Direito Constitucional II

Direito Constitucional IIDireito Constitucional II

Aula 7 – Remédios Constitucionais

FADI – Faculdade de Direito de Sorocaba

Prof. Dr. Eduardo Martines Júnior

Aula 7 – Remédios Constitucionais

FADI – Faculdade de Direito de Sorocaba

Prof. Dr. Eduardo Martines Júnior

Remédios Constitucionais

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS: são garantais constitucionais (em

sentido lato) materializadas em instrumentos destinados a assegurar o

gozo de direitos violados ou em vias de ser violado ou simplesmente

não atendidos. Ou,

==> São meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para

provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar,

corrigir ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses

individuais.

Remédios Constitucionais

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – Art. 5º:

- direito de petição (inc. XXXIV, alínea “a”)

- direito a certidões (inc. XXXIV, alínea “b” e inc. XXXIII)

- Habeas Corpus (inc. LXVIII)

- Mandado de Segurança Individual (inc. LXIX) e coletivo (LXX).

- Mandado de Injunção (LXXI)

- Habeas Data (inc. LXXII)

- Ação Popular (inc. LXXIII)

- Ação civil pública (embora não prevista no Art. 5º, mas no Art. 129, inc.

III)

Remédios ConstitucionaisHabeas Corpus

Habeas Corpus

Sua primeira formulação escrita apareceu na Magna Carta de 1215 mas foi

a partir do “Habeas Corpus Amendment Act” de 1679 que se caracterizou

como remédio para assegurar o direito de liberdade.

No Brasil, surgiu na Constituição de 1891, embora já contasse do Código

Criminal do Império de 1832.

Natureza: ação de natureza penal de cunho constitucional (não é recurso),

cuja finalidade é reprimir ou prevenir (salvo conduto) ofensa ou ameaça em

relação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Sujeitos ativo e passivo: qualquer indivíduo (mesmo sem capacidade

postulatória) e a autoridade ou agente público.

Paciente: aquele que a sofre a coação.

Remédios ConstitucionaisMandado de segurança

Mandado de segurança

Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm)

Conceito: É o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa

física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade

reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo,

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,

lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que

categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça. (Art. 5º, LXIX

e LXX - Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 1º).

Remédios Constitucionais Mandado de segurança

Natureza jurídica: tratando-se de pedido de atuação jurisdicional, é

uma ação de cunho mandamental. A execução é imediata e específica,

podendo caracterizar crime de desobediência em caso de não

atendimento.

Direito líquido e certo: é o que se apresenta manifesto na sua

existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no

momento da impetração. É o comprovado de plano. A prova deve

acompanhar a inicial, salvo o caso de documento em poder do

impetrado (Art. 6º, da Lei). Exige-se a prova preconstituída das

situações e fatos que sustentem o direito invocado pelo impetrante. Não

obstante, não há limitação alguma quanto à complexidade da questão,

se o direito for líquido e certo. (Hely Lopes Meirelles).


Ato de autoridade: é toda manifestação ou omissão do Poder Público

ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto

de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de

poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída

pela norma legal (identifica-se de forma prática perguntando-se se quem

praticou tem o poder (competência) para desfazê-lo). Atos normativos

gerais e lei em tese não estão sujeitos a MS (Súmula 266), a menos que

possuam efeitos concretos. Se o órgão impetrado é um colegiado,

impetra-se contra seu presidente. Também é ato de autoridade aquele

do particular, agindo por delegação.


Objeto: em regra visa a correção de ato ou omissão de autoridade,

quase sempre administrativa, podendo atacar as leis e decretos de

efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais

para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito

subjetivo do impetrante.

Cabível contra ato disciplinar? Segundo a lei (Art. 5º - outras restrições)

cabe se praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de

formalidade essencial. Contudo, a jurisprudência tem admitido para

apreciar a legalidade da pena (se a lei prevê graduação e o

administrador não obedeceu).


Cabível contra punição disciplinar de militar (Art. 142, § 2º - não caberá

HC em relação a punições disciplinares militares)? Cabe, tratando-se de

ato administrativo, tem que obedecer os requisitos (motivação, etc.).

Cabível contra ato de que caiba recurso administrativo? Sim, a lei

somente pretende afastar a concomitância do recurso administrativo

com o writ. Além disso, nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser

excluída da apreciação do Poder Judiciário (Art. 5º, inc. XXXV).


Sujeito ativo: qualquer pessoa (física ou jurídica) titular do direito

subjetivo seu violado (MS repressivo) ou ameaçado (MS preventivo).

