DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTEProfessora Cristiane Dupret – www.cristianedupret.com.brcristianedupret@yahoo.com.br

O ECA revogou o Código de Menores, revogando a doutrina da situação irregular para adotar a doutrina da proteção integral. Com essa nova doutrina as crianças e adolescentes passaram a ser sujeitos de direitos.

Mas ainda há crianças e adolescentes que estão em situação irregular, não tendo seus direitos preservados. Porém, para não se remeter à antiga doutrina deu um nome diferenciado às crianças e adolescentes que estão nessa situação: situação de risco.

Quais são as situações de risco: Ação ou omissão do Estado ou da sociedade. Ex: criança que está fora da

escola porque não há escola na localidade onde ela mora; Falta, abuso ou omissão dos pais ou responsáveis. Ex: criança que está fora

da escola porque os pais não a matricularam; Em razão da própria conduta. Ex. jovem estudante de boa família que passa a

usar drogas e praticar atos infracionais.Segundo a doutrina da proteção integral, a criança e adolescente tem direito a

todos os direitos, como os elencado no art. 4 do ECA: vida, saúde, alimentação, educação, esporte, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária. Para as situações de risco, a doutrina prevê medidas específica, chamadas medidas protetivas.

Há diferenças entre as medidas protetivas (art. 101) e as medidas sócio-educativas (art. 102)

Medidas Protetivas Medidas Sócio-educativasDestinatários Crianças e adolescentes Só adolescentesHipóteses de cabimento Situações de risco Prática de ato infracionalRol Exemplificativo Taxativo

Autoridade Competente Em regra é o Conselho Tutelar. Excepcionalmente, é a Justiça da Infância e Juventude

Competência exclusiva da Justiça da Infância e Juventude

Previsão legal Art. 101 ECA Art. 102 ECA

Criança pratica também ato infracional, porém a elas não se aplica medidas sócio-educativas e sim medidas protetivas.

O adolescente que pratica ato infracional é chamado pelo STF e STJ de “adolescente em conflito com a lei”.

O juiz pode cumular medida sócio-educativa com medida protetiva para o adolescente.

A maioria das medidas protetivas são aplicadas pelo Conselho Tutelar. Alei 12012/99 alterou o art. 101 do ECA. Antes dela, esse artigo trazia a medida do abrigo (inciso VII) e da colocação em família substituta (inciso VIII). Essa lei substitui as medidas anteriores por acolhimento (inciso VII); e inclusão em programa de acolhimento familiar (inciso VIII). No inciso IX permaneceu a medida de colocação em família substituta.

Continuam existindo os abrigos, mas agora são chamados de instituição de acolhimento. Mas surgiu uma nova modalidade de lar chamada inclusão em programa de acolhimento familiar. Nesse último uma família se cadastra para receber crianças ou adolescentes. Ambas são provisórias até que a criança ou adolescente seja reintegrada em sua família ou colocada em família substituta.

Primeiro tenta-se reintegrar a criança ou adolescente em sua família; não sendo possível, ela deve ser colocada em família extensa ou ampliada; em último caso deve ser colocada em família substituta.

O Conselho Tutelar tem competência para aplicar as medidas de proteção do inciso I ao VII. Já as medidas do inciso VIII (inclusão em programa de acolhimento familiar) e IX (colocação em família substituta) são de competência da Justiça da Infância e Juventude.

As medidas sócio-educativas só podem ser aplicadas pelo juiz da Infância e do Adolescente.

CONSELHO TUTELAR

Não confunda com o Conselho de Direitos, que é um órgão deliberativo de âmbito municipal, estadual e nacional, que inclusive dita normas que complementam o ECA.

O Conselho Tutelar não é um órgão deliberativo, é muito mais um órgão executivo. Possui natureza de um órgão permanente, autônomo e não jurisdicional. Como não possui jurisdição, cabe à Justiça o poder de revisar os atos do conselho tutelar, desde que provocado.

Esse conselho visa zelar pelos direitos das crianças e adolescentes.Deve haver no mínimo 1 conselho por município. Esse conselho é formado por 5

membros eleitos pelo povo, para um mandato de 3 anos, permitida 1 recondução. O conselheiro pode ou não ser remunerado, pois cabe a lei municipal dispor sobre o local, dia e horário de funcionamento do conselho tutelar, bem como de eventual remuneração do conselheiro.

Vantagens de ser conselheiro: o exercício da função de conselheiro tutelar constitui serviço público

relevante; estabelece presunção de idoneidade moral; dá direito à prisão especial em caso de crime comum até o julgamento

definitivo.

Quem pode ser conselheiro? Quem tem reconhecida idoneidade moral; Idade superior a 21 anos; Morar na cidade.

Obs: Esse requisitos são trazidos pelo ECA e são mínimos, podendo o edital fixar requisitos extras.

Quem não pode ser conselheiro? Maridos e mulher, cunhado durante o cunhadio, ascendente e descendente,

genro e nora, irmãos, tios e sobrinhos, padrasto ou madrasta e enteado.

O que o conselho tutelar faz?

Aplica medidas protetivas; Aplica medidas aos pais e responsáveis (art. 129); Noticiar o Ministério Público para que sejam denunciados alguns abusos

praticados contra menores e adolescentes, práticas de fraudes administrativas.

Executar suas próprias decisões; Representar á autoridade judiciária para cumprimento de suas decisões; Notificar a autoridade judiciária, no caso de determinado ato ser competência

da justiça e não do conselho tutelar.

JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

Em termos gerais, os pais e responsáveis, crianças e responsáveis terão acesso à Justiça da Infância e Juventude, através de advogado, sendo intimados de todos os atos do processo pessoalmente ou por publicação pessoal.

Nenhum adolescente será processado sem a presença de seu defensor.

Competência da Infância e da juventude pode ser: Territorial = em regra é fixada pelo local do domicílio dos pais ou

responsáveis; ou na falta destes pelo local em que se encontra a criança ou adolescente. Exceção em caso de prática de ato infracional: a competência será determinada pelo local da prática do ato.Obs: essa regra também é aplicada ao Conselho Tutelar. Ex: se encontrar uma criança abandona deve ser levada ao conselho do domicílio de seus pais; se os pais são falecidos, deve-se levar ao Conselho do local onde foi encontrada; se praticou ato infracional, deve ser levada ao Conselho de onde praticou o ato infracional.

