sim foi eleito). Ele matou e mandou matar conforme a lei (havia previsão legal). Após a segunda guerra surge o Estado Democrático de Direito – a lei, além de ser vigente, deve ser válida (separou-se vigência de validade). Só será válida se respeitar a igualdade, liberdade e a dignidade

166

da pessoa humana. A constituição portuguesa fala em Estado de Direito Democrático – inverte os termos (não há divergência, majoritariamente. entre estas duas expressões).

9.1.1) Soberania

É o poder político, supremo e independente.

Poder político – é a violência legítima, coercibilidade, obrigatoriedade. Só o Estado pode se valer de tal violência legítima.

Supremo – na ordem interna, os Estados membros são autônomos;

Independente – independente na ordem internacional. Na ordem internacional não devemos obediência a nenhum outro Estado.

Hoje, tal conceito de soberania é relativizado em razão do chamado Estado Constitucional Cooperativo – um Estado que não se fecha; ele se disponibiliza para outros Estados. É origem da cooperação jurídica internacional em matéria penal.

O Ministério da Justiça criou o DRCI – Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional. Fo criado em 2003. Tal departamento trata de tal cooperação jurídica internacional em matéria penal. A PF é filiada à INTERPOL – Fica em Lyon, na França. Cada superintendência da PF tem um representante da INTERPOL. Finalidade: troca de informações, auxílio mútuo, cooperação nas investigações.

Exemplos de cooperação jurídica internacional em matéria penal:

Extradição;

Homologação de sentença estrangeira;

Troca de presos;

Assistência judiciária penal.

9.1.2) Cidadania

É o direito de ter direitos. Cooperação no andamento do desenvolvimento do Estado. São os direitos civis.

9.1.3) Dignidade da pessoa humana

167

É o que nos diferencia da coisa. A coisa tem preço e pode ser substituída por outra da mesma qualidade. ZAFFARONI – não se pode “coisificar” o indivíduo.

9.1.4) Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

Significa a humanização do capitalismo – os direitos trabalhistas devem ser respeitados, o trabalho não pode ser um castigo.

9.1.5) Pluralismo político

Não significa vários partidos políticos. Significa aceitar o diferente, ser tolerante.

9.2) ART. 2º

Divisão orgânica de Montesquieu – deve-se olhar tal divisão com os olhos de 2009.

9.4) ART. 4º

São as relações da República Federativa do Brasil na ordem internacional.

INCISO I - Independência decorre da soberania – Há o dualismo jurídico – ordem internacional e a ordem nacional.

INCISO II - Os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados.

INCISO III – autodeterminação dos povos – cada nação deve ter o seu Estado. Não aceitamos colônias.

INCISO IV – não-intervenção – o Brasil não faz guerras de conquista; somente guerras defensivas.

INCISSO V – Igualdade entre os estados – Convenção de Haia – RUI BARBOSA pregou a igualdade entre os Estados independente do seu poderia econômico, bélico, etc.

INCISO VI – defesa da paz – somos um estado não beligerante – não bélico.

INCISO VII – Solução pacífica dos conflitos – mediação, arbitragem, sempre evitando a guerra;

168

INCISO VIII – Repúdio o terrorismo – foi constituído um grupo de trabalho para prevenção ao terrorismo no Brasil (Ministério das Relações Exterior, Justiça e Gabinete de Segurança da Presidência. Terrorismo é a defesa, proselitismo de idéias, políticas religiosas através da propalação do medo, do terror. Há aqui um exemplo de mandado expresso de criminalização quanto à tipificação ao terrorismo (o que ainda não há) Há o repúdio ao racismo – é o domínio de uma raça sob a outra. No HC 84424 do STF – define raça

INCISVO X – concessão de asilo político – diferença entre asilo e refúgio. A PF participa do CONARE – Comitê nacional de refugiados.

10) SEGURANÇA PÚBLICA

“Segurança” no art. 5º significa segurança jurídica, tranqüilidade, paz, estabilidade.

Exige existência de prazos processuais, decadenciais. Busca o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, o direito adquirido.

Tal segurança diverge da “segurança” do art. 6º, que é um direito social, fundamental de 2ª geração, obrigação do Estado, um compromisso do Estado. Aqui sim é segurança pública. Trata-se de dever fundamental do Estado.

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, A SEGURANÇA, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000)

O Estado é devedor de determinadas atividades, tais como os previstos no art. 6º, CF/88. Do art. 6º decorre o art. 144, CF/88:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado (todas as pessoas jurídicas com capacidade política), direito e responsabilidade de todos (“eu tenho responsabilidade para com o todo”), é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas (tranqüilidade, paz, segurança) e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: ROL TAXATIVO

I- Polícia Federal;

169


As suas atribuições são mais abrangentes que as da Justiça Federal. Existem atividades que não são voltadas para a Justiça Federal, como a prevenção e repressão ao tráfico nacional de drogas!

II- Polícia Rodoviária Federal - exerce atividade preventiva

III- Polícia Ferroviária Federal - exerce atividade preventiva

IV- Polícias Civis;

V- polícias militares e corpos de bombeiros militares

Conceito de segurança pública: conjunto de atividades preventivas e repressivas, que visam à manutenção da ordem. Essas atividades não se resumem a atividade policial. Trata-se de uma política pública.

Ordem pública: é um estado, uma posição anti-delitual. É resultado da observância das normas penais com ações preventivas e repressivas típicas. Sociedade onde todos obedeçam às leis; Estado sem crime; não existência de delitos.

Incolumidade pública: não ofensa ao patrimônio e às pessoas.

170

Documents

DIREITO CONSTITUCIONAL