Admite-se a impetração por entidades sem personalidade jurídica,

desde que tenham personalidade judiciária (capacidade para ser parte

em Juízo), tais como o espólio, massa falida, o condomínio de

apartamentos, herança jacente ou vacante - art. 12 do Código de

Processo Civil). - Órgãos públicos despersonalizados mas com

prerrogativas próprias como as Mesas de Câmaras Legislativas,

Presidências de Tribunais, Chefias de Executivo e Ministério Público,

Presidências de Comissões autônomas, restrito à sua atuação funcional

e em defesa de suas atribuições institucionais.


Sujeito passivo:

a) autoridades públicas; todos os agentes públicos, ou seja, todas as

pessoas que exercem alguma função estatal, como agentes políticos ou

agentes administrativos.

b) agentes de pessoas jurídicas com atribuição de Poder Público: todos

os agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a qualquer

título, atividades e serviços.


Partes na ação: a) impetrante - é o titular do direito individual ou coletivo,

líquido e certo, lesado ou ameaçado. Pode ser pessoa física ou jurídica,

nacional ou estrangeira, e todos os que a lei confere personalidade judiciária

a que se referiu Hely.

b) impetrado: é a autoridade coatora e não a pessoa jurídica ou o órgão a

que pertence. Pode a pessoa jurídica ingressar como assistente da

autoridade coatora (observar que há a obrigação da autoridade coatora em

comunicar a impetração - Art. 9º da Lei).

c) Ministério Público: é o fiscal da lei, justificando-se sua intervenção pela

tutela do interesse público. É parte pública autônoma.

d) Terceiro interessado ou prejudicado: aquele que poderá ser atingido

juridicamente pelos efeitos da sentença, podendo ser caso de litisconsórcio

necessário.


Procedimento: A) a impetração deve atender aos requisitos estabelecidos

para as ações em geral (condições da ação e de procedibilidade). Se houver

pedido de liminar o juiz aprecia desde logo e defere ou indefere. Caso

positivo, expede mandado de notificação (e não citação) comunicando o

impetrado da impetração, do deferimento da liminar, determinando a

providência cabível e deferida, e requisita as informações necessárias (em

10 dias). Se documento estiver de posse do impetrado, poderá haver

requisição para que seja ele apresentado, antes mesmo do recebimento da

inicial. A liminar poderá ser suspensa pelo Presidente do Tribunal

competente para processar em grau de recurso, quando houver

requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar

grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.


B) informações do impetrado: trata-se de ato administrativo e não

contestação (segundo outros é peça processual) e é oferecida pela

autoridade coatora, qualquer que seja ela, independente da capacidade

postulatória. Pode haver litisconsórcio ou apresentação das mesmas por

procurador. Podem ser juntados documentos. Sua falta não gera os efeitos

da revelia.

C) parecer do Órgão do Ministério Público: em 10 dias, podendo aí ser

juntados documentos da mesma maneira.

D) 30 dias sentença, tenham ou não sido oferecidas as informações. Após a

sentença concessiva, será a autoridade coatora informada por ofício. A

sentença concessiva está sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo

contudo, ser executada provisoriamente.


Sentença: só faz coisa julgada material na hipótese de enfrentar o

mérito. Caso seja decretado extinto o processo por ausência das

condições da ação , p.ex., poderá se repetir.

Recurso: cabe apelação voluntária, além do reexame necessário.

Cabível os demais recursos. A apelação é recebida no efeito devolutivo,

ante a possibilidade de execução provisória.

Prazo: 120 dias sob pena de decadência, a despeito da Constituição

Federal (que nada fala sobre prazo), justificando-se pela celeridade do

meio processual, não existindo óbice à busca da prestação jurisdicional

pelos meios ordinários. O prazo é contado da ciência do ato impugnado.


Competência: a regra é a do Art. 2º da Lei de regência. É federal a

autoridade se as conseqüências de ordem patrimonial forem suportadas

pela União e assim por diante. Aplica-se as regras comuns de

competência, com exceção: Supremo Tribunal Federal: atos do

Presidente da República, das Mesas, do TCU, do Proc. Geral da

República e do próprio Supremo Tribunal Federal. (Art. 102, I, d)

Superior Tribunal de Justiça: Ministros de Estado ou do próprio Superior

Tribunal de Justiça (Constituição Federal Art. 105, I, b)

Tribunal de Justiça: Governador do Estado, Mesa da Assembléia,

próprio Tribunal ou de seus Membros, Presidentes do TCE e do

Município de SP, do PGJ, do Prefeito e do Presidente da Câmara

Municipal da Capital (Art. 74 da Constituição Estadual).