Em razão da matéria = Há uma divisão importante: no art. 148, caput, a competência será sempre exclusivamente da Justiça da Infância e da Juventude. Já nos casos do parágrafo único do art. 148, a competência PODE ou NÃO ser da Infância da Criança e da Juventude, para ser dependerá da existência de alguma das situações de risco previstas no art. 98.

Administrativa = art. 149 do ECA. Trata da competência da Justiça da Infância e da Juventude para expedir alvará e portaria.

Alvará e Portaria é necessário para:- para a entrada e permanência de crianças e adolescentes em determinados lugares desacompanhados dos pais.

Se determinado estabelecimento onde é proibida a entrada de crianças e adolescentes franquear a sua entrada responde por infração administrativa prevista no art. 258 do ECA. Agora se o menor estiver acompanhado dos pais ou responsável o estabelecimento não responderá por infração administrativa. Porém se o local for muito imprópprio, os pais podem responder pela infração administrativa do art. 249 do ECA, por descumprirem os deveres inerentes ao poder familiar, de tutela ou guarda.

Só haverá necessidade de portaria ou alvará quando o menor estiver desacompanhado.

O ECA prevê crimes e infrações administrativas no capítulo II.

- Participação da criança em espetáculos, certames de beleza.Nesse caso a autoridade judiciária vai decidir se o menor pode participar

do espetáculo. A vontade dos pais é indiferente.Embora seja uma decisão de competência administrativa, o recurso

cabível é a APELAÇÃO!

MEDIDAS PROTETIVAS EM ESPÉCIE

A) Acolhimento institucional e inclusão em programa de acolhimento familiar

Acolhimento institucional é modalidade de lar coletivo. O prazo máximo de acolhimento é de 2 anos. Esse prazo é um ideal, mas é calro que se passar mais de 2 anos e a criança não tiver para onde ir, ela não será colocada na rua. Já acolhimento familiar é uma modalidade de lar mais particular, de transição para reintegração familiar ou colocação em família substituta. Por isso deve ser feita uma reavaliação periódica, no máximo, a cada 6 meses. Não tem prazo máximo para o acolhimento familiar, pois essa família tem, inclusive, prioridade para adotar, sem que esteja na fila de adoção. Como já criou vínculos com a criança, ela tem preferência, em razão do princípio do melhor interesse da criança. Lembrando que não se trata de família, mas de lar familiar.

MODALIDADES DE FAMÍLIA

Família natural = pais com seus filhos. Ou só o pai/mãe com seus filhos (família monoparental). Se os pais faleceram, o irmão mais velho que cria o irmão mais novo não era família.

Família extensa ou ampliada = há 3 requisitos para ser considerada família extensa ou ampliada: parentesco próximo, convivência e afinidade/afetividade. Ex: irmão mais velho que cria irmãos, tio que cria sobrinho, avó que cria neto.

Família substituta = existe como medida protetiva através dos institutos de guarda, tutela e adoção.

A Lei 12.012/09 Lei da Adoção alterou o ECA, dispondo tudo sobre família. Essa lei incluiu a família extensa e ampliada. A hipótese do irmão que cria seus irmão, era, por exemplo, considerada família substituta.

Criança = pessoa menor de 12 anosAdolescente= entre 12 e 18 anos

Para o ECA, a preferência é criança e adolescente serem criados pela família natural. Não sendo possível, que seja pela família ampliada. Excepcionalmente, como medida de proteção, a criança e o adolescente serão criados por família substituta.

No entanto, o juiz para decidir com quem a criança ficará, deverá, na interpretação do ECA, levar em conta os fins sociais, aos quais ela se dirige; às exigências do bem comum; os direitos e deveres individuais e coletivos previstos na lei, e a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

MODALIDADES DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

a) GUARDA = a guarda do ECA não é a mesma de guarda dos pais, pois visa a colocação em família substituta. A guarda convive perfeitamente com o poder familiar. Ex é possível que você tenha a guarda de uma filha de sua amiga, no entanto é a sua amiga quem possui o poder familiar.

O poder familiar tem 3 poderes inerentes a ele: guarda, sustento e educação. A guarda é o único poder inerente ao poder familiar que se desprende dele. Ou seja, você tem a guarda, e sua amiga tem o poder de sustentar e educar.

Mas o guardião também tem deveres: prestar assistência material, moral e educacional.

Entretanto esses deveres do guardião não retiram dos pais os deveres de sustento e educação. Por isso, o ECA prevê o direito de visitação dos pais (dever de educação) e dever de prestar alimentos (dever de sustento). Só não persisitirá esses direitos e deveres quando a guarda visa a adoção do menor. Até porque não faz sentido você estar adotando um menor e o pai visitando, ou pagando alimentos.

O guardião pode opor seus direitos a terceiros, e também aos próprios pais do menor. O guardião pode proibir o menor de sair com os pais em certo dias, por exemplo, por não ser o dia de visita estipulado pelo juiz.

Há guarda pode ser para:- regularizar a posse de fato= começa a criar uma criança, mas não tem nenhum documento, logo há posse de fato ou guarda de fato. Para regularizar essa guarda eu preciso propor uma ação de guarda;

- guarda liminar ou incidental nos processos de adoção, exceto adoção por estrangeiros = estou adotando uma criança, só que o processo de adoção demora. Então pode desde o início do processo (liminar) ou no decorrer do processo (incidental) ser concedida a guarda da criança, para que ela já vá familiarizando-se com os adotantes. Porém não é possível essa modalidade de guarda para adoção internacional. Pois a única hipótese de colocação de criança em lar estrangeiro é a adoção. Nem toda adoção internacional é por estrangeiro, pode ser por brasileiro residente em outro país.

- guarda para suprir falta eventual ou atender situação peculiar= é o caso de criança cujos pais vão fazer um curso no exterior e que fica no país sob a guarda de alguém, ou de criança que a mãe possui alguma doença que em virtude do tratamento não pode criar o filho. Nesses casos a criança é cologada sob a guarda de alguém até que aquela situação irregular cesse. Cessada a situação, a guarda volta para os pais.

Prevê o ECA que o menor sob guarda possui condição de dependente do guardião, inclusive, para fins previdenciários (art. 33, § 3º). No que tange aos fins previdenciários, a matéria é controvertida, pois a Lei de benefícios do INSS retirou o menor sob guarda da categoria de dependente dos segurados. No STJ há decisão em ambos os sentidos, algumas a favor da doutrina menorista que considera o menor como dependente do guardião, outras em favor da doutrina previdenciária que não reconhece o menor como dependente do guardião para fins previdenciários. Porém, se cair na prova de ECA, é bom coloca o que está na lei, ou seja, que o menor é dependente do guardião inclusive para fins previdenciários.

A guarda é uma medida de colocação em família substituta muito tênue, ela pode se romper a qualquer tempo, porque verifica o que atende ao melhor interesse do menor. Logo ela pode ser revogada a qualquer tempo, desde que por decisão judicial e ouvido o MP.

Mas dentre as demais medidas de colocação em família substituta é aquela em que o menor pode migrar de uma família para outra d eforma rápida, bem como voltar a sua família originária.

b) TUTELA = O ECA não traz muitas disposições sobre a tutela, pois ela é amplamente tratada no CC. A tutela não convive com o poder familiar, ela é avessa ao poder familiar. Ela pressupõe a prévia decretação de perda ou suspensão do poder familiar. Ex. sua amiga tem uma filha, mas o pai da criança nunca teve interesse em visitá-la ou pagar alimentos. Sua amiga, acometida de uma doença e preocupada com o fato de morrer e a filha ficar aos cuidados do pai, faz um testamento nomeando você como tutora da criança. Nesse caso, mesmo que ela morra, você não será considerada tutora, pois a criança tem pai, e ele tem o poder familiar para todos os efeitos, já que nunca sofreu uma ação de suspensão ou desfazimento do poder familiar.

A tutela implica necessariamente no dever e direitos da guarda, mas tutor faz mais que o guardião, ele dirige o tutelado e administra o patrimônio do tutelado. Por isso geralmente só há tutela quando há bens, pois na ausência de bens a guarda é medida suficiente para assegurar os direitos do menor.

A tutela cessa quando o tutelado atinge a maioridade civil, ou seja, aos 18 anos. Assim, se após cessar a tutela, o tutelado começar a dilapidar o seu patrimônimo, o tutor nada pode fazer, não podendo tornar a ser tutor da pessoa. No máximo o que se poderá fazer é decretá-lo pródigo e tronar-se curador da pessoa.

A tutela é um encargo, um múnus público, a pessoa não pode renunciar à tutela, salvo nos caos expressos em lei. O ECA regula basicamente a tutela testamentária, nesses casos a pessoa é chamada em juízo para a leitura do testamento, e possui um prazo de 30 dias a contar da abertura da sucessão para requere o controle do ato perante o juiz, ou seja, para se apresentar ao juiz como tutora do menor.

É nomeado um pró-tutor para vigiar a tutor. E a tutela poderá ser alterada de 2 em 2 anos.

Embora a tutela não possa ser escusada, o juiz pode nomear outro tutor diverso do previsto no testamento (tutor legítimo ou dativo) sempre que verificar que está em risco o melhor interesse do menor.

c) ADOÇÃO = modalidade de colocação em família substituta que o ECA mais traz detalhes. Essa é uma medida excepcional, pois ela é definitiva. Quem vira mãe ou pai adotivo é pai e mãe para sempre.

A lei que dispõe sobre o aperfeiçoamento família (Lei 12.010/09) ficou conhecida como Lei da adoção, pois o que ela mais alterou no ECA foi a parte de adoção. E toda a matéria de adoção de criança e adolescente é disposto apena pelo ECA.

Quem pode adotar? no que tange a idade = só os maiores de 18 anos. Pois o legislador quis dar

uma aparência de família natural. Devendo o adotante ser no mínimo 16 anos mais velho que o adotado.

no que tange ao estado civil= A depender do estado civil as pessoas podem adotar conjuntamente ou somente sozinhas.

1- Pessoas solteiras podem adotar individualmente.2- Podem adotar conjuntamente apenas pessoas casadas; ou pessoas que convivam em união estável, desde que provada a estabilidade familiar. Isso porque se a família for instável ela não será um bom ambiente para crescer uma criança.3- Podem adotar conjuntamente os divorciados, separados e ex-conviventes = Isso apenas se a convivência com o menor tenha começado antes do término da união, e que as partes acordem sobre o regime de visitas e a guarda.

O ECA não diz nada sobre os homossexuais, somente diz que casais que convivam em união estável podem adota. Logo, a partir do momento que o STF e STJ passaram a reconhecer o direito dos casais homossexuais de conviverem em união estável, os homossexuais que vivam em união estável podem adotar. Agora essa permissão não é legal, ela foi construída jurisprudencialmente.

Não podem adotar?

- Ascendente e descentente- vó ou vô- irmão

O tutor para adotar temq eu prestar contas e não dever nada ao tutelado.É vedada a adoção por procuração. Ex. quero adotar, mas estou muito ocupada,

vai lá fulano e adota uma criança para mim.A adoção é irrevogável (art. 39, § 1º). Não importa se a criança vai sofre abusos,

apanhar, ser torturada, a adoção não será revogada, o pai adotivo será então destituído do poder familiar, assim como seria o pai biológico. Essa criança, cessado o poder familiar, pode ser concedida a adoção novamente.

Há igualdade plena entre filhos adotivos e naturais, e disso surgem vários efeitos.

A adoção rompe todos os vínculos com a família anterior, salvo para efeito de impedimentos matrimoniais. E a adoção cria novos vínculos com a nova família.

Com a adoção é cancelado o antigo registro, e é feito uma nova certidão de nascimento sem nenhuma averbação. Desse procedimento de cancelamento de certidão e feitura de novo registro não é permitido que o cartório expeça certidão.