Remédios ConstitucionaisMandado de Segurança Coletivo

Mandado de segurança coletivo – regulamentado pela mesma Lei

Art. 5º, LXX - podem impetrá-lo: a) o partido político com representação

no Congresso Nacional e b) organização sindical, entidade de classe ou

associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos

um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Legitimidade ativa e objeto - Somente pode defender interesses que

coincidam com os seus objetivos sociais (para o item b). Deve estar

autorizado na forma do estatuto ou de assembléia própria, podendo o

associado não ser incluído na ação.

- Trata-se de substituto processual, age em nome próprio na defesa de

interesses de terceiros.

Remédios ConstitucionaisAção Popular

Ação Popular: Lei 4.717/65

Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de qualquer

cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos -

ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual

e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas

jurídicas subvencionadas com dinheiro públicos. “Popular” advém de “do

povo” ou coisa pública. Pode ser preventiva ou repressiva, podendo

ainda ser supletiva, para que a Administração seja obrigada a atuar.


Objeto da ação: é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público e de

entidades privadas nas quais o Poder Público tenha interesse

econômico. Também ofensa à moralidade administrativa e ao meio

ambiente e patrimônio histórico e cultural. Alguns atos de tem presunção

de ilegitimidade e lesividade como: a admissão ao serviço público

remunerado ... (Art. 4º, ) . Outros podem ser anulados por

incompetência de quem os praticou (Art. 2º e § único) e outros que

desatendam as prescrições legais (Art. 3º). O pressuposto é a

ilegalidade (formal ou substancial) e a lesividade (ato ou omissão que

desfalque o erário ou prejudique a Administração, assim como ao

patrimônio, meio ambiente, etc.), reclamados pela Constituição Federal.


Partes: ativa: Todo cidadão pode propor. Este é a pessoa natural no

gozo de seus direitos cívicos e políticos, “ser eleitor”. Não podem os

inalistáveis ou inalistados, as pessoas jurídicas, os partidos políticos

etc.. Qualquer cidadão pode habilitar-se como litisconsorte ou assistente

(Art. 6º, § 5º). Cidadão é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos

de votar e ser votado e suas conseqüências. A nacionalidade é conceito

mais amplo e é pressuposto da cidadania, vez que só o titular de

nacionalidade brasileira pode ser cidadão.

Passiva: Sempre em litisconsórcio, a entidade lesada e os autores ou

responsáveis pelo ato e os beneficiários. (Note-se que o réu pode

confessar o pedido) . Os responsáveis poderão sofrer ação regressiva.


Ministério Público: parte autônoma não se vinculando à Administração

ou ao autor, sendo-lhe vedado assumir a defesa do ato impugnado,

como p.ex. produzindo provas contra o autor, contraditando a exordial).

Se o autor desistir, haverá publicação de editais (Art. 9º) com prazo de

30 dias para que qualquer cidadão interessado promover a ação, e ao

MP dentro de 90 dias.

Competência: de acordo com a lei processual, não existindo foro por

prerrogativa de função.


Processo: a inicial obedece às exigências processuais e pode haver

requerimento para a entrega de documentos (Art. 7º, I, b,). Se há

requerimento de liminar, aprecia-se, cita-se e intima-se o MP. O prazo de

contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 se necessário.

Há contestação, réplica e manifestação do MP. Após, requerimento de

provas e saneador. Se não houver provas, vista às partes para alegações

finais e sentença. Caso existam provas a produzir, rito ordinário.

Sentença: sujeita ao duplo grau de jurisdição em qualquer caso

(improcedência - Art. 19 e procedência, contra a Fazenda Pública, 475, II). A

execução se não promovida pelo autor o será pelo MP). Casos de

procedência ou improcedência por insuficiência de provas não faz coisa

julgada. Recurso: apelação por qualquer cidadão ou MP se julgada contra o

autor (só nesse caso). Efeitos devolutivo e suspensivo.

Remédios ConstitucionaisMandado de Injunção

Mandado de injunção

Lei nº 8.038/90 – rege o STF - art. 24 – normas do mandado de segurança

enquanto não existir lei específica.

Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar

prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o

exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas

inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Natureza: ação mandamental? Finalidade: 1) para o Tribunal atribuir o

direito cujo exercício vem sendo obstado em virtude da falta de

regulamentação; 2) para que o Tribunal edite diretamente a norma geral

faltante; 3) para que o Tribunal determine ao Poder Legislativo que edite a

norma faltante, 4) para que o Tribunal declare a mora do Legislativo ou

Executivo, conforme o caso.