Se no decorre do processo de adoção o adotante falecer, o juiz vai deferir a doção caso o falecido quando vivi tenha manifestado inequivocamente o seu desejo de adotar. Nesse caso a data da adoção retroagirá a data do óbito, para que o menor tenha o direito de herdar (adoção póstuma).

Há ainda a adoção unilateral, aquela onde o cônjuge ou companheiro adota o filho do outro. Mas para ser concedida, um dos pais biológico do menor não pode possuir vínculos com ele, para que o adotante ocupe o lugar desse ascendente. Também é necessário que exista uma paternidade afetiva entre o menor e o cônjuge/convivente da mãe ou pai do menor.

A lei 12.010 trouxe uma alteração muito importante que é o direito de personalidade. A pessoa adotada tem direito de conhecer a sua origem biológica, através do seu acesso irrestrito ao processo de adoção. Esse acesso pode ser deferido ao menor de 18 anos, tendo ele ainda direito a assistência jurídica e psicológica.

Em regra para haver adoção é necessário o consentimento dos pais biológicos, a não ser que os pais sejam desconhecidos ou tenham sido desconstituídos do poder familiar. Os pais biológicos podem revogar o seu consentimento da adoção até a publicação da sentença. Isto significa que se a sentença for proferida concedendo a adoção, mesmo estando o menor já em estágio de convivência com os adotantes, se os pais biológicos arrependerem-se até a sua publicação, o consentimento é revogado. Porém, isto não acontecerá caso os pais já tenha sido destituídos do poder familiar após o consentimento.

O consentimento do adotado é necessário? O ECA estabelece que a criança será ouvida sempre que possível e sua opinião será devidamente considerado (não é obrigatório ouvi-la e é o juiz que decide). Já quanto ao adolescente o seu consentimento é obrigatório, se ele não quiser ser adotado ele não será dotado.

Antes de ser concedida a adoção é necessário um estágio prévio de convivência. Esse prazo será fixado pelo juiz de acordo com o caso concreto. Mas para a adoção internacional a lei prevê que deve haver um prazo mínimo de convivência de 30 dias, a ser cumprido em território nacional.

Esse prazo pode ser dispensado se o adotante já exercer a tutela e a guarda legal por tempo suficiente para avaliar a conveniência da constituição de vínculo. Agora, a simples guarda de fato do menor não dispensa o estagio de convivência.

Atualmente antes de entrar com processo de adoção é necessário pasar pelo processo de habilitação para adoção para que seja avaliado se a pessoa possui condições de adotar e para que seja esclarecida sobre no que consiste a adoção, a fim de não recusar uma criança quando estiver na fila. Somente após habilitada para adoção, é que que a pessoa será inscrita na fila de adoção.

ATO INFRACIONAL

Conceito analítico e estratificado de crime: é um fato típico, ilícito ou antijurídico e cupável.

A culpabilidade é formada por 3 elementos: imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Mas há 3 excludente respectivamente para esses elementos: inimputabilidade, erro de proibição inevitável e inexigibilidade de conduta diversa.

Imputabilidade: a princípio todos são imputáveis. O CP traz 3 causas de inimputabilidade: art. 26, 27 e 28, §1º.

O art. 26 e 28 tra um Critério biopsicológico: inimputável é quem é inteiramente incapaz.

No art. 28, o CP traz um aspecto biológico: o menor de 18 anos é inimputável. Essa previsão está também No art. 228 da CF e no art. 104 do ECA.

O menor de 18 anos, por ser inimputável ele não é culpável, então ele não pratica infração penal: crime, contravenção. Ele pratica atos e condutas análogas à infração penal.

Não interessa se o menor de 18 anos é emancipado, é continua sendo penalmente inimputável, pois não deixa de ser menor de 18 anos. Também não interessa se o menor tem muito discernimento, isso não muda a idade dele, e o critério é puramente biológico: a idade.

No art. 4, o CP adotou a teoria da atividade para o momento do crime, ou seja, o crime considera-se praticado no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do do resultado. O ECA também adotou a mesma teoria.

Considera-se criança até os 12 anos. Então, do dia que nasce até o dia do aniversário de 12 anos é criança. Já do dia seguinte ao aniversário de 12 até o a véspera do aniversário de 18 é considerada adolescente. No dia em que completa 18 anos é considerado adulto.

Conforme art. 105, criança pratica ato infracional, mas ela receberá medida protetiva e não medida socioeducativa.

O art. 2º, § único do ECA, diz que excepcionalmente aplica-se o ECA aos que possuem entre 18 e 21 anos. Isso porque pode acontecer de um adolescente com 17 anos, 11 meses e 29 dias cometer um ato infracional grave e receber a pena máxima de 3 anos de internação (18+3=21). Após os 21 anos, desinternação é compulsória, não pode o infrator ficar preso, pois não se aplica mais o ECA.

Atenção: se o adolescente pratica o crime e ninguém descobre, ou ele fica foragido, e só depois dos 21 anos ele aparece e confessa o crime, nada vai acontecer com ele. Trata-se de uma lacuna da lei, e nesse caso nenhuma medida punitiva pode ser aplicada, nem pena e nem medida socioeducativa. Esse adolescente fica impune em nível de CP e ECA. , pois aos 21 anos ocorre a prescrição socioeducativa.

Direitos fundamentais do adolescente infrator O adolescente infrator pode sofrer privação da liberdade, mas ela é restrita a

duas situações: 1) apreensão em flagrante e; 2) ordem judicial escrita e fundamentada do juiz da Infância e da Juventude. Adolescente não é preso é apreendido. Se o adolescente for apreendido fora de uma dessas hipóteses, ocorre o crime previsto no art. 230 do ECA.

Considera-se flagrante os mesmos casos descritos no código penal. O adolescente apreendido tem direito de saber quem está apreendendo-lhe e o

motivo. Como o ECA nada diz sobre o uso de algemas, utiliza-se a sumula vinculante 11 do STF. O ECA proíbe que o adolescente seja transportado em compartimento fechado de viatura policial (camburão), mas a jurisprudência permite que entre o adolescente e o policial que o transporta exista uma barreira de segurança, como um vidro ou de grade para dar mais segurança à vida e integridade física do policial.

A apreensão do adolescente deve ser imediatamente comunicada ao juiz, família ou pessoa indicada pelo adolescente. Se a autoridade policial não comunicar imediatamente, incorre no art. 231 do ECA (se fosse um adulto, cometeria abuso de autoridade). A autoridade policial pode verificar imediatamente se é caso de apreensão ou se pode liberar o adolescente. Se essa liberação não for realizada, e ser caso de liberação, a autoridade comete também crime previsto no ECA. Agora, caso não seja realmente caso de liberação, é possível a internação que receberá o nome de internação provisória, modalidade de internação que pode dar-se a qualquer tempo antes da sentença. A partir da sentença, a internação é considerada medida socioeducativa. A autoridade policial só pode liberar, mas não pode decretar prisão provisória. Se autoridade policial não liberar pode representar pela internação provisória, mas quem vai decidir é o juiz.

O juiz só pode determinar a internação provisória se houve indícios suficientes de autoria e materialidade e necessidade imperiosa da medida. A internação provisória é exceção, pois em regra o adolescente só sofrerá punição restritiva de liberdade em caso excepcional. A regra é sempre a liberação.

Só se admite a medida socioeducativa de internação em 3 casos logo se o ato não fora cabível internação definitiva, com maior razão também não pode ser admitida internação provisória. Esse é o entendimento da doutrina e da jurisprudência.

O prazo máximo da internação provisória é de 45 dias, e não pode ser prorrogado. Esse prazo, é na verdade o prazo do procedimento de apuração de ato infracional. Agora se o procedimento não terminar em 45 dias, o adolescente deve ser liberado, e o procedimento terminado com ele em liberdade., mesmo se ainda houver necessidade imperiosa da medida, pois caso contrário a autoridade competente praticará crime previsto no ECA. Esse prazo da internação provisória (45 dias) deve ao final ser descontado do prazo da internação definitiva, pois o adolescente não poder ficar internado por mais de 3 anos.

O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória. Mas excepcionalmente, o adolescente pode ser submetido a identificação compulsória em caso de dúvida fundada para o efeito de confrontação.

Garantias processuais do adolescente infrator

Quando a criança comete ato infracional o ECA não estabelece o procedimento de encaminhar a criança à autoridade policial, e sim ao Conselho Tutelar, pois esse é o órgão que tem a atribuição de aplicar a medida protetiva. Agora, fora d alei, há uma praxe dos policias de levar à criança primeiro à delegacia e de lá ela ser encaminhada ao Conselho, porém não é isso que a lei determina. Não importa a gravidade do ato infracional à criança será encaminhada ao conselho e receberá apenas medida protetiva. Acolhimento institucional não importa em privação de liberdade, então a criança pode ser colocada em acolhimento institucional. Lembre-se que criança não pode sofrer privação de liberdade.

Só sofre privação de liberdade adolescente. Só existe procedimento de apuração de ato infracional para adolescente, nunca para crianças. Isso não depende de posição de doutrina ou jurisprudência, pois está na letra da lei. Lembre-se que, durante o procedimento de apuração, a terminologia certa é “adolescente em confronto com a lei”, e não adolescente infrator, pois ainda não há certeza de que ele foi culpado pelo ato ante de existir uma sentença condenatória.

Até que o procedimento se complete o ato infracional, em tese, não foi praticado pelo adolescente, ele foi atribuído ao adolescente.

Esse procedimento é trifásico, pois, necessariamente, vai se dividir em fase policial, ministerial e judicial. Essa fase policial pode decorrer: 1) apreensão em flagrante; 2) investigação.

Na esfera judicial ocorre a ação socioeducativa, onde se garante o contraditório e ampla defesa e ao final dessa fase tem-se a sentença. Transitada em julgado a sentença, aí sim se pode afirmar que o fato cometeu o ato infracional, podendo ser aplicada medida socioeducativa, podendo cumulá-la ainda com medida protetiva. Obviamente que essa sentença será passível de recurso.

PROCEDIMENTO DA FASE POLICIAL PARA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

Em caso de apreensão em flagrante o adolescente deve ser imediatamente encaminhado à autoridade policial, e se for apreendido por ordem judicial deve ser imediatamente encaminhado ao juiz da infância e juventude.

A autoridade policial vai proceder à investigação de apuração do ato infracional, quando a investigação estiver concluída, será realizado o relatório pela autoridade policial e os autos serão encaminhados ao Ministério Público para que possa se dar continuidade às outras duas fases.

Fase policial iniciada com a apreensão em flagrante

Apreendido o adolescente pelos agentes policiais, ele tem direito de saber quem são os responsáveis pela sua prisão, ser informado de seus direitos. Não poderá ser transportado em compartimento fechado de viatura policial, e ser encaminhado até a delegacia especializada da localidade.

Se não houver delegacia especializada, leva para uma delegacia que não seja especializada mesmo, e não em outra delegacia especializada de outra localidade. Mas mesmo sendo encaminhado para delegacia comum, devem ser respeitados os direitos estabelecidos no ECA.

Se o adolescente tiver praticado um crime acompanhado de um maior, ocorre concurso de agentes, pois o menor conta no concurso. Prendendo o adolescente junto com o adulto, o agente policial deve encaminhar os dois para a delegacia especializada da Criança e do Adolescente, porque de lá é que a autoridade policial (delegado) vai encaminhar o adulto para outra delegacia.

Ao chegar na delegacia, o primeiro passo da autoridade policial é a comunicação imediata ao juiz, aos pais ou responsáveis ou à pessoa que o adolescente indicar. Se não for feita a comunicação imediata, a autoridade policial pratica crime previsto no ECA.

Feita a comunicação imediata ao juiz, o juiz verificará se há ilegalidade na apreensão.

O próximo passo que o delegado deve fazer é a verificação da natureza do ato infracional praticado: se houve violência ou grave ameaça à pessoa (homicídio), ou se não houve violência e grave ameaça a pessoa (furto). Pois isso implicará em uma diferença na peça que será lavrada:

- Auto de apreensão = quando houve violência ou grave ameaça à pessoa. Não é porque chama auto de apreensão que o adolescente ficará apreendido, isso não tem nada a ver é só o nome.