Posição tradicional do Supremo Tribunal Federal: determinação para a

elaboração de norma regulamentadora, sem outras conseqüências.

Todavia, recentemente o STF atribuiu efeito concreto ao MI, em face da

omissão do Poder Legislativo (MI 758/DF, 670/ES; 721/DF e 712/PA)

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?

incidente=2530724


incidente=2018921

Objeto: é a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais,

individuais ou coletivas, de pessoas físicas ou jurídicas, relativas à direitos e

liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à

soberania e à cidadania. Necessita sempre de situação concreta.


Competência: depende da pessoa política a quem compete a

elaboração da norma, podendo ser então, o Supremo Tribunal Federal,

Superior Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça.

Procedimento: analogamente vem sendo utilizado o rito do mandado

de segurança, face a aplicabilidade imediata determinada pelo § 1º do

Art. 5º da Constituição Federal, como determina, ainda, a Lei nº

8.038/90.

Execução: coisa julgada inter partes, ofício determinando a elaboração

da norma ou permitindo-se o exercício do direito obstado.

Exemplo: Art. 245 da CF.


Exemplo: Art. 7º, inc. XXI da CF: aviso prévio proporcional ao tempo de

serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?

idConteudo=182667


incidente=2659459

Remédios ConstitucionaisHabeas Data

Habeas data

Art. 5º, inc. LXXII: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;”

Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de pessoa física ou jurídica para assegurar o conhecimento de registros concernentes ao

postulante e constantes de repartições públicas ou particulares, acessíveis ao público, para retificação de seus dados pessoais.

Natureza: é ação mandamental e necessita obedecer às condições da ação.

Procedimento: pedido para conhecimento, notificação ao impetrado para apresentá-los. Para a retificação, adita-se a inicial para tanto,

citando-se para contestação e início do contraditório.

Legitimidade ativa: só o interessado - é ação personalíssima.

Legitimidade passiva: entidades governamentais e bancos de dados.

Exceção: os dados relacionados com a defesa nacional.

Custas: é gratuito conforme determinação do inciso LXXVII do Art. 5º.

Remédios ConstitucionaisHabeas Data

Natureza: é ação mandamental e necessita obedecer às condições da

ação.

Procedimento: pedido para conhecimento, notificação ao impetrado

para apresentá-los. Para a retificação, adita-se a inicial para tanto,

citando-se para contestação e início do contraditório.

Legitimidade ativa: só o interessado - é ação personalíssima.

Legitimidade passiva: entidades governamentais e bancos de dados.

Exceção: os dados relacionados com a defesa nacional (Art. 5º, inc.

XXXIII).

Custas: é gratuito conforme determinação do inciso LXXVII do Art. 5º.

Remédios ConstitucionaisDireito de Petição

Direito de petição

Conceito: é o direito de invocar a atenção dos Poderes Públicos sobre

uma questão ou uma situação, seja para denunciar uma lesão concreta

e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação

do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade.

Art. 5º, inciso XXXIV: são a todos assegurados, independentemente do

pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em

defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

Legitimidade: qualquer pessoa física ou jurídica.

Sanção: à falta de resposta, não se aplica nenhuma penalidade.

Remédios ConstitucionaisDireito de Certidão

Direito de certidão

Conceito: trata-se do direito a todos assegurado, independentemente

do pagamento de custas, de obtenção de certidão em repartições

públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de interesse

pessoal.

Art. 5º, inciso XXXIV, alínea “b”: “a obtenção de certidões em

repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de

situações de interesse pessoal;” e Art. 5º, inc. XXXIII.

Prazo de resposta: a Constituição Federal não fixa prazo, contudo, a

Constituição Estadual paulista determina em seu Artigo 114 que a

Administração é obrigada a fornecer o requerido em 10 dias úteis.

Remédios ConstitucionaisAção Civil Pública

Ação Civil Pública: remédio constitucional?

Natureza: ação civil de cunho constitucional, podendo ser declaratória,

condenatória, constitutiva e mandamental.

Origem: Lei nº 7.347/85, que regula a proteção dos direitos do

consumidor, meio ambiente, ordem econômica e ordem urbanística.

Depois seu espectro foi ampliado e hoje chega à proteção do patrimônio

público, pela Lei nº 8.429/92.

Sujeito ativo: Ministério Público (Art. 129, inc. III), além das pessoas

políticas e suas autarquias, empresas públicas, fundações públicas,

associações fundadas há mais de 1 ano, na defesa de interesses

difusos e coletivos.

Sujeito passivo: Administração Pública e o particular.

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