- Boletim de ocorrência circunstanciado = quando não houve violência e grave ameaça à pessoa.

Lavrado o auto de apreensão ou o boletim de ocorrência circunstanciado, os pais do menor podem ou não comparecer a delegacia (foram comunicados). Se os pais comparecerem, em regra, o adolescente será liberado. Mas não é uma liberação do tipo “tchau e benção”, é uma liberação condicionada, pois os pais prestam o termo de comprometimento de encaminhar o adolescente ao Ministério Público no mesmo dia, ou no máximo, no dia útil seguinte. Isso tudo é para que se inicie a fase ministerial.

Enquanto os pais vão encaminhar o adolescente, o delgado vai encaminhar ao MP a peça que foi lavrada, para que o MP tenha conhecimento do que ocorreu e sigam os procedimentos cabíveis.

Se os pais não comparecerem na delegacia, o próprio delegado fará o encaminhamento do adolescente ao MP com a respectiva peça lavrada.

Se não for caso de liberação condicionada, como é o caso por exemplo de atos infracionais que tiverem uma grande repercussão social, a autoridade policial vai encaminhar o auto de apreensão (pois nesse caso é obvio que só pode ser casos cometidos com violência e grave ameaça, caso contrário haveria liberação) e vi encaminhar também o adolescente ao MP. Isso tudo deve ser feito imediatamente. A princípio, nesse caso, o adolescente no primeiro momento não fica na delegacia, pois o adolescente é encaminhado ao MP juntamente com o auto de apreensão, para que o MP, eventualmente, requisite a internação do menor.

Agora, se a autoridade policial não conseguir fazer o encaminhamento imediato ao MP, deve encaminhar à uma entidade de atendimento, a qual encaminhará o

adolescente ao MP no prazo máximo de 24 horas. Ou seja, quem vai apresentar o adolescente ao MP é a Entidade de atendimento.

Se por acaso nessa localidade não houver entidade de atendimento, aí sim, a autoridade policial ganha o prazo de 24 horas para ela própria encaminhar o adolescente ao MP. Ou seja, só em ultimo caso, a autoridade policial ganhará o prazo para fazer o encaminhamento ao MP.

Nessas 24 horas, esse adolescente, caso a delegacia não seja especializada, deve ficar em um local separado dos demais presos maiores de idade, cujas instalações sejam próprias para a sua condição especial de pessoa em desenvolvimento. Se isso não for cumprido, ou se a autoridade deixar o adolescente por mais de 24 horas, ela pratica crime previsto no ECA.

Terminada essa fase policial é que começará a fase ministerial.

PROCEDIMENTO DA FASE MINISTERIAL PARA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

O MP vai proceder a oitiva informal de todos os envolvidos, para que somado aos autos policiais, o MP forme sua opinião sobre o ato infracional supostamente praticado. O MP pode adotar uma dessas 3 providência:

- promover o arquivamento;- conceder remissão;- oferecer representação;

Se o MP verificar que não houve ato infracional, ou que houve ato , mas não foi aquele adolescente o responsável, neste caso o MP promoverá o arquivamento.

Caso o ato praticado seja de pouquíssima gravidade o MP pode concedera remissão (perdão). Deve se lembrar que a remissão não é ato exclusivo do MP, pois pode ser concedida tanto pelo MP como pelo Juiz. Se for concedida pelo MP será caracterizada como uma forma de exclusão do processo. Se for concedida pelo juiz caracterizará uma forma de suspensão ou de extinção do processo.

A concessão de remissão pelo MP importa em exclusão do processo, porque se ele concede remissão, ele não oferece representação, sem representação o processo não se inicia, logo ocorre uma exclusão do processo.

Porém, quando concedida pelo juiz, é porque o MP já ofereceu representação e então o processo já existe, não podendo ser excluído, mas tão somente suspenso ou extinto. A remissão concedida pelo juiz é uma remissão condicionada ou com encargo, pois a remissão (perdão) é aplicada cumulativamente com medida socioeducativa (exceto a medida de semiliberdade e internação, pois são medidas gravosas que só podem ser aplicadas em sede de sentença de mérito). Na fase processual, se o juiz concede remissão cumulada com medida, ocorre a suspensão do processo até que o adolescente cumpra a medida. Agora se a remissão for simples, sem encargos, incondicionada, a remissão será uma forma de extinção do processo, pois não será preciso esperar o adolescente cumprir a medida, então já se extingue logo o processo.

De acordo com o ECA, a remissão não implica em confissão ou comprovação de culpa e nem é computada para antecedentes. A medida aplicada na remissão pode ser revista a qualquer tempo a pedido do adolescente, seu representante legal ou MP, podendo ser substituída por outra medida.

Promover o arquivamento e conceder remissão não significa que o MP encerrou o problema, pois esses dois atos necessitam de homologação do juiz. Pode ocorrer que o juiz discorde e entenda que deve haver processo. Nesse caso, o juiz remete o processo

ao procurador geral, para que ou ele mesmo ofereça representação, ou designe alguém para oferecer representação, ou ínsita na manutenção do arquivamento ou remissão. Nesse ultimo caso, o juiz será obrigado a concorda.

A representação no ECA, é um a peça similar à denúncia, pois, enquanto esta é a peça processual que inicia a persecução penal, aquela inicia a ação socioeducativa. A representação no ECA independe de prova pré constituída de autoria e materialidade, ou seja, não necessita daquele lastro probatório mínimo que a denúncia exige, podendo esses dois elementos serem apurados no decorrer do processo (fase judicial).

A representação deve conter o breve relato dos fatos, a classificação do ato infracional análoga a crime ou contravenção praticada pelo adolescente, e o MP poderá arrolar testemunhas (o ECA não estabelece limite de testemunhas).

Oferecida a representação, inicia-se a fase judicial com a ação socioeducativa. O ECA não estabelece a hipótese do juiz não receber a representação, mas há jurisprudência que estabelece que existe a possibilidade do juiz não receber a representação no caso de ilegalidade clássica no oferecimento da representação.

PROCEDIMENTO DA FASE JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

O adolescente tem direito á ampla defesa e ao contraditório. Nenhum adolescente será processado sem a presença de seu defensor. Se o adolescente não tema advogado o juiz nomeará defensor, é claro que depois o adolescente pode constituir advogado de sua preferência. O advogado sempre será intimado de todos os atos pessoalmente ou por diário oficial.

Segundo o ECA, nenhum ato será adiado pela ausência do defensor, para tanto o juiz pode nomear um defensor apenas para a prática de determinado ato. Pois se o adolescente for processado sem, a presença do defensor é caso de nulidade absoluta. A controvérsia existente é se a presença do defensor deve dar-se desde o início do procedimento (fase policial e ministerial) ou se somente na fase judicial. Pela letra da lei, é uma garantia processual.

A representação não precisa ser apresentada por escrito, podendo ser oral também.

Oferecida a representação será feita uma primeira audiência, chamada de audiência de apresentação. Se o adolescente não se apresenta, o juiz pode determinar a condução coercitiva desse adolescente. Agora, se ele não for encontrado? Se ele não for encontrado NÃO SERÁ DECRETADA REVELIA e continua correndo a prescrição, isso significa que o processo ficará sobrestado, e se o acusado completar 21 anos ocorre a já mencionada prescrição socioeducativa.

Apenas se o adolescente comparece na audiência de apresentação é que o juiz marcará a audiência em continuação. Após essa audiência de apresentação, o advogado tem 3 dias para apresentar a defesa prévia e ouvir testemunhas na próxima audiência

Se os pais ou responsáveis do adolescente não comparecerem a essa audiência de apresentação, o juiz irá nomear curador especial ao adolescente.

Agora se houve comparecimento do adolescente e o juiz marca a segunda audiência, chamada de audiência em continuação (é uma audiência de instrução), é nela que são ouvidas as testemunhas, é dada a palavra ao MP ao advogado pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. E após essas 2 audiências, o juiz poderá proferir a sentença.

Lembrando que adolescente pode estar internado provisoriamente no momento da fase judicial, mas se não estiver, o juiz na fase judicial pode decidir sobre a decretação ou a manutenção da internação provisória. Lembrando que essa internação deve ser feita em instituição especializada e nunca em estabelecimento prisional. Agora se na localidade não tiver entidade especializada, ele deve ser encaminhado até a entidade da localidade mais próxima, mas nunca para estabelecimento prisional. Se o menor não puder ser encaminhado imediatamente a essa entidade em outra localidade, ele será encaminhado à delegacia, onde ficará aguardando em local apropriado a sua condição especial de pessoa em desenvolvimento pelo prazo máximo de 5 dias. Então o prazo máximo que o adolescente pode permanecer em sede policial é 5 dias, em caso de na fase judicial ser decretada internação provisória, não houve entidade especializada naquela localidade e não for possível a transferência imediata para entidade em localidade mais próxima.

Essa sentença que o juiz vai proferir pode ser uma sentença sancionatória ou uma sentença absolutória.

Na sentença sancionatória o juiz aplicará medida socioeducativa que pode ser cumulada com medida protetiva, havendo uma diferença quanto a intimação. Se o juiz aplica uma medida de internação ou d semiliberdade ele vai intimar o adolescente e o seu defensor (na ausência do adolescente intima os pais ou responsáveis). Agora se nessa sentença o juiz aplica medida diferente da internação ou semiliberdade, o juiz intimará tão somente o defensor. Proferida a sentença o recurso cabível é a APELAÇÃO no prazo de 10 dias (10 dias para interpor e 10 dias para responder). Essa apelação admite o juízo de retratação.

Embora o ECA adote o sistema de recursos do Código de Processo Civil, ele o adota com algumas adaptações, como por exemplo, os prazos, que, em regra é de 10 dias, exceto agravo de instrumento e embargo de declaração, bem como na apelação que tem juízo de retratação.

O juiz pode aplicar uma das medidas taxativamente previstas no rol do art. 112: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação.

A advertência (medida mais leve de todas) distingue quanto às demais medida. Para aplicar medida socioeducativa na sentença o juiz, em regra, precisa se fundamentar em prova de autoria e materialidade. Mas em se tratando da advertência (alerta verbal reduzida a termo), ela exige apenas indícios de autoria e prova de materialidade para ser aplicada.

Na obrigação de reparar o dano o adolescente pode restituir a coisa. Só pode ser aplicada ema tos que tiverem reflexos patrimoniais obviamente e se o adolescente tiver possibilidade de reparar, pois se ele não tiver condições de reparar o dano o juiz deve aplicar uma outra medida, como a prestação de serviços à comunidade.

A Prestação de serviços à comunidade caracteriza-se como realização de tarefas gratuitas, podendo serem prestadas em hospitais, escolas. Porém há um limite, um prazo para a prestação de serviços, cujo prazo máximo é 6 meses. E possui ainda o limite de horas de 8 horas semanais, podendo ser prestada em qualquer dia, sábado, domingo, feriado, dias útes, só não pode atrapalhar horário de serviço e de escola, pois se atrapalhar o juiz vai aplicar outra medida.

Na medida de liberdade assistida o adolescente terá um orientador, alguém que vai ajudá-lo a se sócioeducar.

Há a medida de semiliberdade, que o ECA pouco dispõe, apenas diz que no que couber pode ser aliada as regras relacionadas as medidas de internação.

Há por fim a internação, medida mais gravosa, que não pode ser aplicada livremente pelo juiz da infância e da juventude, pois é regida por princípios, dentre os quais o princípio da excepcionalidade. Constitui medida privativa de liberdade que não comporta prazo determinado.

A internação não é pena privativa de liberdade, mas é uma medida privativa de liberdade, pois o adolescente fica internado. Ela não comporta prazo determinado, pois o juiz não estabelece na sentença por quanto tempo o adolescente ficará internado, apenas diz que a medida será de internação. Porém é sabido que mais de 3 anos não pode ser ainternação, pois esse é o prazo máximo que a internação pode durar.

A medida de internação, de acordo com o ECA, é regida por 3 princípios:

a) Princípio da brevidade = o ECA traz prazos para a medida de internação. Ele não traz só o prazo máximo de 3 anos, ele traz vários outros prazos que demonstram que a internação deve ser uma medida breve, senão vejamos:

- Internação provisória tem prazo máximo de 45 dias, prazo esse improrrogável;- Internação como medida socioeducativa, em regra, tem um prazo máximo de 3

anos o ministro marco Aurélio no STF é o único que acha que o juiz pode determinar o prazo máximo. Porém o ECA diz que a medida de internação não comporta prazo determinado. É o prazo de reavaliação que vai dizer quando o adolescente está pronto para voltar para a sociedade.

- o adolescente reavaliado no máximo a cada 6 meses para verificar se ele já pode ser desinternado. A reavaliação será feita sempre por autorização judicial e ouvido o MP. Atingiu 3 anos, o adolescente deve ser desinternado, independente do resultado da reavaliação.

- internação sanção terá prazo máximo de 3 meses. Há um outro prazo máximo, em razão do descumprimento injustificado reiterado de outras medidas. Quando o adolescente descumpre sem justificar, o juiz chama para voltar a cumprir, se ele não cumpre, chama de novo, se ele não cumpre novamente, pode ser aplicada, excepcionalmente, uma internação sanção, cujo prazo é de 3 meses.

b) em regra o adolescente é liberado na fase policial, após ser assinado o termo de responsabilidade pelos pais. Ele só não será liberado caso exista gravidade do fato ou repercussão social do fato. Para a doutrina a gravidade do fato é o caso que possua probabilidade de ser adotado na sentença medida socioeducativa de internação.

Reprcussão socail da conduta é algo que precisa ser analisado com cuidado.

c) Princípio da excepcionalidade = o juiz vai tentar aplicar qualquer outra medida socioeducativa, e só em último caso aplicará a medida de internação. E o ECA traz expressamente os casos emq eu o juiz poderá aplicar a medida de internação, são 3 hipóteses:- ato infracional praticado com violência ou grave ameaça à pessoa;- reiteração no cometimento de infrações graves;- descumprimento injustificado e reiterado de medida anteriormente imposta;

Obs: a princípio não é cabível medida de internação par o tráfico, pois ele não é praticado com grave ameaça ou violência. Mas o STJ desenvolveu o posicionamento de que se o tráfico for o quarto ato infracional do menor dotado de gravidade. Não precisa ter só tráfico, pode ter cometido roubo,

extorsão, seqüestro, mas o quarto é o tráfico. Para o STJ, basta que tenha ocorrido o cometimento do ato infracional. Mas a medida de internação é super excepional, então se o juiz entender no caso concreto que uma outra medida se adéqua à situação e é apta a adequar aquele adolescente, o juiz pode aplicar essa outra medida ao invés da internação, mesmo que o adolescente tenha cometido um ato com violência ou grave ameaça, ou qualquer outro dos dois casos que admite a internação.

d) Princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento= o ECA não impõe a incomunicabilidade, mas pode haver restrição de visitas, inclusive dos próprios pais, desde que no interesse do menor.

O adolescente deve cumprir a medida em um órgão próprio. Há várias entidade, instituições de acolhimento (abrigo), entidade de internação, de semiliberdade de liberdade assistida.

Na entidade de internação, os adolescentes são separados por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

O art. 124 do ECA traz um rol exemplificativos dos direitos dos menores privados de liberdade.

Quando o adolescente tiver que ser liberado, a desinternação deve ser precedida de autorização judicial, sempre ouvido o MP. Se o juiz deixar passar o prazo, não pode o dirigente de a instituição liberar o adolescente por cona própria. Mas o ato do juiz constituirá crime previsto no ECA.

PARA PROVA DEVE DOMINAR O ATO INFRACIONAL, SEU CONCEITO, CONSEQUÊNCIAS, MOMENTO, MEDIDAS DE INTERNAÇÃO E SEUS ASPECTOS. ART. 112, 121 A 124 DEVEM SER DECORADOS.

TIVEMOS UMA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PELA LEI 12594 QUE ALTEROU O ECA, SENDO UMA LEI QUE É TRABALHADA EM CONJUNTO COM O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, POIS DISPÕE A RESPEITO DE MEDIDAS EDUCATIVAS.

Lei 12594

Criou o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo ( SINASE), alterou a CLT no art. 429 e trouxe aspectos relacionadas as garantias da aplicação de medidas socioeducativas.

O sinase regulamenta a execução medidas socioeducativas e protetivas, competência da União, Estados e Municípios, traz planos de atendimento socioeducativo e estabelece que os entes federativos devem elaborar o plano de atendimento socioeducativo decenal (prazo de 10 anos). Alei dá o prazo de 360 dias para os entes federativos elaborarem esse plano.

Trata também dos programas de atendimento, os quais devem estar inscritos nos conselho estadual de direito ou municipal de direitos, etc...

Hoje em dia para ser dirigente de uma entidade de atendimento há um controle maior.

Essa lei deve ser trabalhada juntamente com o ECA. Essa lei trouxe uma divisão na execução dessas medidas: Medidas protetivas ou

socioeducativas de menor gravidade (advertência, obrigação de reparar o dano e prestação de serviços à comunidade) tem execução no próprio processo de conhecimento. Já medidas mais graves como liberdade assistida, semiliberdade e internação vão passar para um processo de execução.

Trata ainda de alguns procedimentos específicos, traz direito individuais, detalhando direito do art. 124 do ECA e traz outros direitos além dos previstos nesse artigo.

Essa lei também garante ao adolescente privado da liberdade atendimento garantido de seus filhos em creche ou escola de 0 a 5 anos. Essa inovação foi importante, pois o ECA dispunha que era de 0 a 6 anos, enquanto a CF dispunha que era de 0 a 5 anos, agora com alei, a divergência foi pacificada.

Essa lei institui o Plano Individual de Atendimento (PIA), a ser elaborado no prazo de 45 dias do ingresso do adolescente ingressa no programa. Dispõe como deve ser realizado o atendimento dos adolescente.